KIO 1858/21 POSTANOWIENIE dnia 10 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1858/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Poprawa 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  be

z  udziału  stron  w  dniu  10  sierpnia  2021  r.  

w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

23 czerwca 2021 r. przez wykonawc

ę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Pruszkowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie 

postanawia: 

1.  umarza postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

wykonawcy 

Strabag  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Pruszkowie kwoty 9 00

0 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), 

stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i 

580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………..…… 

Sygn. akt: KIO 1858/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

pn. 

„Zbiornik  Tulce  gm.  Kleszczewo,  pow.  poznański”  Oznaczenie  sprawy:   

PO.ROZ.2810.33.2021    (dalej  zwane 

„Postępowaniem").  Postępowanie  prowadzone  jest  

w trybie przetargu nieograniczonego 

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) dalej jako „Pzp” lub „ustawa”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

nr 2021/BZP 00087765/01 z dnia 18 czerwca 2021 r.  

W  dniu  23  czerwca 

2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało  wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę  Strabag  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Pruszkowie  (zwanym  dalej  Odwołującym)  wobec  niezgodnej  z  przepisami 

czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

polegającej  na  ustaleniu  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  w  tym  projektowanych 

postanowień  umowy  w  sposób  naruszający  przepisy  ustawy  prawo  zamówień  publicznych 

oraz przepisy kodeksu cywilnego, tj.: 

1)   na 

wymogi  dokumentacji  2  dołączonej  do  SWZ  jako  uzupełnienie  treści  SWZ  i  opisu 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  modyfikacją  z  dnia  21  czerwca  2021r.  w  zakresie  

w  jakim  z  treści  dokumentu  Porozumienie  nr  PW/19/04/2021  z  dnia  19.04.2021  r., 

wynikają  inne  niż  wskazane  w  SWZ  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  warunki 

techniczne,  powodujące  podwójną  weryfikację  kompetencji  i  uprawnień  wykonawcy,  

w ty

m na etapie realizacji umowy przez podmiot inny niż zamawiający w postępowaniu 

co  powoduje  poza  ustawową  weryfikację  wykonawców  w  sposób  sprzeczny  

z przepisami i zasadami ustawy Pzp oraz w sposób pozbawiony procedur ustawy Pzp,  

w tym przez podmiot do tego nieuprawniony.  

na  postanowienia  §  14  ust  2  projektu  umowy  (załącznik  nr  9  do  SWZ)  w  jakim  

nie  przewiduje  on  jasnych  i  precyzyjnych  przesłanek  zmiany  umowy,  w  tym  przesłanki 

zmiany  umowy  co  do  terminu  realizacji,  zakresu  jak  i  wynagrodzenia  w  sytuacji 

nieprzekazania  placu  budowy  jak  i  opóźnień  spowodowanych  działaniem  

lub zaniechaniem innych podmiotów w tym gestorów i dystrybutorów sieci tj. podmiotów 

trzecich od uzgodnień i warunków których zależy realizacja przedmiotowego zamówienia 

a przez to przerzucenia nadmiernego i niezgodnego z zasadami kontraktowania ryzyka 

na wykonawców.  

na  postanowienie  §  14  ust.  3  projektu  umowy  (załącznik  nr  9  do  SWZ)  w  zakresie  

w jakim postanowienie to przewiduje uprawnienie wykonawcy do zmiany wynagrodzenia 

w  prz

ypadku  zmiany  ceny  kluczowych  materiałów  mających  istotny  wpływ  na  cenę 

oferty, przy zachowaniu następujących warunków:  

(i)  wynagrodzenie  będzie  podlegało  waloryzacji  począwszy  od  kolejnego  pełnego 

kwartału  roku  od  złożenia  kosztorysu,  gdy  wartość  zmiany  cen  ww.  materiałów 

przekroczy  25  %  w  stosunku  do  stawek  określonych  w  cennikach  Wacetob, 

Sekocenbud lub wskaźników GUS na dzień otwarcia ofert i utrzyma się przez okres 3 

miesięcy,  •  waloryzacja będzie odbywać się w  oparciu o wskaźnik  wzrostu średnich 

cen  produkcji  budowlano  -

montażowej,  publikowany  przez  Wacetob,  Sekocenbud  

lub wskaźników GUS przez zmianę ceny materiałów rozumie się wzrost odpowiednio 

średnich  cen  lub  kosztów,  względem  średnich  cen  publikowanych  przez  Wacetob, 

Sekocenbud lub wskaźników GUS.  

(ii)  wykonawca  będzie  uprawniony  do  waloryzacji  wynagrodzenia  wyłącznie  w  sytuacji 

wykazania Zamawiającemu, że na dzień zaistnienia podstaw do waloryzacji, średnie 

ceny  wskazane  w  Wacetob,  Sekocenbud  lub  wskaźników  GUS  na  dzień  otwarcia 

ofert są niższe aniżeli średnie ceny produkcji budowlano - montażowej, publikowane 

przez Wacetob, Sekocenbud lub wskaźników GUS.  

Opisanym wyżej czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art.  112  ust.  1  PZP  i  art.  99  ust  1  i  2  PZP  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  pkt  3  PZP  poprzez 

zaniechanie  określenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  zawodowej  w  sposób  jasny,  wyczerpujący  

oraz  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  w  sposób  umożliwiający  ocenę 

zdolności  Wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  a  przez  to  w  sposób 

ograniczający konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 

2.  naruszenie art. 16 PZP w zw. z art. 134 Ust. 1 pkt pkt 

20) PZP w zw. z art. 8 uşt. 1 Pzp  

w  zw.  z  art.  5  i  art.  353  1  Kodeksu  cywilnego  poprzez  skonstruowanie  istotnych 

postanowień  Umowy  w  sposób,  który  powoduje  -  nieuzasadnione  potrzebami 

Zamawiającego  -  uprzywilejowanie  pozycji  Zamawiającego  i  naruszenie  zasady 

równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami 

współżycia  społecznego,  godzi  w  natura  stosunku  prawnego,  naruszając  tym  samym 

równowagę  kontraktową  stron  oraz  stanowi  nadużycie  przez  Zamawiającego 

przysługującego  mu  prawa  podmiotowego  do  ukształtowania  istotnych  postanowień 

umownych; 

3.  art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 99 ust 1 i 2 Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 

ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  sformułowanie  projektu  umowy  w  sposób  uniemożliwiający 

dokonanie  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  w  sytuacji  zmiany  cen 

materiałów  lub  kosztów związanych  z  realizacją zamówienia w  przypadku,  gdy  umowa  

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane  została 

zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy.  Ponadto  przesłanka  waloryzacyjna  jest 

niejednozn

aczna i niedostatecznie dokładna bowiem została przedstawiona przy użyciu 

nieprecyzyjnych  i  wieloznacznych  pojęć  jak  „kluczowe  materiały”,  „istotne  do  wyceny” 

oraz  poprzez  odesłanie  do  3  rożnych  „źródeł”  jako  podstaw  waloryzacji  tj.  Wacetob, 

Sekocenbud  lub 

wskaźników  GUS  –  podczas  gdy  te  podstawy  potrafią  się  znacząco 

różnić a wskaźników GUS jest co najmniej kilkadziesiąt. 

art.  16  pkt  1  i  pkt  3  ustawy  PZP  poprzez  brak  przeprowadzenia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji,  równości  wykonawców,  a  także  naruszenia  przez  Zamawiającego  zasady 

proporcjonalności; 

a w konsekwencji naruszenie: 

5.  art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i pkt. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie 

zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez 

zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością,  

w  sposób  umożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  wypełnienie  obowiązków 

Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  nieuwzględniający  wszystkich 

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez 

przerzuc

enie na Wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, 

a przez to naruszenie zasady proporcjonalności. 

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł  o nakazanie Zamawiającemu: 

zmiany treści SWZ i ogłoszenia w zakresie warunków udziału w postępowaniu w sposób 

jasny i precyzyjny poprzez usunięcie pliku dokumentacja 2 jako integralnej cześć SWZ  

i  opisu  przedmiotu  zamówienia,  względnie  –  wyłączenie/wykreślenie  dodatkowych 

wymagań  wynikających  z  pliku  dokumentacja  2 dotyczących  kwalifikacji  podmiotowych  

i przedmiotowych wykonawców, poza określonymi w dokumencie SWZ i ogłoszeniu. 

zmiany  treści  projektu  umowy  tj.  Załącznika  nr  9  do  SWZ  w  zakresie  §  6  poprzez 

dodanie postanowienia np. jako kolejnych ust. 7 i 8 w brzmieniu: 

ust  7.  Wykonawca  nie  pon

osi  odpowiedzialności  za  działania  i  zaniechania 

Zamawiającego  oraz  osób  trzecich  w  szczególności  gestorów/dystrybutorów  sieci 

niezwiązanych  z  wykonawcą  tj.  niebędących  podmiotami  przy  pomocy  których 

wykonawca  realizuje  zamówienie.  W  szczególności  wykonawca  nie  ponosi 

odpowiedzialności  za  nieterminowe  przekazanie  placu  budowy,  czasowe  lub  trwałe 

wstrzymanie  wykonania  robót  oraz  inne  przeszkody  spowodowane  przez  osoby  

i 

podmioty  trzecie  z  tytułu  roszczeń  wynikających  z  zawartych  umów,  uzgodnień  

i porozumie

ń z Zamawiającym, 

ust 8. 

w przypadku opóźnień lub innych przeszkód o których mowa w ust. 7 Wykonawca 

uprawniony  będzie  do  wystąpienia  z  wnioskiem  o  zmianę  umowy  w  trybie  art.  14 

Umowy. 

zmiany treści projektu umowy tj. Załącznika nr 9 do SWZ w zakresie § 14 poprzez: 

a) 

dodanie przesłanki zmiany umowy w brzmieniu:  Umowa ulegnie zmianie w zakresie 

terminu,  sposobu  lub  zakresu  realizacji,  przedmiotu  Umowy  a  także  wynagrodzenia  

w  sytuacji  opóźnień  lub  innych  przestojów  spowodowanych  działaniem  

lub  zaniec

haniem  Zamawiającego  lub  osób  trzecich,  za  których  odpowiedzialności  

nie  ponosi  Wykonawca,  w  szczególności  w  sytuacji  odmowy  terminowego 

przekazania  lub  udostępnienia  terenu  budowy,  uniemożliwienia  terminowego 

dokonania  odbioru  robót  lub  uniemożliwienia  Wykonawcy  zachowania  terminów 

wynikających z Harmonogramu.  

b) Zmianę przesłanki z ust 3 dotyczącej waloryzacji wynagrodzenia na:  

•  wynagrodzenie  będzie  podlegało  waloryzacji  począwszy  od  pełnego  kwartału  

od  złożenia  kosztorysu  ofertowego,  gdy  wartość  zmiany  wskaźnika  cen  produkcji 

budowlano montażowej określany  dla Budowy  inżynierii  lądowej  i  wodnej  ogłaszany 

miesięcznie przez GUS przekroczy 2,5 % w stosunku do wartości wskaźnika na dzień 

otwarcia ofert,  

wykreślenie punktów o treści  

•  [3.3]  waloryzacja  będzie  odbywać  się  w  oparciu  o  wskaźnik  wzrostu  średnich 

cenprodukcji  budowlano  -

montażowej,  publikowany  przez  Wacetob,  Sekocenbud  

lub wskaźników GUS przez zmianę ceny materiałów rozumie się wzrost odpowiednio 

średnich  cen  lub  kosztów,  względem  średnich  cen  publikowanych  przez  Wacetob, 

Sekocenbud lub wskaźników GUS.  

•  [3.4]  wykonawca  będzie  uprawniony  do  waloryzacji  wynagrodzenia  wyłącznie  

w  sytuacji  wykazania  Zamawiającemu,  że  na  dzień  zaistnienia  podstaw  

do  waloryzacji,  średnie  ceny  wskazane  w  Wacetob,  Sekocenbud  lub  wskaźników 

GUS  na  dzień  otwarcia  ofert  są  niższe  aniżeli  średnie  ceny  produkcji  budowlano  -

montażowej, publikowane przez Wacetob, Sekocenbud lub wskaźników GUS,  

• [3.5] wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji maksymalnie do 10 % 

wynagrodzenia, o którym mowa w § 3 umowy. Postanowień dotyczących waloryzacji 

nie stosuje się od chwili osiągnięcia limitu, o którym mowa powyżej.  

I wprowadzenie w to miejsce zapisu: 

Waloryzacji  podlegać  będzie  wynagrodzenie  dla  robót  pozostających  do  wykonania  

po  zaistnieniu  przesłanek  do  jej  zastosowania  określonych  powyżej,  z  tym  wskazaniem,  

iż  wynagrodzenie  będzie  podlegało  waloryzacji  maksymalnie  do  wartości  10  % 

wynagrodzenia, o którym mowa w § 3 ust 1 umowy. 

W dniu 4 sierpnia 2021 r.  

wpłynęła Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  części  dotyczącej  §  14  ust.  3  umowy  oraz 

oświadczył, iż w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie.  

W  dniu  4  sierpnia  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wpłynął  wniosek  

Odwołującego  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego  z  uwagi  na  uwzględnienie  

w  całości  odwołania  przez  Zamawiającego  lub  w  przypadku  braku  możliwości  uznania,  

iż  zamawiający  w  całości  uwzględnił  odwołanie,  o  cofnięciu  odwołania  i  umorzeniu 

postępowania odwoławczego na podstawie art. 520 ust. 1 Pzp 

Izba  uznała,  iż  wobec  jednoznacznego  oświadczenia  zamawiającego  o  częściowym 

uwzględnieniu odwołania, nie zaistniały okoliczności uzasadniające umorzenie postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  art.  522  ust.  1  Pzp  z  uwagi  na  brak  uwzględnienia  przez 

zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu.   

Izba stwierdziła, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy  

i  w  oparciu  o  art.  520  ust.  1  i  art.  568  pkt  1  us

tawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Izba 

postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego.  

Zgodnie  z  art.  520  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  odwołujący  może 

cofnąć  odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy.  Art.  568  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publi

cznych  stanowi,  że  w  przypadku  cofnięcia  odwołania  Izba  umarza  postępowania 

odw

oławcze w formie postanowienia. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  557  i  art.  575 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  §  2  ust.  1  pkt  2, 

§  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  557  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  wyroku  

oraz 

w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania odwoławczego.

  Zgodnie  z  art. 

575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony 

oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty  postępowania 

odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Zgodnie z 

§ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania 

odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  na  skutek  cofnięcia  odwołania  najpóźniej  w  dniu 

poprzedzającym  dzień,  na  który  został  wyznaczony  termin  rozprawy  lub  posiedzenia  

z  udziałem  stron  lub  uczestników  postępowania  odwoławczego  –  odwołującemu  zwraca  

się  90%  wpisu;  w  takim  przypadku  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  

z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  w  wysokości 

stanowiącej  90%  jego  wartości.  Tym  samym  Izba  postanowiła  o  zwróceniu  90%  wpisu  

w wysokości 9 000 złotych. 

Przewodniczący:      ………………..……