KIO 1826/21 WYROK dnia 26 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1826/21 

WYROK 

z dnia 26 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk  

Protokolant:               Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  26  lipca  2021  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  czerwca  2021  r.  przez  odwołującego: 

Przedsiębiorstwo  Budowlano-Produkcyjne  "TRAKT”  B.,  T.  sp.  j.  z  siedzibą  w  Kutnie 

ul.  Woźniaków  110  99-300  Kutno)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Miasto i Gmina Gąbin (ul. Stary Rynek 16 09-530 Gąbin), 

- przy udziale wykonawc

ów:  

A. 

Wykonawstwo Robót Wodno-Sanitarnych „BANGO” spółka jawna S.G., Z.B., W.N. z 

siedzibą w Płocku; 

B. 

Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „WASKOP” E.W. z siedzibą w Płocku; 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje:  a)  unieważnić  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty

wykonawcy: 

Wykonawstwo  Robót  Wodno-Sanitarnych 

„BANGO”  spółka  jawna  S.G.,  Z.B.,  W.N.  z  siedzibą  w  Płocku  oraz  czynność 

odrzucenia  oferty 

wnoszącego  odwołanie  wykonawcy:  Przedsiębiorstwo 

Budowlano-

Produkcyjne  "TRAKT”  B.,  T.  sp.  j.  z  siedzibą  w  Kutnie;  b)

dokonać 

ponownego  badania  i 

oceny  ofert  z  udziałem  oferty  wnoszącego  odwołanie 

wykonawcy; 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Miasto i Gmina Gąbin i: 

2.1. z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania;  

2.2. z

asądza  od  zamawiającego  Miasto  i  Gmina  Gąbin  na  rzecz  odwołującego: 

Przedsiębiorstwo  Budowlano-Produkcyjne  "TRAKT”  B.,  T.  sp.  j.  z  siedzibą  w  Kutnie 

kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset  złotych zero groszy) stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem  wpisu  od  odwołania  i  

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 1826/21 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  dniu  24  czerwca  2021  r.  przez  wykonawcę: 

Przedsiębiorstwo  Budowlano-Produkcyjne  "TRAKT”  B.,  T.  sp.  j.  z  siedzibą  w  Kutnie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  i  Gmina  Gąbin  w  trybie 

podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 i nast. 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub 

Ustawa PZP], 

którego przedmiotem jest: „Przebudowa ulic wraz z kanalizacją deszczową na 

Oś. Pisarzy w Gąbinie-poprawa infrastruktury drogowej na gruntach stanowiących własność 

Miasta  i  Gminy  Gąbin-Etap  II”.  Numer  referencyjny:  GK.ZP.271,1.3.2021..  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  BZP  w  dniu  21.04.2021  r.  Nr  ogłoszenia  2021/BZP 

Odwołujący    wskazał,  że  (…)  posiada  interes  w  skorzystaniu  ze  środków  ochrony 

prawnej  z  uwagi  na  to,  że  Zamawiający  wadliwie,  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  tej  podstawie,  że  jej  treść  jest 

niezg

odna z warunkami zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu do czynności odrzucenia 

oferty  Odwołującego  wskazał,  że  nie  uwzględnił  on  w  kosztorysie  ofertowym  wykonania 

robót  teletechnicznych,  podczas  gdy  wymóg  taki  wynikał  z  wyjaśnień  treści  SWZ  z  dnia 

021  r.  Zamawiający  w  ramach  przedmiotowych  wyjaśnień  SWZ  nie  opublikował 

nowego  przedmiaru  robót,  który  uwzględniałby  nowe  pozycje  dotyczące  wykonania  robót 

teletechnicznych.  Jednocześnie  z  treści  wyjaśnień  SWZ  wynikało,  że  wykonanie  robót 

teletechnicznych 

należy  ująć  w  pozycjach  istniejących  już  w  ramach  przedmiaru  robót.  W 

związku z tym Odwołujący ujął wykonanie robót teletechnicznych w kosztorysie ofertowym w 

ramach pozycji wynikających z przedmiaru robót. Zatem Zamawiający bezzasadnie odrzucił 

ofertę  Odwołującego,  skoro  ujął  on  w  niej  wykonanie  robót  teletechnicznych.  Gdyby 

Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty Odwołującego — a w 

tym  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  treści  oferty  przed  jej 

odrzuceniem 

—  uzyskałby  potwierdzenie,  że  treść  oferty  Odwołującego  jest  zgodna  z 

warunkami zamówienia, w tym obejmuje koszt wykonania robót teletechnicznych. Wówczas 

to  Odwołujący  uzyskałby  zamówienie,  bowiem  jego  oferta  —  w  świetle  ustanowionych  w 

postępowaniu kryteriów oceny ofert — jest najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych 

ofert,  które  nie  podlegały  odrzuceniu.  W  wyniku  naruszenia  przepisów  ustawy  przez 

Zamawiającego  —  Odwołujący  utracił  możliwość  prawidłowego  wykonania  zamówienia, 

uzyskania zysku ekonomiczne

go oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia”. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

I.  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp 

—  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na 

okoliczność, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia, tj. nie uwzględnia w ramach 

kosztorysu  oferto

wego  wykonania  robót  teletechnicznych,  podczas  gdy  Odwołujący  ujął 

wykonanie robót teletechnicznych w kosztorysie ofertowym; 

II.  art.  223  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  -  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty  w  zakresie  ujęcia  w 

kosztorysie ofertowym wykonania robót teletechnicznych; 

III.  art.  239  ust.  1  Pzp 

—  poprzez  wybór  oferty  wykonawcy  Wykonawstwo  Robót  Wodno-

Sanitarnych  „BANGO”  Sp.  J.  S.G.,  Z.B.,  W.N.  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu, 

podcz

as  gdy  to  oferta  Odwołującego  —  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  jest 

ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów ofert. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 15.06.2021 r., 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 15.06.2021 r., 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  wyniku 

ponownego badania i oceny ofert. 

W uzasadnieniu w szczególności wskazał: 

(…) 

W  postępowaniu  oferty  złożyło  6-ciu  wykonawców  w  tym:  Odwołujący,  Wykonawstwo 

Robót  Wodno-Sanitarnych  „BANGO”  spółka  jawna  S.G.,  Z.B.,  W.N.;  Przedsiębiorstwo 

Instalacyjno-

Budowlane „WASKOP” E.W. Odwołujący - cena oferty: 938 490,00 zł 

Zgodnie  z  pkt  1  ppkt  3)  SWZ  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  opis 

wymagań  Zamawiającego  w  zakresie  realizacji  i  odbioru  określono  w  załączonej 

dokumentacji oraz przedmiarze robót stanowiących załącznik nr 2 do SWZ,   projektowanych 

postanowieniach umowy - 

załącznik nr 3 do SWZ. 

4. Przedmiar "Ro

bót nie obejmował pozycji dotyczących robót teletechnicznych. 

Dnia  20.05.2021  r.  Zamawiający  opublikował  wyjaśnienia  treści  SWZ,  w  ramach  których 

nakazał uwzględnić w wycenie roboty teletechniczne. 

W odpowiedzi na pytanie wykonawcy: 

„W etapie I zostały wykonane prace teletechniczne w 

ul.  Słowackiego,  natomiast  obecnie w  ogłoszeniu brak  informacji  o  dalszych pracach,  które 

kolidują  z  projektowaną  kanalizacją  deszczową.  Czy  w  wycenie  należy  uwzględnić  roboty 

teletechniczne zgodnie z projektem zagospodarowania na pozostałej części osiedla?" 

Zamawiający  wyjaśnił:  „W  wycenie  należy  uwzględnić  roboty  teletechniczne  na  pozostałej 

części osiedla zgodnie z załączonym projektem zagospodarowania oraz przedmiarem robót". 

Zamawiający nie opublikował nowej wersji przedmiaru robót po wyjaśnieniach treści SWZ 

z dnia 20.05.2021 r.

Jednocz

eśnie Zamawiający posłużył się w treści wyjaśnień SWZ z dnia 

20.05.2021 r. zwrotem, że roboty teletechniczne należy uwzględnić „zgodnie z załączonym J 

przedmiarem  robót”.  Brak  opublikowania  nowej  wersji  przedmiaru  robót  w  połączeniu  z 

po

służeniem  się  ww.  zwrotem  w  ramach  wyjaśnień  -  sugerował,  że  wolą  Zamawiającego 

było,  aby  wykonawcy  uwzględnili  wykonanie  robót  w  ramach  przedmiaru  robót 

opublikowanego  wraz  z  tj.  w 

ramach  pozycji  tam  już  określonych,  a  nie  w  ramach  pozycji 

samodzielnie przez siebie dopisanych. 

Następnie  w  dniu  15.06.2021r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  jednocz

eśnie  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art. 

226  ust.  1  pkt  5  Pzp. 

Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał: 

„Wykonawca nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym robót,  które zgodnie z odpowiedzią w 

dn.  20.05.2021  r.  należało  uwzględnić  przy  wycenie.”  Jako  najkorzystniejszą  ofertę 

Zamawiający wybrał  ofertę wykonawcy  Wykonawstwo Robót Wodno-Sanitarnych „BANGO” 

Sp. J. S.G., Z.B., W.N.

Zamawiający  -  przed  odrzuceniem  oferty  Odwołujący  —  nie  wezwał  go  do  złożenia 

wyjaśnień co do treści oferty w zakresie uwzględnienia wykonania robót teletechnicznych. 

W uzasadnieniu 

podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał, co następuje: 

I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp: 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi 

na  jej  niezgodność  z  warunkami  zamówienia.  Powodem  dla  którego  Zamawiający  odrzucił 

ofertę  Odwołującego  było  nieuwzględnienie  w  kosztorysie  ofertowym  wykonania  robót 

teletechnicznych. 

Odwołujący  sporządził  kosztorys  ofertowy  na  podstawie  przedmiaru  robót  stanowiącego 

element  SWZ  (załącznik  nr  2  do  SWZ),  zaś  przedmiar  robót  nie  obejmował  pozycji 

dotyczących robót teletechnicznych. Natomiast Zamawiający, mimo że w ramach wyjaśnień 

treści SWZ z dnia 20.05.2021 r. zażądał uwzględnienia robót teletechnicznych w kosztorysie 

ofertowym  nie  opublikował  wraz  z  tymi  wyjaśnieniami  nowego  przedmiaru  robót,  który 

uwzględniałby pozycje dotyczące robót teletechnicznych. Jednocześnie w ramach wyjaśnień 

SWZ  z  dnia  20.05.2021  r.  Zamawiający  posłużył  się  zwrotem  „zgodnie  z  załączonym 

przedmiarem robót”. Spowodowało to, że treść warunków zamówienia w tym zakresie stała 

się  niejednoznaczna.  Z  jednej  strony  wykonawcy  zobowiązani  zostali  do  uwzględnienia 

wykonania  robót  teletechnicznych  w  kosztorysie  ofertowym,  zaś  z  drugiej  strony 

Zamawiający nie określił nowej wersji przedmiaru robót oraz wymagał ich uwzględnieniach w 

r

amach załączonego przedmiaru robót. Odwołujący zinterpretował brak opublikowania nowej 

wersji przedmiaru robót - w połączeniu z posłużeniem się zwrotem w ramach wyjaśnień - w 

taki  sposób,  że  wolą  Zamawiającego  było,  aby  wykonawcy  uwzględnili  wykonanie  robót  w 

ramach  przedmiaru  robót  opublikowanego  wraz  z  SWZ,  tj.  w  ramach  pozycji  tam  już 

określonych,  a  nie  w  ramach  pozycji  samodzielnie  przez  siebie  dopisanych.  Wobec 

powyższego  Odwołujący  uwzględnił  ich  wykonanie  w  kosztorysie  ofertowym  —  w  ramach 

pozycji  is

tniejących  już  w  przedmiarze  robót,  a  nie  poprzez  samodzielne  dodanie  nowych 

pozycji. 

Z  kolei  pozostali  wykonawcy,  których  oferty  nie  zostały  odrzucone  (wykonawca  BANGO 

oraz  wykonawca  WASKOP) 

ujęli  wykonanie  robót  teletechnicznych  w  dodanych 

samodzielni

e  pozycjach  przedmiaru  robót.  Różnica  w  podejściu  między  Odwołującym  a 

wykonawcami  BANGO  oraz  WASKOP,  co  do  tego  jak  uwzględnić  wykonanie  robót 

teletechnicznych  w  kosztorysie  ofertowym 

—  potwierdza,  że  na  skutek  wyjaśnień  SWZ  z 

dnia 20.05.2021 r. warunki z

amówienia stały się niejednoznaczne. 

Odwołujący  ustalił  zakres robót  teletechnicznych  zgodnie  z  dokumentacją  zamówienia  a 

następnie  uwzględnił  wykonanie  robót  teletechnicznych  pozycjach  nr  2  i  17  kosztorysu 

ofertowego:  

Lp.  Podstawa 

wyceny 

Opis 

Jedn. 
miary 

Ilość 

Cena 

zł 

Wartość 

zł 

(5 x 6) 

1 45112000-5  ROBOTY ZIEMNE 

2  KNR 2-01 

Wykopy  liniowe  o  ścianach  pionowych  pod 
fundamenty, rurociągi, kolektory w gruntach suchych 
kat. III-

IV z wydobyciem urobku łopatą lub wyciągiem 

r

ęcznym; głębokość do 3,0m szerokość 0 8-1 5 m 

rn3 

17  KNR 2-01 

Roboty 

ziemne 

wykonywane 

koparkami 

podsiębiernymi  0.60  m3  w  ziemi  kat.  l-  III  uprzednio 
zmagazynowanej  w  hałdach  z  transportem  urobku 
samochodami samowy

ładowczymi na odległość 5 km 

m3 

Uwzględnienie wykonania robót  teletechnicznych  właśnie w  pozycjach nr  2 i  17  kosztorysu 

ofertowego  znajduje  uzasadnienie  merytoryczne. 

Pozycje  to  obejmują  wykonanie  wykopów 

oraz  robót  ziemnych.  Z  kolei  roboty  teletechniczne  polegają  -  w  szczególności  -  na 

przekładaniu  kabli  ujawnionych  przez  wykonawcę  przy  wykonywaniu  wykopów  oraz  robót 

ziemnych,  które  to  kable  kolidują  z  rurami  umieszczanymi  przez  wykonawcę  w  wykopach. 

Zatem  zasadne  było  uwzględnienie  wykonania  robót  teletechnicznych  właśnie  w  pozycjach 

obejmujących  wykonanie  wykopów  oraz  robót  ziemnych  (pozycje  nr  2  i  17  kosztorysu 

ofertowego).  Potwierdzenie  ujęcia  wykonania  robót  teletechnicznych  w  pozycjach  nr  2  i  17 

kosztorysu ofertowego znajduje potwierdze

nie w przyjętych tam przez Odwołującego cenach 

jednostkowych. Odwołujący przyjął ceny jednostkowe na poziomie 108,10 zł netto w pozycji 

nr 2 oraz 25,90 zł netto w pozycji nr 17, podczas gdy rynkowe ceny jednostkowe w zakresie 

tych prac są dużo niższe (wynoszą odpowiednio około 50 zł netto oraz 10 zł netto). Zatem 

Odwołujący  nie  dodał  do  kosztorysu  ofertowego  nowych  pozycji  -  zgodnie  ze  wskazaniem 

Zamawiającego,  że  roboty  teletechniczne  należy  uwzględnić  zgodnie  z  załączonym 

przedmiarem robót (tj. przedmiarem robót opublikowanym wraz z SWZ, skoro Zamawiający 

nie opublikował nowej wersji przedmiaru w ramach wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r.). 

5.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  się,  że  w  przypadku,  gdy 

zamawiający  dokonał  zmiany  warunków  zamówienia  w  zakresie  przedmiaru  robót,  lecz  nie 

opublikował  nowej  wersji  przedmiaru  robót  i  na  skutek  tego  warunki  zamówienia  stały  się 

niejednoznaczne, 

wykonawca 

nie 

może 

być 

obciążony 

konsekwencjami 

tej 

ni

ejednoznaczności, o ile uwzględnił zmianę w kosztach realizacji zamówienia. Wskazał na 

wyroki KIO: 1527/20 

oraz 1046/19 i 1065/19 i wskazał, że na skutek wyjaśnień SWZ z dnia 

20.05.2021  r.  Odwołujący  stwierdził,  że  uwzględni  roboty  teletechniczne  w  istniejących 

pozycjach  kosztorysu. 

Odwołujący  uwzględnił  koszty  wykonania  robót  teletechnicznych  w 

kosztorysie ofertowym w taki sposób, że nie dodał nowych pozycji w stosunku do przedmiaru 

robót.  Odwołujący  postąpił  więc  zgodnie  z  wymogiem  Zamawiającego,  a  mimo  to  został 

obciążony  konsekwencjami  sytuacji,  gdzie  sam  Zamawiający  nie  dał  podstaw  do 

przedstawienia  elementu  jako  odrębnej  pozycji  kosztorysowej.  Wskazał  ponadto,  że  w 

przypadku  gdy  zamawiający  wprowadzi  zmiany  w  warunkach  zamówienia,  lecz  nie  określi 

prec

yzyjnie sposobu uwzględnienia przez wykonawców tych zmian w kosztorysie ofertowym 

wykonawcy  nie  mogą  być  obciążani  negatywnymi  konsekwencjami  takiej 

niejednoznaczności. 

Odrzucenie  oferty  w  takich  warunkach  stanowi  w  istocie  pokrzywdzenie  Odwołującego 

poprzez obciążenie go konsekwencjami braków właściwych pozycji w przedmiarach. Należy 

mieć  przy  tym  na  względzie,  że  odbywa  się  to  w  warunkach,  gdzie  Odwołujący  starał  się 

zadośćuczynić  wymogom  określonym  w  zmodyfikowanych  warunkach  zamówienia,  tj. 

uwzględnił  wykonanie  robót  teletechnicznych „zgodnie  z  załączonym  przedmiarem  robót”  a 

nie poprzez samodzielnie dodanie pozycji do przedmiaru robót. 

7.  Mając  na  uwadze  powyższe  —  zasadny  jest  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pz

p. Treść oferty Odwołującego pozostaje zgodna z warunkami 

zamówienia, w tym warunkami określonymi w ramach wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r., 

bowiem  uwzględnił  on  w  kosztorysie  ofertowym  wykonanie  robót  teletechnicznych. 

Postępowanie  Zamawiającego  doprowadziło  do  bezzasadnego  odrzucenia  oferty 

Odwołującego. 

II. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w. zw z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP   

Zamawiający  przed  odrzuceniem  oferty  Odwołującego  nie  wezwał  go  na  podstawie  art. 

223  ust.  1  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie treści  oferty.  W  niniejszym  postępowaniu 

wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  było  tym  bardziej  uzasadnione,  że 

odrzucenie  oferty  nastąpiło  w  związku  z  niejednoznacznymi  warunkami  zamówienia.  Jak 

wspomniano  w  ramach  uzasadnienia  do  zarzutu  nr  I  - 

Zamawiający  w  ramach  wyjaśnień 

SWZ  z  dnia  20.05.2021  r.  nie  opublikował  nowego  przedmiaru  robót.  Jednocześnie 

Zamawiający  w  ramach  ww.  wyjaśnień  SWZ  posłużył  się  zwrotem  sugerującym,  że  roboty 

teletechniczne  winny  być  uwzględnione  w  ramach  przedmiaru  robót  opublikowane  wraz  z 

SIWZ  („zgodnie  z  załączonym  przedmiarem  robót").  Spowodowało  to,  że  treść  warunków 

zamówienia  w  tym  zakresie  stała  się  niejednoznaczna  -  co  Odwołujący  opisał  w  ramach 

uzasadnienie  do  zarzutu  nr  I.  Tymczasem  w  orzecznictwie  Krajowej 

Izby  Odwoławczej 

wskazuje  się,  że  odrzucenie  oferty  z  uwagi  na  niezgodność  jej  treści  z  warunkami 

zamówienia w szczególności przy niejednoznaczności warunków zamówienia - powinna być 

poprzedzona  czynnością  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień.  Wskazał  na  wyroki: 

KIO 2144/19, KIO 2006/17 

Dodał,  że  czynność  odrzucenia  oferty  powinno  poprzedzić  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień  oraz,  że  zamawiający  może  dokonać  odrzucenia  oferty  jedynie  w  sytuacji 

ustalenia  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  oferta  wykonawcy  nie  zapewni    realizacji 

zamierzonego  i  opisanego  w  SIWZ  celu,  a  oferowane  świadczenie  nie  odpowiada 

wyrażonym w treści SWZ wymaganiom. Okoliczność braku jednoznacznego opisania w SWZ 

wymogów  oferty  (co  w  tym  postępowaniu  jest  niewątpliwe)  nie  może      skutkować  dla 

wykonawcy, odrzuceniem jego oferty, jeśli jej treść mieści się w zakresie dokonanego opisu, 

(por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  dnia  20  marca  2007  roku,  sygn.  XIX  Ga 

80/07).  Nadto  stwierdzone  okoliczności  skutkujące  uznaniem  niezgodności  treści  oferty  z 

SWZ,  winny  być  da  zamawiającego  jednoznaczne  i  pewne.  Czynność  odrzucenia  oferty 

winna  być  poprzedzona  staranną  analizą  jej  treści  przez  Zamawiającego,  a  dokonane 

ustalenia  winny  być  kategoryczne  i  jednoznaczne.  Zamawiający  nie  może  domniemywać 

niezgodności treści oferty z SIWZ.  W zakresie obowiązku ustalenia rzeczywistej treści oferty 

zamawiający  jest  zobligowany  do  prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością  i 

dlatego  nie  może  pozostawić  żadnych  elementów  treści  oferty  do  końca  niewyjaśnionych. 

Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty 

jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności) a nie tyko uprawniony, 

do żądania wyjaśnień. Izba wskazuje, że zamawiający nie może nie wzywać wykonawcy do 

złożenia  wyjaśnień/  zakładając  z  góry,  że  wyjaśnienia  te  nie  wniosą  nic  do  sprawy,  bądź 

będą  prowadziły  do  istotnej  zmiany  treści  oferty.  Dopóki  zamawiający  nie  otrzyma  tych 

wyjaśnień  nie  może  przesądzić  o  niezgodności  oferty  z  treścią  SWZ.  Po  otrzymaniu 

wyjaśnień  zamawiający  powinien  ponownie  poddać  ocenie  daną  ofertę,  gdyż    złożonymi 

wyjaśnieniami  wykonawca  jest  związany  na  równi  ze  złożoną  ofeną.  Uzyskanie  takich 

wyjaśnień  jest  niezbędne  również  z  tego  powodu,  w  przypadku  odrzucenia  oferty  ciężar 

udowodnienia zaistnienia przesłanek wskazanych w odrzuceniu spoczywa na zamawiającym 

(art. 190 ust. 1 ZamPub).  

Mając na uwadze powyższe — Zamawiający przed odrzuceniem 

oferty  Odwołującego  winien  był  wezwać  go  do  złożenia  wyjaśnień  —  a  w  szczególności 

dlatego,  że  na  skutek  wyjaśnień  SWZ  warunki  zamówienia stały  się  niejednoznaczne  oraz, 

że  czynność  odrzucenia  oferty  powiązana  była  właśnie  w  tymi  niejednoznacznymi 

warunkami zamówienia. 

3.  Co  istotne  - 

gdyby Zamawiający zastosował przepis art. 223 ust. 1 Pzp — uzyskałby od 

Odwołującego potwierdzenie, że uwzględnił wykonanie robót teletechnicznych w kosztorysie 

ofertowym oraz uzyskałby informacje, w których dokładnie pozycjach kosztorysu ofertowego 

Odwołujący uwzględnił wykonanie robót teletechnicznych. 

4.  Zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  w  takich 

okolicznościach  postępowania,  doprowadziło  do  przedwczesnego  odrzucenie  jego  oferty. 

Takim postępowaniem Zamawiając,' naruszył przepisy art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 

pkt 5 Pzp. 

III. Zarzut naruszenia art. 239 ust.1 PZP 

Przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów naruszenia przepisów 

art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  oraz  art.  223  ust.  1  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp.  Gdyby 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  oraz  prawidłowo 

ocenił  jego  ofertę,  nie  miałaby  miejsca  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  uwagi 

niegodność  jej  treści  z  warunkami  zamówienia.  Oznacza  to,  że  w  istocie  najkorzystniejszą 

ofertą  w  niniejszym  postępowaniu,  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  jest  oferta 

Odwołującego.  Wybór  oferty  wykonawcy  BANGO  jako  najkorzystniejszej  w  takich 

okolicznościach  stanowi  naruszenie  przepisu  art.  239  ust.  1  Pzp.  Postępowanie 

Zamawiającego doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

Reasumując, wykonawca stwierdził, że Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego. 

Jego  oferta  w  rzeczywistości  odpowiada  warunkom  zamówienia,  w  tym  warunkom 

zamówienia określonym w związku z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 20.05.2021 r., bowiem 

uwzględnił  w  kosztorysie  ofertowym  wykonanie  robót  teletechnicznych.  Co  istotne  - 

Odwołujący  uwzględnił  wykonanie  robót  teletechnicznych  w  kosztorysie  ofertowym  w  taki 

sposób,  aby  było  to  zgodne  z  sposobem  określonym  przez  Zamawiającego  w  treści 

wyjaśnień  SWZ  z  dnia  20.05.2021  r.  Zamawiający  wskazał  tam,  że  wykonanie  robót 

teletechnicznych  należy  uwzględnić  „zgodnie  z  załączonym  przedmiarem  robót”  oraz 

jednocześnie  nie  załączył  do  wyjaśnień  nowego  przedmiaru  robót.  Sugerowało  to,  że  wolą 

Zamawiającego było, aby wykonanie robót teletechnicznych nastąpiło w ramach istniejących 

pozycji  przedmiaru  robót,  a  nie  poprzez  samodzielne  dodanie  przez  wykonawców  nowych 

pozycji.  Jednocześnie  Zamawiający  zaniechał  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyja

śnień  co  do  treści  oferty,  pomimo  że  odrzucenie  oferty  nastąpiło  w  związku  z 

wprowadzeniem  do  SWZ  niejednoznacznych  postanowień  w  zakresie  sposobu 

uwzględnienia  robót  teletechnicznych  w  kosztorysie  ofertowym.  W  ocenie  Odwołującego 

wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  takich  okolicznościach  było  konieczne  i  uzasadnione. 

Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień otrzymałby jednoznaczne 

potwierdze

nie  uwzględnienia  przez  Odwołującego  wykonania  robót  teletechnicznych  w 

kosztorysie ofertowym oraz informację, w których pozycjach zostało to ujęte. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpienie 

zgłosili:  (1)  Wykonawstwo  Robót  Wodno-Sanitarnych  „BANGO”  spółka  jawna  S.G.,  Z.B., 

W.N. 

z  siedzibą  w  Płocku  oraz  (2)  Przedsiębiorstwo  Instalacyjno-Budowlane  „WASKOP” 

E.W. 

z siedzibą w Płocku  - wnosząc o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega uwzględnieniu. 

Zamawiający  wadliwie  odrzucił  ofertę  Odwołującego.  Wykonawca  słusznie  bowiem 

stwierdził  w  odwołaniu  i,  co  uprawdopodobnił  na  rozprawie,  że  jego  oferta  w  zakresie 

spornym 

odpowiada  warunkom  zamówienia  określonym  w  związku  z  wyjaśnieniami  treści 

SWZ  z  dnia  20.05.2021r

.  Zamawiający  z  kolei  odrzucając  ofertę  Odwołującego  i  nie 

korzystając  z  możliwych  procedur  Pzp,  nie  uprawdopodobnił  przeciwnego  stanowiska,  że 

wykonawca  nie  uwzględnił  w  kosztorysie  ofertowym  kosztu  wykonania  robót 

teletechnicznych. Zamawi

ający w odpowiedzi z dnia 20 maja 2021 r. na zapytanie: (…) 

2.W etapie I zostały wykonane prace teletechniczne w ul. Słowackiego, natomiast obecnie w 

ogłoszeniu  brak  informacji  o  dalszych  pracach,  które  kolidują  z  projektowaną  kanalizacją 

deszczową.  Czy  w  wycenie  należy  uwzględnić  roboty  teletechniczne  zgodnie  z  projektem 

zagospodarowania na pozostałej części osiedla?” w odpowiedzi podał:  „W wycenie należy 

uwzględnić  roboty  teletechniczne  na  pozostałej  części  osiedla  zgodnie  z  załączonym 

projektem zagospod

arowania oraz przedmiarem robót”.  

N

ie załączył do tej odpowiedzi nowego przedmiaru robót. Także z tej odpowiedzi nie wynika 

obowiązek  dodania  przez  wykonawcę  kolejnej  pozycji.  To  mogło  sugerować,  że  wolą 

Zamawiającego było, aby wykonanie robót teletechnicznych nastąpiło w ramach istniejących 

pozycji  przedmiaru  robót  bez  obowiązku  jego  uzupełnienia  przez  wykonawców  o  nową 

pozycj

ę.    Zamawiający  zaniechał  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  co  do 

treści  oferty,  pomimo  że  odrzucenie  oferty  nastąpiło  w  związku  –  jak  się  okazało  -    z 

niejednoznacznym  postanowieniem 

w  zakresie  sposobu  uwzględnienia  kosztu  robót 

teletechnicznych  w  kosztorysie  ofertowym.  W

ezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  stanie 

faktycznym 

–  z uwagi na chociażby na ceny jednostkowe we wskazanych poniżej pozycjach 

było  uzasadnione,  a  nawet  konieczne.  Złożenie  wyjaśnień  umożliwiłoby  wykonawcy 

potwierdzenie uwzględnienia w kosztorysie także wyceny wykonania robót teletechnicznych   

z podaniem informacji

, w których pozycjach te koszty zostały ujęte. 

Zdaniem  Izby,  wobec  braku  wytycznych  w  odpowiedzi  z  dnia  20.05.2021  r.  jak  te 

koszty  mają  być  zaprezentowane,  ich  uwzględnienie  w  pozycjach  nr  2  i  17  kosztorysu 

ofertowego  znajduje  uzasadnienie  merytoryczne.  Tak  jak  wskazał  wykonawca  pozycje  to 

o

bejmują wykonanie wykopów oraz robót ziemnych. Z kolei roboty teletechniczne polegają - 

w  szczególności  -  na  przekładaniu  kabli  ujawnionych  przez  wykonawcę  przy  wykonywaniu 

wykopów  oraz  robót  ziemnych,  które  to  kable  kolidują  z  rurami  umieszczanymi  przez 

w

ykonawcę  w  wykopach.  Zatem  zasadne  było  uwzględnienie  wykonania  robót 

teletechnicznych  właśnie  w  pozycjach  obejmujących  wykonanie  wykopów  oraz  robót 

ziemnych (pozycje nr  2 i  17  kosztorysu  ofertowego).  Potwierdzenie ujęcia wykonania robót 

teletechnicznych  w  pozycjach  nr  2  i  17  kosztorysu  ofertowego  znajduje  potwierdzenie  w 

przyjętych  tam  przez  Odwołującego  cenach  jednostkowych.  Odwołujący  przyjął  ceny 

jednostkowe na poziomie 108,10 zł netto w pozycji nr 2 oraz 25,90 zł netto w pozycji nr 17, 

podczas gdy rynkowe ceny jednostkowe w zakresie tych prac 

– jak wynika chociażby z treści 

konkurencyjnych ofert w tym przetargu - 

są dużo niższe (wynoszą odpowiednio około 50 zł 

netto oraz 10 zł netto). W ofertach (Kosztorysach) konkurencyjnych wykonawców, co do poz. 

2.  w  dodanej  poz.  50  p

rzyjęte  koszty  oszacowano:  wykonawca  BANGO  na  poziomie 

(prawdopodobnie)  53.56  zł  z  uwzględnieniem  1000  m3  ziemi  (przy  cenie  jednostkowej  w 

poz.  2  - 

46,70  zł),  a  w  przypadku  wykonawcy  WASKOP  (też  prawdopodobnie)  –  9.28  zł  

(przy  cenie  jedn

ostkowej  90,30  zł).  W  tym  przypadku  cena  całkowita  oferty  wykonawcy 

TRAKT  ustalona  została  w  Kosztorysie  na  kwotę  netto  763.000  zł,  a  w  Kosztorysach 

konkurencyjnych: wykonawcy BANGO 

– 790.615,49 zł, a wykonawcy WASKO – 880.628,75 

zł. Izba  podkreśla, że dodanie  do  kosztorysu  ofertowego  nowej  pozycji 50,  nie  wynikało  ze 

wskazań Zamawiającego  w ramach wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r. 

Mając na uwadze  ustalenia w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz  w 

zakresie naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w 

zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, także podnoszony 

zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp podlega uwzględnieniu. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§    5  pkt  1  i  2  lit.  b)  w  zw.  z  §  7  ust.  1  pkt  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) 

Maj

ąc powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

………………………………………