KIO 1823/21 WYROK dnia 22 lipca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1823/21  

WYROK 

z dnia 22 lipca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Klaudia Kwadrans  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  czerwca  2021  r.  przez  wykonawcę 

Meditrade  Poland 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą w Warszawie, 

ul.  Pańska  73,  00-834  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Copernicus  Podmiot  L

eczniczy  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Gdańsku al. Jana Pawła II 50, 80-462 Gdańsk  

przy  udziale  wykonawcy  Medtronic  Poland 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie, ul. Polna 11, 00-633 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka:  

Oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Meditrade  Poland  Spółka  z  ogra-

niczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Pańska  73,  00-834 

Warszawa i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Meditrade  Poland 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie, ul. 

Pańska 73, 00-834 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  wykonawcy  Meditrade  Poland  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Pańska 73, 00-834 Warszawa 

na rzecz zamawiającego Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdańsku,  al.  Jana  Pawła  II  50,  80-462 

Gdańsk  kwotę  454  zł  70  gr  (słownie:  czterysta  pięćdziesiąt  cztery  złote 

siedemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów zamawiającego związanych z do-

jazdem na wyznaczone posi

edzenie lub rozprawę.  

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 

r.  poz.  464) 

w  związku  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Przepisy 

wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 

1086) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 1823/21  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Gdańsku,  ul.  Nowe  Ogrody  1-6;  80-803  Gdańsk  wszczął  postępowanie  na 

dostawy  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  »Dostawa  materiałów  szewnych, 

staplerów i ładunków używanych do zabiegów chirurgicznych, hemostatyków oraz zestawów 

do leczenia zaburzeń statyki dna miednicy«, numer referencyjny: D10.251.124.G. 2020.  

31.12.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 255-639928.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) [dalej 

SPzp]  i 

–  w  zakresie  środków  ochrony  prawnej  –  zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 

875,  1492,  1517,  2275  i  2320)  [dalej  NPzp]  na  podstawie  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086). 

10.06.2021 r. zamawiający poinformował w zakresie części 29, 32 i 33 o:  

wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medtronic Poland Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Polna 11, 00-633 Warszawa;  

odrzuceniu  oferty  wykonawcy  Meditrade  Poland  Spółka  z  ograniczoną 

odpow

iedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Pańska 73, 00-834 Warszawa.  

20.06.2021 r. wykonawca Meditrade Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  w  Warszawie, ul.  Pańska 73,  00-834 Warszawa (dalej  odwołujący), zgodnie z  art. 

515 ust. 1 pkt 1 lit. a N

Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 29, 32 i 

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:   

1)   art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  SPzp  przez  odrzucenie  oferty 

odwołującego  w  zakresie  pakietu  nr  29,  32  i  33,  pomimo  że  treść  złożonej  przez 

odwołującego oferty odpowiada treści SIWZ  

ewentualnie 

2)   art.  26  ust.  4  SPzp  przez  zaniechanie  wezwania 

odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  próbek  oraz  kart  technicznych  lub  kart  katalogowych 

złożonych przez odwołującego w ramach pakietu nr 29, 32 i 33  

ewentualnie 

3)   art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 SPzp przez zaniechanie wezwania 

odwołującego 

do  uzupełnienia  próbek  oraz  kart  technicznych  lub  kart  katalogowych  w  zakresie 

pakietu nr 29, 32 i 33.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  w  ramach 

pakietu nr 29, 32 i 33:  

unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych;  

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;  

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;  

ewentualnie 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

w tym wezwanie 

odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedstawionych 

próbek oraz kart technicznych lub kart katalogowych; 

ewentualnie 

5)   wezwanie 

odwołującego  do  uzupełnienia  próbek  oraz  kart  technicznych  lub  kart 

katalogowych;  

6)   dokonania wyboru oferty 

odwołującego jako najkorzystniejszej.  

Argumentacja 

odwołującego  

INTERES I SZKODA 

Oferta  odwołującego  uplasowała  się  na  drugim  miejscu  pod  kątem  ceny  w  ramach 

każdego  z  trzech  pakietów,  których  dotyczy  odwołanie.  Z  przekazanego  przez 

zamawiającego pisma „Wybór najkorzystniejszych ofert” wynika, że oferta wykonawcy, który 

pla

sował się na pierwszym miejscu w każdym z trzech pakietów tj. Sun-Med spółka cywilna 

D. S., S. N. (dalej: 

„Sun-Med”), została odrzucona przez zamawiającego we wszystkich tych 

trzech  pakietach. 

Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  ponieważ  w 

przypadku  prawidłowego  działania  zamawiającego  złożona  przez  odwołującego  oferta  nie 

zostałaby odrzucona w ramach pakietu nr 29, 32 i 33, a w konsekwencji zostałaby uznana za 

ofertę najkorzystniejszą. W związku z tym, w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy SPzp 

działań  zamawiającego  odwołujący  może  ponieść  szkodę  polegającą  na  nieuzyskaniu 

zamówienia publicznego w pakiecie nr 29, 32 i 33, a tym samym odwołujący posiada interes 

we wniesieniu odwołania. 

UZASADNIENIE 

1. Zarzut brak

u podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 29 

Z  uzasadnienia  faktycznego  odrzucenia  oferty  wynika,  że  na  podstawie  dostarczonej 

próbki  zamawiający  uznał,  że  „manualny  ogranicznik  tkanki  jest  umiejscowiony  w  górnej 

części staplera i uniemożliwia on obsługę staplera jedną ręką (wymagania pkt 6 – Rękojeść 

staplera  pozwalająca  na  obsługę  staplera jedną ręką),  co  nie spełnia  wymagań  przedmiotu 

zamówienia”. Odrzucenie oferty odwołującego w ramach pakietu nr 29 jest nieuzasadnione. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  odwołujący  przedstawił  próbkę  staplera,  

a  wraz  z  nią  instrukcję  obsługi  staplera.  Instrukcja  znajdowała  się  w  oryginalnym 

opakowaniu,  w  którym  stapler  został  przekazany  zamawiającemu.  We  wspomnianej 

instrukcji wskazano: 

„Przed zamknięciem lub uruchomieniem urządzenia należy upewnić się, 

czy sworzeń stabilizujący został popchnięty do przodu i czy jest on prawidłowo osadzony. Na 

tym  etapie  okienko  wskaźnika  powinno  być  białe.  Sworzeń  poruszy  się  w  chwili  ręcznego 

przesunięcia  białego  pokrętła  do  przodu.  Jeżeli  sworzeń  stabilizujący  nie  zostanie 

umieszczony  ręcznie  na  miejscu  przed  zamknięciem  narzędzia,  wówczas  zostanie  on 

automatycznie osadzony w chwili zamknięcia szczęk narzędzia”.  

Z  przytoczonego  fragmentu  instrukcji  wynika, 

że  ogranicznik  tkanki  (sworzeń 

stabilizujący)  może  być  automatycznie  umiejscowiony  przez  zamknięcie  szczęk  staplera. 

Można  go  co  prawda  zamknąć  również  ręcznie  –  jest  to  jednak  tylko  jedna  z  opcji  jego 

zamknięcia,  ale  nie  jedyna  (jak  już  wyżej  wskazywano  jest  możliwość  automatycznego 

umiejscowienia sworznia stabilizującego). 

Rękojeść  staplera  pozwala  zatem  na  obsługę  staplera  jedną  ręką  (pkt  6  wymagań 

zamawiającego do pakietu nr 29 poz. 1-4), a zatem stapler zaoferowany przez odwołującego 

spełnia wymagania zamawiającego i brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego 

jako niezgodnej z treścią SIWZ. 

2. Zarzutu braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 32 

1. W uzasadnieniu odrzucenia 

oferty odwołującego w ramach pakietu nr 32 zamawiający 

wskazał,  że  „na  podstawie  dostarczonych  próbek  stwierdzono,  że  wyroby  nie  posiadają 

wymaganych  wysokości  zszywek,  zamawiający  wymagał:  3,0  mm,  3,5  mm,  4,0  mm, 

zaoferowano  3,5  mm,  4,8  mm,  5,0  mm 

oraz  wymagano  ładunków  do  tkanki  naczyniowej, 

średniej  grubości  lub  grubej,  w  dostarczonych  dokumentach  brak  jest  nazewnictwa tkanek, 

jest  tylko  informacja,  że  seria  ładunków  CADD  może  być  wykorzystywana  w  szerokim 

zakresie  grubości  tkanek,  przy  czym  kolejna  seria  ENTS  w  tkankach  normalnych  oraz 

średniej  grubości  (brak  dedykowanego  ładunku  do  tkanki  naczyniowej),  co  nie  spełnia 

wymagań przedmiotu zamówienia”.  

Argumentacja  przedstawiona  przez 

zamawiającego  jest  bezpodstawna,  gdyż  oferta 

odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ. 

2.  W  złożonym  wraz  z  ofertą  formularzu  asortymentowo-cenowym  dla  zadania  nr  32, 

odwołujący zaoferował ładunki liniowe o następujących numerach katalogowych: 

CADD-30ENTS 

–  ładunki  liniowe  ze  zintegrowanym  nożem,  w  których  wysokość 

otwartej zszywki wynosi 3,0 mm, 3,5 mm, 4,0 mm; 

CADD-45ENTS 

–  ładunki  liniowe  ze  zintegrowanym  nożem,  w  których  wysokość 

otwartej zszywki wynosi 3,0 mm, 3,5 mm, 4,0 mm; 

CADD-60ENTS 

–  ładunki  liniowe  ze  zintegrowanym  nożem,  w  których  wysokość 

otwartej zszywki wynosi 3,0 mm, 3,5 mm, 4,0 mm; 

3. Jak wynika, z od

powiedzi na wezwanie do uzupełnienia próbek w trybie art. 26 ust. 1 

SPzp datowanej na 23.04.2021 r.

, ww. ładunki zostały przedstawione zamawiającemu. 

4.  24.03.2021  r. 

zamawiający  wezwał  odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  1  SPzp  do 

uzupełnienia  dokumentów  na  potwierdzenie,  że  oferowane  dostawy  spełniają  wymagania 

określone  przez  zamawiającego  w  postaci  kart  technicznych  producenta  lub  kart 

katalogowych producenta wyrobu.  

5.  W  odpowiedzi 

odwołujący  w  załączeniu  do  pisma  z  31.03.2021  r.  przedstawił  karty 

kata

logowe  produktów  zaoferowanych  w  pakiecie  29  poz.  1-8,  pakiecie  32  poz.  1-4  oraz 

pakiecie  33  poz.  1-6

,  potwierdzające,  że  oferowany  asortyment  spełnia  wymagania 

określone przez zamawiającego oraz przykładowe wzory samoprzylepnych etykiet. 

6.  Dla  pakietu  nr 

32  odwołujący  przedstawił  kartę  katalogową,  w  której  znajduje  się 

tabela określająca  ładunki  do  staplera  endoskopowego liniowego z  nożem,  z  artykulacją  (3 

wysokości zszywek). 

7.  Z  przedstawionej  przez 

odwołującego  karty  katalogowej  wynika,  że  zaoferowane 

przez niego ładunki liniowe mają wysokość otwartej zszywki 3,0 mm, 3,5 mm oraz 4,0 mm, 

czyli dokładnie taką jakiej wymagał zamawiający. 

8.  Co  ważne,  z  karty  wynika  również,  że  odwołujący  nie  posiada  w  swojej  ofercie 

ładunków  do  staplera  endoskopowego  liniowego  z  nożem,  z  artykulacją  o  wymiarach 

podanych  przez 

zamawiającego  w  uzasadnieniu  odrzucenia  tj.  o  wymiarach  3,5  mm,  4,8 

mm, 5,0 mm.  

9.  W  taki  sam  sposób  jak  w  karcie  katalogowej,  wysokość  otwartej  zszywki  została 

określona w instrukcji.  

10.  Nie  sposób  zatem  stwierdzić,  na  jakiej  podstawie  zamawiający  uznał,  że 

zaoferowane  ładunki  liniowe  posiadają  inną  wysokość  otwartych  zszywek  niż  wynika  to  

z karty katalogowej i instrukcji.  

11.  Ponadto 

zamawiający  wskazał  również,  że  w  przedstawionych  dokumentach  „brak 

jest  nazewnictwa  tkanek,  jest  tylko  informacja

,  że  seria  ładunków  CADD  może  być 

wykorzystywana  w  szerokim  zakresie  grubości  tkanek”.  Zarówno  w  SIWZ  jak  i  w  OPZ 

zamawiający  nie  sprecyzował  tego  wymagania,  określił  natomiast  konkretną  wysokość 

zszywek.  Opis  tkanek 

„standardowa”,  „gruba”,  „średniogruba”  jest  opisem  uznaniowym  

i w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w formularzu asortymentowo-cenowym brak jest 

jakichkolwiek wytycznych, co do jasno określonych standardów grubości i przynależności do 

konk

retnej  kategorii.  Określenia  te  mają  bardziej  charakter  orientacyjny,  a  konkrety 

dotyczące opisu zawierają się w wysokości zszywek.  

12.  Jeśli  chodzi  o  podniesioną  przez  zamawiającego  kwestię  braku  ładunku 

naczyniowego,  to  należy  zauważyć,  że  sformułowanie  „ładunek  naczyniowy”  pojawia  się 

jedynie  w  poz.  2  formularza  asortymentowo-cenowego  dla  pakietu  nr  32

,  której  opis  brzmi 

następująco:  „ładunki  liniowe  ze  zintegrowanym  nożem  o  dł.  30  mm  do  uniwersalnego 

staptera endoskopowego, zakładające dwa potrójne rzędy zszywek o różnych wysokościach 

z  możliwością  wygięcia  szczęk  do  45  stopni,  ładunek  naczyniowy  lub  do  tkanki  średniej 

grubości 3 mm, 3,5 mm, 4 mm”.  

13.  Odnosząc  się  do  brzmienia  opisu  poz.  2,  w  którym  pojawia  się  sformułowanie 

„ładunek naczyniowy lub do tkanki średniej grubości 3 mm, 3,5 mm, 4 mm” należy zwrócić 

uwagę  na  fakt,  że  spójnik  „lub”  wskazuje  na  alternatywę  nierozłączną,  co  oznacza,  że 

wystarcza spełnienie jednej z alternatywnych przesłanek, ale mogą być także jednocześnie 

spełnione  dwie  lub  więcej  przesłanek  zawartych  w  wyrażeniu.  Zastosowanie  tego  rodzaju 

konstrukcji  na  gruncie  rozpoznawanej 

sprawy  powoduje,  że  wykonawca  mógł  zaoferować 

ładunek naczyniowy bądź ładunek do tkanki średniej bądź ładunek naczyniowy i ładunek do 

tkanki średniej.  

.  Jeśli  zamawiający  oczekiwał  obu  ładunków  powinien  był  opisać  przedmiot 

zamówienia  z  użyciem  spójnika  „oraz”  albo  „i”.  Wówczas  jednoznacznie  wskazałby  na 

konieczność zaoferowania obu ładunków.  

15.  Dodatkowo,  należy zauważyć, że opisując  przedmiot  zamówienia w  pakiecie nr  29 

zamawiający  jasno  określił,  że  oczekuje  obu  wariantów  zszywki  w  następujący  sposób: 

„wysokość  otwartej  zszywki  3,5  mm  lub  4,8  mm  do  wyboru  zamawiającego”.  Dodanie  na 

końcu  tego  wymagania  informacji  „do  wyboru  zamawiającego”  jednoznacznie  wskazywało, 

że  obowiązkiem  wykonawcy  było  zaoferowanie  obu  wariantów  zszywek,  a  wyboru,  które  z 

nich  mają  zostać  dostarczone  dokona  zamawiający.  W  opisie  poz.  2  w  pakiecie  nr  32, 

takiego  zastrzeżenia  zamawiający  nie  zamieścił,  co  powoduje,  że  pozostawił  wykonawcom 

wybór,  który  z  podanych  przez  niego  ładunków  zaoferują.  Jeżeli  intencja  zamawiającego 

była  inna  i  konieczne  było  zaoferowanie  obu  rodzajów  ładunków,  to  jak  już  wyżej 

wskazywano  nie  wynika  ona  z  brzmienia  SIWZ

,  którym  zarówno  zamawiający  jak  i 

wykonawcy 

są związani. 

16.  Podsumowując,  oferując  jeden  z  dopuszczonych  przez  zamawiającego  ładunków, 

odwołujący  zaoferował  przedmiot  zamówienia  zgodny  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego w treści SIWZ. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  ugruntowane  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  stanowisko,  zgodnie  z  którym  wszelkie  wątpliwości,  co  do  jednoznaczności 

postanowień  SIWZ  muszą  być  rozstrzygnięte  na  korzyść  wykonawcy,  gdyż  ewentualne 

nieścisłości  czy  niejednoznaczność  stanowiska  zamawiającego  wyrażonego  w  SIWZ,  nie 

mogą  rodzić  negatywnych  skutków  wobec  wykonawców  (tak  np.  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1945/13). 

3. Zarzutu braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 33 

1.  W  uzasadnieniu  odrzucenia 

zamawiający  wskazał,  że  „na  podstawie  dostarczonej 

próbki  (stapler  SSAB-80  wraz z  ładunkiem  SADB-80)  stwierdzono  w  trakcie testowania,  że 

użytkownikowi  stwarza  problem  prawidłowe  ulokowanie  staplera,  które  wynika  z 

nierównomiernego  rozłożenia  bransz  roboczych.  Przy  rękojeści  dużą  przestrzeń  do 

ulokowania tkanki, w 

dalszej części bransze ściśle przylegające do siebie. Miażdżące tkanki. 

Nie pozwalające na alokację, w celu prawidłowego ułożenia względem siebie. Po wykonaniu 

procedury zamkni

ęcia zszywek oraz podjęcia próby przecięcia tkanek okazało się, że ostrze 

jest  na  tyle  grube  i  tępe,  że  tkanki  szarpie,  rozrywa,  a  zszywki  przyjmują  w  ok.  rękojeści 

(gdzie, była duża przestrzeń między branszami) kształt powyginanej litery „M”, nie zmykając i 

nie  tworząc  szwu  –  może  to  w  efekcie  grozić  nieszczelnościami.  Ponadto  popychacz  noża 

działa niezwykle ciężko, nie może obsłużyć staplera w sposób bezpieczny, nie traumatyzując 

tkanek lub ich nie rozrywać. Sposób zamykania zszywek jest bardzo zróżnicowany, co widać 

w  zużytym  ładunku  –  wysuwanie  się  wypełnienia  bardzo  zróżnicowane.  Duże  problemy 

stwarza  także  wymiana  ładunku  do  ponownego  użycia.  Całe  urządzenie  wymaga 

rozkładania  i  manipulowania,  w  związku  z  powyższym  zamawiający  postanawia  jak  na 

wstępie”.  

2.  Przedstawione  przez 

zamawiającego  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  odwołującego 

nie  odnosi  się  ani  nie  wskazuje,  z  którymi  konkretnie  postanowieniami  SIWZ  oferta 

odwołującego  jest  niezgodna.  Podniesiona  przez  zamawiającego  argumentacja  to  zbiór 

subiektywnych ocen osoby testującej próbkę, brak w niej odniesienia do wymagań SIWZ. Z 

podanego  przez 

zamawiającego  uzasadnienia  nie  wynika  w  jakich  warunkach  testowana 

była próbka (m.in. na jakim materiale). Taka informacja nie wynika również z udostępnionego 

odwołującemu  protokołu  testowania  próbek  z  29.04.2021  r.  (D10.251.124.G.2020). 

Uniemożliwia  to  odwołującemu  odniesienie  się  do  sformułowanych  przez  zamawiającego 

twierdzeń. 

3.  Jeśli  chodzi  o  kształt  przyjmowany  przez  zszywkę  po  zamknięciu,  to  producent 

deklaruje, że po odpaleniu staplera zamknięta zszywka przybiera kształt zbliżony do litery B. 

Informacja  ta  została  potwierdzona  w  karcie  katalogowej  (str.  2  karty  katalogowej,  tiret 

trzecie „właściwości”). 

Odwołujący dostarcza zaoferowane staplery do ośrodków, wykonujących ponad 200 

procedur  rocznie,  z  użyciem  staplerów  firmy  Panther  takich  jak  np.  Szpital  Praski  P.W. 

Przemienienia  Pańskiego  sp.  z  o.o.,  Centrum  Medyczne  HPC  sp.  z  o.o.  oraz  Pleszewskie 

Centrum Medyczne w Pleszewie sp. z o.o., 

które zarekomendowały użycie tych staplerów w 

procedurach operacyjnych i potwierdziły ich jakość.  

4.  Zarzut  dotyczący  zaniechania  wezwanie  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  lub 

uzupełnienia dotyczących próbek oraz kart technicznych lub kart katalogowych 

1.  W  rozdz.  3  pkt  5  SIWZ 

zamawiający  wskazał,  że  przed  wyborem  najkorzystniejszej 

oferty,  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w 

wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących 

o

świadczeń lub dokumentów, w tym 

„5)  w  razie  wątpliwości,  czy  oferowane  dostawy  spełniają  wymagania  określone  przez 

zamawiającego –  

zamawiający zastrzega sobie możliwość żądania: 

– kart technicznych producenta wyrobu lub kart katalogowych producenta wyrobu, 

– próbki oferowanego wyrobu (bezpłatnych)”.  

2.  Tym  samym 

zamawiający  zakwalifikował  próbki  jako  dokument  przedmiotowy (a nie 

jako treść oferty), do którego znajduje zastosowanie przepis art. 26 SPzp, a co zatem idzie 

próbki podlegają uzupełnieniu lub w odniesieniu do których zamawiający może skorzystać z 

instytucji  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień.  Fakt,  że  zamawiający  traktował  próbkę  jako 

dokument  przedmiotowy,  znajduje  potwierdzenie  w  czynnościach  podejmowanych  przez 

zamawiającego  w  toku  postępowania,  gdyż  kierując  w  toku  postępowania  wezwania  do 

odwołującego  i  wykonawcy  Sun-Med  jako  podstawę  prawną  wezwania  zamawiający 

wskazywał art. 26 ust. 1 i ust. 3 SPzp. 

3.  Tym  samym,  z  ostrożności  należy zauważyć, że jeśli  zamawiający  miał  jakiekolwiek 

wątpliwości co do przedstawionych przez odwołującego próbek to przed odrzuceniem oferty, 

zobowiązany był wezwać odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 SPzp. 

4.  Ewentualnie 

zamawiający  zobowiązany  był  przed  odrzuceniem  oferty  do  wezwania 

odwołującego  do  uzupełnienia  próbki  na  podstawie  art.  26  ust.  3  SPzp.  Procedura  ta  jest 

obligatoryjna  i 

zamawiający  nie  mógł  odstąpić  od  jej  zastosowania.  W  tym  miejscu  należy 

zauważyć, że zamawiający skorzystał z dyspozycji art. 26 ust. 3 SPzp i w toku postępowania 

wezwał  wykonawcę  Sun-Med  do  uzupełnienia  próbek.  Zaniechanie  przez  zamawiającego 

wezwania 

odwołującego  do  uzupełniania  próbek  stanowi  zatem  naruszenie  nie  tylko 

przepisu  art.  26  ust.  3  SPzp

,  ale  również  podstawowej  dla  Prawa  zamówień  publicznych 

zasady  z

achowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  wyrażonej  w 

art. 7 ust. 1 SPzp. W tej samej sytuacji 

zamawiający potraktował wykonawców w odmienny 

sposób.  

5.  Przejawem  nierównego  traktowania  wykonawców  znajdujących  się  w  tej  samej 

sytuacji 

jest  również  fakt,  że  jak  wynika  z  protokołu  testowania  próbek  z  29.04.2021  r. 

(D10.251.124.G.2020), 

testowaniu podlegały jedynie próbki odwołującego i wykonawcy Sun-

Med. 

Zamawiający  nie  wezwał  i  nie  zweryfikował  próbek  trzeciego  z  wykonawców 

ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie  pakietu nr 29, 32 i 33, którego oferta 

została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, tj. wykonawcy Medtronic Poland 

sp. z o.o. 

zamawiający nie wzywał do uzupełnienia i nie weryfikował także próbek wyrobów 

zaoferowanych w pakiecie 29 i 33 przez 

wykonawcę Complimed A. B..  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.06.2021 r. (art. 514 

ust. 2 NPzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.06.2021 

r. (art. 524 NPzp).  

r. wykonawca Medtronic Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Polna  11,  00-633  Warszawa  złożył  Prezesowi  KIO  pismo  o 

zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po 

stronie  zamawiającego.  Przystępujący  przekazał  kopie  przystąpienia  zamawiającemu  i 

odwołującemu (art. 525 ust. 2 NPzp).  

Zamawiający  nie  zgłosił  opozycji  przeciw  przystąpieniu  innego  wykonawcy  do  czasu 

otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).  

Odwołujący  nie  zgłosił  opozycji  przeciw  przystąpieniu  innego  wykonawcy  do  czasu 

otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 15.07.2021 

r. (art. 521 ust. 1 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Odwołujący  wniósł  pismo  odwołującego  20.07.2021  r.,  polemizujące  z  odpowiedzią 

zamawiającego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz 

stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy 

–  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie  Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

rozpoznawanego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości  poniesienia  szkody  przez 

odwołującego.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki,  których  zaistnienie  skutkowałoby 

odrzuceniem odwołania.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia SIWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Iz

ba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:  

A) 

odwołującego:  

dowód nr 1 – instrukcja obsługi, gdzie jest zaznaczona wysokość zszywek w jednym 

ładunku;  

dowód nr 2 – gąbka o wymiarach ok. 2 mm grubości i boku 30 x 30 cm, gdzie jest 

pokazane, jak w każdym pakiecie (32 i 33) z przecięciami są wykazane możliwości 

zszywania  staplera,  tak  aby  zszywka  przyjęła  kształt  po  zagięciu  litery  B  i  bez 

przecinania w pakiecie 29 również zszywka przyjmuje kształt litery B po zagięciu;  

B) 

zamawiającego:  

dowód nr 3 listki z zszywkami zaoferowanymi przez odwołującego oraz przecięciem 

i listek z zszywkami zaciśniętymi w kształcie litery B o dużej średnicy (Meditrom);  

C) przystępującego:  

dowód nr 4 – fotografie staplerów na wykazanie możliwości operowania jedną ręką 

na staplerze Przystępującego i konieczność operowania dwoma rękami na staplerze 

odwołującego.  

Ogólnie  Izba  stwierdza,  że  odwołujący  wskazał  w  zarzucie  nr  1  i  3  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 7 ust. 1 lub 3 SPzp, jednak odwołujący nie uzasadnił tego na piśmie ani 

nawet  nie  nawiązywał  do  tego  w  trakcie  posiedzenia  ani  rozprawy.  Dlatego  Izba  oddala 

zarzuty  naruszenia  art.  7  ust.  1  lub  3  SPzp,  gdyż  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  ich 

uwzględnienia.  

W 

zakresie konkretów w ocenie Izby wszystkie zarzuty odwołującego w zakresie pakietu 

nr 29, 32 i 33

, a więc zarzut: 

pierwszy 

–  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  SPzp  przez 

odrzucenie 

oferty  odwołującego,  pomimo  że  treść  złożonej  przez  odwołującego  oferty 

odpowiada treści SIWZ,  

drugi 

–  naruszenia  art.  26  ust.  4  SPzp  przez  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  próbek  oraz  kart  technicznych  lub  kart  katalogowych 

złożonych przez odwołującego  

trzeci 

– naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 SPzp przez zaniechanie wezwania 

odwołującego do uzupełnienia próbek oraz kart technicznych lub kart katalogowych  

– nie mogą zostać uwzględnione.  

Izba  stwierdza,  że  głównym  zagadnieniem  sporu  było  stwierdzenie  przez 

zamawiającego,  że  –  mimo  wymagania  postawionego  w  SIWZ  aby  w  pakiecie  29 

dotyczącym  staplera  wykonawca  [odwołujący]  zaoferował  to  urządzenie  pozwalające  na 

obsługę  instrumentu  jedną  ręką  –  narzędzia  nie  da  się  obsługiwać  jeną  ręką,  gdyż  rączka 

jest umieszczona z dołu aparatu, a przełącznik na górze i brak jest fizycznej możliwości aby 

ludzie posiadali tak długie palce i mogli trzymając zaoferowany przedmiot w czterech palcach 

dosięgnąć  przełącznika wystarczająco  precyzyjnie  piątym  palcem.  Dostatecznie  wykazał  to 

zamawiający  prezentując  na  rozprawie  kwestionowany  aparat,  a  ponadto  wskazują  na  to 

zdjęcia przedstawione przez przystępującego dowodzie 4.  

Izba  podkreśla,  że  odwołujący  jest  wyspecjalizowanym  wykonawcą  w  zaopatrywaniu 

służby  zdrowia,  a  przedmiotowe  urządzenie  ma  mieć  zastosowanie  w  operacjach  dna 

miednicy,  na  co  wskazuje  sam  tytuł  postępowania.  Dlatego  wykonawca  nie  może  się 

zasłaniać  brakami  w  SIWZ  odpowiednio  szczegółowego  postawienia  wymagań  przez 

zamawiającego. Jeżeli odwołujący nie znalazł dostatecznie jasnych sformułowań SIWZ mógł 

o  to 

dopytać,  zgodnie  z  art.  38  ust.  1  zdanie  pierwsze  SPzp,  ale  nie  jest  to  możliwe  na 

obecnym etapie postępowania zamówieniowego i byłoby to działanie spóźnione. Art. 38 ust. 

1  zdanie  pierwsze  SPzp  brzmi  »Wykonawca  może  zwrócić  się  do  zamawiającego  o 

wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.  

Także  Izba  nie  może  wziąć  pod  uwagę  referencji  innych  podmiotów  zamawiających, 

które  to  referencje  dotyczą  wykonywania  przez  wystawców  referencji  niesprecyzowanych 

procedur  medycznych  w  momencie  gdy 

zamawiający  właściwie  konkretnie  określił 

umiejscowienie 

wykonywania  zabiegów  (dno  miednicy).  Odwołujący  nie  wykazał,  że 

referencje  dotyczą  właśnie  zastosowania  oferowanego  urządzenia  do  takich  zabiegów,  do 

których zamawiający zamierza stosować zamawiany sprzęt.  

Również  argumentowanie  przez  odwołującego,  że  zamawiający  użył  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  łącznika  »lub«  jako  funktora  alternatywy  nierozłącznej  przez  co 

wykonawca  mógł  zaoferować  przedmiot  zamówienia  w  jednym  wymiarze,  a  nie  większej 

liczby  w

ymiarów,  co  –  zdaniem  odwołującego  –  byłoby  wymagane  gdyby  zamawiający 

zastosował łącznik »i«, nie jest zdaniem Izby zasadne.  

Izba  stwierdza,  za 

fundamentalnym  dziełem  prof.  Zygmunta  Ziembińskiego  „Logika 

praktyczna

”, PWN, Warszawa 1974 r., że w potocznym języku polskim (a w takim jest pisany 

SIWZ) 

nie  ma  dostatecznie  ścisłych  wyrażeń  aby  z  całą  mocą  stwierdzić,  że  jakiś  wyraz 

został  właśnie  użyty  np.  jako  funktor  alternatywy  nierozłącznej  (str.  84  »[…]  funktory 

prawdziwościowe nie mają w polskiej mowie potocznej wyraźnie określonych odpowiedników 

słownych«). Trzeba wziąć pod uwagę również kontekst. A z kontekstu wynika jednoznacznie, 

że  zamawiający  żądał  zaoferowania  przedmiotu  zamówienia  z  uwzględnieniem  większej 

liczby  wymiarów.  Dlatego  wykonawca  specjalizujący  się  w  dostawach  w  danej  branży  nie 

może  się  powoływać  na  zastosowanie  przez  zamawiającego  w  jednym  miejscu  SIWZ 

spójnika  »lub«,  gdy  z  kontekstu  całej  specyfikacji  można  odczytać,  że  zamawiającemu 

chodzi  o 

większą  liczbę  wielkości,  a  nie  o  jedną  wielkość  do  wyboru  przez  wykonawcę.  W 

przypadku  wątpliwości  wykonawca  mógł  zadać  pytania  do  SIWZ,  zgodnie  z  art.  38  ust.  1 

zdanie pierwsze 

SPzp, ale na wcześniejszym etapie postępowania zamówieniowego.  

Odwołujący  także  ma  zastrzeżenia  do  metod  prowadzenia  badań  zaoferowanych 

przedmiotów  przez  zamawiającego,  jednak  odwołujący  nie  wyraził  zastrzeżeń  do  SIWZ, 

zgodnie  z  art.  38  SPzp,  kiedy 

–  na  właściwym  etapie  postępowania  zamówieniowego  – 

odwołujący  mógł  spowodować  nawet  doprowadzenie  np.  do  zagwarantowania  jawnego 

badania przedmiotów.  

Podobnie 

jak  zamawiający  Izba  musi  uznać,  że  zszywki  z  zaoferowanego  przez 

odwołującego  aparatu  –  mimo  takiego  wymagania  przedstawionego  w  SIWZ  –  nie 

przyjmowały  po  użyciu  kształtu  wielkiej  litery  B,  gdyż  brak  było  zaokrągleń,  uwypukleń 

»brzuszków«,  a  elementy  mające  stanowić  uwypuklenia  układały  się  w  linie  całkowicie 

równoległe i w zasadzie przylegające do podstawy czyli długiej linii pionowej. Wykazane to 

zostało  w  dowodzie  nr  2,  który  został  przedstawiony  przez  odwołującego.  Kwestionowany 

materiał – gąbka, na której zostały zaciśnięte zszywki nie miał znaczenia dla oglądu dowodu. 

Izba  stwierdza,  że  zastrzeżenie  zamawiającego  do  kształtu,  który  przyjmują  zszywki  po 

użyciu – nie odpowiadającego wielkiej literze B.  

Ponadto  Izba  s

twierdza,  że  zamawiający  jest  obowiązany  stosować  podczas  badania 

ofert 

przepisy  art.  26  ust.  3  i  4  SPzp,  ale  w  przypadku  braków  w  ofercie  pewnych 

dokumentów lub w razie wystąpienia u zamawiającego wątpliwości. Art. 26 ust. 3 SPzp brzmi 

»Jeżeli  wykonawca  nie złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń 

lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych 

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty 

są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia l

ub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby  unieważnienie  postępowania«,  a  art.  26  ust.  4  SPzp  brzmi  »Zamawiający  wzywa 

także,  w  wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których mowa  w  art.  25  ust.  1«.  Jednak  w  momencie,  gdy 

zamawiający  stwierdza  ad  oculos,  że  niewątpliwie  zaoferowany  przedmiot  nie  spełnia 

wymagań  zamawiającego  postawionych  w  SIWZ,  zamawiający  nie  wykonuje  dyspozycji 

wynikających z art. 26 ust. 3 lub ust. 4 SPzp.  

W 

związku z tym Izba nie może stwierdzić naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 

ust. 1 i ust. 3 SPzp, art. 26 ust. 4 SPzp oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 SPzp.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego Izba  orzekła na  podstawie art. 557 i  art.  575 

ustaw

y  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  na  podstawie  §  2 

ust.  2  pkt  2,  §  5  pkt  1  i  2  lit.  a  i  b  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozli

czania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  30  grudnia  2020  r. 

(Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  zwrot  kosztów 

zamawiaj

ącego  tytułem  zwrotu  kosztów  zamawiającego  związanych  z  dojazdem 

pełnomocnika na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę.  

Przewodniczący: 

………………………………