Sygn. akt: KIO 1820/21
KIO 1821/21
KIO 1834/21
WYROK
z 6 sierpnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Ewa Kisiel
Marek Koleśnikow
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 24 lipca 2021 r. i 3 sierpnia 2021 r. w
Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 21 czerwca 2021 r. przez:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VF Worldwide
Holdings Ltd Jumeirah Lakes Towers z siedzibą w Dubaju oraz VF Consulting
Services LLC z siedzibą w Kijowie (KIO 1820/21),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Global Visa Center
World (Hellas) S.A. z siedzibą w Atenach oraz GVCW Operations Ltd z siedzibą
w Nikozji (KIO 1821/21),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Capago
S.A. z siedzibą w Gif-Sur-Yvette oraz FE SGS Ukraine z siedzibą w Odessie
(KIO 1834/21)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ambasadę Rzeczypospolitej Polskiej
w Kijowie, przy udziale:
A. wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TLS Group S.A.
z siedzibą w Luksemburgu, TLScontact Maroc S.A.R.L. z siedzibą w Casablance,
TLScontact Ukraine LLC
z siedzibą w Kijowie, Personnel Service S.A. z siedzibą
we Wrocławiu, Visa Staff Sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1820/21, KIO 1821/21
i KIO 1834/21
po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VF Worldwide
Holdings
Ltd Jumeirah Lakes Towers z siedzibą w Dubaju oraz VF Consulting
Services LLC z siedzibą w Kijowie zgłaszających swoje przystąpienie
do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/21 po stronie zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołania o sygn. akt KIO 1820/21 i KIO 1834/21.
Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1821/21 w zakresie zarzutów o numerach:
1, 4 oraz 5 i nakazuje
Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
unieważnienie czynności odrzucenia z postępowania oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Global Visa Center World (Hellas) S.A.
z siedzibą w Atenach oraz GVCW Operations Ltd z siedzibą w Nikozji,
dokonanie ponownej czynności oceny ofert.
Odrzuca odwołanie o sygn. akt KIO 1821/21 w zakresie zarzutu nr 3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1821/21.
5. Kosztami
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1820/21 obciąża odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VF Worldwide
Hold
ings Ltd Jumeirah Lakes Towers z siedzibą w Dubaju oraz VF Consulting Services
LLC z siedzibą w Kijowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1821/21 obciąża w 7/10
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Global
Visa Center World (Hellas) S.A. z
siedzibą w Atenach oraz GVCW Operations Ltd
z siedzibą w Nikozji oraz w 3/10 zamawiającego: Ambasadę Rzeczypospolitej Polskiej
w Kijowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 580 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy pięćset osiemdziesiąt złotych zero groszy).
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1834/21 obciąża odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Capago S.A.
z siedzibą w Gif-Sur-Yvette oraz FE SGS Ukraine z siedzibą w Odessie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do ar
t. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………............…………………..……………
………............…………………..……………
………............…………………..……………
Sygn. akt: KIO 1820/21
KIO 1821/21
KIO 1834/21
U z a s a d n i e n i e
Ambasada Rzeczypospolit
ej Polskiej w Kijowie z siedzibą w Kijowie (dalej Zamawiający)
prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Usługi przyjmowania
wniosków wizowych oraz wniosków o zezwolenie uprawniające do małego ruchu
granicznego na rzecz polskich placówek zagranicznych na Ukrainie”, numer: AMB.KIJÓ-
WK.741.2.2020, zwane dalej
postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 grudnia 2020 r. pod numerem
2020/S 252-637573.
KIO 1820/21
21 czerwca 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
VF Worldwide Holdings Lt
d Jumeirah Lakes Towers z siedzibą w Dubaju oraz VF Consulting
Services LLC z siedzibą w Kijowie (dalej: Konsorcjum VF lub Odwołujący VF), wnieśli
odwołanie o sygn. akt KIO 1820/21 wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności
i zaniecha
ń Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 138r ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TLS Group S.A.
z siedzibą w Luksemburgu, TLScontact Maroc S.A.R.L. z siedzibą w Casablance,
TLScontact Ukraine LLC
z siedzibą w Kijowie, Personnel Service S.A. z siedzibą
we Wrocławiu, Visa Staff Sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku (dalej: Konsorcjum TLS
lub Przystępujący TLS), ponieważ zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności ze względu na fakt,
że Konsorcjum TLS zaproponowało w swojej ofercie wynagrodzenie w wysokości 0
euro
za wykonanie jednej z dwóch kluczowych usług będących przedmiotem
postępowania tj. za świadczenie usług przyjmowania wniosków o wydanie zezwolenia
uprawniającego do przekraczania granicy w ramach małego ruchu granicznego
(dalej: Wnioski MRG);
2. art. 138r ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum TLS,
w sytuacji gdy jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku
ze złożeniem oferty sprzedaży jednej z dwóch kluczowych usług poniżej
rzeczywistych rynkowych kosztów jej świadczenia, co wynikało jednoznacznie
z wyjaśnień złożonych w toku postępowania przez Konsorcjum TLS, oraz celem
eliminacji konkurentów z postępowania (art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, dalej: Uznk);
3. art. 138r ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum TLS, w sytuacji gdy jej treść była niezgodna z treścią SIWZ; wbrew treści
SIWZ Konsorcjum TLS złożyło ofertę z wynagrodzeniem za przyjęcie 45 100
w
niosków MRG za 0 euro, mimo, że z wyjaśnień Konsorcjum TLS wynikało
oszacowanie koszt
ów związanych z wykonaniem tej usługi na 213 964,00 euro; SIWZ
nie
dopuszczał, aby koszty, jakie wykonawcy będą ponosić w związku
z przyjmowaniem w
niosków MRG były pokrywane z innych źródeł, w tym przychodów
uzyski
wanych z przyjmowania wniosków wizowych;
4. art. 138r ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum TLS, w sytuacji gdy jej treść była sprzeczna z Pzp,
w tym z art. 2 pkt 13 Pzp
, ponieważ Konsorcjum TLS złożyło ofertę
z wynagrodzeniem
za przyjęcie 45 100 Wniosków MRG w wysokości 0 euro, przy
jednoczesnym braku wykazania przez Konsorcjum TLS w
postępowaniu możliwości
uzyskania w związku z tym jakiejkolwiek innej formy świadczenia wzajemnego
ze strony Zamawi
ającego oraz przy braku wykazania, że mimo zaoferowania ceny
za przyjmowanie w
niosków MRG na poziomie 0 euro Konsorcjum TLS odniosłoby
z tego tytułu jakąkolwiek korzyść gospodarczą, co wyłączało element odpłatności
i wzajemności takiego zobowiązania, które to dwa elementy stanowią essentialia
negotii zamówienia publicznego;
5. art. 138m w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez ich
niezastosowanie
i
w
konsekwencji
zaniechanie
wykluczenia
Konsorcjum
TLS z p
ostępowania, mimo niezłożenia przez Konsorcjum TLS prawidłowego dowodu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego
w punkcie 7.1.2. SIWZ i niewykazanie przez Konsorcjum TLS
spełniania warunku
udziału w postępowaniu;
6. art. 138r ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, przez
ich błędne zastosowanie
i w konsekwencji wybór oferty Konsorcjum TLS jako najkorzystniejszej, mimo
że ta oferta winna była uzyskać 0 punktów za kryterium doświadczenia (zamiast
przyznanych 28)
, z uwagi na fakt że dostarczone dowody (tj. listy referencyjne) nie
spełniały wymagań określonych w punkcie 7.1.2. SIWZ, a tym samym nie mogły
być uznane przez Zamawiającego za potwierdzające, że usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie;
7. art. 138r ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum TLS, w sytuacji, gdy Konsorcjum TLS nie będzie w stanie złożyć
wymaganych w
SIWZ oświadczeń przed zawarciem umowy, w szczególności,
oświadczenia że nie prowadzi działalności godzącej wizerunek Rzeczypospolitej
Polskiej (zgodnie z pkt 18.3 lit. a) oraz, że brak jest konfliktu interesów w rozumieniu
pkt 18.3 lit. c) SIWZ;
8. art. 24 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz z art. 24aa ust. 1 Pzp
w związku
z
§ 7 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, przez ich niezastosowanie
i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TLS z
postępowania
i odrzucenia oferty Konsorcjum TLS, z uwagi na nie
złożenie prawidłowego dowodu
potwierdzającego brak podstaw wykluczenia Konsorcjum TLS z postępowania,
zgodnie z punktem 8.2.2 oraz 8.9.2 lit. b i 8.10 SIWZ i w konsekwencji niewykazanie
przez
Konsorcjum
TLS,
że nie zachodziły przesłanki do wykluczenia
go z p
ostępowania;
9. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 3 Pzp
pozostające w związku z naruszeniem przez
Zamawiającego innych przepisów wskazanych w powyższych zarzutach, polegające
na tym, że w wyniku naruszenia wskazanych powyżej przepisów doszło również
do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w p
ostępowaniu i w konsekwencji do udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący VF wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu;
2. wykluczenia Konsorcjum TLS z p
ostępowania na podstawie art. 138m w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 12 oraz w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp;
3. odrzucenia oferty Konsorcjum TLS
na podstawie przepisów art. 138r ust. 1 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp; art. 138r ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp; art. 138r ust.
1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 138r ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp;
4. d
okonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, z uwzględnieniem zarzutów odwołania.
Ponadto Odwołujący VF wniósł o:
zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego,
przeprowadzenie przez Izbę dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
KIO 1821/21
21 czerwca 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Global
Visa Center World (Hellas) S.A. z siedzibą w Atenach oraz GVCW Operations Ltd z siedzibą
w Nikozji (dalej: Konsorcjum Global Visa lub
Odwołujący Global Visa), wnieśli odwołanie
o sygn. akt KIO 1821/21 wobec niezgodnych z przepisami Pzp
czynności i zaniechań
Z
amawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 138r ust. 1 Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego Global Visa, mimo że złożył
on
wyjaśnienia dotyczące ceny zawartej w ofercie Odwołującego i wyjaśnienia
te potwierdzały, że oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
2. art. 138r ust. 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez
zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego Global Visa jako najkorzystniejszej, mimo,
że Odwołujący Global Visa spełniał warunki udziału w zamówieniu oraz jego oferta
była zgodna z SIWZ, nie zawierała rażąco niskiej ceny oraz powinna uzyskać
najwyższą ilość punktów spośród wszystkich złożonych ważnie ofert;
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, a także art. 7 oraz art. 138k Pzp przez sformułowanie
wezwania do wyjaśnienia i ponownego wezwania do wyjaśnienia w sposób
nieprecyzyjny, ogólny oraz zawierający żądanie niemożliwych do uzyskania
przez Odwołującego Global Visa dowodów z umów o pracę, a zatem przez
wez
wanie go do przedstawienia dokumentów niewynikających z przepisów prawa
ani z treści SIWZ, które to działanie doprowadziło do znacznego i niezgodnego
z przepisami prawa oraz treścią SIWZ zawężenia możliwości wykazania przez
Odwołującego Global Visa, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
4. art. 89 ust. 1 w zw. z art. 138r ust. 1 Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego
Global Visa
w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności
w
postępowaniu;
art. 7 oraz art. 138k, a także art. 138r ust. 2 Pzp przez przyjęcie wobec
Odwołującego Global Visa wymogów nie wynikających z przepisów prawa, ani nie
przewidzianych w treści SIWZ, a wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu
wyboru oferty najkorzystniejszej;
6. art. 84 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 138r ust. 1
, a także art. 7 oraz art. 138k
Pzp przez
wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum TLS oraz nierówne
traktowanie wykonawców w procesie oceny ofert, w szczególności na etapie oceny
wyjaśnień wykonawców i dopuszczenie do oceny zmienionej w toku wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum TLS (w zakresie ceny za obsługę wniosków
MRG);
7. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 138r ust. 1 Pzp przez dopuszczenie do oceny
oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty częściowej Konsorcjum TLS, mimo, że nie
obejmowała ona świadczenia usług w zakresie wniosków MRG;
8. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 138r ust. 1 Pzp przez dopuszczenie do oceny oraz
wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum TLS, której złożenie stanowiło czyn
nieuczciw
ej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zakresie, w jakim za świadczenie usług dotyczących wniosków MRG
wykonawca
zaoferował cenę 0 zł;
9. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 138r ust. 1 Pzp przez dopuszczenie do oceny oraz
wyb
ór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum TLS, która zawierała rażąco niską
cenę w zakresie usług dotyczących wniosków MRG w wysokości 0 zł;
10. art. 90 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i dopuszczenie do oceny
oraz wybór
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum TLS, mimo
niezłożenia w terminie do dnia
6 maja 2021 roku, godz. 14:00 wyjaśnień, do czego wykonawca ten był wzywany
pismem Zamawiającego z 30 kwietnia 2021 r.
Odwołujący Global Visa wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Global Visa,
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum TL
S jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ
lub zawierającej rażąco niski koszt,
4. odrzucenia oferty Konsorcjum TLS wobec nieterminowego
wniesienia wyjaśnień
na okoliczność rażąco niskiej ceny,
5. dokonania ponownego badania i oceny ofert z u
względnieniem oferty Odwołującego
Global Visa,
wyboru oferty Odwołującego Global Visa jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
7. ewentualnie -
wezwania Odwołującego do złożenia dalej idących wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, w tym dowodów, złożonych Zamawiającemu w trybie art. 90
ust. 1 Pzp.
Ponadto Odwołujący Global Visa wniósł o:
zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego,
przeprowadzenie przez Izbę dowodu z dokumentacji postępowania oraz dowodów
wskazanych w treści odwołania.
KIO1834/21
21 czerwca 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Capago
S.A. z siedz
ibą w Gif-Sur-Yvette oraz FE SGS Ukraine z siedzibą w Odessie (dalej:
Konsorcjum Capago lub
Odwołujący Capago), wnieśli odwołanie o sygn. akt KIO 1834/21
wobec niezgodnych z przepisami Pzp
czynności i zaniechań zamawiającego zarzucając
mu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 91 ust. 1 i 2 P
zp w związku z pkt 12.1.2 i 8.1.3 tiret drugie SIWZ w zw. z art. 7
Pzp przez
nieuzasadnione przyjęcie, że Odwołujący Capago nie przedstawił
dowodów, o których mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ, a w konsekwencji nieuzasadnioną
odmowę przyznania Odwołującemu Capago pełni punktów w ramach kryterium
oceny
Doświadczenia Wykonawcy w sytuacji, w której jeden z członków konsorcjum
–Capago S.A. - legitymował się doświadczeniem określonym w SIWZ, Odwołujący
Capago
nie był w stanie uzyskać innych dokumentów z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze, a Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego
do wyjaśnienia przyczyn złożenia oświadczenia;
względnie (na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1)
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 138g i art. 138m Pzp w zw. z pkt
12.1.2, pkt 9.1, pkt
8.1.3 tiret drugie SIWZ i pkt 3 Załącznika nr 5a do SIWZ przez
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie przyczyn złożenia
oświadczenia wykonawcy w celu spełnienia kryterium Doświadczenia Wykonawcy
zamiast innych dowodów, mimo tego, że postanowienia SIWZ w tym zakresie nie
wskazywały wprost na konieczność odrębnego uzasadnienia złożenia oświadczenia
wykonawcy wraz z pr
zytoczeniem stosownych dowodów, do postępowania nie miał
zastosowania art. 25 Pzp i przepisy wydane na jego postawie, a ponadto
postanowienia SIWZ wskazywały wprost na możliwość uzupełniania i wyjaśniania
dowodów składanych w celu spełnienia kryterium Doświadczenia Wykonawcy,
co stanowi
ło jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji,
pro
porcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący Capago wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2. przeprowadzenia ponownego badani
a i oceny ofert, a w ramach tej czynności
przyznanie Odwołującemu Capago 28 pkt w ramach kryterium Doświadczenie
Wykonawcy;
względnie (wyłącznie w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do uznania
oświadczenia wykonawcy co do wykonanych usług):
3. przepr
owadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności:
nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących
przyczyn braku możliwości uzyskania dokumentów, o których mowa w pkt 8.1.3 tiret
pierwsze SIWZ.
KIO 1820/21
W uza
sadnieniu odwołania Odwołujący VF wskazał m.in.:
Rażąco niska cena oferty Konsorcjum TLS.
W p
ostępowaniu przyjmowanie wniosków MRG stanowiło jeden z dwóch kluczowych
elementów przedmiotu zamówienia. SIWZ nie przewidywał świadczenia żadnych innych
usług, oprócz przyjmowania wniosków wizowych oraz wniosków MRG. Konsorcjum TLS
zaoferowało cenę jednostkową brutto za przyjęcie jednego wniosku MRG za cenę 0 euro
i
tak też wyceniło całkowitą wartość tej usługi w okresie trwania umowy (45 100 wniosków
za 0 euro).
Zamawiający miał obowiązek zbadania poszczególnych elementów cen
składowych stanowiących składniki ceny ofertowej Konsorcjum TLS. W szczególności,
zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp
, był zobowiązany wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny ofert
y, co też wydarzyło się w postępowaniu.
Konsorcjum TLS złożyło wyjaśnienia 19 kwietnia 2021 r. oraz 5 maja 2021 r., po ponownym
wezwaniu ze strony Zamawiającego.
W
sposób całkowicie nieuprawniony Zamawiający uznał wyjaśnienia Konsorcjum TLS
za wystarczające i nie odrzucił oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę.
Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum TLS nie tylko były ogólne, ale też sugerowały,
że zastosowana zaoferowana stawka 0 euro mogła zostać zaproponowana za świadczone
usługi MRG, albowiem Konsorcjum TLS nie będzie ponosił w tym zakresie dodatkowych
kosztów, ponieważ dla celów MRG będzie wykorzystać te same placówki, personel i sprzęt
etc., który posiada dla potrzeb świadczenia usługi wizowej. Było to twierdzenie nieprawdziwe
i niem
ające pokrycia w faktach - Konsorcjum TLS w dalszej korespondencji z Zamawiającym
wyceniło te koszty na ponad 213 tysięcy euro.
W
zakresie możliwości ustalenia, że cena oferty danego wykonawcy była rażąco niska
należało brać pod uwagę nie tylko różnicę pomiędzy cenami ofertowymi wykonawców, która
może wskazywać na rynkowość zaoferowanej ceny, ale w szczególności - należało ocenić
czy w świetle udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień jest on w stanie za zaoferowaną cenę
wykonać zamówienie.
Mimo,
że cena oferty Konsorcjum TLS była zbliżona do cen ofert innych wykonawców (w tym
Odwołującego), mogła być uznana za rażąco niska, jeżeli po stronie tego wykonawcy brak
było przesłanek, uzasadniających jej skalkulowanie przez tego wykonawcę na takim niskim
poziomie.
K
onsorcjum TLS miało obowiązek wykazać, że ponoszone na wykonanie zamówienia koszty
zostaną pokryte z ceny oferty, a wykonawca osiągnie przy tym zysk. Temu obowiązkowi
Konsorcjum TLS nie sprostało. Przy tak ustalonych przez wykonawcę kosztach wykonania
zamówienia bezsporne jest, że Konsorcjum TLS w ofercie nie wykazało ceny za wykonanie
całości przedmiotu zamówienia, przerzucając część z nich sztucznie do innej części
zamówienia. Jak wskazała KIO w jednym z orzeczeń, nie mogła być zaakceptowana
sytuacja, w k
tórej wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, podał w ofercie cenę która
tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania. Zamawiający zaniechał jednak
odrzucenia oferty Konsorcjum TLS
z postępowania.
Konsorcjum TLS dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji
W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że zaoferowanie w ofercie złożonej przez
Konsorcjum TLS ceny jednostkowej brutto za przyjęcie jednego wniosku MRG w kwocie
0 euro spełniało przesłanki uznania za czyn nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum
TLS będzie de facto skłonne świadczyć usługę na rzecz Zamawiającego
nieodpłatnie (gratis), czyli z całą pewnością poniżej realnych rynkowych kosztów jakie będą
związane z jej świadczeniem, które to koszty samo Konsorcjum TLS oszacowało na kwotę
213 964,00 euro w c
ałym okresie wykonywania umowy. Kwota ta podzielona przez
zakładaną w SWZ ilość wniosków MRG dawałaby cenę jednostkową równą 4.74 euro
za przyjęcie jednego wniosku. To właśnie ta kwota powinna zostać wpisana w kolumnie
E tabeli formularza oferty Konsorcjum TLS w miejsce wpisanej kwoty
„0”. 4,74 euro
za przyjęcie jednego wniosku MRG jest rzeczywistą ceną jednostkową brutto świadczenia tej
usługi przez Konsorcjum TLS i przy tym jedną z najwyższych kwot jednostkowych
świadczenia tej usługi (drugą najwyższą w kolejności) w porównaniu do cen jednostkowych
zaproponowan
ych przez pozostałych oferentów. Powyższego nie zmienia wyartykułowany
przez Konsorcjum TLS w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 19 kwietnia 2021 r. zamiar
pokrywania kosztów związanych z wykonywaniem usługi przyjmowania wniosków MRG
z przychodów z tytułu świadczenia usługi przyjmowania wniosków wizowych.
Konsorcjum TLS zastosowało nieuczciwy względem pozostałych oferentów, jak również
względem Zamawiającego, „zabieg sprzedażowy”, mający na celu stworzenie po stronie
Zamawiającego błędnego wrażenia, że usługę przyjmowania wniosków MRG otrzyma
od Konsorcjum TLS za darmo.
Jedyn
ym przypadkiem, w którym wskazanie kwoty 0 euro za wykonanie usługi można by
uznać za nienaruszające zasad uczciwej konkurencji, byłaby sytuacja, w której Konsorcjum
TLS wykazałoby, że z powodu jakichś szczególnych, właściwych tylko sobie okoliczności nie
będzie ponosić absolutnie żadnych kosztów związanych ze świadczeniem usługi
przyjmowania w
niosków.
S
woje założenia dotyczące pokrycia kosztów związanych z wnioskami MRG oraz
wygenerowaniem zysku z
realizacji umowy, Konsorcjum TLS oparło na nieuzasadnionym
(zwłaszcza od strony formalnoprawnej, ale również faktycznej) założeniu, że liczba wniosków
wizowych oraz w
niosków MRG będzie taka jak Zamawiający wskazał w SIWZ (odpowiednio
2 745 000 oraz 45
100). Konsorcjum TLS nie wzięło pod uwagę, że wskazane przez
Zamawiającego w SIWZ liczby miały jedynie charakter orientacyjny i zostały podane tylko
w celu porównania ofert i określenia maksymalnego wynagrodzenia wykonawców.
W
przypadku zmiany proporcji pomiędzy liczbą wniosków wizowych, a wniosków MRG
(co zawsze może się zdarzyć w okresie 3 letniej współpracy), założenia i wyliczenia
Konsorcjum TLS nie będą miały żadnej wartości. Może się bowiem okazać, że usługa
„subsydiowana” wzrośnie do takiego poziomu albo usługa „odpłatna” spadnie do takiego
poziomu, że generowane przez MRG koszty nie będą mogły zostać pokryte z przychodów
z
usług wizowych. Wówczas zawarte w wyjaśnieniach Konsorcjum TLS oświadczenia,
że: „Konsorcjum nie będzie korzystało z innych źródeł finansowania niż wynagrodzenie
umowne oraz wykona umowę przy założeniu osiągniecia określonego zysku” okazałaby się
nieprawdziwe.
Konsorcjum TLS
w ocenie Odwołującego uznało usługę MRG za „pomijalną” jedynie
w oparciu o hipotetycz
ne liczby wniosków wskazane w SIWZ. Tymczasem nawet jeżeli liczby
te wynikały z historycznych danych Zamawiającego, to w kontekście dynamicznych
i nieoczekiwanych zmian zachodzących ostatnio na świecie (pandemia koronawirusa,
sytuacja polityczna na Białorusi czy zagrożenie konfliktem zbrojnym na Ukrainie), należało
założyć, że proporcje między dwoma usługami objętymi zamówieniem, również mogą
się zmienić i to w znacznym stopniu. Konsorcjum TLS wskazało w wyjaśnieniach,
że subsydiowanie usługi MRG nie będą stanowiły dla niego problemu w sytuacji gdy będzie
to 1,6
% wszystkich wniosków wizowych wskazanych w SIWZ. Jednak taki udział wniosków
MRG w ogólnej puli wniosków objętych przedmiotem zamówienia nie został
zagwarantowany.
Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że w przypadku zaburzenia
ww. proporcji kalkulacje Konsorcjum TLS okażą się błędne.
Konsorcjum TLS złożyło ofertę niezgodną z SIWZ
Niezgodność oferty konsorcjum z SIWZ polegała m.in. na niezgodności zobowiązania
wykonawcy
z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekiwał Zamawiający i które
opisał w SIWZ.
Zamawiający wymagał w SIWZ podania przez wykonawców „ceny jednostkowej euro brutto
rozumianej jako opłaty pobieranej od jednego przyjętego wniosku o zezwolenie uprawniające
do
MRG, zgodnie z punktem 1.1. OPZ” oraz „wartości euro brutto za przyjęte wnioski
o zezwolenie uprawniające do MRG w okresie trwania umowy”. W odniesieniu do wniosków
MRG (identycznie zresztą jak w przypadku usługi przyjmowania wniosków wizowych),
Zama
wiający posłużył się pojęciami ceny i wartości. Zgodnie z definicją zawartą w ustawie
z 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług (dalej: Ustawa o cenach) cena
to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, które kupujący jest zobowiązany zapłacić
(...) za towar lub usługę. Nie sposób przy cenie określonej na 0 złotych (0 euro) mówić
o jakimkolwiek zobowiązaniu do zapłaty. Co za tym idzie oferta Konsorcjum TLS w tym
zakresie nie miała żadnej wartości ekonomicznej.
W wyjaśnieniach z 19 kwietnia 2021 r. Konsorcjum TLS napisało w zakresie stawki 0 euro
za obsługę wniosków MRG: „Wszystkie koszty związane z obsługą przyjmowania wniosków
jest powiązane z kosztem, które Konsorcjum i tak musiałoby ponieść z uwagi
na realizowanie umowy
w zakresie wniosków wizowych”. Powyższe sformułowanie
suger
owało, że w związku z usługą MRG Konsorcjum TLS nie będzie ponosiło żadnych
(przyporządkowanych tej usłudze) kosztów, gdyż wszystkie koszty ponosić będzie przy
obsłudze wniosków wizowych i niejako przy okazji wykorzysta to dla celów MRG. Idąc dalej,
oznaczać to może, że MRG z punktu widzenia Konsorcjum TLS będzie usługą bezkosztową
i dlatego
zaoferowało ją w gratisie. Jednak w innym miejscu tych samych wyjaśnień
konsorcjum
TLS wskazało, że z tytułu realizacji wniosków MRG osiągnie zysk.
Wskazanie w ofercie kwoty 0
euro stanowiło naruszenie Pzp
W zakresie zarzutu Odwołujący wskazał, że kwota zero nie ma wartości ekonomicznej i nie
jest wyrazem zobowiązania do zapłaty przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy
określonej sumy pieniężnej z tytułu realizacji określonej usługi. Tym samym wpisanie
wartości 0 euro spowodowało, że oferta nie wypełniała wymogu wyceny usług i podania ich
ceny w ofercie. W konsekwencji
Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum TLS,
jako sprzeczną z Pzp.
Konsorcjum TLS nie
złożyło dowodów potwierdzających spełnienie przez to konsorcjum
warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 7.1.2. SIWZ.
Zgodnie z punktem 7.1.2
SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu, o których mowa art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykazali, że posiadają niezbędne
doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
wykonali lub wykonują należycie co najmniej jedną usługę polegającą na przyjmowaniu
wniosków wizowych na rzecz placówki dyplomatycznej albo konsularnej Państwa strefy
Schengen, stosownie do dyspozycji art. 43 Wspólnotowego Kodeksu Wizowego, gdzie
w ramach jednej usługi (umowy) wykonawca przyjął na rzecz jednego podmiotu (placówki
dyplomatycznej a
lbo konsularnej) co najmniej 10 000 wniosków wizowych w okresie nie
dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy, niezależnie od tego czy usługa była/jest świadczona
na podstawie umowy zawartej bezpośrednio z tą placówką, czy też na podstawie umowy
zawartej z innym podmiotem (np. Ministerstwem Spraw Zagranicznych danego p
aństwa
strefy Schengen lub innym urzędem tego państwa).
Celem wyk
azania spełniania warunku każdy wykonawca miał obowiązek wymienić
w Załączniku nr 5 do SIWZ co najmniej jedną usługę oraz złożyć dowód, o którym mowa
w punkcie 8.1.3
SIWZ potwierdzający, że usługa ta została wykonana lub jest wykonywana
należycie.
Konso
rcjum TLS w załączniku nr 5 do SIWZ wskazało usługę wykonywaną przez spółkę
TLScontact Maroc (SARLAU) na rzecz "Ambasady Niemiec" oraz
złożyło list referencyjny
z 12 lutego 2021 r. wystawiony p
rzez Ambasadę Niemiec w Rabacie wskazujący,
że TLScontact Maroc SARLAU prowadził punkty przyjmowania wniosków wizowych
w Rabacie
, Marrakeszu i Tangerze „w imieniu władz Niemiec w Maroko”. Treść listu
referencyjnego złożonego przez Konsorcjum TLS jako dowód na okoliczność wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.1.2. SIWZ stała
w sprzeczności z wymogiem SIWZ polegającym na obowiązku wykazania, że dana usługa
była świadczona na rzecz placówki dyplomatycznej albo konsularnej państwa strefy
Schengen, czyli w tym przypadku
— na rzecz placówki dyplomatycznej albo konsularnej
Niemiec w Maroko.
Treść listu referencyjnego skutkowała także nieprawdziwością oświadczenia Konsorcjum
TLS zawartego w Załączniku nr 5 do SIWZ - w kolumnie zatytułowanej „Placówka
dyplomatyczna albo konsularna państwa strefy Schengen, na rzecz której wykonana została
lub nadal jest wykonywana usługa przyjmowana wniosków wizowych stosownie
do dyspozycji art. 43 KW”. Konsorcjum TLS wpisało w tym Załączniku, że świadczyło usługę
dla Ambasady Niemiec, ale z listu referencyjnego wynika
ło, że nie dla Ambasady Niemiec,
lecz dla Rządu Niemiec w Maroko.
Nieprawdziwość oświadczenia złożonego przez Konsorcjum TLS w załączniku nr 5a
do SIWZ
była najdobitniej widoczna w przypadku francuskiego listu referencyjnego. Był on
wydany przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych Francji i stanowi
ł o pracy dla Rządu
Francuskiego, podczas gdy Konsorcjum TLS
wpisało w wykazie, że świadczyło usługi
na rzecz Ambasady Francji.
Konsorcjum TLS
złożyło błędne listy referencyjne
Zgodnie z punktem 12.1
.2. SIWZ ocenie punktowej podlegać mogły wyłącznie usługi
spełniające wymagania określone w punkcie 7.1.2 SIWZ, jednakże inne od tych, które
zostały wskazane w wykazie usług wykonanych lub wykonywanych składanym w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu (załącznik nr 5 do SIWZ).
Celem uzyskania punktów w ramach kryterium oceny doświadczenia wykonawcy,
Konsorcjum TLS złożyło wraz z ofertą Załącznik nr 5a do SIWZ, w którym wskazało trzy
usługi wykonywane na rzecz Ambasady Francji, Konsulatu Włoch oraz Konsulatu Belgii, bez
wskazania w Załączniku nr 5a do SIWZ lokalizacji tych placówek.
Do Załącznika nr 5a dołączone zostały listy referencyjne wydane przez Konsulat Republiki
Włoch w Casablance (list referencyjny z 10 lutego 2021 r), Konsulat Królestwa Belgii
w Casablance (list referencyjny z 9 lutego 2021 r.) oraz Ministerstwo Spraw Zagranicznych
Republiki Francji (list referencyjny z 9 lutego 2021 r.).
Treść wszystkich trzech ww. listów
referencyjnych złożonych przez Konsorcjum TLS celem potwierdzenia wykonywania usług
punktowanych przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny doświadczenia wykonawcy
była sprzeczna z wymogiem SIWZ polegającym na obowiązku wykazania, że dana usługa
była świadczona na rzecz placówki dyplomatycznej albo konsularnej państwa strefy
Schengen, czyli odpowiednio w przypadku Konsorcjum TLS placówki dyplomatycznej albo
konsularnej Republiki Włoskiej, Królestwa Belgii oraz Republiki Francji w Maroko. Wszystkie
trzy ww. listy referencyjne wskaz
ywały, że usługi zrealizowane zostały na rzecz odpowiednio:
Rządu Włoskiego w Maroko, Rządu Francuskiego w Maroko oraz Rządu Królestwa Belgii
w Maroko.
Zdaniem Odwołującego nie można było utożsamiać wymogu z punktu 7.1.2. SIWZ oraz
Załącznika nr 5a do SIWZ dotyczącego świadczenia usługi na rzecz placówki
dyplomatycznej albo konsularnej państwa strefy Schengen, a świadczeniem usługi na rzecz
Rządu państwa strefy Schengen. Zamawiający uznał jednak potwierdzenie realizacji usług
na rzecz r
ządów ww. państw za równoznaczne z ich świadczeniem na rzecz placówek
dyplomatycznych albo konsularnych tych państw. Skutkiem było bezzasadne przyznanie
ofercie Konsorcjum TLS punktów za doświadczenie.
Treść ww. trzech listów referencyjnych skutkowała także nieprawdziwością oświadczenia
Konsorcjum TLS z
awartego w Załączniku nr 5a do SIWZ - w kolumnie zatytułowanej
„Placówka dyplomatyczna albo konsularna państwa strefy Schengen, na rzecz której
wykonana została lub nadal jest wykonywana usługa przyjmowana wniosków wizowych
stosownie do dyspozycji art. 43
KW”. Konsorcjum TLS wpisało w Załączniku, że świadczyło
usługi dla Ambasady Francji, Konsulatu Włoch oraz Konsulatu Belgii. Żeby oświadczenie
to było prawdziwe powinno było wpisać odpowiednio: Rząd Francji, Rząd Królestwa Belgii
oraz Rząd Republiki Włoch.
Konsorc
jum TLS podało w Załączniku nr 5a do SIWZ nieprawdziwe dane (a przynajmniej
niezgodne z treścią załączonych listów referencyjnych), przez co Zamawiający nie powinien
był przyznać temu wykonawcy żadnych punktów za doświadczenie, zamiast przyznać
j
e w maksymalnej wysokości.
Biorąc pod uwagę, że dokumenty na potwierdzenie spełnienia punktowanych kryteriów
oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu, a jedynie wyjaśnieniom w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
uznać należało, że wykaz usług złożony przez Konsorcjum TLS (Załącznik nr 5a do SIWZ,
jak i dowody w postaci
złożonych listów referencyjnych obarczone były nieusuwalną wadą
uniemożliwiającą przyznanie punktów.
W odniesieniu do francuskiego listu referencyjnego przedstawionego przez Konsorcjum
TLS Odwołujący wskazał ponadto, że polskie tłumaczenie dokumentu jest niezgodne
z oryginalnym, angielskim brzmieniem.
Tekst angielski wskazuje na realizację usług na rzecz
Rządu Francji w Maroku, a polskie tłumaczenie wskazywało na świadczenie usługi na rzecz
Misji Francji w Maroko.
Odwołujący podkreślił również, że sprzeczności w sformułowaniach listu referencyjnego oraz
przekłamanie w tłumaczeniu na język polski spowodowały, że tak naprawdę nie wiadomo
na rzecz kogo TLS Contact Maroc
(SARLAU) świadczył usługę opisaną w liście - czy
na rzecz francuskich misji dyplomatycznych w Maroko
(wskazanych w oryginalnym języku
listu w liczbie mnogiej), czy t
eż na rzecz rządu francuskiego. Rozbieżność skutkowała
całkowitą nieprzydatnością listu referencyjnego z punktu widzenia przyznania punktacji
za doświadczenie. Zamawiający nic dostrzegł jednak tej rozbieżności i przyznał Konsorcjum
TLS za
ww. usługę 9 punktów.
Odwołujący wskazał również na nieprawidłowość w odniesieniu do belgijskiego listu
referencyjnego Konsorcjum TLS. List p
otwierdzał, że TLScontact, zarządzał Punktem
Przyjmowana Wniosków Wizowych w Casablance w imieniu Rządu Królestwa Belgii
w Maroko.
Tłumaczenie dokumentu na język polski również było przekłamane i nie miało
żadnego związku z oryginalnym sformułowaniem w języku angielskim stanowiąc, że ”TLS
Contact świadczy usługi na rzecz Misji Francji w Maroko od stycznia 2017".
P
owyższe dowodziło całkowitej bezzasadności przyznania Konsorcjum TLS kolejnych
9 punktów za realizację usługi opisanej w liście referencyjnym z 9 lutego 2021 r. wydanym
przez Konsulat Królestwa Belgii w Casablance. Analogiczny zarzut, jak w przypadku
francuskiego i belgijskiego listu referencyjnego Konsorcjum TLS Odwołujący podniósł
również wobec listu referencyjnego wydanego przez Konsulat Republiki Włoskiej
w Casablance.
Konsorcjum TLS nie będzie w stanie złożyć wymaganych przez SIWZ oświadczeń przed
zawarciem Umowy.
Zgodnie z SIWZ, przed podpisaniem umowy z Zamawiającym wykonawca zobowiązany
będzie oświadczyć, że nie prowadzi działalności godzącej wizerunek Rzeczypospolitej
Polskiej (pkt 18.3 lit. a
SIWZ) oraz, że brak jest konfliktu interesów w rozumieniu (pkt 18.3
lit. c SIWZ).
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum TLS nie będzie w stanie złożyć w sposób
rzetelny tych oświadczeń. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał
złożone jako dowód do odwołania publikacje z mediów ukraińskich (www.antikor.com.ua,
www.znaj.ua
) w których zarzucono jednemu z konsorcjantów wchodzących w skład
Konsorcjum TLS m. in. korupcję oraz inną działalność przestępczą.
Odwołujący wskazał ponadto, że zaistnieje również konflikt interesów przejawiający się tym,
że jeden z konsorcjantów Konsorcjum TLS, świadczący usługi pośrednictwa pracy
pracowników ukraińskich w Polsce zyska dostęp do systemu obsługi wizowej. Odwołujący
przytoczył również szereg publikacji medialnych, z których wynikały poważne zarzuty wobec
jednej z osób związanych z Konsorcjum TLS.
Odwołujący wskazał, że niezrozumiałym jest dlaczego ww. opisany konflikt interesów nie
został dostrzeżony przez Zamawiającego. Trudno również w kontekście przytoczonych
powyżej publikacji (także tych sprzed ogłoszenia postępowania) mówić o możliwości
złożenia przez Konsorcjum TLS oświadczeń wymaganych przez SIWZ. W tej sytuacji
zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum TLS powinna zostać odrzucona.
Konsorcjum TLS nie
złożyło odpowiednich dowodów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia z p
ostępowania.
Zgodnie z punktem 8.2. SIWZ wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza
był zobowiązany do złożenia Zamawiającemu na jego wezwanie
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, w tym dokumentów
potwierdzających, że nie otwarto jego likwidacji lub upadłości.
Zgodnie z pkt
8.9.2 lit. b) SIWZ, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zastosowanie m
iały przepisy rozporządzenia
Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej:
rozp
orządzenie w sprawie dokumentów). W takiej sytuacji, wykonawca był zobowiązany
przekazać Zamawiającemu m.in. dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie
otwarto jego
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
17 maja 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum TLS m.in. do złożenia oświadczeń
lub dokumentów wskazanych m.in. w pkt 8.2.2 SIWZ, potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, w tym dokumentów
potwierdzających, że nie otwarto jego likwidacji lub upadłości. W odpowiedzi Konsorcjum
TLS
przedstawiło dwa oświadczenia dla konsorcjantów zarejestrowanych na Ukrainie
tj. TLScontact Ukraine LLC oraz Visa Staff Sp. z o.o. zgodnie z
którymi wobec wskazanych
spółek nie otwarto likwidacji oraz nie toczy się żadne postępowanie restrukturyzacyjne,
w szczególności dotyczące zaspokojenia w ramach układu wierzycieli w drodze likwidacji
majątku. Wskazane oświadczenia zostały podpisane przez osoby uprawnione
do reprezentacji ww. członków Konsorcjum TLS.
Zgodnie
z § 7 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów złożenie oświadczenia przed
notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczeg
o właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zam
ieszkania wykonawcy jest możliwe wyłącznie wówczas gdy w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę w ogóle nie wydaje się dokumentów potwierdzających, że nie
otwarto jego likwidac
ji ani nie ogłoszono upadłości. Na Ukrainie możliwe jest uzyskanie
zaświadczenia z jednolitego rejestru przedsiębiorstw, w stosunku do których zostało
wszczęte postępowanie upadłościowe. W rezultacie, wykazanie braku podstaw
do wykluczenia z p
ostępowania powinno było zostać udowodnione przez Konsorcjum
TLS przez
przekazanie Zamawiającemu odpowiednich dokumentów urzędowych
potwierdzających, że wobec TLScontact Ukraine LLC oraz Visa Staff Sp. z o.o. nie
ogłoszono upadłości.
Możliwość złożenia przez wykonawcę oświadczenia przed notariuszem lub innym
podmiotem nie stanowi alternatywy do obowiązku przekazania Zamawiającemu dokumentu
urzędowego wydawanego przez odpowiednie organy państwa. Tym samym, wobec
brzmienia
§ 7 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, złożenie Zamawiającemu
oświadczeń złożonych przed notariuszem zawierających informacje, że wobec określonych
członków Konsorcjum TLS nie otwarto likwidacji nie mogło być uznane za należyte
wypełnienie obowiązku przedstawienia odpowiednich dowodów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Na podstawie ww.
oświadczeń przedstawionych przez Konsorcjum TLS nie dało się ustalić
czy zostały one rzeczywiście złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym,
administracyjnym albo organem samor
ządu zawodowego lub gospodarczego właściwym
ze względu na siedzibę tych członków Konsorcjum TLS. W szczególności, dokumenty
przekazane przez Konsorcjum TLS nie zawiera
ły tłumaczenia dokumentu, z którego
wynikałoby, że zostało ono złożone przed właściwym organem.
W p
ostępowaniu naruszono zasadę równego traktowania
Zamawiający zignorował i nie wziął pod uwagę bardzo poważnych przesłanek, których
należyta ocena prawna skutkować powinna wykluczeniem Konsorcjum TLS z postępowania
albo odrzuceniem jego oferty. P
rzesłanki te były zdaniem Odwołującego oczywiste
i
dotyczyły szczegółowo omówionych wyżej zarzutów odwołania (wycena części oferty
za 0 euro, brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, konflikt interesów,
czyn nieuczciwej konkurencji, wad
liwe listy referencyjne skutkujące błędną oceną punktową
oferty itd.).
15 lipca 2021 r.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.:
Zarzut naruszenia 138 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający przeprowadził analizę oferty Konsorcjum TLS pod kątem zaoferowania rażąco
niskiej ceny, w związku z wyceną usługi rozpatrywania wniosków MRG za cenę brutto
euro. Wykonawca był dwukrotnie wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny.
8 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum TLS do złożenia wyjaśnień oraz
dowodów. W odpowiedzi wykonawca wskazał, że wszystkie koszty związane z obsługą
przyjmowania wniosków były powiązane z kosztami, które i tak musiałby ponieść z uwagi
na realizowanie umowy w
zakresie wniosków wizowych. Zamawiający ocenił, że wyjaśnienia
były niewystarczające i 30 kwietnia 2021 r. zwrócił się o złożenie dowodów i dodatkowych
wyjaśnień, w tym wyspecyfikowania kosztów ponoszonych tytułem świadczenia usługi
przyjmowania wniosków MRG. Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia i dowody 6 maja
2021 r. Konsorcjum TLS wskazało, że koszty z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu
do obsługi wniosków MRG wynosić będą poniżej 1% wszystkich kosztów związanych
z realizacją zamówienia. Koszty te znajdowały pokrycie w zakładanych zyskach.
Zgodnie z
OPZ wnioski MRG będą rozpatrywane jedynie przez 3 z 18 punktów
przyjmowania wniosków. Szacunkowa maksymalna ilość przyjętych wniosków o zezwolenie
uprawniające do MRG wynosiła 45 100, co stanowiło ok. 1,6% szacunkowej maksymalnej
ilości przyjętych wniosków wizowych w okresie trwania umowy (2 745 000). Przyjęta
szacunkowa ilość wniosków objętych zamówieniem wynikała z doświadczenia
Zamawiającego związanego z realizacją aktualnie wykonywanej, analogicznej umowy.
Pozycja MRG w odniesieniu
do ceny całkowitej oferty nie miała charakteru istotnego
elementu ceny.
Zamawiający nie wskazał w treści SIWZ sankcji w postaci odrzucenia oferty za zaoferowanie
ceny 0 euro za rozpatrzenie wniosku.
Zamawiający przyznał punkty w kryterium ceny oceniając całkowity koszt wykonania
zamówienia, a nie zaoferowane ceny jednostkowe. Żaden przepis prawa nie zabraniał
zastosowania ceny 0 euro
za poszczególne usługi. Ustawa o cenach, definiując cenę,
odwołuje się do wartości, wyrażonej w jednostkach pieniężnych. Ustawa o cenach nie
postawiła jednak wymogu, aby wartość ta została wyrażona w jednostkach wyższych
od zera
. Tym samym wartość 0 zł spełniła definicję ceny w rozumieniu tej ustawy.
Zarzutu naruszenia art 138r ust. 1 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem i twierdzeniem Odwołującego jakoby Konsorcjum
TLS oferując za usługę obsługi wniosków MRG za 0 euro dopuściło się czynu nieuczciwej
konkurencji. C
zynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. W postępowaniu nie wystąpiła żadna z przesłanek wynikających
z
powyższej, ustawowej definicji. Okoliczność, że jeden z elementów ceny został wyceniony
na 0 euro nie
była w tym przypadku istotna z uwagi na fakt, że ocenie podlegała łączna cena
brutto za w
ykonanie przedmiotu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 138r ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający nie przewidział w treści SIWZ sankcji w postaci odrzucenia oferty
za zaoferowanie ceny 0 euro za rozpatrzenie wniosku
oraz nie odnosił się do kwestii
rozróżniania źródeł pokrywania kosztów ponoszonych przez wykonawcę w związku
z realizacją usługi przyjmowania wniosków wizowych oraz wniosków MRG.
Zarzut naruszenia art. 138r ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4 Pzp
Zgodnie z
§ 11 Istotnych postanowień umowy wynagrodzenie wykonawcy będzie stanowiło
iloczyn liczby przyjętych wniosków wizowych/wniosków o zezwolenie na MRG oraz opłaty
jednostkowej za każdy z tych wniosków. W ust. 2 wskazane zostało, że za wykonanie
przedmiotu umowy w
ykonawca otrzyma łączne wynagrodzenie (brutto) nie wyższe
niż podane w treści oferty. Konsorcjum TLS wskazało w treści oferty cenę za rozpatrzenie
wniosku wizowego w wysokości 12,25 euro brutto i za wniosek MRG 0 euro brutto, podstawą
do
przyznania punktów w kryterium cena była łączna cena brutto za wykonanie zamówienia.
W związku z tym umowa będzie zawierała obydwa elementy stanowiące essentialia negotii
zamówienia publicznego tj. odpłatność i wzajemność.
Zarzut naruszenia art 138r ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp
Konsorcjum TLS
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt 7.1.2 SIWZ złożyło wykaz usług zawierający jedną pozycję oraz załączyło dowód
określający jej należyte wykonanie (załącznik nr 5 do SIWZ). W wykazie została wskazana
usługa realizacji wniosków wizowych na rzecz Ambasady Republiki Federalnej Niemiec
w Rabacie przez wchodzący w skład konsorcjum TLSContact Maroc (Sarlau). Zamawiający
dokonał badania treści dokumentów łącznie. Z oświadczenia wykonawcy wynikało,
że w wymaganym okresie na rzecz Ambasady Niemiec w Maroko zostało zrealizowane
17299 wniosków. Treść referencji potwierdzała należyte wykonanie usługi wskazanej
w wykazie.
Z tego względu Zamawiający uznał, że Konsorcjum TLS wykazało spełnienie
warunku udziału w postępowaniu niezależnie od tego, czy usługa była świadczona
na podstawie umowy zawartej bezpośrednio z Ambasadą Niemiec w Maroko, czy też
na podstawie umowy zawartej z innym podmiotem (np. Ministerstwem Spraw Zagranicznych
lub innym urzędem tego państwa).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt a
Konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych
sporządzonej w Wiedniu 18 kwietnia 1961 r. (Dz.U.1965.37.232) funkcje misji
dyplomatycznej obejmują m.in. reprezentowanie państwa wysyłającego w państwie
przyjmującym. Usługa wskazana w wykazie była realizowana na rzecz Ambasady Republiki
Federalnej Niemiec w Rabacie i świadczona na podstawie umowy zawartej z Rządem
Niemiec. Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu przewidział taką
możliwość. W związku z czym brak było podstaw do kwestionowania referencji Konsorcjum
TLS.
Zarzut naruszenia art. 138r ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
Zamawiający w pkt 12.2.1 SIWZ opisał zasady przyznawania punktów w kryterium
Doświadczenie Wykonawcy. W jego ramach Zamawiający dokonał oceny złożonej oferty
opierając się na informacji umieszczonej przez wykonawcę w Wykazie usług podlegających
ocenie w kryterium Doświadczenie Wykonawcy (Załącznik nr 5a do SIWZ), których należyte
wykonanie lub wykonywanie zostało każdorazowo potwierdzone stosownymi dowodami,
o których mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ. Referencje miały stanowić potwierdzenie należytego
wykonania usług.
Konsorcjum TLS w złożonym wykazie stanowiącym Załącznik 5a do SIWZ, wskazał trzy
usługi realizowane przez wchodzącą w skład konsorcjum TLSContact Maroc (Sarlau)
na rzecz Ambasady Francji w Maroko, Konsulatu Włoch w Casablance, Konsulatu Belgii
w Casablance.
Wszystkie te usługi odpowiadały wymogom SIWZ oraz zostały należycie
potwierdzone złożonymi referencjami. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją
Odwołującego wskazującą na wady tych referencji. Zamawiający wskazał ponadto,
że zauważył nieistotne błędy w tłumaczeniu referencji na język polski, ale nie stanowiły
one przeszkody do
bezsprzecznego ustalenia treści dokumentów.
Zarzut naruszenia art. 138r ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
Zamawiający na podstawie otrzymanych w postępowaniu dokumentów nie miał żadnych
podstaw ani dowodów do uznania, że w związku z wyborem oferty Konsorcjum TLS jako
najkorzystniejszej istnieją okoliczności uniemożliwiające wykonawcy złożenie oświadczenia,
o którym mowa w pkt 18.3 SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 24 aa ust. 1 Pzp
w związku z § 7 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Mając na uwadze specyfikę procedury zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne
usługi o wartości równej lub przekraczającej progi z art. 138g Pzp, Zamawiający
szczegółowo opisał w SIWZ środki dowodowe, których złożenia wymagał w postępowaniu.
Konsorcjum
TLS wraz z ofertą załączyło odpowiednio Wyciąg z Jednolitego Państwowego
Rejestru Osób Prawnych, Osób Fizycznych Przedsiębiorców i Organizacji Społecznych TLS
Contact sp.
z o.o. z siedzibą w Kijowie (Ukraina), opatrzone datą 23 lutego 2021 r., z wpisem
„Brak danych” w miejscu informacji o otwarciu likwidacji. Na stronach 72-73 oferty załączono
Wyciąg z Jednolitego Państwowego Rejestru Państwowego Osób Prawnych, Osób
Fizycznych
— Przedsiębiorców i Formacji Społecznych Viza Staff sp. z o.o.(Ukraina)
z wpisem o braku informacji w miejscu danych o likwidacji podmiotu, opatrzone datą
10 lutego
2021 r. W związku z powyższym Konsorcjum TLS nie było zobowiązane
do składania tych samych dokumentów na etapie wezwania do złożenia dokumentów
z 17 maja 2021 r.
W konsekwencji w ocenie Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut
wynikowy wobec powyższych czyli zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Pisemne stanowis
ko wobec zarzutów odwołania złożył 15 lipca 2021 r. również
Przystępujący TLS. W zaprezentowanej argumentacji Przystępujący TLS poparł stanowisko
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
KIO 1821/21
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Global Visa wskazał m.in.:
Odwołujący zaoferował cenę w wysokości 20 745 350,00 euro brutto, w tym stawki
w wysokości 7,5 EUR brutto za jeden wniosek wizowy oraz 3,5 euro brutto za jeden wniosek
MRG. Oferta Odwołującego Global Visa zawierała cenę najniższą ze wszystkich złożonych
ofert wykonawców, jednak została w sposób nieuzasadniony odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
i nie została przez Zamawiającego oceniona.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego Global Visa nie przywołał podstawy prawnej
art. 138r ust. 2, gdyż nie przewidział dodatkowych przesłanek odrzucenia ofert poza
wynikającymi z Pzp, w tym w szczególności z art. 89. Mimo nieokreślenia przedmiotowych,
dodatkowych przesłanek w SIWZ, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego Global Visa powołał się na nieokreślone w SIWZ podstawy, wykraczające
poza zakres art. 89 Pzp, a tym samym sprzeczne z art. 138r ust. 2 Pzp.
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania kwotę 73 617 929,69 euro,
co oznacza
ło, że biorąc pod uwagę złożone oferty wszystkich wykonawców, założony przez
Zamawiającego budżet znacząco przewyższał kwotę potrzebną do realizacji przedmiotu
zamówieniu. Oferty złożone przez wykonawców były zbliżone w zakresie ceny całkowitej.
R
óżnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen ofert wszystkich wykonawców, wynoszącą
30 370 378,00 euro a
kwotą przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia wynosiła
43 247 551,69 euro. R
óżnica ta stanowiła blisko 58% założonej przez Zamawiającego
wartości.
Zamawiający, mimo przeszacowania wartości zamówienia, pismem z 8 kwietnia 2021 roku
w
ezwał Odwołującego Global Visa do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
Zamawiający swoim wezwaniem objął całą cenę wynikającą z oferty Odwołującego Global
Visa, tj. 20 745 350,00 euro
brutto, a swoje wątpliwości oparł na dysproporcji w stosunku
do przyjętej przez siebie wartości zamówienia w kwocie 73 617 929,69 euro brutto.
W
ezwanie było ogólne i nie precyzowało, w jaki sposób oraz w oparciu o jakie dokumenty
Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty Odwołującego Global Visa.
Zamawiający powtórzył jedynie wynikający z art. 90 ust. 1 Pzp zakres oczekiwanych
wyjaśnień oraz wskazał powinność uwzględnienia, czy ceny oferty obejmowały wszystkie
koszty wykonania
Zadania wynikające z SIWZ, w szczególności: utworzenia i utrzymania
PPWW,
uruchomienia
witryny
internetowej,
wyposażenia
PPWSS
w
sprzęt
i oprogramowanie niezbędne do pobierania identyfikatorów biometrycznych, zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji
zamówienia, zatrudniania osób niekaranych o odpowiednich kwalifikacjach, tj. posiadających
wykształcenie minimum średnie, znajomość języka polskiego i ukraińskiego na poziomie
komunikatywnym w mowie i piśmie, zapewniania wszystkich technicznych o organizacyjnych
środków bezpieczeństwa wymaganych do ochrony danych osobowych, prowizji bankowych
za przelewy dokonywane z tytułu pobierania opłat konsularnych, tj. opłat wizowych i opłat
za zezwolenia MRG.
Zamawiający oparł swoje wątpliwości wyrażone w treści wezwania wyłącznie w odniesieniu
do szacowania wartości zamówienia oraz, że dotyczyły one całej ceny oferty Odwołującego
Global Visa.
W odpowiedzi na wezw
anie Zamawiającego, Odwołujący Global Visa pismem z 19 kwietnia
2021 roku złożył wyjaśnienia dotyczące sposobu ustalenia ceny oferty, w których potwierdził,
że przy obliczaniu ceny uwzględnił wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, w tym OPZ, jak
również w Istotnych Postanowieniach Umowy. Odwołujący Global Visa szczegółowo omówił
sposób wyliczenia zaoferowanej ceny, odnosząc się do wszystkich podniesionych przez
Zamawiającego kwestii.
W odniesieniu do kwestii wynajmu powierzchni nieruchomości, w których otwarte mają być
PPWW Odwołujący Global Visa odwołał się do obliczeń kosztów najmu dla powierzchni
biurowych we wszystkich 18 lokalizacjach. Uzasadniając wyliczenia wskazał, że na potrzeby
przygotowania o
ferty nawiązał współpracę z doświadczonym i renomowanym operatorem
nieruchomości działającym na rynku ukraińskim, tj. Expandia LLC Advisory & Transaction
Services, który we współpracy z Odwołującym Global Visa analizował przyjęte stawki
rynkowe najmu powierzchni biurowych. Nadto Odwołujący wskazał również na prowadzone
we współpracy z ww. podmiotem dodatkowe analizy uzyskanych danych.
W zakresie
kosztów zatrudnienia personelu Odwołujący Global Visa wskazał, że przyjęte
koszty zatrudniania personelu w sposób istotny przewyższały wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem wymagań dla zatrudnianego personelu
w
ynikających z SIWZ, jak również wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę
obowiązującego na Ukrainie. Celem przyjęcia odpowiednich kosztów i zaoferowania
odpowiedniej ceny, Odwołujący Global Visa nawiązał współpracę z EBS Kiev, ukraińską
firmą specjalizującą się w świadczeniu usług korporacyjnych, takich jak zarządzanie
finansami, księgowość, usługi podatkowe i audytowe, outsourcing płac, doradztwo HR oraz
usługach prawnych. Odwołujący wszelkie dane uzyskane od ww. podmiotu dodatkowo
z
weryfikował. Odwołujący Global Visa przyjął spełnianie wszystkich warunków wynikających
z SIWZ, w tym dotyczących kwalifikacji zatrudnianego na umowę o pracę personelu.
W odniesieniu do uruchomienia strony internetowej oraz kosztów oprogramowania,
Odwołujący uzasadniając zaoferowaną cenę, uwzględniającą oszczędności wynikające
z jego indywidualnych
możliwości, wskazał m.in., że dysponuje platformą operacyjną Global
Visa Application (GVApp9), która została opracowana przez Odwołującego Global Visa i jest
z powodzeniem wykorz
ystywana w 71 różnych lokalizacjach na całym świecie. Odwołujący
wskazał, że w związku z dysponowaniem zasobami własnymi, w tym wynikających
z własności intelektualnej oraz odpowiedniej kadry stanowiącej wewnętrzny zespół
specjalistów Global Visa, wymagania opisane w SIWZ w odniesieniu do tej części
zamówienia będą mogły zostać wykonane przez Odwołującego w praktyce bez dodatkowych
kosztów.
Odwołujący uwzględnił również wszystkie koszty związane z zapewnieniem sprzętu (w tym
sprzętu umożliwiającego pobieranie danych biometrycznych) spełniającego wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ. W zakresie bezpieczeństwa organizacyjnego i technicznego
Odwołujący Global Visa, posiadający certyfikat ISO 27001:2013 dotyczący systemu
zarządzania bezpieczeństwem informacji (ISMS) oraz certyfikat ISO 9001:2015 dotyczący
systemu zarządzania jakością (SZJ wyjaśnił, że uwzględnił w ofercie m.in.: (i) zatrudnienie
agenta ochrony w każdym PPWW, (ii) monitoring CCTV w każdym PPWW, (iii) zapewnienie
sejfów do przechowywania dokumentów, w tym paszportów, (iv) korzystanie
z renomowanych operatorów kurierskich (w celu m.in. przekazywania wniosków wizowych
oraz paszportów), którzy dodatkowo będą sprawdzani pod kątem bezpieczeństwa.
Odwołujący wskazał także na okoliczność korzystania przez Odwołującego z usług Microsoft
Azure, jak również OTE (największego operatora telekomunikacyjnego w Grecji).
Dodatkowo, celem wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego, Odwołujący Global Visa
przedstawił rozbicie ceny ofertowej, w tym dla kosztów opisanych powyżej. Dla pewności
co do kalkulacji w oparciu, o które ustalono cenę ofertową, przychody z realizacji zostały
oszacowane również przy założeniu, że liczba wnioskodawców będzie mniejsza o 35%
w stosunku do szacunkowej maksymalnej liczby wnioskodawców wskazanej w SIWZ.
Do wyjaśnień Odwołujący Global Visa dołączył także dowody w postaci ofert wynajmu
nieruchomości oraz danych dotyczących wynagrodzenia minimalnego na Ukrainie,
wynagrodzenia przeciętnego i rozpiętości wynagrodzeń w odniesieniu do średniej
wyna
grodzeń wraz z premiami.
Mimo
powyższych wyjaśnień, Zamawiający pismem z 30 kwietnia 2021 roku ponownie
wezwał Odwołującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny oferty. Zamawiający, nie podając powodów ani kryteriów oceny
wskazał, że przedstawione dotychczas dowody były niewystarczające. Dodatkowe
wyjaśnienia, do których Zamawiający wzywał Odwołującego dotyczyć miały:
1. podstawy obliczenia
ceny najmu lokali, w których ma zostać zlokalizowanych
18 PPWW;
2. stawe
k wynagrodzenia dla pracowników PPWW z przedstawieniem wykazu
ilościowego zatrudnionych pracowników z dodatkowym podziałem na wykonywane
funkcje i lokalizacje PPWW;
3. koszt
ów zabezpieczenia wniosków przekazywanych drogą korespondencyjną,
zgodnie z pkt 6 OPZ;
kosztów szkolenia personelu w tym, o których mowa w pkt 8.7.3 OPZ.
W
skazując na oczekiwane dowody i wyjaśnienia Zamawiający przykładowo wymienił
m.in. u
mowę przedwstępną najmu, a także zawarte umowy o pracę.
Odwołujący Global Visa, w odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z 6 maja 2021 roku
podtrzymał w całości dotychczas złożone wyjaśnienia i stanowisko, o którym mowa powyżej
oraz odniósł się do wszystkich dodatkowych kwestii wskazanych przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał m.in., że cena ofertowa została przyjęta w oparciu o analizę kosztów
dla poszczególnych lokalizacji PPWW, a jednocześnie dodatkowo wyjaśnił, że podmiot
współpracujący, tj. Expandia LLC Advisory & Transaction Services, należący do CBRE,
tj.
jednej z największych spółek doradczych specjalizujących się w rynku wynajmu
nieruchomości, przeprowadziła badanie rynku, w tym potwierdzenie cen we wszystkich
lokalizacjach PPWW. Odwołujący potwierdził dodatkowo, że ustalenia w zakresie warunków
zatrudnienia personelu poczynione we współpracy z firmą EBS Kiev obejmowały
uwzględnienie wszelkich wymogów wynikających z SIWZ, w tym średniego wykształcenia,
niekaralności oraz posługiwania się językiem polskim i ukraińskim w mowie i piśmie
w stopniu komunikatywnym.
Odwołujący Global Visa wyjaśnił ponadto, że w zakresie wskazanych w wezwaniu przez
Zamawiającego zawartych umowach o pracę przepisy prawa, ani postanowienia SIWZ nie
zobowiązywały Odwołującego do ich zawierania na ówczesnym etapie postępowania,
co jednocześnie oznaczało, że ich brak nie mógł stanowić dowodu na nieprawidłowość
pr
zyjętej przez Odwołującego ceny. Odwołujący Global Visa wskazał również, że zawarcie
wskazanych umów o pracę było ponadto niemożliwe z uwagi na brak możliwości określenia
terminu realizacji umowy o udzielenie zamówienia z uwagi na toczące się dopiero
postępowanie o jego udzielenie. Odwołujący Global Visa wyjaśnił również, że koszty
zabezpieczenia wniosków przekazywanych drogą korespondencyjną, zgodnie z pkt 6 OPZ
zostały uwzględnione w przekazanym rozbiciu ceny ofertowej, które zawierała w tabeli
pozycję Transport (bezpieczny transport akt do i z Konsulatu dedykowanym pojazdem) oraz
pozycję Usługa kurierska (od satelitarnego VAC do centralnego VAC i z powrotem)
opiewające na łączną wartość w wysokości 100 860,00 euro.
Wraz
ze złożonymi wyjaśnieniami Odwołujący Global Visa złożył następujące dowody:
Korespondencję z Expandia LLC Advisory & Transaction Services wraz
z tłumaczeniami,
Oferty wynajmu nieruchomości,
Kalkulację cen wynajmu nieruchomości dla wszystkich PPWW,
4. Zesta
wienie pracowników dla wszystkich PPWW,
Informacje dotyczące wysokości wynagrodzenia za pracę na Ukrainie
na poszczególnych stanowiskach pracy istotnych z punktu widzenia przedmiotu
z
amówienia.
Z
łożone jako dowód wyliczenie kosztów zatrudnienia pracowników zgodnie z wymogami
SIWZ wskazywało zatrudnienie zaledwie 22 pracowników za miesięczne wynagrodzenie
w wysokości 200 euro, 18 pracowników za miesięczne wynagrodzenie w wysokości 250 euro
oraz aż 406 pracowników za miesięczne wynagrodzenie w wysokości 300 euro, a nadto
6 pracowników za miesięczne wynagrodzenie w wysokości 350 euro oraz 5 pracowników
za miesięczne wynagrodzenie 450 euro. Wobec powyższego, biorąc pod uwagę obecne
minimalne wynagrodzenie obowiązujące na Ukrainie w kwocie około 180 euro, cena oferty
przyjęta przez Odwołującego Global Visa opierała się na założeniu, że żaden z członków
personelu planowanego do zatrudnienia
przez Odwołującego Global Visa nie zostanie
zatrudniony za minimalne wynagrodzenie. N
ajniższe stawki planowane były dla zaledwie
22 z łącznej liczby 457 pracowników (pracownicy ochrony) i były wyższe od wynagrodzenia
minimalnego.
W zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum TLS Odwołujący Global Visa podniósł,
co następuje.
Odwołujący Global Visa zakwestionował możliwość złożenia prawidłowej oferty z ceną
0 euro na obsługę wniosków MRG, przy czym argumentacja była podobna do argumentacji
Odwołującego VF (KIO 1820/21).
Odwołujący Global Visa zarzucił Konsorcjum TLS czyn nieuczciwej konkurencji związany
z zaoferowaną ceną.
W
ocenie Odwołującego Global Visa oferta Konsorcjum TLS nie dotyczyła świadczenia tego
rodzaju
usług na rzecz Zamawiającego, stanowiła więc ofertę częściową, a zatem nie była
zgodna z treścią SIWZ i również z tego powodu należało ją odrzucić. Tak istotny błąd
w ofercie Konsorcjum TLS nie m
ógł zostać usunięty w wyniku wyjaśnień wykonawcy,
a zatem oferta ta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający ponownie wezwał Konsorcjum TLS do złożenia wyjaśnień i dowodów
w terminie do 6 maja 2021 r.
, podnosząc, że wykonawca winien wskazać, w którym
e
lemencie ceny oferty uwzględnił koszty związane z przyjmowaniem wniosków MRG.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Konsorcjum TLS
5 maja 2021 roku przedstawiło
tabelar
yczne zestawienie kosztów związanych z realizacją zadania w przedmiocie wniosków
wizowych oraz w ram
ach wniosków MRG. Wykonawca wskazał w pozycji „Obsługa MRG”
sumę kosztów w wysokości 213 964,00 EUR. Tym samym w toku wyjaśnień Konsorcjum
TLS
dokonało zmiany swojej oferty po upływie terminu na jej złożenie. W pierwotnie bowiem
złożonej ofercie, wobec wpisania wartości 0 EUR w formularzu oferty w polu dot. wniosków
MRG Konsorcjum TLS
nie przewidziało świadczenia tego rodzaju usług, bądź przyjęło
rażąco niską cenę tego elementu. Powyższe, w związku z obwiązywaniem art. 84 ust. 1 Pzp,
stanowi
ło niedozwoloną zmianę oferty, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 138r ust. 1 Pzp.
Wyjaśnienia TLS zostały doręczone Zamawiającemu 11 maja 2021 r. Wobec powyższego
pismo wykonawcy było spóźnione, a Konsorcjum TLS nie złożyło skutecznie wyjaśnień,
do których złożenia wzywał Zamawiający. Mając na uwadze zasadę równego traktowania
wykonawców oraz fakt, że złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z uchybieniem terminu
wyznaczonego przez Zamawiającego jest tożsame w skutkach z ich brakiem i stanowi
odrębną przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, wobec nieudzielenia przez Konsorcjum TLS wyjaśnień
w terminie, Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę tego wykonawcy. Zaniechanie tej
czynności i wybór oferty TLS jako najkorzystniejszej również i z tego powodu był obarczony
wadą.
11 czerwca 2021 roku
Zamawiający powiadomił o wyborze, jako najkorzystniejszej
w postępowaniu, oferty złożonej przez Konsorcjum TLS. Zamawiający w uzasadnieniu
wskazał, że oferta spełniała wszystkie wymagania określone w SIWZ i otrzymała w sumie
98,68 punktów. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał również, że oferta Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp podlegała odrzuceniu.
Zamawiający podkreślił, że wobec zbyt ogólnych wyjaśnień Odwołującego Global Visa,
Zamawiający ponownie wezwał go do złożenia wyjaśnień i dowodów, precyzując pytania
dotyczące kalkulacji ceny w tym dotyczące przyjętych kosztów pracy na poziomie 5 942
815,00 EUR oceniając je jako zaniżone. Zamawiający, wskazując, że „w grudniu 2021 r.
zaplanowane jest kolejne podwyższenie płacy minimalnego wynagrodzenia do poziomu
6500 UAH,
co w przeliczeniu wyniesie około 194 euro”. Zamawiający wbrew złożonym
wyjaśnieniom i dowodom, a w szczególności kalkulacji Odwołującego Global Visa
dot.
kosztów pracy uznał, że „przyjęte przez Wykonawcę stawki wynagrodzeń są bardzo
zbliżone do minimalnego wynagrodzenia na Ukrainie”.
Odwołujący Global Visa podkreślił, że 89% planowanego personelu zatrudnionego
do realizacji z
adania będzie miało wynagrodzenie o 67% wyższe od wynagrodzenia
minimalnego obowi
ązującego na Ukrainie. Ponadto umowa na realizację przedmiotu
zamówienia przewidywała mechanizmy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji
zmiany przepisów regulujących wynagrodzenie minimalne zarówno w Polsce
jak i na Ukrainie. Zamawiający pominął tą kwestię i odniósł się tylko do potencjalnej zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia, abstrahując od zmiennego kursu wymiany walut,
co potwierdza
ło, że rozważania Zamawiającego były arbitralne i nie mogły wyznaczać jego
decyzji.
W
projekcie umowy Zamawiający zobowiązał się, że w przypadku zmiany w wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę, wykonawca będzie uprawniony do otrzymania
dodatkowego wynagrodzenia. W konsekwencji uzasadnienie Zamawiającego nie
wskaz
ywało, że oferta Odwołującego Global Visa zawierała rażąco niską cenę. Ponadto jako
jedną z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazywało zarzut, że Odwołujący nie
uwzględnił ewentualnych zmian w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, która
to okoliczność stanowi podstawę do zwiększenia wynagrodzenia należnego Odwołującemu
Global Visa na podstawie umowy.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Global Visa wskazał,
że „mając na uwadze charakter świadczonej usługi i jej znaczenia dla prestiżu Państwa
P
olskiego, Zamawiający wymaga od Wykonawcy zapewnienia jak najmniejszej rotacji
pracowników, w szczególności przez odpowiednią politykę placową i politykę kadrową
odpowiadającą stosownym ukraińskim przepisom dotyczącym zatrudnienia”. Tym samym
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego Global Visa było kryterium nie wynikające
z przepisów prawa, ani z treści SIWZ, wobec czego tak przyjęta decyzja o odrzuceniu oferty
była bezpodstawna. W świetle powyższego Zamawiający nie ustalił, że zaoferowana cena
oferty Odwołującego była rażąco niska. Zamawiający sformułował nieuzasadnione
i bezpodstawne obawy,
co do okoliczności nie wynikających z postępowania o udzielenie
zamówienia, co nie mogło obciążać Odwołującego Global Visa.
Zamawiający, niezgodnie ze stanem faktycznym, stanął również na stanowisku,
że Odwołujący Global Visa nie przedstawił „dowodów uprawdopodobniających rzetelność
założonego poziomu wynagrodzeń”. Tymczasem, przyjmując poziom wynagrodzeń
zdecydowanie wyższy od wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, Odwołujący
złożył także dowody, że kwoty przyjęte przez Odwołującego w ofercie odpowiadają
wysokości wynagrodzenia otrzymywanego przez osoby na stanowiskach pracy
odpowiadającym wymaganiom wskazanym w SIWZ.
Zamawiający wskazał, że odnosząc się do pozostałych ofert wykonawców przyjęte przez
Odwołującego „stawki wynagrodzeń są rażąco zaniżone”. Tymczasem Odwołujący Global
Visa
udowodnił, że przyjęte przez niego stawki wynagrodzeń były zgodne z realiami rynku
pracy na Ukrainie, zgodne z obowiązującymi przepisami prawa oraz potwierdzone
przez Odwołującego. Oznacza to, że nie były one rażąco zaniżone, a ocena nie mogła być
oparta wyłącznie na odniesieniu do pozostałych ofert, skoro Zamawiający dysponował
wyjaśnieniami i dowodami złożonymi przez Odwołującego.
W podsumowaniu uzasadnienia,
Zamawiający wskazał, że: „należało uznać, że złożone
przez Wykonawcę wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe, a załączone dowody nie potwierdzają,
że cena oferty nie jest rażąco niska”. Konkluzja Zamawiającego była zatem niespójna
z jego
wcześniejszymi wywodami. Stanowisko Zamawiającego było wewnętrznie sprzeczne.
Zamawiający odwołał się do nieokreślonych i pozaprawnych przesłanek dokonywania oceny
ofert, nie wynikających ponadto z SIWZ. Zamawiający w sposób sprzeczny ze stanem
faktycznym podniósł, że Odwołujący przyjął wynagrodzenia bliskie wynagrodzeniu
minimalnemu (co
było twierdzeniem bezzasadnym) jednocześnie konkludując, że powodem
odrzucenia oferty
nie była zawarta w niej rażąco niska cena, a niezłożenie dowodów na brak
takiej ceny.
15 lipca 2021 r. Zamawia
jący złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.:
Odwołujący Global Visa za wykonanie zamówienia zaoferował cenę brutto 20 745 350,00
euro, która była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług oraz o ponad 30 % niższa od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Mając na uwadze dyspozycję art. 90 Pzp Zamawiający
8 kwietnia 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących
wyliczenia ceny, wyznaczając termin na ich złożenie do 19 kwietnia 2021 r.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego Global Visa były niewystarczające. Nie załączono
stosownych dowodów, poza zapewnieniami o prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty,
załączeniem tabeli z przyjętymi kosztami i wskazaniem wysokości płacy minimalnej
na Ukrainie oraz przykładowych cen najmu powierzchni biurowej dla kilku lokalizacji (Kijowa,
Lwowa, Odessy, Iwano-
Frankowska) w formie wydruków ze strony internetowej pośrednika
nieruchomości, podczas gdy zamówienie obejmować miały 18 lokalizacji PPWW i ceny
najmu na Ukrainie różniły się znacząco w zależności od położenia.
Zamawiający działając ze świadomością, że ciężar dowodu w zakresie wykazania braku
rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, 30 kwietnia 2021 r. ponownie wezwał
Odwołującego do przedstawienia dowodów na potwierdzenie prawidłowości swojej kalkulacji.
Dodatkowo doprecyzował elementy wyceny wymagające wyjaśnień.
Odwołujący Global Visa w odpowiedzi złożył wyjaśnienia, w których potwierdził gotowość
realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę oraz załączył tabelę z przyjętymi stawkami
wynagrodzeń dla poszczególnych stanowisk określając poziom miesięcznych wynagrodzeń
na poziomie od 200 euro w p
rzypadku 22 pracowników, 250 dla 18 pracowników, 300 euro
dla 406 pracowników, 350 dla 6 pracowników i 450 dla 5 pracowników. Prognozowane przez
Odwołującego zatrudnienie konieczne do realizacji zamówienia obejmowało 457 etatów.
Przy trzyletnim okresie trw
ania umowy łączna kwota przyjęta na wynagrodzenia wynosiła
5 931 396,00 euro.
Odwołujący Global Visa nie złożył przy tym żadnych dowodów uprawdopodobniających
prawidłowość przyjętych stawek za wynagrodzenia, które były bardzo zbliżone do stawki
minimalnego wynagrodzenia na Ukrainie.
W
ątpliwości Zamawiającego wzbudziło ponadto oświadczenie Odwołującego Global Visa,
że nie będzie ponosił kosztów z tytułu przeszkolenia pracowników.
Zgodnie z obowiązującymi na Ukrainie regulacjami, minimalne wynagrodzenie za pracę
wynosi 6000 UAH co w przeliczeniu na e
uro daje kwotę około 180 euro. Na grudzień 2021 r.
zapowiadane jest kolejne podwyższenie minimalnego wynagrodzenia do poziomu 6500
UAH, czyli
około 194 euro. Należało mieć na uwadze, że umowa będzie realizowana
od listopada 2021 r.
Doświadczenia Zamawiającego dotyczące zatrudniania pracowników na umowę o pracę
na terytorium Ukrainy oraz zaobserwowane zasady obowiązujące na rynku pracy
potwierdza
ły, że stawki minimalnego wynagrodzenia są oferowane pracownikom bez
kwalifikacji i doświadczenia. Mając na uwadze charakter świadczonej usługi mającej
znaczenie dla prestiżu Państwa Polskiego oraz wymagania określone w Opisie Przedmiotu
Zamówienia oraz Istotnych Postanowieniach Umowy, Zamawiający powziął poważne
wątpliwości czy za cenę ujętą w ofercie usługa będzie prawidłowo realizowana.
Zamawiający odniósł również przyjętą przez Odwołującego Global Visa kwotę planowanych
wynagrodzeń (5 931 396,00 euro) w trakcie trzyletniego okresu realizacji umowy,
do wyliczeń wynagrodzeń przedstawionych przez pozostałych wykonawców biorących udział
w
postępowaniu. Konsorcjum Capago na ten cel przewidziało kwotę 12 855 491,00 euro przy
zatrudnieniu 536 osób, BLS na wynagrodzenie przewidziało kwotę 15 467 400,00 euro przy
zatrudnieniu 5
33 pracowników, Konsorcjum TLS koszty pracy wyceniło na poziomie
euro przez cały okres realizacji umowy i planowało zatrudnienie 436 osób.
Kwota przyjęta przez Odwołującego Global Visa wydawała się zatem rażąco niska
w porównaniu do wyliczeń pozostałych wykonawców. W związku z tym oferta podlegała
odrzuceniu.
Zamawiający mając na uwadze treść otrzymanych wyjaśnień Odwołującego Global Visa,
otrzymanych
19 kwietnia 2021 r., w wezwaniu do złożenia dodatkowych wyjaśnień
z 30 kwietnia 2021 r., po
mocniczo wskazał przykładowe dowody, którymi Odwołujący mógł
posłużyć się na potwierdzenie prawidłowości przyjętych wyliczeń. Dowodami w ocenie
Zamawiającego mogły być np. zawierane umowy o pracę. Odpowiednio zanonimizowany
dokument uprawdopodobniłby przyjętą wysokość stawek wynagrodzeń. Zamawiający nie
przewidywał żadnych negatywnych konsekwencji za brak złożenia przykładowych umów
o pracę. Katalog dowodów miał charakter otwarty i Odwołujący Global Visa miał w tym
zakresie pełną dowolność. Treścią wezwania Odwołujący został zobowiązany do wykazania,
że przyjęte stawki wynagrodzeń były rzeczywiste tj. poparte praktyką i doświadczeniem
w
ykonawcy lub podmiotu (pośrednika pracy) z usług którego zamierzał korzystać w trakcie
realizacji zamówienia.
Zamawiający oceniając kwestię zaoferowania przez Odwołującego Global Visa rażąco
niskiej ceny oparł się o postanowienia OPZ oraz IPU dotyczące kwalifikacji i warunków pracy
pracowników skierowanych do realizacji zamówienia. Zgodnie z pkt 8.7.1 OPZ przy realizacji
zamówienia, wykonawca zapewni zatrudnianie osób niekaranych, a także schludną
prezencję pracowników w trakcie wykonywania czynności służbowych związanych
z realizowanym z
amówieniem, o odpowiednich kwalifikacjach, tj. posiadających
wykształcenie minimum średnie, znajomość języka polskiego i ukraińskiego na poziomie
komunikatywnym w mowie
i piśmie. Z kolei zgodnie z § 4 ust. 7 IPU wykonawca zobowiązuje
się dołożyć również wszelkich starań dla utrzymania stabilności dysponowania personelem
i zapobieżenia jego nadmiernej rotacji, a to w szczególności przez odpowiednią politykę
płacową i politykę kadrową odpowiadającą w szczególności stosownym ukraińskim
prz
episom dotyczącym zatrudnienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący Global Visa
składając ofertę w postępowaniu nie zapoznał się z treścią dokumentacji (SIWZ, IPU).
W zakresie zarzut
ów dotyczących zaoferowania przez Konsorcjum TLS ceny 0 euro
za obsługę wniosków MRG Zamawiający przedstawił argumentację analogiczną
jak w
przypadku odpowiednich zarzutów odwołania KIO 1820/21.
Zamawiający wskazał ponadto, że oferta Konsorcjum TLS nie była ofertą częściową gdyż
obejm
owała całość przedmiotu zamówienia. Zaoferowanie usługi rozpatrywania wniosków
MRG za cenę brutto 0 euro stanowiło jego wycenę. Podanie kwoty 0 euro wskazywało jaką
wartość przedstawiała dla wykonawcy i nie stanowiła braku wyceny elementu oferty.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający wskazał, że Konsorcjum TLS
na wezwanie do wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z 30 kwietnia 2021 r. udzieliło
odpowiedzi w wyznaczonym terminie, tj.
6 maja 2021 r. o godzinie 12:39 przesyłając
wyjaśnienia i dowody na adres email Ambasady RP w Kijowie. Pismo, na które powołał
się Odwołujący opatrzone prezentatą z datą 11 maja 2021 r. stanowiło oryginał
p
rzekazanych wcześniej wyjaśnień.
Pisemne stanowisko wobec zarzutów odwołania złożył 15 lipca 2021 r. również
Przystępujący TLS. W zaprezentowanej argumentacji Przystępujący TLS poparł stanowisko
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący ponadto zakwestionował interes Odwołującego Global Visa do podnoszenia
zarzutów przeciwko ofercie TLS oraz udziałowi TLS w postępowaniu. W uzasadnieniu
swojego stanowiska Przystępujący TLS wskazał m. in.:
Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TLS z pos
tępowania nie wyrządziło ani nie mogło
wyrządzić Odwołującemu żadnej szkody. Podkreślić należy, że oferta Odwołującego Global
Visa
, w świetle zaoferowanych przez niego warunków realizacji zamówienia oraz
przedstawionego do oceny w ramach kryteriów oceny ofert doświadczenia Odwołującego,
w razie braku jej odrzucenia, byłaby ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem dla uzyskania
przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego nie miało najmniejszego znaczenia,
czy którakolwiek z ofert mniej korzystnych, w tym oferta Konsorcjum TLS, zostanie
odrzucona czy też nie. Odwołującemu Global Visa przysługiwał wobec tego środek ochrony
prawnej w postaci odwołania do Prezesa KIO wyłącznie w odniesieniu do czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, w takim bowiem zakresie
Odwołujący Global Visa ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp. Odwołujący, aby uzyskać zamówienie, będzie musiał tylko przywrócić
swoją ofertę do postępowania, gdyż w takim wypadku automatycznie znajdzie się ona
na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Odwołujący zaoferował bowiem najniższą cenę,
przedstawił do oceny doświadczenie skutkujące przyznaniem maksimum punktów w ramach
kryterium oceny ofert, a ponadto zaoferował:
jakość PPWW we wszystkich lokalizacjach na terytorium Ukrainy skutkującą
otrzymaniem maksimum punktów w ramach kryterium oceny ofert,
bezpłatne powiadomienia SMS o zmianie statusu wniosku wizowego skutkujące
otrzymaniem maksimum punktów w ramach kryterium oceny ofert.
Dla Odwołującego było zatem kompletnie obojętne, czy oferta Konsorcjum TLS zostanie
odrzucona czy nie
, gdyż jest ona ofertą mniej korzystną. Interesu w atakowaniu oferty
Konsorcjum TLS Odwołujący Global Visa nie mógł uzasadnić dążeniem do unieważnienia
postępowania i szansą na uzyskanie zamówienia w ewentualnym powtórzonym
postępowaniu, gdyż nawet w razie odrzucenia oferty Konsorcjum TLS w postępowaniu
pozostają dwie inne oferty (konsorcjum VF oraz konsorcjum Capago), które nie zostały
odrzucone i nie są atakowane przez Odwołującego. Co więcej, oferta konsorcjum Capago
była tańsza od oferty Konsorcjum TLS, zatem Zamawiający na pewno ma środki, żeby
w razie czego ją właśnie wybrać jako najkorzystniejszą.
W
skazane w odwołaniu przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego TLS w żaden
sposób ani nie uniemożliwiły Odwołującemu Global Visa uzyskania zamówienia, ani nawet
nie utrudniły jego uzyskania. Odwołujący nie miał zatem interesu, aby kwestionować
poprawność oferty złożonej przez Konsorcjum TLS.
KIO 1834/21
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Capago wskazał m.in.:
8 kwietnia 2021 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty oraz wyliczenia ceny. Pytania Zamawiającego dotyczyły
tego, czy Capago
S.A. złożyło ofertę samodzielnie, czy wspólnie z FE SGS Ukraine, kwestii
reprezentacji Capago S.A. oraz przede wszy
stkim wyliczenia ceny oferty. Odwołujący
przekazał Zamawiającemu w wyznaczonym terminie wyjaśnienia. 30 kwietnia 2021 roku
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. Co istotne, wezwanie dotyczyło wyłącznie
kwestii dotyczących wyliczenia ceny oferty.
11 czerwca 2021 roku Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, zawierające zestawienie dotyczące oceny poszczególnych ofert. Ofercie
złożonej przez Odwołującego Capago przyznano maksymalną liczbę punktów w ramach
wszystkich kryteriów oceny, z wyłączeniem Doświadczenia Wykonawcy. W ramach tego
kryterium Zamawiający przyznał Odwołującemu 0 punktów z 28 punktów możliwych
do uzyskania, umieszczając adnotację: „brak dowodów, o których mowa w pkt 8.1 ppkt 3
SIWZ”.
16 czerwca 2021 roku Odwołujący wezwał Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
i zaprzestania naruszenia prawa, jednak Zamawiający do dnia złożenia odwołania nie
wykonał powyższego żądania.
2. Postanowienia SIWZ w zakresie kryterium
Doświadczenia Wykonawcy W punkcie 12.1.2
SIWZ Zamawiający określił zasady oceny ofert w kryterium Doświadczenia Wykonawcy.
Zgodnie z postanowieniami tego punktu:
„Zamawiający dokona oceny złożonych ofert
na podstawie informacji za
mieszczonych przez Wykonawcę w Wykazie usług podlegających
ocenie w kryterium Doświadczenie Wykonawcy (Załącznik nr 5a do SIWZ), których należyte
wykonanie lub wykonywanie zostanie każdorazowo potwierdzone stosownymi dowodami,
o których mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ (...) Zamawiający informuje, że Załącznik nr 5a
do SIWZ -
Wykaz usług wykonanych lub wykonywanych podlegających ocenie w kryterium
Doświadczenie Wykonawcy - nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej, wobec tego art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy nie będzie miał do niego
zastosowania, a jedynie art. 87 ust. 1 ustawy.
Ocenie punktowej podlegać będą wyłącznie usługi spełniające wymagania określone
w pkt 7.1.2 SIWZ, jednakże inne od tych wskazanych w Wykazie usług wykonanych
lub wykonywanych, składanym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w
postępowaniu (załącznik nr 5 do SIWZ). Wykonawca na podstawie jednej umowy może
wyka
zać tylko jedną usługę.
Punkty będą przyznawane wyłącznie za inne usługi dodatkowe należycie wykonane
lub wykonywane ponad minimalną wymaganą liczbę usług określoną w pkt 7.1.2 SIWZ,
zgodnie z przyjętym sposobem oceny:
1 usługa dodatkowa – 9 punktów,
usługi dodatkowe – 18 punktów,
usługi dodatkowe i więcej - 28 punktów.
W przypadku umów dłuższych niż 1 rok Zamawiający przy punktacji brał będzie pod uwagę
tylko jeden 12-
miesięczny okres wskazany przez Wykonawcę. Maksymalna liczba punktów
możliwa do uzyskania w kryterium Doświadczenie Wykonawcy wynosi 28 pkt”.
Punkt 12.1.2 SIWZ odsyłał do dowodów, o których mowa w pkt 8.1.3 SIWZ, który stanowił,
że: „Dowodami, o których mowa w niniejszym punkcie, są:
− referencje bądź inne dokumenty - wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane;
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
do
kumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
− oświadczenie Wykonawcy – jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w tiret pierwsze
powyżej”.
Punkt 3 Załącznika nr 5a do SIWZ stanowił natomiast, że: „Niniejszy wykaz usług,
jak również dowody określające, czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie nie będą podlegały uzupełnieniom lub wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy, a jedynie w trybie art. 87 ust.1 ustawy
”.
W punkcie 9.1 SIWZ,
Zamawiający wskazał: „Jeżeli Wykonawca nie złożył oświadczeń
lub dokumentów wskazanych w pkt 8 SIWZ, lub innych dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia
postępowania, lub jeżeli te oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości,
Zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania”.
Co istotne, zgodnie z pkt
7.10 SIWZ badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
miało nastąpić po dokonaniu oceny ofert i miało dotyczyć wykonawcy, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza.
Postępowanie jest prowadzone w trybie określonym w art. 138g i nast. Pzp, tj. w trybie
zam
ówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Zgodnie z art. 138m Pzp
do zamówień na usługi społeczne przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35
stosuje się odpowiednio. Z powyższego wynikało, że do zamówień na usługi społeczne nie
m
ają zastosowania przepisy art. 25-26 Pzp.
Z uwagi na brak zastosowania do
postępowań prowadzonych w trybie określonym
w art. 138g i nast. Pzp art. 25 Pzp, do p
ostępowania nie miało zastosowania również
r
ozporządzenie w sprawie dokumentów. Podstawą jego wydania był bowiem art. 25 ust. 2
Pzp. W konsekwencji postanowienie punktu
8.1.3 tiret drugie SIWZ należało interpretować
w sposób autonomiczny, co powoduje również brak możliwości odniesienia do tego
postanowienia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie ww. rozporządzenia.
Z
zawartego w SIWZ sformułowania „oświadczenie Wykonawcy – jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów,
o których mowa w tiret pierwsze powyżej” nie wynikał wprost obowiązek przedstawienia
odrębnego oświadczenia dotyczącego braku możliwości uzyskania dokumentów wraz
z dowodami na jego poparcie.
Oświadczenie Zamawiającego zawarte w treści SIWZ
w związku z uwagami powyższymi należy zgodnie z dyspozycją art. 65 § 1 Kc interpretować
wprost, zgodnie z jego literalnym brzmieniem, a dopiero w razie wątpliwości (których literalne
brzmienie nie wywoływało) sięgać po dalej idące metody wykładni, zgodnie z zasadą
interpretatio cessat in claris i zgodnie z zasadą usprawiedliwionych oczekiwań adresata
oświadczenia. W dawniejszym orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmowano, że zgodnie
z zasadą clara non sunt interpretanda (albo równoważną: de claris non sunt interpretanda)
wykładni nie podlegają oświadczenia, których treść jest jasna. Co więcej, pkt 3 Załącznika
nr 5a do SIWZ wprost wskazywał na możliwość uzupełniania lub wyjaśniania dowodów
dołączonych do wykazu usług.
Od podmiotu zagranicznego, jak w przypadku skarżącego konsorcjum, nawet przy
zastosowaniu miernika najwyższej staranności, nie sposób było wymagać, że w braku
odpowiedniego zastrzeżenia w SIWZ, przy jednoczesnym braku stosowania
ww. rozporządzenia, przedstawi on dodatkowe dokumenty w tym zakresie. W konsekwencji
należało uznać za całkowicie nieuprawnioną adnotację umieszczoną przez Zamawiającego
w zestawieniu porównawczym ofert dotyczącą braku dowodów, o których mowa w pkt 8.1.3
SIWZ. Dowód w zakresie posiadanego doświadczenia został przedstawiony przez
Odwołującego i wobec braku obowiązku złożenia dodatkowego oświadczenia oraz
niezastosowania procedury uzupełnień lub wyjaśnień określonej w SIWZ, powinien być
uznany przez Zamawiającego jako potwierdzający uzyskanie maksymalnej ilości punktów
w ramach kryterium
Doświadczenia Wykonawcy.
Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Odwołujący oświadczył,
że z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie był w stanie uzyskać
dokumentów, o których mowa w tiret pierwsze pkt 8.1.3 SIWZ.
Capago S.A. i FE SGS Ukraine
rozpoczęły rozmowy w przedmiocie wzajemnej współpracy
w projekcie 29 stycznia 2021 roku, mając na względzie to, że żaden z podmiotów
z osobna nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Decyzja o wspólnym udziale
w p
ostępowaniu została podjęta 1 lutego 2021 r. Pierwotny termin złożenia ofert przypadał
przy tym na 19 lutego 2021 r.
Po zapoznaniu się z warunkami SIWZ Odwołujący uznali,
że w świetle posiadanego doświadczenia zawodowego z uwagi na zbliżający się termin,
konieczność przetłumaczenia dokumentów oraz konieczność przesłania ich do FE SGS
Ukraine
z odpowiednim wyprzedzeniem, uwzględniającym możliwe opóźnienie kuriera, jak
również czas konieczny na skompletowanie dokumentacji, utrudnienia w funkcjonowaniu
urzędów wystawiających referencję między innymi z powodu COVID-19, obiektywnie nie
było możliwe uzyskanie i przedstawienie dokumentów referencji. W ocenie Odwołującego,
wysyłka materiałów do FE SGS Ukraine musiała nastąpić najpóźniej 12 lutego 2021 roku
w celu dochowania pierwotnego terminu, co da
wało ok. 8-10 dni roboczych
na sko
mpletowanie dokumentacji. Ocena ta pozostała aktualna po wydłużeniu terminu
składania ofert - z uwagi na krótki czas wydłużenia. Mając na uwadze powyższe Odwołujący
Capago
zdecydował,
że
zostanie
przedstawione
oświadczenie
wykonawcy
na poparcie złożonego wykazu usług.
Niezależnie od powyższego, przedstawiciele Capago S.A. przeświadczeni na podstawie
postanowień SIWZ o możliwości uzupełnienia lub wyjaśnienia dowodów przedstawionych
na poparcie wykazu usług, rozpoczęli proces uzyskiwania od swoich kontrahentów
dokumentów referencji (w czasie umożliwiającym ich wydanie w toku normalnych czynności).
Ta procedura została rozpoczęta właśnie w celu możliwego uzupełnienia dokumentacji,
zgodnie ww. z literalnym brzmieniem SIWZ.
Dokumenty referencji zostały wydane w języku francuskim lub francuskim i angielskim przez
Ambasady Francji w poniższych datach (w kolejności alfabetycznej, zaczynając od lokalizacji
placówki dyplomatycznej w danym państwie):
Azerbejdżan – data wydania: 26 lutego 2021 r.; data doręczenia Capago S.A.:
2 marca 2021 r.;
Bénin - data wydania: 24 marca 2021 r.; data doręczenia Capago S.A.: 6 marca
2021 r.;
3. Burkina Faso - data wydania: 3 marca 2021 r.
; data doręczenia Capago S.A.:
15 marca 2021;
4. Gwinea - data wydania: 8 marca 2021 r.; data
doręczenia Capago S.A.: 15 marca
2021 r.;
5. Katar - data wydania: 7 marca 2021 r.
; data doręczenia Capago S.A.: 8 marca
2021 r.;
6. Kuwejt - data wydania: 2 marca 2021 r.
; data doręczenia Capago S.A.: 8 marca
2021 r.;
8. Mali - data wydania: 3 marca 2021 r.;
data doręczenia Capago S.A.: 15 marca
2021 r.;
9. RPA - data wydania: 23 marca 2021 r,
; data doręczenia Capago S.A.: 24 marca
2021 r.;
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył stosowne dowody do odwołania.
Termin
składania ofert został wyznaczony na 5 marca 2021 r. W celu dochowania terminu
złożenia oferty Capago S.A. zmuszone było przesłać oryginalną dokumentację
do FE SGS Ukraine z odpowiednim wyprzedzeniem. Capago
S.A. przekazało ją 24 lutego
2021 r.
Do tego czasu nie uzyskało jeszcze żadnego z dokumentów referencji, więc było
zmuszone złożyć oświadczenie, o którym mowa w pkt 8.1.3 tiret drugie SIWZ. Należy przy
tym podkreślić, że nawet gdyby Capago S.A. otrzymało referencje, musiałyby one zostać
jeszcze należycie przetłumaczone i nadane z odpowiednim wyprzedzeniem do konsorcjanta
SGS przed datą składania ofert.
Oferta Odwołującego została złożona 3 marca 2021 r.
Z powyższego wynikało, że Odwołujący z należytą starannością podjął środki w celu
pozyskania referencji przed złożeniem oferty, ale nie było to możliwe z powodów
obiektywnych, utrudnień w funkcjonowaniu urzędów i placówek dyplomatycznych z powodu
COVID-
19, w tym pracy zdalnej, a także zwykłej zwłoki po stronie kontrahentów Capago S.A.
Przyjmuje się, że przyczyny obiektywne to każde powody niezależne od wykonawcy. Będą
one natomiast uzasadnione, jeśli skutecznie uniemożliwią otrzymanie dokumentu
podstawowego
. Obie te przesłanki zaistniały w sprawie.
W ocenie Odwołującego również, z uwagi na brak zastosowania art. 25 Pzp i wydanego
na jego
podstawie rozporządzenia w sprawie dokumentów, oraz ze względu na konieczność
tłumaczenia niejasnych postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy, brak było podstaw
do uznania za spóźnione przedstawionych wyżej dowodów na poparcie braku obiektywnych
możliwości przedstawienia referencji.
Odwołujący podjął starania w celu pozyskania referencji i w związku z ich nieuzyskaniem
w sposób uprawniony posłużył się oświadczeniem własnym. W konsekwencji należało uznać
za spełnione określone w pkt 8.1.3 tiret drugie SIWZ przesłanki przedstawienia oświadczenia
wykonawcy w miejsce innych dowodów.
Z uwagi na
tryb, w jakim prowadzone jest postępowanie Zamawiającego nie obowiązywała
procedura badania warunków udziału w postępowaniu przez wzywanie wykonawcy, którego
oferta zost
ała najwyżej oceniona do składania dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, jak i brak podstaw do wykluczenia. Zamawiający mógł
więc wezwać dowolnych wykonawców na dowolnym etapie postępowania do złożenia tych
dokumentów, oczywiście działając zgodnie z zasadą równego traktowania. Zamawiający nie
był także obowiązany do stosowania procedury uzupełniania dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec braku zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp kluczowe znaczenie
dla oceny obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
braków w ofercie miały postanowienia SIWZ.
Obowiązkiem wykonawców było złożenie wraz z załącznikiem nr 5A do oferty dowodów,
o których mowa w pkt 8.1.3 SIWZ. Pkt 9.1 SIWZ przewidywał natomiast obowiązek
Zamawiającego w zakresie m.in. wezwania do uzupełnienia oferty lub udzielenia wyjaśnień,
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów wskazanych w pkt 8 SIWZ.
Interpretacja postanowień SIWZ zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, proporcjonalności
i przejrzystości, określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp, prowadziła do wniosku, że odesłanie
do pkt
8.1.3 SIWZ w zakresie dowodów w przedmiocie doświadczenia wykonawcy,
spowodowało objęcie ich zakresem zastosowania pkt 9.1 SIWZ. Za taką wykładnią SIWZ
przemawia również sposób sformułowania odesłania zawartego w pkt 12.1.2 SIWZ
(„potwierdzone stosownymi dowodami, o których mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ”). Odesłanie
nie mówi o dowodach „takich jak te, o których mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ”, ale
bezpośrednio o dowodach określonych w tym postanowieniu. Za przedstawioną wykładnią
przemawia również adnotacja umieszczona przez Zamawiającego w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty („brak dowodów, o których mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ”). Odnosi
się ona bezpośrednio do dowodów określonych w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ, a nie do dowodów,
o których mowa w art. 12.1.2 SIWZ, zawierającym odesłanie do ww. postanowienia. Nie było
więc w żaden sposób uzasadnione różnicowanie obowiązków Zamawiającego w odniesieniu
do bad
ania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do przedstawienia wykazu
wykonanych usług z załączeniem dowodów (załącznik nr 5 do SIWZ) od analogicznych
dokumentów przedstawianych w celu przeprowadzenia oceny punktowej oferty.
Zamawiający w razie wątpliwości, co do istnienia podstaw do złożenia oświadczenia
Odwołującego dołączonego do wykazu usług (załącznik nr 5A do SIWZ), w braku wyraźnego
postanowienia SIWZ, że oświadczenie to miało stanowić osobny dokument składany wraz
z ofertą, miał obowiązek wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do podstaw
skorzystania z prawa złożenia oświadczenia wykonawcy zamiast złożenia referencji
lub ewentualnie do uzupełnienia oferty o brakujące dowody. Z przedstawionych wyżej
przyczyn, związanych w szczególności z brakiem zastosowania art. 26 Pzp do procedury
zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, za zbędne należy uznać
poczynione w pkt
12.1.2 SIWZ zastrzeżenie, że „Załącznik nr 5a do SIWZ - Wykaz usług
wykonanych lub wykonywanych podlegających ocenie w kryterium Doświadczenie
Wykonawcy -
nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, wobec tego
art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy nie będzie miał do niego zastosowania, a jedynie art. 87 ust. 1
ustawy
”. Ten przepis w ogóle nie miał zastosowania do postępowania.
Z uwagi na zawarte w SIWZ bezpośrednie odesłanie do art. 87 ust. 1 Pzp obowiązek
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie istnienia przesłanek
do złożenia oświadczenia wykonawcy zamiast innych dowodów wynikał również z tego
przepisu. Stanowi on, że: w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
O
soby prawne wchodzące w skład konsorcjum Odwołującego, będące podmiotami
zagranicznymi i
nie korzystające wcześniej z pomocy prawnej w Polsce, mogły jedynie
dosłownie rozumieć postanowienie pkt 8.1.3 tiret drugie SIWZ, z którego nie wynikał wprost
obowiązek wykazania przesłanek złożenia oświadczenia wykonawcy.
Z samego postanowienia pkt 12.1.2 SIWZ wynika
ło przy tym jednoznacznie,
że do określonych tam dowodów zastosowanie będzie miał art. 87 ust. 1 Pzp, a więc
że będą one podlegały uzupełnieniom lub wyjaśnieniom w trybie tego przepisu. W ocenie
Odwołującego Capago, stanowiło to wyraz wprowadzenia w SIWZ procedury uzupełniania
lub wyjaśniania dowodów przedstawionych w celu oceny kryterium doświadczenia, do czego
Zamawiający miał prawo w związku z zastosowaniem szczególnego trybu postępowania,
unormowanego w art. 138g i nast. Pzp
. Powyższą wykładnię potwierdzało wprost brzmienie
punktu 3 Załącznika nr 5a do SIWZ, zgodnie z którym „Niniejszy wykaz usług, jak również
dowody określające, czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie nie
będą podlegały uzupełnieniom lub wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy,
a jedynie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
”. Powyższe sformułowanie, umieszczone
na dokumencie wypełnianym przez wykonawcę, wprost wskazywało na możliwość
uzupełniania lub wyjaśniania dowodów określających wykonywanie usług.
15 lipca 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie o sygn. akt KIO
wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
wskazał m. in.:
Mając na uwadze specyfikę procedury zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne
usługi o wartości równej lub przekraczającej progi z art. 138g Pzp, Zamawiający
w SIWZ
opisał środki dowodowe, których złożenia w postępowaniu wymaga, posiłkując
się katalogiem dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów).
Z
amawiający w opisie kryterium Doświadczenie Wykonawcy w pkt 12.1 SIWZ wskazał,
że w ramach tego kryterium dokona oceny złożonych ofert na podstawie informacji
umieszczonych przez w
ykonawcę w Wykazie usług podlegających ocenie w kryterium
Doświadczenie Wykonawcy (Załącznik nr 5a do SIWZ), których należyte wykonanie
lub wykonywanie zostanie każdorazowo potwierdzone stosownymi dowodami, o których
mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ.
Zamawiający nie przyznał punktów ofercie złożonej przez Konsorcjum Capago w kryterium
Doświadczenie Wykonawcy (Załącznik nr 5a do SIWZ), w związku z brakiem złożenia wraz
z wykazem usług dowodów, o których mowa powyżej. Złożone wraz z ofertą oświadczenie
własne Odwołującego o głównych usługach świadczonych w ramach umów outsourcingu
na z
bieranie i przetwarzanie wniosków wizowych Schengen i krajowych wniosków wizowych,
op
atrzone datą 24 lutego 2021 r. nie spełniało określonych w SIWZ wymagań i nie stanowiło
dowodu, o którym mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ.
Zamawiający oceniając załączone do oferty oświadczenie własne Odwołującego stwierdził,
że nie zawierało ono informacji o należytym wykonaniu wymienionych usług, a także
uzasadnienia przyczyny o obiektywnym charakterze, na podstawie której Odwołujący nie
załączył do oferty referencji bądź innych dowodów, o których mowa w 8.1 ppkt 3 SIWZ.
Odesłanie w treści pkt 12.1.2 SIWZ, w opisie kryterium Doświadczenie Wykonawcy do treści
pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ służyło jedynie odesłaniu do definicji pojęcia dowodu potwierdzającego
należyte wykonanie lub wykonywanie wskazanej w wykazie usługi. Zastosowana przez
Odwołującego interpretacja rozszerzająca treści SIWZ, że samo odesłanie do punktu
odnoszącego się do definicji pojęcia przesądza o podstawie wezwania do uzupełnienia
dokumentów przewidzianej w przypadku opisu warunku zamówienia, była w ocenie
Zamawiającego błędna. Zamawiający w treści pkt 12.1.2 SIWZ wyraźnie wskazał,
że Załącznik nr 5a do SIWZ - Wykaz usług wykonanych lub wykonywanych podlegających
ocenie w kryterium
Doświadczenie Wykonawcy - nie stanowi dokumentu składanego w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, wobec tego art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy nie będzie miał do niego
zastosowania, a jedynie art. 87 ust. 1 ustawy. Dodatkowo
tożsama informacja została
wskazana także w treści wzoru Załącznika nr 5a do SIWZ w pkt 3 pouczenia.
Zamawiający odstąpił od wzywania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty
w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy, z uwagi na fakt,
że złożone oświadczenie nie spełniało
wymagań określonych w SIWZ.
W ocenie Zamawiającego wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 87 ust.
1 ustawy, doprowadziłoby do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej
oferty i w konsekwencji zmiany jej
treści.
C
zas wyznaczony na przygotowanie oferty był wystarczający. W terminie od dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu do upływu ostatecznego wykonawcom przysługiwał ponad
dwu
miesięczny okres (67 dni) na przygotowanie oferty oraz wymaganych dokumentów.
W
postępowaniu, w wyznaczonym terminie wpłynęły oferty 5 wykonawców i tylko
Odwołujący nie załączył dowodów, o których mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, że aktualnie dysponuje wymaganymi dowodami
wystawionymi przez podmiot
y na rzecz, których usługi były realizowane w związku z czym
należy uznać, że nie było obiektywnych przeszkód uniemożliwiających otrzymanie tych
dokumentów. Na podstawie wskazanych w treści odwołania dat wydania referencji i dat ich
doręczenia należy stwierdzić, że Odwołujący nie uwzględnił czasu potrzebnego
na skompletowanie dokumentów i za późno wystąpił o ich wydanie.
Pisemne stanowisko wobec zarzutów odwołania złożył 15 lipca 2021 r. również
Przystępujący TLS. W zaprezentowanej argumentacji Przystępujący TLS poparł stanowisko
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron
i Przystępujących złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
W przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosownie
do art. 92 ust. 2 ustawy z 11
września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastosowanie znajdują przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), zwanej dalej: nPzp.
Izba stwierdziła, że wobec żadnego z odwołań nie została wypełniona żadna, z wynikających
z art. 528 nPzp,
przesłanek ustawowych skutkujących ich odrzuceniem.
Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów:
dokumentacji postępowania, w tym SIWZ z załącznikami, ze szczególnym
uwzględnieniem załączników nr 5 i 5A,
korespondencji Zamawiającego z Odwołującymi oraz Przystępującym TLS dotyczącej
wyjaśnień cen ofert złożonych przez wykonawców,
ofert Odwołujących oraz Przystępującego TLS,
dowodów złożonych przez uczestników postępowania odwoławczego w toku
posiedzenia niejawnego z udziałem stron oraz w toku rozpraw,
dowodów załączonych do odwołań.
Ponadto Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania w zakresie
wnioskowanym
w odwołaniach oraz pismach procesowych przez uczestników postępowania
odwoławczego.
KIO 1820/21
Zarzuty 1
– 4
Zgodnie z punktem 11.1 SIWZ
Zamawiający określił następujące wymogi dotyczące zasad
i sposobu obliczenia ceny ofert w postępowaniu:
a)
„Podstawą do określenia ceny jest pełen zakres zamówienia określony
w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ oraz
w Istotnych Postanowieniach Umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SIWZ.
b)
Cena oferty jest stała i nie podlega waloryzacji w trakcie realizacji zamówienia.
c) Cen
a oferty winna obejmować wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia,
w tym podatek VAT.
Cenę oferty brutto, rozumianą jako całkowity koszt wykonania zamówienia, stanowić
będzie suma iloczynów: opłaty w wysokości wskazanej w ofercie Wykonawcy,
pobie
ranej od jednego złożonego wniosku wizowego zgodnie z pkt. 1.1 OPZ
i szacunkowej maksymalnej liczby przyjętych wniosków wizowych oraz opłaty
w wysokości wskazanej w ofercie Wykonawcy, pobieranej od jednego złożonego
wniosku o zezwolenie uprawniającego do MRG w rozumieniu art. 9a umowy MRG
i szacunkowej maksymalnej liczby przyjętych wniosków MRG, objętych przedmiotem
zamówienia.
W celu porównania ofert Zamawiający przyjął, że w okresie obowiązywania umowy
w ramach świadczenia usługi przyjmowania wniosków wizowych oraz wniosków
o zezwolenie uprawniające do małego ruchu granicznego na rzecz polskich placówek
zagranicznych na Ukrainie szacowana maksymalna liczba wniosków wizowych wynosi
2 745 000 oraz szacowana maksymalna liczba wniosków o zezwolenie uprawniające
do MRG wynosi 45 100.
Szacunkowe liczby przyjętych przez Wykonawcę wniosków mają charakter
orientacyjny i nie stanowią zobowiązania Zamawiającego. Służą porównaniu ofert
i określeniu maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy.
d)
Zaoferowana przez Wykonawcę cena za przyjęcie wniosku wizowego nie może
uchybiać dyspozycji art. 17 ust. 4 Kodeksu Wizowego pod rygorem odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy.
e)
Zaoferowana przez Wykonawcę cena za przyjęcie wniosku o zezwolenie uprawniające
do MRG)
nie może uchybiać dyspozycji art. 9a umowy MRG pod rygorem odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
”.
Zamawiający nie określił wymogów dotyczących minimalnej ceny za obsługę wniosku MRG,
nie ustanowił też żadnych ograniczeń w tej mierze, w tym zakazu wyceny na kwotę równą
0 euro.
W punkcie 12 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
Cena (całkowity koszt wykonania zamówienia) – 60%,
Doświadczenie Wykonawcy – 28%,
Jakość PPWW we wszystkich lokalizacjach na terytorium Ukrainy – 6%,
Bezpłatne powiadomienia SMS o zmianie statusu wniosku wizowego – 6%.
W zakresie zasad oceny ofert w ramach kryterium ceny Zamawiający wskazał (pkt 12.1.1
SIWZ):
„Oferta z najniższą ceną otrzyma w ramach tego kryterium 60 punktów. Pozostałe oferty
będą oceniane wg wzoru arytmetycznego:
Liczba punktów w kryterium Cena = (cena najniższa/cena oferty badanej) x 60
Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w kryterium Cena wynosi 60 pkt”.
Zamawiający nie wprowadził żadnego kryterium oceny dotyczącego cen jednostkowych
za obsługę wniosków wizowych i obsługę wniosków MRG. Tym samym w SIWZ nie znalazły
się żadne mechanizmy pozwalające na różnicowanie ofert ze względu na wysokość tych cen
jednostkowych.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu z 5 marca 2021 r. oferty złożyli:
1. Konsorcjum Global Visa -
cena całkowita: 20 745 350,00 euro, cena jednostkowa
za obsługę jednego wniosku wizowego: 7,50 euro, cena jednostkowa za obsługę
jednego wniosku MRG: 3,50 euro,
2. Konsorcjum Capago - cena
całkowita: 32 886 490,00 euro, cena jednostkowa
za obsługę jednego wniosku wizowego: 11,90 euro, cena jednostkowa za obsługę
jednego wniosku MRG: 4,90 euro,
3. W
ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BLS International Ltd
G-4B-1, Extension Mohan Co-
operative Indl. Estate z siedzibą w New Delhi - cena
całkowita: 27 355 900,00 euro, cena jednostkowa za obsługę jednego wniosku
wizowego: 9,90 euro, cena jednostkowa za obsługę jednego wniosku MRG: 4,00
euro,
4. Konsorcjum VF -
cena całkowita: 37 237 900,00 euro, cena jednostkowa za obsługę
jednego wniosku wizowego: 13,50 euro, cena jednostkowa za obsługę jednego
wniosku MRG: 4,00 euro,
5. Konsorcjum TLS -
cena całkowita: 33 626 250,00 euro, cena jednostkowa za obsługę
jednego wniosku wizowego: 12,25 eu
ro, cena jednostkowa za obsługę jednego
wniosku MRG: 0,00 euro.
Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia podstawowego zamierza
przeznaczyć 314 297 027,20 zł brutto, tj. 73 617 929,69 euro brutto.
Ze względu na znaczącą rozbieżność między wartością szacunkową przedmiotu zamówienia
a zaoferowanymi mu ww.
cenami Zamawiający wezwał wszystkich biorących udział
w
postępowaniu wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji tych cen.
Wezwanie do wyjaśnień zostało skierowane do Przystępującego TLS 8 kwietnia 2021 r.
Zamawiający wskazał w jego treści m. in.:
„Wyjaśnienia i dowody powinny wymieniać czynniki, które miały wpływ na wysokość
zaoferowanej przez Wykonawcę ceny (...), w tym powinny wskazywać w szczególności,
czy zaoferowana cena za
przyjęcie wniosków wizowych w okresie trwania umowy oraz
wniosków o zezwolenie uprawniające do MRG w okresie trwania umowy (0 euro) oferty
obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia wynikające z SIWZ,
związane między innymi z:
1) wymaganiami
zawartymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności z:
a) utworzeniem i utrzymaniem PPWW;
b) uruchomieniem witryny internetowej;
c)
wyposażeniem wszystkich PPWW w sprzęt i oprogramowanie niezbędne
do pobierania identyfikatorów biometrycznych;
d) zatrudni
eniem na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności
w zakresie realizacji zamówienia;
e)
zatrudnianiem osób niekaranych o odpowiednich kwalifikacjach, tj. posiadających
wyksztalcenie minimum średnie, znajomość języka polskiego i ukraińskiego
na poz
iomie komunikatywnym w mowie i piśmie;
f)
zapewnieniem
wszystkich
technicznych
i
organizacyjnych
środków
bezpieczeństwa wymaganych do ochrony danych osobowych;
g)
koszty prowizji bankowych za przelewy dokonywane z tytułu pobierania opłat
konsularnych (tj. opłat wizowych i opiat za zezwolenia MRG)”.
Przystępujący TLS złożył wyjaśnienia 19 kwietnia 2021 r. Wykonawca wyjaśnił między
innymi,
że wszystkie koszty związane z obsługą przyjmowania wniosków powiązane były
z kosztami, które Konsorcjum i tak musiałoby ponieść z uwagi na realizowanie umowy
w zakresie wniosków wizowych.
Wobec uznania, że udzielone przez TLS wyjaśnienia nie były dla Zamawiającego w pełni
satysfakcjonujące 30 kwietnia 2021 r. zwrócił się on do Przystępującego z kolejnym
wezwaniem do wyjaśnień ceny oferty. Zamawiający wskazał m. in.: „Zamawiający zwraca
się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty poprzez:
Wyjaśnienie, w którym elemencie ceny oferty Wykonawca uwzględnił koszty związane
z przyjmowaniem wniosków o zezwolenie uprawniające do MRG w okresie trwania umowy,
obejmujące wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia wynikające z SIWZ,
związane między innymi z wymaganiami zawartymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ),
w szczególności z obsługą wniosków, przetwarzaniem danych, przeszkoleniem personelu,
sprzętu komputerowego, materiałów eksploatacyjnych, oprogramowania i licencji, kosztów
transportu i zapewnienia bezpieczeństwa oraz wymaganiami określonymi w treści Istotnych
Postanowień Umowy”.
W odpowiedzi
z 5 maja 2021 r. Przystępujący TLS wyjaśnił, że koszty odniesieniu do obsługi
wniosków MRG wynoszą poniżej 1% (213 964,00 euro) wszystkich kosztów jakie
w
ykonawca będzie musiał ponieść w związku z realizacją zamówienia. Wykonawca wykazał
przy tym, że koszt ten znajdzie pokrycie w planowanych zyskach. Wyjaśnienia zawierały
również tabelaryczne przedstawienie zakładanych kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia.
Izba przeprowadziła dowód z wyjaśnień Przystępującego TLS z 19 kwietnia 2021 r. oraz
5 maja 2021
r. wraz z załączonymi do nich dowodami i doszła do przekonania, że brak było
podstaw do uznania
, że oferta tego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę. Zarzut
naruszenia art. 138r ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
oparty był przede wszystkim
na twie
rdzeniu Odwołującego, że samo zaoferowanie ceny jednostkowej za obsługę
wniosków MRG na poziomie 0 euro przesądzało o rażąco niskiej cenie oferty
Przystępującego TLS. W ocenie Izby stanowisko takie było niezasadne.
Cena rażąco niska to cena za którą niemożliwa jest prawidłowa realizacja przedmiotu
zamówienia. Po zapoznaniu się ze stanowiskami stron i przeprowadzeniu dowodu z ww.
wyjaśnień TLS Izba uznała, że wykonawca nie zaoferował obsługi wniosków MRG poniżej
kosztów własnych wynikających z realizacji tej części zamówienia. Przystępujący wykazał,
że realizacja wniosków MRG odbywać się będzie w trzech z osiemnastu punktów obsługi
wniosków wizowych. Tym samym obsługa wniosków MRG nie będzie wymagać
dodatkowych nakładów z tytułu konieczności utrzymania infrastruktury czy personelu.
Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem
Przystępującego łączna wartość obsługi wniosków MRG
wyniesie około 213 000 euro, a oferując cały przedmiot zamówienia za ponad 33,5 miliona
euro Przystępujący skalkulował cenę całkowitą tak, by mieściła się w niej wspomniana kwota
za wnioski MRG.
Ponadto Izba wzięła również pod uwagę fakt, że cena oferty Przystępującego TLS była
drugą najwyższą w postępowaniu, a Odwołujący oparł zarzut rażąco niskiej ceny tej oferty
na argumentacji dotyczącej ceny jednostkowej obsługi wniosków MRG. Odwołujący nie
podjął próby wykazania, że cena całkowita oferty TLS nie umożliwi należytej realizacji
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący VF nie udowodnił również prawdziwości zarzutów nr 3 i 4, tj. nie wykazał,
że oferta Przystępującego TLS była niezgodna z SIWZ i przepisami Pzp ze względu
na stawkę za obsługę wniosków MRG. Jak zostało stwierdzone wyżej, Zamawiający
w dokumentacji postępowania nie zawarł żadnego postanowienia, które zabraniałoby wprost
bądź pośrednio wyceny obsługi wniosków MRG na 0 euro. Argumentacja Odwołującego VF,
który wywodził, że kwota 0 euro dlatego była niedopuszczalna w świetle SIWZ, że nie
zawierała żadnej, rzeczywistej wartości, w ocenie Izby nie zasługiwała na uwzględnienie.
Z całą pewnością niezgodne z SIWZ byłoby zaniechanie wyceny obsługi wniosków MRG.
Natomiast żadne z postanowień SIWZ nie zabraniało wycenić tego elementu zadania
na poziomie
zero złotych.
W zakresie zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z przepisami Pzp Izba wskazuje,
że o ile w świetle dyspozycji art. 2 ust. 13 Pzp nie budzi najmniejszych wątpliwości,
że realizacja zamówień publicznych przez wykonawców ma charakter odpłatny, to nie
ma żadnych podstaw do uznania, że Przystępujący TLS zaoferował realizację zadania
za darmo.
Cena całkowita oferty TLS przekraczała kwotę 33,5 miliona euro i jest to kwota
jaką Zamawiający, w przypadku zawarcia umowy z TLS, będzie zobowiązany zapłacić
na rzecz wykonawcy.
Oczywistym jest w tej sytuacji, że oferta Przystępującego dotyczyła
świadczenia odpłatnego i oceny tej nie zmienia zaoferowanie obsługi wniosków MRG
za 0 euro -
by uznać ofertę za sprzeczną z art. 2 ust. 13 Pzp jej cena całkowita musiałaby
zostać określona na poziomie zerowym.
Brak kryterium dotyczący oceny cen jednostkowych był z kolei przesądzający dla uznania,
że Przystępujący TLS oferując obsługę wniosków MRG za 0 euro dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący nie wykazał na czym miało polegać nieuczciwe
uzyskanie przewagi konkurencyjnej przez wykonaw
cę TLS nad pozostałymi uczestnikami
postępowania. W ocenie Izby sytuacja, w której Zamawiający przewidziałby odrębne
punktowanie w ramach kryteriów oceny ofert cen jednostkowych zawartych w tych ofertach
dawałoby oczywistą przewagę takiemu wykonawcy, który zaoferował jedną z cen
na poziomie zerowym. W badanym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca. Dlatego
też brak jest wyraźnego motywu jakim miałby się kierować wykonawca dążący
do nieuczciwej elimanacji konkurentów z postępowania przez zaoferowanie ceny
jednostkowej równej 0 euro. Odwołujący VF z kolei nie podjął próby udowodnienia (mimo
ciążącego na nim ciężaru dowodu), że konstrukcja cenowa oferty Przystępującego TLS
prowadziła do zaburzenia i zakłócenia uczciwej konkurencji między biorącymi udział
w postępowaniu wykonawcami.
Zarzuty nr 5 i 6
Oba ww. zarzuty oparte były na stwierdzeniu Odwołującego o złożeniu przez
Przystępującego TLS nieprawidłowych, niezgodnych z wymogami SIWZ referencji.
W zakresie obu zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 7.1.2 SIWZ o
udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy,
którzy: „spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3
ustawy dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykażą że posiadają niezbędne
doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, należycie co najmniej 1 usługę
polegającą na przyjmowaniu wniosków wizowych na rzecz placówki dyplomatycznej albo
konsularnej państwa Strefy Schengen, stosownie do dyspozycji art. 43 Wspólnotowego
Kodeksu Wizowego (KW), gdzie w ramach
jednej usługi (umowy) Wykonawca przyjął
na rzecz jednego podmiotu (placówki dyplomatycznej albo konsularnej) co najmniej 10 000
(słownie: dziesięć tysięcy) wniosków wizowych w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych
miesięcy, niezależnie od tego, czy usługa była/jest świadczona na podstawie umowy
zawartej bezpośrednio z tą placówką, czy też na podstawie umowy zawartej z innym
podmiotem (np. Ministerstwem Spraw Zagranicznych danego państwa Strefy Schengen
lub innym urzędem tego państwa).
W przypadku usług wykonywanych Zamawiający wymaga, aby zrealizowana część usługi
na dzień składania ofert wyniosła co najmniej 10 000 przyjętych wniosków wizowych
na rzecz jednego podmiotu w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy.
W przypadku umów dłuższych niż 1 (słownie: jeden) rok Zamawiający będzie brał pod
uwagę tylko jeden 12-miesięczny okres wskazany przez Wykonawcę”.
Punkt 7.2 SIWZ stanowi:
„Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Art. 23 ustawy stosuje się
odpowiednio. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, warunki określone w pkt 7.1.2 – 7.1.3 SIWZ musi spełniać co najmniej
jeden Wykonawca samodzielnie lub wszyscy Wykonawcy łącznie. Każdy z Wykonawców
musi samodzielnie wykazać, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia
z
postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 13-23 i ust. 5 pkt 1 i 8 ustawy”.
Zgodnie z punktem 8.1 SIWZ: „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, określonych w pkt 7.1.2 – 7.1.3 SIWZ oraz wykazania braku podstaw
wykluczenia okr
eślonych w pkt 7.1.1 SIWZ, Wykonawcy muszą złożyć wraz z ofertą aktualne
na dzień składania ofert:
wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie (załącznik nr 5 do SIWZ);
Dowodami, o których mowa w niniejszym punkcie, są:
referencje bądź inne dokumenty - wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi
były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane;
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (...)”.
W
zakresie zasad oceny punktów w ramach kryterium doświadczenia wykonawcy w punkcie
12.1.2 SIWZ Zamawiający wskazał m. in.: „W ramach tego kryterium Zamawiający dokona
oceny złożonych ofert na podstawie informacji umieszczonych przez Wykonawcę w Wykazie
usług podlegających ocenie w kryterium Doświadczenie Wykonawcy (Załącznik nr 5a
do SIWZ), których należyte wykonanie lub wykonywanie zostanie każdorazowo
potwierdzone stosownymi dowodami, o których mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ (...) Ocenie
punktowej podlegać będą wyłącznie usługi spełniające wymagania określone w pkt 7.1.2
SIWZ, jednakże inne od tych wskazanych w Wykazie usług wykonanych lub wykonywanych,
składanym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu (załącznik nr 5
do SIWZ). Wykonawca
na podstawie jednej umowy może wykazać tylko jedną usługę”.
Tym samym zarówno na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej jak i na potrzebę oceny oferty w ramach
kryterium
doświadczenia wykonawcy musieli oni złożyć referencje lub inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane tj. przez placówkę
dyplomatyczną albo konsularną państwa Strefy Schengen.
Na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu Przystępujący TLS
złożył załącznik nr 5 do oferty w którym powołał się na realizację usługi na rzecz Ambasady
Niemiec (usługa realizowana od 26 lipca 2016 r.). Z kolei na potrzeby punktacji oferty
w ramach kryterium doświadczenia Przystępujący złożył załącznik nr 5A i wskazał w nim
realizację usług na rzecz:
1. Ambasady Francji (od 5 maja 2015 r.),
Konsulatu Włoch (od 11 grudnia 2011 r.),
Konsulatu Belgii (od 1 września 2017 r.).
Na potwierdzenie należytej realizacji ww. usług Przystępujący TLS złożył wraz z ofertą
następujące referencje wystawione:
6. 12 lutego 2021 r. przez Departament Konsularny Ambasady Republiki Federalnej
Niemiec z siedzibą w Rabacie, podpisane przez Dyrektora Wydziału Konsularnego,
7. 9 lutego 2021 r. przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych Francji podpisane przez
Zastępcę Dyrektora Departamentu Wizowego MSZ Francji i Zastępcę Dyrektora
ds. Polityki Wizowej oraz Spraw Europejskich i Polityki Zewnętrznej Francji,
9 lutego 2021 r. przez Konsulat Generalny Królestwa Belgii z siedzibą w Casablance
podpisane przez Konsula,
10 lutego 2021 r. przez konsulat Generalny Włoch w Casablance podpisane przez
II Konsula Generalnego.
Treść referencji wystawionych przez Ambasadę Niemiec w Rabacie potwierdzała,
że wykonawca TLS Contact Maroc należycie świadczy usługę „w imieniu Władz Niemiec
w Maroko”. Referencje zawierają również zdanie, że „Ambasada Republiki Federalnej
Niemiec potwierdza
, że TLS Contact nadal świadczy usługi wysokiej jakości zgodnie
ze zobowiązaniami umowy”. Referencje francuskie potwierdzały realizację usług przez TLS
C
ontact Maroc „na rzecz Misji Dyplomatycznej Francji w Maroko”. Zawierały również
następującą informację: „Ambasada Francji w Rabat, także jak i organy władzy centralnej
we Francji
potwierdzają, że TLS Contact świadczył usługi na bardzo wysokim poziomie,
zgodnie z podpisaną umową oraz zobowiązaniami”. Z kolei referencje belgijskie potwierdzały
należytą realizację umowy na rzecz Rządu Belgijskiego w Maroku od stycznia 2017 r.
Referencje włoskie dotyczyły natomiast potwierdzenia należytej realizacji usług na rzecz
Rządu Włoskiego w Maroko od 2011 r.
W
pierwszym rzędzie wskazać należy, że wykaz usług (załączniki nr 5 i 5A) należy oceniać
łącznie ze złożonymi wraz z wykazem referencjami. Błędne jest natomiast wyciąganie
wniosk
ów na podstawie pojedynczych zdań z referencji. W ocenie Izby zestawienie treści
ww. referencji oraz ujawnionych stanowisk osób, które je podpisały prowadzi do wniosku,
że Przystępujący TLS w prawidłowy sposób wykazał należytą realizację usług wymienionych
w załączniku nr 5 i 5A do oferty. Zawarte w referencjach zwroty o realizacji usług na rzecz
rządów działających na terenie Maroka zamiast na rzecz misji dyplomatycznych
odpowiednich państw nie odbierają tym referencjom ich wartości dowodowej. Rządy państw
działają na terenie innych państw za pośrednictwem swoich, odpowiednich misji i placówek
dyplomatycznych, zatem argumentacja Odwołującego, który kwestionował przydatność
referencji TLS była w ocenie Izby niezasadna. Izba przeprowadziła dowód z oferty
Prz
ystępującego TLS oraz z załączników nr 5 i 5A wraz z załączonymi referencjami
i stwierdziła, że brak było podstaw do uznania, że Przystępujący TLS nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej oraz,
że decyzja Zamawiającego o przyznaniu punktów ofercie TLS w kryterium doświadczenia
wykonawcy była błędna.
Zarzut nr 7
Zgodnie z punktem 18.3 SIWZ:
„Przed zawarciem umowy, Wykonawca zobowiązany będzie
ponadto do złożenia oświadczenia, że:
a) nie prowadzi dz
iałalności godzącej w interesy bądź wizerunek Rzeczypospolitej
Polskiej;
b)
będzie prowadził pośrednictwo wizowe w zgodzie z przepisami prawa
Rzeczypospolitej Polskiej, prawa państwa przyjmującego oraz interesem publicznym;
c)
brak jest konfliktu interesów, czyli sytuacji, w której inna działalność prowadzona
przez usługodawcę zewnętrznego lub jego powiązania mogłyby wpływać na jego
bezstronność i rzetelność wykonywania umowy (...).
Przedstawiona w ramach zarzutu argumentacja
Odwołującego wraz ze złożonymi na jej
poparcie dowodami,
sprowadzała się do twierdzenia, że Przystępujący TLS nie będzie
w stanie złożyć ww. oświadczeń.
Izba oddaliła zarzut uznając, że został on oparty jedynie na przypuszczeniach i spekulacjach
Odwołującego w sferze zdarzeń przyszłych i niepewnych. Odwołujący założył,
że Przystępujący TLS nie będzie zdolny, do złożenia zgodnego z prawdą oświadczenia,
o którym mowa w punkcie 18.3 lit. a i c, mimo, że Przystępujący na chwilę złożenia
odwołania nie został jeszcze wezwany do podpisania takiego oświadczenia. Oświadczenia
wykonawcy przed zawarciem umowy składane są dopiero po prawomocnym rozstrzygnięciu
postępowania o udzielenie zamówienia. Izba przeprowadziła ponadto dowód z wydruków
artykułów pochodzących z portali internetowych, które Odwołujący załączył do odwołania
i uznała je za niewiarygodne. W konsekwencji Izba uznała zarzut nr 7 za nieudowodniony
i
oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 7.
Zarzut nr 8
W zakresie ww. zarzutu Izba ustaliła, że Przystępujący TLS wraz z ofertą złożył wyciąg
z ukraińskiego Jednolitego Państwowego Rejestru Osób Prawnych dotyczący spółek
TLScontact oraz Visa Staff.
Treść tych dokumentów w sposób niewątpliwy potwierdzała,
że wobec tych dwóch podmiotów nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
W konsekwencji Izba uznała, że zarzut nr 8 wobec ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania stanu faktycznego jest niezasadny.
Zarzut nr 9
Zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w postępowaniu został postawiony jako wynikowy wobec zarzutów o numerach od 1 do 8.
Wobec faktu, że żaden z tych zarzutów się nie potwierdził Izba oddaliła zarzut nr 9. Izba nie
stwierdziła, by w związku z oceną oferty Przystępującego TLS oraz oceną spełniania przez
tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba nie dopatrzyła się, by Zamawiający potraktował tego wykonawcę w sposób wskazujący
na jego uprzywilejowanie w postępowaniu.
Za chybiony
Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. Zgodnie z ww. przepisem,
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odwołujący VF nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł
już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
KIO 1821/21
Zarzuty nr 1, 4 i 5
Odwołujący Global Visa złożył w postępowaniu ofertę z ceną całkowitą 20 745 350,00 euro.
8 kwietnia 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny
. Zamawiający wskazał m.in.:
„Cena złożonej oferty (20 745 350 euro brutto) wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia, którego wartość powiększona o należny podatek
od towarów i usług wynosi 73 617 929,69 euro brutto i budzi wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ, w tym w Istotnych Postanowieniach Umowy.
Wyjaśnienia i dowody powinny wymieniać czynniki, które miały wpływ na wysokość
zaoferowanej przez w
ykonawcę ceny (np.: oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla Wykonawcy; pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów;
czynniki w zakresie wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz
w zakr
esie powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy), w tym powinny
wskazywać w szczególności, czy zaoferowana cena oferty obejmuje wszystkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia wynikające z SIWZ (...)”.
W odpowiedzi z 19 kwietnia 2021 r. Odwołujący Global Visa wskazał m. in.:
„1) W odniesieniu do utworzenia i utrzymania PPWW:
a)
W celu ustalenia wysokości ww. kosztów wykonawca przeprowadził obliczenia
kosztów przestrzennych i bieżących dla wszystkich 18 lokalizacji PPWW. Wszystkie
wymagania wynika
jące z SIWZ, w tym w szczególności pkt 2.1 (Wymagania
dotyczące funkcjonowania) OPZ zostały uwzględnione w zaoferowanej cenie.
b)
W celu ustalenia kosztów związanych z utworzeniem i utrzymaniem PPWW
Wykonawca na etapie przygotowywania oferty nawiązał współpracę z Expandia LLC
Advisory & Transaction Services (dalej: Expandia), która jest doświadczonym
i renomowanym operatorem nieruchomości na Ukrainie.
c)
Expandia na podstawie własnego doświadczenia, jak również znajomości rynku
nieruchomości na Ukrainie potwierdziła, iż koszt wynajmu nieruchomości spełniającej
wymagania określone w SIWZ wyniesie: (i) dla lokalizacji PPWW w Kijowie, Lwowie,
Odessie, Charkowie oraz Dniepr wyniesie od 12 do 18 dolarów za metr kwadratowy
powierzchni netto, (ii) dla pozostałych lokalizacji PPWW wskazanych w OPZ
o
d 8 do 12 dolarów za metr kwadratowy netto.
d)
Informacje uzyskane od Expandia było dodatkowo weryfikowane przez wykonawcę,
który po szczegółowych analizach potwierdził możliwość wynajmu powierzchni
biurowych spełniających wymagania określone w PPWW w cenach wskazanych
w pkt I powyżej. Na potwierdzenie powyższego w Załączniku nr (Il do niniejszego
pisma w
ykonawca przedstawia przykładowe oferty najmu powierzchni biurowych
w wybranych lokalizacjach PPWW.
e)
Z zaprezentowanych powyżej przykładowych ofert wynajmu nieruchomości wynika
przede wszystkim to, że ceny wynajmu nieruchomości nie uległy zmianie w stosunku
do cen aktualnych n
a dzień składania oferty przez wykonawcę. Przede wszystkim
jednak ww. oferty potwierdzają prawidłowość przyjętych przez wykonawcę
i uwzględnionych w ofercie kosztów z tym związanych.
W odniesieniu do kosztów zatrudnienia personelu:
a) Oferta w
ykonawcy zakłada zatrudnienie personelu niezbędnego do obsługi PPWW,
jak również personelu wspierającego w tym m.in.: kasjerów, ekspertów IT, personelu
tzw. backoffice, pracowników ochrony, call center.
b)
W celu przeprowadzenia kalkulacji wysokości kosztów zatrudnienia ww. personelu
Wykonawca na etapie przygotowywania oferty nawiązał współpracę z EBS Kiev,
ukraińską firmą specjalizującą się w świadczeniu usług korporacyjnych, takich jak
zarządzanie finansami, księgowość, usługi podatkowe i audytowe, outsourcing płac,
doradztwo HR
oraz usługach prawnych. Na podstawie analiz przeprowadzonych
przez EBS Kiev, potwierdzonych niez
ależnie przez wykonawcę, wykonawca był
w stanie określić wysokość wynagrodzeń dla personelu, który zamierza zatrudnić.
c)
Niezależnie od powyższego wykonawca brał również pod uwagę wysokość
minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującą na Ukrainie, której wysokość
potwierdza Załącznik nr (2) do niniejszego pisma. Jak wynika z analizy wysokości
ww. minimalnego wynagrodzenia za pracę, przyjęte przez wykonawcę koszty
zatrudniania personelu w sposób istotny przewyższają wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pra
cę, potwierdzając jednocześnie poprawność obliczenia ceny
wskazanej w ofercie.
d) Kalkulacje w
ykonawcy uwzględniają wszystkie wymagania wynikające z SIWZ,
a w szczególności fakt, iż osoby wykonujące czynności w zakresie realizacji
zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę, będą niekarane oraz
będą posiadały wyksztalcenie minimum średnie, jak również znajomość języka
polskiego i ukraińskiego na poziomie komunikatywnym.
3) W odniesieniu do uruchomienia strony internetowej oraz oprogramowania:
a) Oblic
zając koszty związane z wykonaniem strony internetowej oraz zapewnieniem
systemu oprogramowania w
ykonawca będzie korzystał z platformy operacyjnej
Global Visa Application, która została opracowana przez wykonawcę i jest
z powodzeniem wykorzystywana w 71 r
óżnych lokalizacjach na całym świecie.
Posiadanie ww. platformy operacyjnej pozwoliło wykonawcy na zmniejszenie kosztów
związanych ze spełnieniem tego wymagania. W odniesieniu do ww. platformy
operacyjnej w
ykonawca wskazuje, iż nie są wymagane żadne dodatkowe inwestycje
w infrastrukturę zaplecza, a wszelkie modyfikacje wymagane w celu dostosowania
ww. platformy do wymagań opisanych w SIWZ będą mogły zostać wykonane przez
posiadany przez w
ykonawcę wewnętrzny zespól specjalistów. Podsumowując oferta
wykonawcy
uwzględnia koszty związane z utworzeniem i prowadzeniem strony
internetowej, jak również zapewnieniem oprogramowania, które spełnia wszystkie
wymagania określone w SIWZ, w szczególności w pkt 2.7 OPZ, pkt 3 (Działalność
informacyjna oraz witryna interneto
wa) OPZ, pkt 4 (System rejestracji na złożenie
wniosków) OPZ oraz pkt 5 (Pobieranie danych biometrycznych) OPZ.
b)
Biorąc pod uwagę fakt, iż jak wskazano powyżej wykonawca posiada platformę
operacyjną Global Visa Application, wszystkie wymagania opisane w SIWZ
w odniesieniu do tej części zamówienia będą mogły zostać wykonane przez
Wykonawcę w praktyce bez dodatkowych kosztów, albowiem jak wskazano powyżej
dostosowanie ww. platformy do wymagań SIWZ wykonane zostanie przez
wewnętrzny zespół specjalistów.
Załączniki:
Załącznik nr 1 — Oferty wynajmu nieruchomości;
Załącznik nr 2 — Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę;
W odniesieniu do sprzętu (w tym sprzętu umożliwiającego pobieranie danych
biometrycznych):
a)
Wykonawca uwzględnił w ofercie koszty związane z zapewnieniem sprzętu (w tym
sprzętu umożliwiającego pobieranie danych biometrycznych) spełniającego wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ w wysokości wskazanej w tabeli zaprezentowanej
w dalszej części niniejszego pisma.
W odniesieniu do bezpieczeństwa organizacyjnego i technicznego:
a)
Wykonawca zdaje sobie sprawę z tego, jak ważne jest zapewnienia środków
bezpieczeństwa wymaganych dla ochrony danych osobowych. W prowadzonej przez
w
ykonawcę działalności uczciwość oraz bezpieczeństwo przetwarzanych danych
osobowych są dla wykonawcy sprawami najwyższej wagi.
b)
Wykonawca posiada certyfikat ISO 27001:2013 dotyczący systemu zarządzania
bezpieczeństwem informacji (ISMS) oraz certyfikat ISO 9001:2015 dotyczący
systemu zarządzania jakością (SZJ). Wskazane powyżej certyfikaty potwierdzają,
że wykonawca stosuje najlepsze praktyki w zakresie bezpieczeństwa sieci oraz
danych osobowych gwarantując spełnienie wszystkich opisanych w OPZ wymagań.
c)
Nadto w celu zwiększenia bezpieczeństwa swojej sieci wykonawca korzysta z usług
Microsoft Azure, jak również OTE (największej firmy telekomunikacyjnej w Grecji).
d)
Niezależnie od powyższego wykonawca uwzględnił w ofercie m.in.: (i) zatrudnienie
agenta ochrony w każdym PPWW, (ii) monitoring CCIV w każdym PPWW, (iii)
zapewnienie sejfów do przechowywania dokumentów, w tym paszportów, (iv)
korzystanie z renomowanych operatorów kurierskich (w celu m.in. przekazywania
wniosków wizowych oraz paszportów), którzy dodatkowo będą sprawdzani pod kątem
bezpieczeństwa.
e) Wykonawca raz jeszcze potwier
dza, iż uwzględnił w ofercie koszty zapewnienia
bezpieczeństwa w wysokości umożliwiającej spełnienie wszystkich wymagań
określonych w SIWZ (...)”.
Do wyjaśnień Odwołujący Global Visa załączył dowody na potwierdzenie części okoliczności
i argumentów podanych przez wykonawcę.
30 kwietnia 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego Global Visa kolejne wezwanie
do wyjaśnienia ceny złożonej oferty. W jego treści Zamawiający wskazał:
„Przekazane przez Państwa wyjaśnienia zostały oparte na przyjętych założeniach,
a przedstawione dowody w ocenie Zamawiającego są niewystarczające.
Zamawiający zwraca się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
oferty poprzez:
Wyjaśnienie na jakiej podstawie wykonawca obliczył ceny najmu lokali w których ma
zo
stać zlokalizowanych 18 PPWW. Z załączonych do wyjaśnień dowodów, tj. ofert
najmu wynika, iż wykonawca dysponuje ofertami wynajmu tylko do 4 lokalizacji,
tj. Kijowa, Lwowa, Iwano-Frankowska oraz Odessy.
Wyjaśnienie przyjętych stawek wynagrodzenia dla pracowników PPWW
z przedstawieniem wykazu ilościowego zatrudnionych pracowników z dodatkowym
podziałem na wykonywane funkcje i lokalizacje PPWW, w których osoby te będą
zatrudnione z uwzględnieniem wymaganych w OPZ kwalifikacji w tym braku
karalności, posiadania wykształcenia minimum średniego, znajomości języka
polskiego i ukraińskiego na poziomie komunikatywnym w mowie i piśmie
wymaganych dla ob
sługi.
Wyjaśnienie w którym elemencie ceny uwzględnione zostały koszty zabezpieczenia
wniosków przekazywanych drogą korespondencyjną, zgodnie z pkt 6 OPZ.
Wyjaśnienie w którym elemencie ceny uwzględnione zostały koszty szkolenia
personelu w tym, o których mowa w pkt. 8.7.3. OPZ tj. przeszkolenie personelu
w zakresie wykonywanych zadań na wyznaczonym stanowisku pracy, przepisów
BHP, polityki antykorupcyjnej oraz przepisów o ochronie danych osobowych,
w szczególności zasad przetwarzania i wymogów ochrony danych osobowych
określonych w ogólnym rozporządzeniu o ochronie danych oraz stosownie
do realizowanych czynności na stanowisku pracy z zasad dotyczących
zabezpieczenia danych osobowych określonych w instrukcjach przekazanych przez
Zamawiającego.
Wyjaśnienia i dowody powinny zawierać szczegółowe wskazanie kalkulacji kosztów realizacji
wymagań wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), z wyraźnym
przyporządkowaniem konkretnych kosztów do poszczególnych lokalizacji PPWW, w zakresie
dotyczącym:
a) wynajmu powierzchni biurowej w tym utworzenia i utrzymania PPWW
— np. oferta
wynajmu w danej lokalizacji, umowa przedwstępna najmu;
b)
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie
realizacji zamówienia w tym wynagrodzenia pracowników - np. zawarte umowy
o pracę;
c)
zapewnienia wszystkich technicznych i organizacyjnych środków bezpieczeństwa
wymaganyc
h do ochrony danych osobowych, kosztów prowizji bankowych
za przelewy dokonywane z tytułu pobierania opłat konsularnych (tj. opłat wizowych
i opłat za zezwolenia MRG) (...)”.
6 maja 2021 r. Odwołujący Global Visa udzielił następującej odpowiedzi na powyższe
wezwanie Zamawiającego:
„W odniesieniu do sposobu obliczenia ceny najmu lokali, w których zlokalizowane mają być
PPWW wykonawca wyjaśnia, iż:
Na potrzeby ustalenia kosztów wynajmu lokali, w których mają być zlokalizowane
PPWW w
ykonawca przeprowadził szczegółowe analizy rynku wynajmu nieruchomości
dla wszystkich lokalizacjach PPWW, które nie ograniczały się wyłącznie do sprawdzenia
jak kształtują się ceny wynajmu nieruchomości na Ukrainie, ale obejmowały również
analizę cen wynajmu nieruchomości w poszczególnych lokalizacjach PPWW, w tym
również konkretnych lokali, które spełniają wymagania SIWZ i w których możliwe byłoby
zlokalizowanie poszczególnych PPWW.
2) Jak w
ykonawca informował w poprzednich wyjaśnieniach działania te były podejmowane
przez Wykonawcę we współpracy z wykonawcą Expandia, która jako spółka będąca
częścią CBRE (jednej z największych i renomowanych firm doradczych zajmującej
się w szczególności doradztwem w zakresie wynajmu nieruchomości), posiada nie tylko
obszerną wiedzę odnośnie rynku wynajmu nieruchomości na Ukrainie, ale również
na potrzeby p
ostępowania współpracowała z lokalnymi agencjami pośredniczącymi
w wynajmie nieruchomości we wszystkich lokalizacjach PPWW.
Ustalenie kosztów związanych w wynajmem nieruchomości w poszczególnych
lokalizacjach PPWW obejmowało nie tylko przeprowadzenie analiz cen wynajmu
nieruchomości na Ukrainie, ale również ich potwierdzenie w poszczególnych
lokalizacjach PPWW przez Expandia za pośrednictwem lokalnych agencji wynajmu
nieruchomości. Działania były zatem ukierunkowane na ustalenie rynkowych cen
wynajmu nieruchomości w poszczególnych lokalizacjach PPWW, które uwzględniają
wymagania opisane w SIWZ i po których możliwe będzie wynajęcie takiego lokalu.
Na potwierdzenie zakresu współpracy oraz czynności wykonywanych przez Expandia
w celu ustalenia rynkowych kosztów wynajmu nieruchomości, wykonawca
do niniejszego pisma załącza korespondencję email z Expandia potwierdzającą
współpracę z Wykonawcą w przedmiocie ustalenia wysokości kosztów związanych
z wyn
ajmem nieruchomości. Korespondencja ta stanowi Załącznik nr 1 do niniejszego
pisma.
Stwierdzenie zawarte w Państwa piśmie, iż z załączonych do wyjaśnień dowodów
tj. ofert najmu wynika, iż wykonawca dysponuje ofertami wynajmu tylko do 4 lokalizacji
tj. Kijowa, Lwowa, Iwano-
Frankowska oraz Odessy wynika z niezrozumienia treści
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, albowiem oferty wynajmu nieruchomości
załączone do wyjaśnień wykonawcy, złożone zostały w celu dodatkowego
potwierdzenia, iż szczegółowe badanie rynku wynajmu nieruchomości przeprowadzone
przez w
ykonawcę we współpracy z Expandia, potwierdzają załączone do wyjaśnień
w
ykonawcy oferty wynajmu nieruchomości.
Fakt załączenia tylko kilku ofert wynajmu nieruchomości nie omacza jednak, iż działania
wykonawc
y mające na celu ustalenie ceny wynajmu nieruchomości były ograniczone
wyłącznie do ww. czterech lokalizacji PPWW. Wręcz przeciwnie, jak wykonawca
wskazał w poprzednich wyjaśnieniach oraz w niniejszym piśmie, działania wykonawcy
dotyczyły sprawdzenia cen wynajmu nieruchomości we wszystkich lokalizacjach PPWW.
Istotne jest również to, że działania te były podejmowane we współpracy
z profesjonalistą działającym na tym rynku (Expandia), który poza wiedzą
i doświadczeniem posiada również struktury umożliwiające weryfikację rynkowych cen
wynajmu nieruchomości w poszczególnych lokalizacjach PPWW.
8) W konsekwencji nie
załączone do poprzednich wyjaśnień przykładowe oferty były
podstawą do ustalenia kosztów wynajmu nieruchomości, ale szczegółowe analizy
i sprawdzenia prowadzone przez w
ykonawcę we współpracy z Expandia dotyczące
lokali znajdujących się we wszystkich lokalizacjach PPWW. Załączone do wyjaśnień
w
ykonawcy przykładowe oferty zostały złożone, jako dodatkowy (w stosunku
do opisanych powyżej działań prowadzonych przez wykonawcę we współpracy
z Expandia) dowód, potwierdzający prawidłowość przyjętych przez wykonawcę cen.
9) Do niniejszego pisma w
ykonawca załącza przykładowe oferty wynajmu nieruchomości
dla pozostałych lokalizacji PPWW. Również te oferty potwierdzają, iż założenia
Wykonawcy będące rezultatem działań opisanych powyżej, są prawidłowe. Oferty
te stanowią Załącznik nr 2 do niniejszego pisma.
Dowodem na prawidłowość przyjętych przez Wykonawcę w ofercie cen wynajmu
nieruchomości są (D rezultaty szczegółowego badania rynku przeprowadzonego przez
Wykonawcę we współpracy z Expandia we wszystkich lokalizacjach PPWW, jak również
(ii) oferty wynajmu nieruchomości przekazane w poprzednich wyjaśnieniach złożonych
przez w
ykonawcę, jak również załączone do niniejszego pisma.
Wykonawca informuje również, iż nie posiada żadnych umów przedwstępnych najmu
lokali w poszczególnych lokalizacjach PPWW. Wykonawca wskazuje, iż ani przepisy
prawa ani postanowienia SIWZ nie obowiązywały wykonawcy do zawierania tego
rodzaju u
mów. Istotne jest również to, że brak tego rodzaju umów nie może sam w sobie
uzasadniać zarzutu, iż ceny wynajmu przyjęte przez wykonawcę są nieprawidłowe.
Niezależnie od powyższego podpisanie tego rodzaju umów tj. umów przedwstępnych
wynajmu lokali w pra
ktyce było niemożliwe z uwagi na brak możliwości przewidzenia
terminu rozpoczęcia takiego wynajmu, który uzależniony jest m.in. od rozstrzygnięcia
p
ostępowania i podpisania umowy na realizację usług nim objętych.
Do niniejszego pisma wykonawca załącza również szczegółową kalkulację kosztów
wynajmu nieruchomości dla poszczególnych PPWW, która stanowi Załącznik nr 3
do niniejszego pisma.
W odniesieniu do przyjętych przez wykonawcę stawek wynagrodzenia dla pracowników
PPWW wykonawca wyjaśnia:
Szczegółowe zestawienie ilości pracowników, których zamierza zatrudnić wykonawca
z podziałem na funkcje i poszczególne lokalizacje PPWW zawiera Załącznik nr 4
do niniejszego pisma.
Odnosząc się do sposobu kalkulacji wynagrodzeń pracowników wykonawca ponownie
wskazuj
e, iż kalkulacje te były wykonywane we współpracy z EBS Kiev tj. podmiotem
specjalizującym się m.in. w usługach HR. Kluczowe dla ustalenia przyjętych przez
Wykonawcę w ofercie stawek wynagrodzenia były w szczególności wymagania
wynikające z SIWZ, ale również analizy wysokości wynagrodzeń pracowników
zatrudnianych w różnych sektorach gospodarki, z uwzględnieniem obowiązujących
na Ukrainie przepisów prawa.
15) W konsekwencji w
ykonawca potwierdza ponownie, iż przyjęte przez wykonawcę stawki
wynagrodzeń umożliwiają zatrudnienie pracowników spełniających wymagania
wynikające z SIWZ, w tym w szczególności wymaganie zatrudnienia osób niekaranych,
z minimum średnim wykształceniem oraz posiadających znajomość języka polskiego
i ukraińskiego na poziomie komunikatywnym w mowie i piśmie. Prawidłowość kalkulacji
w
ykonawcy przeprowadzonych we współpracy z EBS Kiev potwierdzają również
informacje o wysokości wynagrodzenia na Ukrainie dostępne na stronach portali
internetowych poświęconych tej tematyce. Informacje te stanowią Załącznik nr 5
do niniejszego pisma.
Odnosząc się do wskazania, jakoby dowodem na prawidłowość przyjętych przez
w
ykonawcę miałyby być zawarte umowy o pracę, wykonawca wskazuje, iż przepisy
prawa ani postanowienia SIWZ nie zobowiązywały wykonawcy do zawierania tego
rodzaju umów. W konsekwencji brak zawartych umów o pracę nie może sam w sobie
stanowić dowodu na nieprawidłowość przyjętych przez wykonawcę danych, albowiem
jak wskazano powyżej są one wynikiem szczegółowych analiz wykonanych przez
w
ykonawcę we współpracy z EBS Kiev na potrzeby ustalenia wysokości takiego
wynagrodzenia.
Nadto zawarcie tego rodzaju umowy przed rozstrzygnięciem postępowania
i podpisaniem umowy na realizację usług nim objętych byłoby w praktyce niemożliwe
z uwagi na brak możliwości przewidzenia kiedy miałoby rozpocząć się świadczenie
usług objętych taką umową o pracę, która to okoliczność jest wprost uzależniona
od rozstrzygnięcia postępowania i terminu podpisania umowy na świadczenie usług nim
objętych.
Odnośnie kosztów zabezpieczenia wniosków przekazywanych drogą korespondencyjną:
Wymagania wynikające z pkt 6 OPZ zostały przez wykonawcę uwzględnione w złożonej
ofercie. Informacja na temat wysokości tych kosztów została przez wykonawcę
przekazana w tabeli stanowiącej rozbicie ceny ofertowej zawartej w poprzednich
wyjaśnieniach. Wykonawca przypomina, iż koszty te zostały uwzględnione w pozycji
TRANSPORT (bezpieczny transport do i z Konsulatu dedykowanym pojazdem) oraz
Usługa kurierska (odsatelitarnego VAC do centralnego VAC i z powrotem) w łącznej
wysokości 100 860,00 euro.
Odnośnie kosztów szkolenia personelu:
Wszelkie szkolenia wymagana zgodnie z SIWZ będą prowadzone przez personel
w
ykonawcy. W konsekwencji przeprowadzenie tych szkoleń nie jest dla wykonawcy
dodatkowym kosztem, m.
in. z uwagi na fakt, iż będą one wykonywane przez zatrudniany
obecnie przez w
ykonawcę personel.
Odnośnie zapewnienia technicznych i organizacyjnych środków bezpieczeństwa:
Wykonawca podtrzymuje dotychczasowe wyjaśnienia w tej sprawie wskazując,
iż ww. koszty zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy w zakresie wymaganym przez
SIWZ, a koszty związane z wykonaniem ww. obowiązków zostały w sposób precyzyjny
wskazane w tabeli z rozbiciem ceny ofertowej stanowiącej część wyjaśnień złożonych
poprzednio przez wyko
nawcę (...)”.
Do wyjaśnień zostały załączone dowody wskazane w treści wyjaśnień jako załączniki.
Zamawiający nie uznał powyższych wyjaśnień za wystarczające. W protokole z oceny ofert
z 14 maja 2021 r. członkowie komisji przetargowej w zakresie oceny oferty Odwołującego
Global Visa wskazali m. in.: „Przyjęte przez Wykonawcę stawki (wynagrodzeń personelu –
przyp. Izby)
nie zostały w żaden sposób uprawdopodobnione i są bardzo zbliżone do stawki
minimalnego wynagrodzenia. Wykonawca mógł załączyć oficjalne stanowisko pośrednika
pracy, który, bazując na swoim doświadczeniu potwierdziłby prawidłowość przyjętych
założeń, mógł również posiłkować się zanonimizowanymi umowami zawartymi
z pracownikami wskazując, iż przyjęte stawki są akceptowalne na rynku pracy. Wykonawca
nie uwzględnił również wzrostu kosztów pracy w okresie realizacji umowy. Mając na uwadze
charakter świadczonej usługi mającej znaczenia dla prestiżu państwa polskiego oraz
wymagania określone w OPZ i IPU dotyczące kwalifikacji zatrudnionego personelu oraz
wymogu zapewnienia jak najmniejszej rotacji pracowników Zamawiający ma poważne
wątpliwości czy usługa będzie mogła być prawidłowo realizowana. Odnosząc się do stawek
wynagrodzeń wyspecyfikowanych przez pozostałych wykonawców (Capago – 12 855 491
eur
o) należy uznać, iż koszty pracy zostały zaniżone”.
11 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego TLS. Zamawiający poinformował
również m. in. o odrzuceniu oferty Odwołującego Global Visa. Zamawiający w następujący
sposób uzasadnił dokonaną czynność:
„Oferta podlega odrzuceniu ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia - art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy .
Wykonawca za wyko
nanie zamówienia zaoferował cenę brutto 20 745 350,00 euro, która
jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Mając na uwadze powyższe oraz dyspozycję art. 90 ustawy, Zamawiający w dniu 8 kwietnia
2021 r. wezwał wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień oraz dowodów dotyczących
wyliczenia ceny, wyznaczając termin na ich złożenie do dnia 19 kwietnia 2021 r. wykonawca
odpowiedział na wezwanie w wyznaczonym terminie. Otrzymane wyjaśnienia
należało jednak ocenić jako zbyt ogólnikowe, nie rozwiewające wątpliwości Zamawiającego
co
do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie załączono również stosownych
dowodów poza zapewnieniami o prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty, załączeniem tabeli
z przyjętymi kosztami i wskazaniem wysokości płacy minimalnej na Ukrainie oraz
przykładowych cen najmu powierzchni biurowej dla kilku lokalizacji.
W związku z powyższym Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2021 r. ponownie wezwał
w
ykonawcę do złożenia dowodów i wyjaśnień, precyzując pytania dotyczące kalkulacji ceny
w tym dotyczące przyjętych kosztów pracy na poziomie 5 942 815,00 euro oceniając je jako
zaniżone. Wykonawca złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie tj. w dniu 6 maja 2021 r.,
w których potwierdził możliwość realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca
załączył również tabelę z przyjętymi stawkami wynagrodzeń dla poszczególnych
pracowników określając poziom miesięcznych wynagrodzeń na poziomie od 200 euro
w przypadku 22 pracowników, 250 euro dla 18 pracowników, 300 euro dla 406 pracowników,
350 euro dla 6 pracowników do 450 euro dla 5 pracowników. W trakcie trzyletniego okresu
trwania umowy łączna, założona kwota kosztów wynagrodzeń wynosi 5 931 396,00 euro.
Należy mieć na uwadze, że zgodnie z regulacjami obowiązującymi na Ukrainie obecnie
minimalne wynagrodzenie wynosi 6000 UAH, co w przeliczeniu wynosi około 180 euro.
W grudniu 2021 r. zaplanowane jest kolejne podwyższenie minimalnego wynagrodzenia
do poziomu 6500 UAH co w przeliczeniu wyniesie około 194 euro. Należy mieć na uwadze,
iż umowa będzie realizowana od listopada 2021 r. Przyjęte przez Wykonawcę stawki
wynagrodzeń są bardzo zbliżone do minimalnego wynagrodzenia na Ukrainie. Zgodnie
z doświadczeniami Zamawiającego i zaobserwowanymi zasadami obowiązującymi na rynku
pracy, stawki minimalnego wynagrodzenia są oferowane pracownikom bez kwalifikacji
i doświadczenia. Zamawiający w OPZ oraz IPU określił swoje wymagania dotyczące
kwalifi
kacji i warunków pracy pracowników skierowanych do realizacji zamówienia. Mając
na uwadze charakter świadczonej usługi i jej znaczenie dla prestiżu państwa polskiego,
Zamawiający wymaga od Wykonawcy zapewnienia jak najmniejszej rotacji pracowników,
w szc
zególności poprzez odpowiednią politykę płacową i politykę kadrową odpowiadającą
w szczególności stosownym ukraińskim przepisom dotyczącym zatrudnienia. Wykonawca
nie przedstawił dowodów uprawdopodobniających rzetelność założonego poziomu
wynagrodzeń. Przyjęcie stawek wynagrodzeń w wysokości zbliżonej do stawki minimalnego
wynagrodzenia nie uwzględnia zapowiadanych wzrostów kosztów pracy w okresie realizacji
umowy. Dodatkowo odnosząc się do stawek wynagrodzeń wyspecyfikowanych przez
pozostałych Wykonawców należy uznać, iż przyjęte przez Wykonawcę stawki wynagrodzeń
są rażąco zaniżone. Wykonawca wyjaśnił również, że nie będzie ponosił dodatkowych
kosztów z tytułu szkolenia pracowników, co również w ocenie Zamawiającego wydaje się
mało prawdopodobne lub świadczące o niewystarczającym przygotowaniu pracowników
do świadczenia usługi.
Mając na uwadze powyższe należało uznać, iż złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia są
zbyt ogólnikowe, a załączone dowody nie potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska.
W zwi
ązku z tym oferta podlega odrzuceniu”.
Wobec ustalonego stanu faktycznego Izba uznała czynność odrzucenia oferty Odwołującego
Global Visa z wyżej podanych przyczyn za nieprawidłową.
Izba uznała argumentację zawartą w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Global
Visa za kluczow
ą z punktu widzenia prawidłowości oceny czynności odrzucenia oferty tego
Wykonawcy.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że to właśnie w uzasadnieniu swojej
decyzji
Zamawiający w sposób kompleksowy ma obowiązek poinformować wykonawcę
o przyczynach odrzucenia jego oferty z postępowania. Czynność ta ma doniosłe znaczenie
nie tylko z powodu uzyskania przez wykonawcę konkretnej informacji o powodach
odrzucenia jego oferty ale ma także wpływ na zakres zaskarżenia tego rodzaju czynności
w postępowaniu odwoławczym. Z tego względu Izba uznała uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego Global Visa w tym kształcie za kompletne i zupełne. Tym samym Izba
stwierdziła, że Zamawiający decydując się na odrzucenie oferty kierował się wyłącznie
motywami opisanymi w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Dlatego też jako faktyczne
przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego Global Visa jako zawierającej rażąco niską cenę
wskazać należy:
Określenie stawek wynagrodzeń personelu na poziomie od 200 euro.
Zamawia
jący zarzucił Odwołującemu, że stawki wynagrodzeń były zbliżone
do ukraińskiej płacy minimalnej określonej przepisami prawa. Zamawiający nie uznał,
że planowane wynagrodzenia są niezgodne co do wysokości z prawem ukraińskim.
Zamawiający nie określił również w SIWZ żadnych wymogów dotyczących
minimalnych stawek wynagrodzeń dla personelu realizującego zadanie. Oceniając
negatywnie ofertę Odwołującego Zamawiający kierował się wyłącznie własnym
doświadczeniem, co wprost wynika z przytoczonego uzasadnienia.
2. Ni
euwzględnienie przez Odwołującego w kalkulacji ceny oferty planowanego
na grudzień 2021 r. wzrostu stawki płacy minimalnej na Ukrainie do poziomu ok. 194
euro.
Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób przyczyn, dla których uznał, że wobec
powyższej okoliczności cena oferty Odwołującego nie będzie umożliwiała należytej
realizacji przedmiotu zamówienia. Z treści wyjaśnień Odwołującego wprost wynikało,
że oferowane personelowi pensje zaczynać się będą od stawki 200 euro, zatem
wyższej niż minimalna stawka obowiązująca od grudnia 2021 r.
Prestiżowe znaczenie dla Państwa Polskiego usługi będącej przedmiotem
zamówienia.
Prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia ma oczywistą wagę dla wizerunku
Polski za granicą, ale Zamawiający nie nadał temu faktowi żadnego, wymiernego
zna
czenia w treści i wymogach określonych w SIWZ. Bez wskazania konkretnych
obowiązków wykonawców, również dotyczących sposobu kalkulacji niektórych
kosztów w cenach ofert nie sposób uznać, że prestiżowy charakter zamówienia miał
na tyle rzeczywis
tą wartość, by móc stanowić podstawę do odrzucenia oferty
z postępowania.
Porównanie cen Odwołującego oraz pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu.
Zamawiający nie wyjaśnił przy tym dlaczego oferty innych wykonawców uznał
za prawidłowe i wiarygodne na tyle, by mogły stanowić obiektywny punkt odniesienia
do oceny ceny oferty Odwołującego Global Visa.
Brak kosztów Odwołującego Global Visa z tytułu szkolenia pracowników.
W uzasadnieniu Zamawiający wyraził jedynie swoje przypuszczenia i wątpliwości.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Jednak w przypadku,
gdy Zamawiający decyduje
się na dokonanie czynności tak dolegliwej z punktu widzenia wykonawcy, jak odrzucenie
jego oferty, to to na nikim innym, jak tylko na Zamawiającym spoczywa obowiązek
wykazania wypełnienia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 Pzp i konkretnego wskazania
przyczyn odrzucenia oferty.
W badanej sprawie w ocenie Izby Zamawiający powyższego obowiązku nie wypełnił,
ponieważ nie wykazał w sposób dostateczny, że właśnie z powodów przez niego
wskazanych oferta Odwołującego zawiera ceną rażąco niską cenę. Uzasadnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego Global Visa jako oferty zawierającej rażąco niską cenę nie
zawiera żadnej informacji uzasadniającej stanowisko Zamawiającego, który uznał,
że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są nierzetelne i nieudowodnione. Zamawiający
nie przedstawił również argumentów, które przesądziły o uznaniu oferty Odwołującego
za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Zamiast tego Zamawiający jako
powody odrzucenia oferty wskazał okoliczności nie znajdujące oparcia zarówno w treści
SIWZ jak i przepisach prawa powszechnie obowiązującego.
Z powyższych względów Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego Global Visa
z przyczyn określonych w uzasadnieniu z 11 czerwca 2021 r. było nieprawidłowe
i bezpodstawne.
Zarzut nr 2
Izba oddaliła zarzut uznając, że w związku z uwzględnieniem zarzutów nr 1, 4 i 5 oferta
Odwołującego Global Visa zostaje przywrócona do postępowania. Podkreślić jednak należy,
że to w gestii Zamawiającego są dalsze czynności związane z oceną oferty Odwołującego,
w tym jej zgodności z SIWZ. Izba nie ma podstaw do wyręczenia Zamawiającego w zakresie
takiej oceny
. Dlatego też dalszy bieg postępowania zależy od decyzji Zamawiającego. Rolą
Izby nie jest więc decydowanie o tym, która z ofert powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w postępowaniu.
Zarzut nr 3
Zarzut
został odrzucony jako wniesiony po ustawowym terminie. Odwołujący Global Visa nie
zakwestionował treści wezwania do wyjaśnień z zachowaniem ustawowego terminu.
Odwołujący nie podjął polemiki z dopuszczalnością takiego wezwania. Wezwania
do wyjaśnień ceny oferty zostały skierowane do Odwołującego 8 i 30 kwietnia 2021 r.
i termin do wniesienia odwołania od treści wezwania biegł od ww. terminów. Próba
zaskarżenia treści wezwania dotyczącego ceny oferty Odwołującego na etapie wyboru
najkorzystniejszej oferty
została przez Izbę oceniona jako spóźniona, na skutek czego Izba
odrzuciła ten zarzut odwołania.
Zarzuty nr 6
– 10
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba oddaliła powyższe zarzuty uznając, że Odwołujący Global Visa nie miał interesu
do kwestionowania oferty
Przystępującego TLS. Między stronami nie było sporu co do faktu,
że oferta Odwołującego była korzystniejsza od oferty Przystępującego TLS. Tym samym
doprowadzenie przez Odwołującego Global Visa do unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty z postępowania powodowałoby, że jego oferta znalazłaby się na pierwszym
miejscu rankingu ofert.
Zatem niezależnie od tego, czy Zamawiający odrzuciłby ofertę TLS
z postępowania czy nie, nie miałoby to znaczenia z punktu widzenia interesu Odwołującego
Global Visa.
KIO 1834/21
Kryterium oceny ofert dotyczące doświadczenia wykonawcy zostało w następujący sposób
opisane w punkcie 12.1.2. SIWZ:
„Doświadczenie Wykonawcy w realizowaniu usług przyjmowania wniosków wizowych,
zgodnie z pkt 7.1.2 SIWZ
– znaczenie 28 % (28 pkt.).
W ramach tego kryterium Zamawiający dokona oceny złożonych ofert na podstawie
informacji umieszczonych przez Wykonawcę w Wykazie usług podlegających ocenie
w kryterium
Doświadczenie Wykonawcy (Załącznik nr 5a do SIWZ), których należyte
wykonanie lub wykonywanie zostanie każdorazowo potwierdzone stosownymi dowodami,
o których mowa w pkt 8.1 ppkt 3 SIWZ.
Zamawiający nie dopuszcza polegania na zdolnościach innych podmiotów przy wykazywaniu
doświadczenia podlegającego ocenie w kryterium Doświadczenie Wykonawcy.
UWAGA: Zamawiający informuje, że Załącznik nr 5a do SIWZ - Wykaz usług wykonanych
lub wykonywanych po
dlegających ocenie w kryterium Doświadczenie Wykonawcy - nie
stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, wobec tego art. 26 ust. 3
i ust. 4 ustawy nie będzie miał do niego zastosowania, a jedynie art. 87 ust 1 ustawy.
Ocenie punktowej podlegać będą wyłącznie usługi spełniające wymagania określone
w pkt 7.1.2 SIWZ, jednakże inne od tych wskazanych w Wykazie usług wykonanych
lub wykonywanych, składanym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu (załącznik nr 5 do SIWZ). Wykonawca na podstawie jednej umowy może
wykazać tylko jedną usługę.
Punkty będą przyznawane wyłącznie za inne usługi dodatkowe należycie wykonane
lub wykonywane ponad minimalną wymaganą liczbę usług określoną w pkt 7.1.2 SIWZ,
zgodnie z przyjętym sposobem oceny:
1 usługa dodatkowa – 9 punktów
2 usługi dodatkowe – 18 punktów
3 usługi dodatkowe i więcej - 28 punktów.
W przypadku umów dłuższych niż 1 rok Zamawiający przy punktacji brał będzie pod uwagę
tylko jeden 12-
miesięczny okres wskazany przez Wykonawcę (...)”.
Zgodnie z punktem 10.2 lit. e SIWZ
: „Oferta powinna zawierać wykaz usług wykonanych
lub wykon
ywanych, składany w celu oceny Doświadczenia Wykonawcy w ramach kryterium
oceny ofert, określonego w pkt 12.1.2 SIWZ, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik
nr 5a do SIWZ (w formie
oryginału) wraz z załączeniem dowodów, o których mowa w pkt. 8.1
ppkt 3 SIWZ, określających, czy usługi wskazane w Wykazie doświadczenia wykonawcy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, w formie zgodniej z pkt. 8.5 i 8.6 SIWZ
(jeżeli dotyczy)”.
Wspomniany punkt 8.1 ppkt
3 SIWZ wymieniał następujące dowody:
„Dowodami, o których mowa w niniejszym punkcie, są:
referencje bądź inne dokumenty - wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi
były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane;
oświadczenie Wykonawcy – jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w tiret
pierwsze powyżej”.
Punkt 3 Załącznika nr 5A, który miał być złożony wraz z ofertą na potrzeby jej oceny
w ramach kryterium dotyczącym doświadczenia wykonawcy stanowił: „Niniejszy wykaz
usług, jak również dowody określające, czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie nie będą podlegały uzupełnieniom lub wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy, a jedynie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
”.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający dwukrotnie, w sposób nie pozostawiający
wątpliwości wskazał, że nie ma możliwości uzupełnienia załącznika nr 5A oraz dowodów
złożonych na potwierdzenie prawidłowej realizacji usług wskazanych w tym załączniku.
Zamawiający wyłączył możliwość zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, dopuścił wyłącznie tryb
określony w art. 87 ust. 1 Pzp, który stanowi: W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że Zamawiający wykluczył możliwość
jakiegokolwiek uzupełnienia dowodów składanych wraz z załącznikiem nr 5A.
Odwołujący Capago wraz z ofertą złożył załącznik nr 5A i wymienił w nim następujące usługi
realizowane na rzecz:
Ambasady Francji w Republice Południowej Afryki (okres realizacji 1 listopada 2010 r.
31 października 2023 r.),
Ambasady Francji w Azerbejdżanie (okres realizacji 10 sierpnia 2017 r. - 9 sierpnia
2023 r.),
3. Ambasady Francji w Beninie (okres realizacji 21 stycznia 2019 r. - 21 stycznia 2025
r.),
Ambasady Francji w Burkina Faso (okres realizacji 9 października 2018 r. -
9 października 2024 r.),
Ambasady Francji w Republice Południowej Afryki (okres realizacji 1 listopada 2010 r.
31 października 2023 r.),
6. Ambasady Francji w Gwinei i Sierra Leone (okres realizacji 15 stycznia 2019 r. -
17 kwietnia 2025 r.),
Ambasady Francji w Mali (okres realizacji 11 października 2018 r. - 11 października
2024 r.),
8. Ambasady Francji w Katarze (okres realizacji 11 grudnia 2013 r. - 17 grudnia 2022 r.),
9. Ambasady Francji w Togo (okres realizacji 23 stycznia 2019 r. - 23 stycznia 2025 r.).
Jako dowód należytej realizacji powyższych usług Odwołujący złożył oświadczenie
podpisane przez umocowanego do reprezentacji Capa
go S.A. Zastępcę Dyrektora
Generalnego. W oświadczeniu zostały wymienione wszystkie ww. usługi, ale nie znalazło
się żadne sformułowanie z którego wynikałoby, że usługi te zostały zrealizowane bądź
są realizowane w sposób prawidłowy. Poza oświadczeniem Odwołujący Capago nie złożył
żadnych dowodów dotyczących sposobu realizacji usług wymienionych w załączniku 5A.
Odwołujący nie przedstawił również żadnych wyjaśnień dotyczących przyczyn, dla których
złożył wyłącznie oświadczenie własne zamiast referencji lub innych dokumentów
potwierdzających należytą realizację usług z załącznika nr 5A.
W konsekwencji Zamawiający nie uwzględnił powyższych usług przywołanych przez
Odwołującego Capago i w ramach oceny oferty wykonawcy według kryterium doświadczenia
wykonawcy
przyznał ofercie Capago zero punktów.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego była prawidłowa.
Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej postanowienia SIWZ oraz załączników do SIWZ
zwrócić trzeba uwagę na zwrot „z uzasadnionej przyczyny” warunkujący złożenie
oświadczenia własnego wykonawcy zamiast referencji bądź innych dokumentów.
Tym samym, w ocenie Izby, a
by móc złożyć oświadczenie zamiast referencji lub innych
dokumentów, wykonawcy obowiązani byli uzasadnić przyczyny, dla których nie byli w stanie
zdobyć określonych dokumentów czyli wykazać spełnienie warunku umożliwiającego
posłużenie się oświadczeniem zamiast referencjami.
Odwołujący nie wykazał Zamawiającemu, że nie był w stanie złożyć odpowiednich
dokumentów na potwierdzenie należytej realizacji zadań wskazanych w załączniku nr 5A.
Co za tym idzie Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że dla przyznania ofercie
Odwołującego punktów w ramach kryterium doświadczenia wystarczające było złożenie
oświadczenia wykonawcy.
Podkreślić należy, że pouczenie zawarte w treści załącznika nr 5A do SIWZ jasno
wskazywało na brak możliwości uzupełnienia dokumentów składanych w celu oceny oferty
w ramach kryterium doświadczenia. Zamawiający dopuścił jedynie możliwość wezwania
do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, zatem bez możliwości jakichkolwiek uzupełnień
złożonych dokumentów. Tym samym wyjaśniane mogły być tylko dokumenty złożone wraz
z ofertą. Odwołujący nie wykazał podstaw do złożenia oświadczenia zamiast referencji
lub innych dokumentów, a z ofertą złożył wyłącznie to oświadczenie. W konsekwencji
Zamawiający nie miał podstaw wzywać Odwołującego do wyjaśnień – wyjaśnienia służyć
mają rozwianiu ewentualnych wątpliwości zamawiającego bądź wytłumaczenia
zamawiającemu określonych okoliczności. Na gruncie badanej sprawy Izba uznała,
że Zamawiający nie miał podstaw do takiego wezwania Odwołującego.
W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………............…………………..……………
………............…………………..……………
………............…………………..……………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"