KIO 1817/21 WYROK dnia 20 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1817/21 
 

WYROK 

  z dnia 20 lipca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  16  lipca  2021  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  21  czerwca  2021  r.  przez  wykonawcę  Pro 

Geofizyka Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  Państwowy  Instytut  Geologiczny  –  Państwowy  Instytut 

Badawczy z siedzibą w Warszawie, 

orzeka: 

1.  Oddala odw

ołanie; 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pro Geofizyka Kraków Sp. z o.o. z siedzibą 

w Krakowie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 34 zł 00 gr (słownie: 

trzydzieści  cztery  złote  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

Sygn. akt  KIO 1817/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Państwowy  Instytut  Geologiczny  –  Państwowy  Instytut  Badawczy 

z 

siedzibą  w  Warszawie  –  prowadzi  w trybie przetargu  nieograniczonego  postępowanie pn. 

Wykonanie  profilu  sejsmicznego  2D  Sosnowiec-

Starcza  o  długości  45  km  wraz 

z 

processingiem,  interpretacją  i  sporządzeniem  dokumentacji.  Wartość  zamówienia  jest 

większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

28 października 2020 r. pod numerem 2020/S 210-513658. 

W  dniu  21  czerwca  2021  r.  wykonawca  Pro  Geofizyka  Kraków  Sp.  z  o.o.  wniósł 

odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na zakończeniu postępowania bez 

uznania  oferty  Odwołującego  za  najkorzystniejszą  i  bez  dokonania  jej  wyboru  (po 

ewentualnym  zbadaniu,  czy  Odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki 

udziału w postępowaniu), w związku z faktem, że wykonawca, którego oferta 9 marca 2021 r. 

została  uznana  za  najkorzystniejszą,  odmówił  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 94 ust. 3 w zw. 

z art. 24aa ust. 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu,  dokonania  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie – po uprzednim zbadaniu, czy Odwołujący 

nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  toku  postępowania  przetargowego,  1  lutego  2021  r. 

skierował  do  Zamawiającego wniosek  o unieważnienie wyboru oferty  z 27  stycznia 2021 r. 

oraz  o  wykluczenie  oferty  wykonawcy  Geopartner  Geofizyka  Sp.  z  o.o.  ze  względu  na 

niesp

ełnienie  wymagania  określonego  w  pkt  6.2  SIWZ.  Wniosek  został  uzupełniony  za 

pismem  z  4  lutego  2021  r.  W  konsekwencji,  5  lutego  2021  r.  Zamawiający  poinformował 

o 

unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  powtórzeniu  czynności 

oceny i b

adania ofert, a następnie, 9 marca 2021 r. zawiadomił o ponownym wyborze oferty 

Geopartner Geofizyka Sp. z o.o.  

Odwołujący  podał,  że  15  marca  2021  r.  złożył  odwołanie  na  powyższą  czynność 

(sygn.  akt  KIO  808/21).  Na  krótko  przed  wyznaczoną  na  19  kwietnia  2021  r.  rozprawą 

Odwołujący pozyskał od Zamawiającego informację, że wykonawca, którego ofertę wybrano 

jako  najkorzystniejszą,  uchylił  się  od  zawarcia  umowy  i  w  związku  z  tym  nie  ma  dalszego 

uzasadnienia  do  procedowania  złożonego  odwołania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą, 

a 

ewentualne  cofnięcie  odwołania  umożliwi  dalsze  procedowanie  w  ramach  postępowania 

Sygn. akt  KIO 1817/21 

i 

ostatecznie wybór oferty Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący pismem z 15 kwietnia 

2021  r.  cofnął  złożone  odwołanie,  a  postępowanie  odwoławcze  zostało  umorzone 

postanowienie z 15 kwietnia 2021 r. 

Odwołujący  wskazał,  że  pomimo  umorzenia  postępowania  zainicjowanego 

odwołaniem  z  15  marca  2021  r.  oraz  przedłużenia  z  ostrożności  terminu  związania  ofertą 

przez  Odwołującego,  przez  niemal  kolejny  miesiąc  Odwołujący  nie  otrzymał  żadnej 

informacji  od  Zamawiającego  na  temat  dalszych  losów  postępowania.  W  związku  z tym 

Odwołujący  pismem  z  14  maja  2021  r.  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  pytaniem  co  do 

dalszych  losów  postępowania,  podkreślając  równocześnie  swoją  gotowość  do  wykonania 

przedmiotu  postępowania  oraz  brak  podstaw  do  unieważnienia  postępowania.  Ponieważ 

przedmiotowe  pismo  pozostało  odpowiedzi,  Odwołujący  pismem  z 7 czerwca  2021  roku 

ponownie zwrócił się do Zamawiającego, tym razem wzywając do wyboru oferty i zawarcia 

umowy,  zakreślając  jednocześnie  Zamawiającemu  7-dniowy  termin  do  zajęcia  stanowiska 

i 

podjęcia  niezbędnych  działań.  Pismem  z  11  czerwca  2021  r.  Zamawiający  poinformował 

Odwołującego,  że  pomimo  iż  wykonawca,  którego  ofertę  wybrano  jako  najkorzystniejszą 

uchylił  się  od  zawarcia  umowy,  to  Zamawiający  nie  skorzysta  z  prawa  podpisania  umowy. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  jego  ocenie  taki  obowiązek  nie  wynika  z  przepisów  prawa. 

Dodatkowo  Zamawiający  podał,  że  kwestia  braku  formalnego  unieważnienia  postępowania 

nie  ma  znaczenia  prawnego  dla  postępowania  i  że  zamyka  postępowanie  nie  dokonując 

wyboru  oferty  kolejnego  wykonawcy.  W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  Zamawiający 

przywołał wyrok KIO w sprawie o sygn. akt 370121 wskazując, że przepisy art. 94 ust. 3 oraz 

a

rt.  24aa  ust.  2  ustawy  Pzp  mają  charakter  fakultatywny  i  wobec  kierowania  się  zasadą 

celowości i efektywności gospodarowania środkami publicznymi odmawia dokonania wyboru 

oferty Odwołującego oraz zawarcia umowy. 

Powołując się na treść art. 7 ust. 2 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał 

na  wagę  zasady  przejrzystości  postępowania  i  podniósł,  że  przewidywalność  decyzji 

Zamawiającego  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została  zachwiana  nieuzasadnioną 

odmową  skorzystania  z  dyspozycji  art.  24aa  ust.  2  w  zw.  z  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego,  celem  postępowania  nie  jest  wybór  najkorzystniejszej  oferty  i  na 

wyborze  oferty  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  się  nie  kończy. 

Postępowanie  prowadzone  na  gruncie  Ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  jest 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zatem  celem  jest  jego  udzielenie 

zamówienia  poprzedzone  wyborem  najkorzystniejszej  oferty.  Zdaniem  Odwołującego, 

w 

przypadku  gdy  wybrany  wykonawca  uchyla  się  od  zawarcia  umowy,  Zamawiający  może 

albo podjąć kroki mające na celu przymuszenie wykonawcy na drodze sądowej do zawarcia 

z  umowy,  albo  podpisać  umowę  z  wykonawcą,  którego  oferta  została  sklasyfikowana  na 

Sygn. akt  KIO 1817/21 

miejscu  drugim. Mając  powyższe na  uwadze,  „zakończenie”  postępowania w  oparciu  o  art. 

94 ust. 3 per analogiam w trybie art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, jest czynnością która może być 

przedmiotem  odwołania.  Dodatkowo,  w  przypadku  dokonania  wyboru  oferty  na  podstawie

art. 94 ust. 3 / art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, nie można uznać uprzednio dokonanego wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  za  zakończenie  postępowania,  gdyż  jest  nim  dopiero  wybór 

prowadzący  do  osiągniecia  celu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

w 

postaci  udzielenia  zamówienia  publicznego,  o  którym  zamawiający  ma  obowiązek 

poinformować  w  ogłoszeniu.  Uznanie  czynności  podjętych  na  podstawie  art.  94  ust  3  (lub 

w 

drodze analogii na podstawie art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp) za niemieszczące się w ramach 

prowadzonych  przez  nich  postępowań  powodowałoby  niedopuszczalny  brak  jakiejkolwiek 

kontroli  prawidłowości  tych  czynności  w  drodze  wniesienia  środków  ochrony  prawnej 

przewidzianych przepisami tej ustawy. 

Odwołujący  podkreślił,  że  postępowanie  o  zamówienie  publiczne  kończy  się  albo 

poprzez  zawarcie  zamówienia  publicznego,  które  realizuje  cel  ustawy,  albo  przez 

unieważnienie  postępowania,  w  sytuacji,  gdy  ten  cel  nie  może  zostać  osiągnięty. 

Zamawiający  nie  ma  zatem  swobody  w  wyborze  innego  sposobu  zakończenia 

postępowania. 

Zdaniem  Odwołującego,  błędne  jest  stanowisko Zamawiającego  wyrażone w  piśmie 

z 

11  czerwca  2021  r.,  zgodnie  z  którym  oferta  Odwołującego  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą,  bowiem  oferta  Odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród 

pozostałych  ofert  (tj.  drugą  w  kolejności).  Odwołujący  podniósł,  że  wynikiem  postępowania 

na  etapie  wyboru  oferty  nie  jest  wyłącznie  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  lecz  również, 

stosownie  do  treści  art.  24aa  ust.  2  lub  art.  93  ust  4  ustawy  Pzp,  ustalenie  kolejnej  oferty, 

która  może  okazać  się,  najkorzystniejsza.  Skoro  w  piśmie  z  9 marca  2021  r.  Zamawiający 

ustalił,  że  oferta  złożona  przez  Odwołującego  jest  ofertą  drugą  w  kolejności,  tym  samym 

w 

konsekwencji  uchylenia  się  wykonawcy  pierwszego  wyboru  od  zawarcia  umowy,  oferta 

Odwołującego  stała  się  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  pozostałych,  a  zważywszy  na  fakt 

odrzucenia przez 

Zamawiającego oferty złożonej przez trzeciego uczestnika postępowania – 

najkorzystniejszą w ogóle. 

Odwołujący podniósł, że z art. 94 ust. 3 oraz z art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp wynika, że 

w  sytuacji,  gdy  wykonawca, 

którego oferta wybrana została za najkorzystniejszą uchyla się 

od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  zamawiający  odpowiednio 

w 

zależności  od  procedury  obowiązującej  w  ramach  postępowania  może  wybrać  ofertę 

najkorzystniejszą  spośród  ofert  pozostałych  lub  ofertę  najkorzystniejszą  spośród  ofert 

pozostałych, przy założeniu pozytywnej weryfikacji przesłanek opisanych w ust. 2 art. 24aa 

ustawy Pzp, a zatem nie ofertę najkorzystniejszą, bo ta jest tylko jedna i została już wybrana, 

Sygn. akt  KIO 1817/21 

przy  założeniu,  że  nie zachodzą przesłanki  unieważnienia oferty. Jeżeli zatem  wykonawca, 

którego oferta została wybrana na zasadzie opisanej powyżej, również uchyli się od zawarcia 

umowy, zamawiający w takiej sytuacji unieważnia postępowanie. 

W  ocenie  Odwołującego  wyrażenie  „może  zbadać”  (art.  24aa  ust.  2)  oraz 

odpowiednio „może  wybrać”  (art.  93  ust.  4)  wprost  stanowi  podstawę  wyboru oferty  drugiej 

w 

kolejności,  przy  czym  skorzystanie  z  takiej  opcji  jest  możliwe  przy  założeniu,  że  nie 

zachodzą  przesłanki  unieważnienia  postępowania,  jak  również  zamawiający  nie  korzysta 

z 

uprawnień  do  skierowania  roszczenia  o  zawarcie  umowy  z  wybranym  wykonawcą,  a  jak 

wynika  z  treści  pisma  Zamawiającego  z  11  czerwca  2021  r.  intencją  Zamawiającego  jest 

zakończenie  postępowania  na  obecnym  etapie  i  niepodejmowanie  realizacji  zamierzenia 

przewidzianego umową przynajmniej w ramach tego konkretnego postępowania, co nie jest 

równoznaczne z odstąpieniem od realizacji zamierzenia w ogóle w przyszłości. Dodatkowo, 

nawet w przypadku tzw. „procedury odwróconej” brak jest podstaw do twierdzenia, że wybór 

wykonawcy powinien zostać poprzedzony ponownym badaniem i oceną ofert, gdyż brak jest 

podstaw  do  kwestionowania  dokonanej  już  oceny,  chyba  że  zajdą  inne  szczególne 

okoliczności  dla  zmiany  ustalonej  kolejności  wykonawców  według  ustalonych  w  SIWZ 

kryteriów. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  przedmiotowej  sprawie,  jako  że  nie  zachodzą  podstawy 

unieważnienia postępowania, co potwierdza sam Zamawiający w z dnia 11 czerwca 2021 r., 

cena  Odwołującego  jest  rynkowa,  a  co  więcej  mieści  się  w  budżecie  Zamawiającego, 

Zamawiający  winien  dokonać  wyboru  oferty  Odwołującego,  co  ewentualnie  winno  nastąpić 

po  przeprowadzeniu  badania  warunków  opisanych  w  ust.  2  art.  24aa  ustawy  Pzp  lub 

wyłącznie hipotetycznie – znajdując ku temu podstawy – dokonać czynności unieważnienia. 

W  kontekście  zamknięcia  Postępowania  przez  Zamawiającego  bez  wyboru  drugiej 

w 

kolejności  oferty  względnie  unieważnienia  postępowania,  Odwołujący  podniósł,  że  ani 

doktryna,  ani  literatura  przedmiotu,  ani  tym  bardziej  prze

pisy  ustawy  Pzp  nie  dopuszczają 

możliwości  testowego  przeprowadzania  postępowań  „na  próbę”,  przykładowo  –  celem 

oszacowania wartości  zamówienia,  ponieważ  do  dokonania  tej  czynności  Zamawiający  jest 

zobowiązany przed wszczęciem postępowania. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  ostatnim  czasie  coraz  częstszym  zjawiskiem  jest,  że 

zamawiający  „kończą”  postępowanie  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  bez 

dokonywania  wyboru  oferty  drugiej  w  kolejności  oraz  bez  dokonywania  unieważnienia 

postępowania.  a  w  dalszej  perspektywie  ponawiają  zamówienie  albo  dokonują  podziału 

zamówienia  na  kilka  mniejszych.  Tego  typu  postępowanie  winno  zostać  ocenione  jako 

oczywiście  naganne.  Sposób  zakończenia  postępowania  jest  istotnym  elementem  każdego 

postępowania,  określa  bowiem  obowiązki  i  uprawnienia  wykonawców.  W  szczególności 

Sygn. akt  KIO 1817/21 

w 

przypadku  unieważnienia  postępowania  wykonawca  ma  możliwość  skierowania  do 

zamawiającego  roszczenia  o  zwrot  uzasadnionych  kosztów  uczestnictwa  w  postępowaniu. 

Zdaniem Odwołującego, zakończenie postępowania, tak jak to uczynił Zamawiający, odnosi

w  stosunku  do  wykonawców  taki  sam  skutek  jak  unieważnienie,  przy  czym  uniemożliwia 

wykonawcom, w tym Odwołującemu dochodzenie roszczeń w postaci poniesionych kosztów 

uczestnictwa  w  postepowaniu.  Odpowiedzialność  zamawiającego  za  unieważnienie 

postępowania z winy zamawiającego przesądza o randze postępowania, a ewentualne błędy 

zamawiającego nie mogą obciążać wykonawców, z czym mamy bez wątpienia do czynienia 

w niniejszej sprawie. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotoweg

o  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  związku  z  tym,  że  postępowanie  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało 

wszczęte  przed  1  stycznia  2021  r.,  jest  ono  prowadzone  na  podstawie  przepisów  ustawy 

z 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. 

zm.),  stosownie  do  art.  90  ust.  1  ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  ‒  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2020  z  późn.  zm.),  który 

stanowi,  że  do  postępowań  o udzielenie zamówienia,  o których  mowa w  ustawie  uchylanej 

w 

art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  odwołanie  zostało  wniesione  po  1  stycznia  2021  r.,  do 

postępowania  odwoławczego  w  niniejszej  sprawie  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy 

z 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. 

(dalej:  nowa  ustawa  Pzp), 

stosownie  do  92  ust.  2  ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  505  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny, że w przedmiotowym postępowaniu zostały 

złożone trzy oferty: 

1)  Geopartner Geofizyka Sp. z o.o. 

Pro Geofizyka Kraków Sp. z o.o. 

Sygn. akt  KIO 1817/21 

Geofizyka Toruń S.A. 

Postępowanie  było  prowadzone  z  zastosowaniem  procedury  przewidzianej  w  art. 

24aa ust. 1 ustawy Pzp (pkt 5.6 SIWZ). 

Pismem  z  9  marca  2021  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze  oferty  wykonawcy 

Geopartner Geofizyka Sp. z o.o. Oferta wykonawcy Geofizyka Toruń S.A. została odrzucona. 

Pismem  z  14  maja  2021  r.  Odwołujący  –  wobec  powzięcia  od  Zamawiającego 

informacji o uchyleniu się wykonawcy, którego oferta została wybrana, od zawarcia umowy – 

zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o informację, kiedy zostaną podjęte dalsze działania 

w  sprawie  w  szczególności  przez  wzgląd  na  treść  art.  94  ust.  3  Ustawy  Prawo  Zamówień 

Publicznych

.  Odwołujący  poinformował:  Zważywszy,  że  w  ocenie  Spółki  brak  jest 

jakichkolwiek  podstaw  do  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  oczekujemy 

informacji o wyborze oferty. 

Następnie, 7 czerwca 2021 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego wezwanie 

do wyboru oferty i zawarcia umowy w terminie 7 dni od otrzymania pisma. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  pismo  Zamawiający  poinformował,  że  mimo  iż 

wykonawca, 

którego  ofertę  wybrano jako  najkorzystniejszą,  uchylił  się  od  zawarcia umowy, 

to  w  stosunku  do  Pro  Geofizyka  Kraków  Sp.  z  o.o.  Zamawiający  nie  korzysta  z  prawa 

podpisania  umowy  w  przedmiotowym  postępowaniu,  gdyż  taki  obowiązek  nie  wynika 

z 

przepisów prawa mających zastosowanie do ww. postępowania. Zamawiający wskazał: 

Powyższe  postępowanie,  było  prowadzone  z  zastosowaniem  art.  24aa  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  2019  r.  poz.  1843  z  późn.  zm.), 

zwanej  dalej  „Ustawą  Pzp”  do  którego  nie  ma  zastosowania  przesłanka  unieważnienia 

postępowania wynikająca z art. 93 ust. 1 Ustawy Pzp, ze względu na brzmienie art. 24aa ust. 

2 Ustawy Pzp, które nie jest tożsame z brzmieniem art. 94 ust 3 Ustawy Pzp. Przepis art. 94 

ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem o wyborze oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych 

ofert, 

natomiast art. 24aa ust. 2 Ustawy Pzp wskazuje na ofertę najwyżej ocenioną spośród 

pozostałych  ofert,  co  nie  może  być  utożsamiane  z  ofertą  najkorzystniejszą.  Na  tą  różnicę 

w 

nomenklaturze  zwraca  uwagę  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazując  w  wyroku 

z 

04.06.2020 r., że „określenie użyte w art. 24aa Ustawy Pzp, „oferta oceniona najwyżej” nie 

może być utożsamiana z pojęciem „najkorzystniejszej ofert”, o której mowa w art. 94 ust. 3 

ustawy  Pzp. 

Jednocześnie  należy  zauważyć,  że  kwestia  braku  formalnego  unieważnienia 

postępowania  przez  PIG-PIB  nie  ma  znaczenia  prawnego  dla  prowadzonego  ww. 

postępowania.  Jednocześnie  zwracam  uwagę,  że  przepis  art.  94  ust  3  ustawy  Pzp,  który 

wskazujecie  Państwo  jako  podstawę  zawarcia  umowy  (Pismo  z  dnia  14  maja  2021  r.)  ma 

charakter fakultatywny. Oznacza to, że „zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą 

Sygn. akt  KIO 1817/21 

spośród  pozostałych  ofert”,  a  nie  „zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  spośród 

pozostałych ofert”. Dlatego, w sytuacji kiedy wykonawca, którego oferta została wybrana jako 

najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie 

wnosi  wymaganego 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  zamawiający  nie  ma 

obowiązku  wybrania  oferty  najkorzystniejszej 

spośród  pozostałych  ofert  bez 

przeprowadzenia ich ponownego badania i oceny, (wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2012 r., KIO 

1594/12),  co  też  PIG-PIB  uczyni.  W  związku  z  tym,  że  przedmiotowe  postępowanie, 

prowadzone  było  z  zastosowaniem  art.  24aa  ustawy  Pzp  a  wykonawca,  którego  oferta 

została wybrana jako najkorzystniejsza uchylił się od podpisania umowy, dalsze prowadzenie 

postępowania  z  pozostałym  Wykonawcą  tj.  spółką  Pro  Geofizyka  Kraków  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Krakowie,  zdaniem  PIG-PIB  jest  niecelowe,  gdyż  Zamawiający  dokonałby 

wyboru  oferty  najmniej  korzystnej 

z  pośród  wszystkich  ofert  złożonych  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  Powyższe  potwierdza  także  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 

2021.03.05 (wyrok KIO akt. 370/21) 

„Przepisy art. 94 ust. 3 ustawy Pzp i art. 24 aa ust 2 Pzp 

mają  charakter  fakultatywny,  a  to  oznacza,  że  jeżeli  wykonawca,  którego  oferta  została 

wybrana,  uchyla  się  od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  nie  wnosi 

wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonanie  umowy,  zamawiający  nie  ma 

obowiązku wybrania ofert najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzenia 

ich  ponownego  badania 

i  oceny.”  Tym  samym  wybór  oferty  najmniej  korzystnej  dla 

Zamawiającego  tj.,  dla PIG-PIB  i  podpisanie umowy z  wykonawcą,  który złożył taką ofertę, 

jeżeli  wszyscy  wyżej  sklasyfikowani  wykonawcy  odmówili  podpisania  umowy,  byłoby 

sprzeczne z z

asadą celowości i efektywności gospodarowania środkami publicznymi (art. 44 

ust. 

3  pkt  1  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009  r.  o  finansach  publicznych),  a  także  celem 

przepisów ustawy Pzp, którym jest m.in. wybór oferty najkorzystniejszej. Z orzecznictwa KIO 

d

otyczącego  interpretacji  przepisu  art.  94  ust  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  180  ust. 

ustawy  Pzp  wynika,  że  w  sytuacji,  gdy  wykonawca,  którego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejszą, uchylił się od zawarcia umowy nie rodzi to po stronie innego wykonawcy 

prawa domagania się od zamawiającego, wybrania jego oferty i zawarcia umowy (wyrok KIO 

z dnia 9 marca 2017 r., KIO 338/17 i z dnia 8 sierpnia 2012 r. KIO 

1594/12). Każdorazowo 

zaś należy rozważyć, czy podpisanie umowy na warunkach określonych w danej ofercie jest 

korzystne  z  punktu  widzenia  interesu  publicznego  i  gospodarczego  wydawania  pieniędzy 

publicznych. 

Obowiązek  kierowania  się  zasadą  celowość  i  efektywności  gospodarowania 

środkami  publicznymi  jest  niepodważalny.  Podpisanie  umowy  z  dalej  sklasyfikowanym 

wykonawcą powodowałoby naruszenie tej zasady. Mając powyższe na uwadze zamawiający 

tj. PIG-

PIB oświadcza, że: 

−  nie dokona wyboru oferty spółki Geofizyka Kraków sp. o.o. (…), oraz 

Sygn. akt  KIO 1817/21 

− 

odmawia zawarcia umowy ze spółką Geofizyka Kraków sp. o.o. (…).

Zgodnie 

z  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp,  jeżeli  wykonawca,  którego  oferta  została 

wybrana,  uchyla  się  od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  nie  wnosi 

wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  zamawiający  może  wybrać 

ofertę  najkorzystniejszą  spośród  pozostałych  ofert  bez  przeprowadzania  ich  ponownego 

badania  i 

oceny,  chyba  że  zachodzą  przesłanki  unieważnienia  postępowania,  o  których 

mowa w art. 93 ust. 1

Stosownie do art. 24aa ustawy Pzp, 

1. Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, 

najpierw  dokonać  oceny  ofert,  a  następnie zbadać,  czy  wykonawca,  którego  oferta  została 

oceniona  jako  najkorzy

stniejsza,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu,  o  ile  taka  możliwość  została  przewidziana  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. 

2. Jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. 1, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi 

wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  zamawiający  może  zbadać, 

czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, 

który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert. 

W  rozpoznawanej  sprawie  okolicznością  bezsporną  jest  uchylenie  się  wykonawcy, 

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, od zawarcia umowy. Istotą sporu jest 

to,  czy  w  takich  okolicznościach  Zamawiający  zobowiązany  był  do  skorzystania  z  przepisu 

art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, tj. do zbadania, czy Odwołujący (którego oferta pozostała jedyną 

ofertą  w  postępowaniu,  nie  licząc  oferty  wybranej  jako  najkorzystniejsza  oraz  oferty 

odrzuconej) 

nie  podlega  wykluczeniu  oraz  czy  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

a w konsekwencji  do 

wyboru  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  94  ust.  3 ustawy  Pzp. 

W 

ocenie Izby na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. 

W pierwszej kolejności należało ocenić, czy przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp określa 

dla  Zamawiającego  obowiązek  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  pozostałych  ofert 

w 

sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy. 

Konsekwencją interpretacji tego przepisy jest interpretacja art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, który 

określa  zasady  postępowania  w  przypadku  uchylenia  się  wybranego  wykonawcy  od 

zawarcia  umowy,  w  postępowaniach  prowadzonych  z  zastosowaniem  tzw.  procedury 

odwróconej. 

Sygn. akt  KIO 1817/21 

W ocenie Izby przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp należy interpretować w ten sposób, 

że  przewiduje  on  dla  zamawiającego  uprawnienie  do  wyboru  oferty  sklasyfikowanej  na 

drugim miejscu w rankingu ofert, w sytuacji gdy wykonawca, którego oferta została wybrana 

jako najkorzystniejsza 

uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub 

nie  wnosi  wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Wynika  to  wprost 

z 

literalnego  brzmienia  tego  przepisu,  który  posługuje  się  sformułowaniem  zamawiający 

może wybrać, co oznacza możliwość, nie zaś obowiązek. Zatem w sytuacji, gdy wykonawca, 

którego  oferta  została  wybrana,  uchyla  się  od  zawarcia  umowy,  a  nie  zachodzą  przesłanki 

unieważnienia  postępowania,  zamawiający  może,  ale  nie  musi,  wybrać  ofertę  z  drugiego 

miejsca.  

Jednocześnie  ustawa  Pzp  nie  odpowiada  na  pytanie,  co  do  sposobu  zakończenia 

postępowania w sytuacji, gdy zamawiający ze swojego uprawnienia nie skorzysta. Odnosząc 

się  do  tej  kwestii  należy  stwierdzić,  że  jakkolwiek  celem  postępowania  jest  udzielenie 

zamówienia,  zatem  powinno  ono  co  do  zasady  zakończyć  się  zawarciem  umowy, 

ewentualnie  unieważnieniem  postępowania  (w sytuacji  gdy  istnieją  ku  temu  ustawowe 

podstawy), 

to  w  przypadku  uchylenia  się  wykonawcy  wybranego  od  zawarcia  umowy 

i 

nieskorzystania z możliwości określonej w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, postępowanie kończy 

się  bez  zawarcia  umowy  lub  unieważnienia  postępowania.  Nie  można  –  zdaniem  Izby  – 

z 

celu  postępowania  o udzielenie  zamówienia  wywodzić  obowiązku  wyboru  oferty 

wykonawcy  z 

drugiego  miejsca  w  każdej  sytuacji,  gdy  wykonawca,  który  złożył  ofertę 

najkorzystniejszą  uchyla  się  od  zawarcia  umowy,  a  nie  zachodzą  przesłanki  unieważnienia 

postępowania.  Byłaby  to  interpretacja  oparta  na  założeniu  o  konieczności  zakończenia 

postępowania w sposób formalnie w ustawie przewidziany, niemająca jednocześnie oparcia 

w  wyraźnym  brzmieniu  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp,  który  –  jako  przepis  o  charakterze 

wyjątkowym – podlega ścisłej wykładni.  

Izba  nie  podziela  takiej  interpretacji  przepisu  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie 

z 

którą zamawiający, w przypadku uchylenia się wykonawcy, którego oferta została wybrana, 

od  zawarcia  umowy,  ma  obowiązek  dokonania  wyboru  kolejnej  oferty,  a  możliwość 

wskazana  w  ww.  przepisie  dotyczy  wyłącznie  odstąpienia  od  ponownego  badania  i  oceny 

ofert. 

W ocenie Izby nie wiadomo, jaki byłby cel i sens wprowadzenia do ustawy art. 94 ust. 

ustawy  Pzp,  gdyby  chodziło  w  nim  tylko  o  umożliwienie  zamawiającemu  dokonania 

kolejnego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  bez  ponownego  badania  i  oceny  ofert

,  które 

przecież już raz zostały zbadane, a ich ranking nie powinien ulec zmianie, a już w żadnym 

wypadku 

nie  powinien  zależeć  od  wyboru  zamawiającego,  czy  takiej  ponownej  oceny 

dokonać, czy też nie. Zdaniem Izby, skorzystanie przez zamawiającego z możliwości wyboru 

kolejnej  oferty  oznacza  konieczność  oparcia  tego  wyboru  na  podstawie  wcześniej 

Sygn. akt  KIO 1817/21 

przydzielonej  punktacji.  Nieskorzystanie  zaś  z  tej  możliwości  oznacza  zakończenie 

postępowania bez zawarcia umowy.  

Analogicznie,  jako  wyłącznie  uprawnienie  zamawiającego,  należy  interpretować  art. 

24aa  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Jeżeli  zamawiający  zamierza  skorzystać  z  możliwości  wyboru 

kolejnej  oferty,  a 

wykonawca,  który  ją  złożył  nie  został  jeszcze  poddany  weryfikacji 

podmiotowej, 

art.  24aa  ust.  2  ustawy  Pzp  stanowi  podstawę  do  wezwania  wykonawcy  do 

przedłożenia  dokumentów  podmiotowych.  Jeżeli  natomiast  zamawiający  nie  zamierza  z  tej 

możliwości korzystać, kierowanie do wykonawcy wezwania jest bezcelowe. 

W związku z tym, że ustawa przewiduje jedynie możliwość a nie obowiązek wyboru 

kolejnej  oferty,  wykonawca  nie  może  skutecznie  dochodzić  wyboru  jego  oferty  w  drodze 

środków  ochrony  prawnej.  Izba  może  bowiem  uwzględnić  odwołanie,  gdy  stwierdzi 

n

aruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania    (art.  554  ust.  1  pkt  1  nowej  ustawy  Pzp).  Nieskorzystanie  przez 

zamawiającego  z  ustawowego  uprawnienia  nie  może  być  uznane  za  naruszenie  ustawy. 

W 

rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  podjął  decyzję,  do  której  był  w  świetle  przepisów 

ustawy  uprawniony,  tj.  decyzję  o  nieskorzystaniu  z  możliwości  wyboru  oferty  kolejnego 

wykonawcy  (po  uprzednim  zweryfikowaniu,  czy  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  czy  spełnia 

warunki  udziału  w postępowaniu).  W  związku  z  powyższym  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i 

art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu 

o 

przepisy  §  5  pkt  1  oraz  §  8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z 2020  r. 

poz.  2437),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami  postępowania 

Odwołującego.  

Przewodniczący: