KIO 1809/21, KIO 1812/21 WYROK dnia 16 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1809/21, KIO 1812/21 

WYROK 

z dnia 16 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

Małgorzata Matecka 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant: Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  lipca  2021  r.  odwołań  wniesionych  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. 

w  dniu  17  czerwca  2021  r.  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usług 

Technicznych Intercor Sp. z o.o. z 

siedzibą w Zawierciu, 

B. 

w  dniu  17  czerwca  2021 

r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia publicznego - Kobylarnia S. A., ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 

Brzoza, Mirbud 

S. A. z siedzibą w Skierniewicach,  

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  z 

siedzibą  w  Warszawie  z  jednostką  prowadzącą  postępowanie: 

Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku  

przy udziale: 

A. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  NDI S. A. z 

siedzibą  w  Sopocie,  NDI  Sopot  S.  A.  z  siedzibą  w  Sopocie,  Limited  Liability  Partnership 
„Todini  Central  Asia”,  Saryarka  ave.6,  010000  Nur-sultan,  Kazachstan  zgłaszających 
przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1809/21  oraz  KIO  1812/21 
po stronie zamawiającego, 

B. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kobylarnia 

S. A., ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 Brzoza, Mirbud 

S. A. z siedzibą w Skierniewicach 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1809/21  po 
stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1809/21, 
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych 

Intercor Sp. z o.o. z 

siedzibą w Zawierciu i: 

2.1  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 
Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  Intercor  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zawierciu  tytułem 
wpisu od odwołania, 

2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. 

z 

siedzibą w Zawierciu na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora 

Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie z jednostką prowadzącą postępowanie: 
Generalną  Dyrekcją  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Gdańsku  kwotę  3  600  zł  00  gr 
(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 

uwzględnia  odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  -  Kobylarnia  S.  A.,  ul.  Kobylarnia,  ul.  Zakole  1,  86  -  061  Brzoza, 

Mirbud 

S.  A.  z  siedzibą  w  Skierniewicach  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1812/21  i  nakazuje 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  nakazuje 
Zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

ND

I  S.  A.  z  siedzibą  w  Sopocie,  NDI  Sopot  S.  A.  z  siedzibą  w  Sopocie,  Limited  Liability 

Partnership  „Todini  Central  Asia”,  Saryarka  ave.6,  010000  Nur-sultan,  Kazachstan  do 
uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów    potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

p

ostępowaniu, w tym wezwanie tych wykonawców do zastąpienia podmiotu Polawar S.A. z 

siedzibą  w  Gdańsku  innym  podmiotem  oraz  nakazuje  Zamawiającemu  dokonanie 

ponownego badania i oceny ofert, 

3.1.  kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Generalnego 

Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  z  jednostką  prowadzącą 
postępowanie: Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku i: 

3.1.1  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego kwotę  20  000  zł  00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Kobylarnia S. A., ul. Kobylarnia, ul. 

Zakole  1,  86  -  061  Brzoza,  Mirbud 

S.  A.  z  siedzibą  w  Skierniewicach  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

3.1.2.  zasądza  od  Zamawiającego  Skarbu  Państwa  -  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  z 

siedzibą  w  Warszawie  z  jednostką  prowadzącą  postępowanie: 

Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku na rzecz wykonawców 
wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  -  Kobylarnia  S.  A.,  ul. 

Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 Brzoza, Mirbud 

S. A. z siedzibą w Skierniewicach kwotę 23 

00  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia 
pełnomocnika .  

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 
od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt: KIO 1809/21, KIO 1812/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z 

siedzibą  w  Warszawie  z  jednostką  prowadzącą  postępowanie:  Generalną  Dyrekcją  Dróg 
Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Gdańsku  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn. 

„Budowa  drogi  ekspresowej  S6  na  odcinku  Słupsk  -  Bożepole  Wielkie. 

Zadanie  2:  Koniec  Obwodnicy  Słupska  -  w.  Bobrowniki  (z  węzłem)”,  nr  postępowania: 

O.GD.KP-10.2410.16.2020. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 11 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 242-595434. 

KIO 1809/21 

Pismem  z  dnia  7  czerwca  2021  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego: 

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu o wyborze 
najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu jego oferty z postępowania wskazując, że podstawą 
odrzucenia  jest  niezgodność  tej  oferty  z  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia, 
zwana dalej SIWZ, przejawiająca się nieuwzględnieniem elementów zawartych w Programie 

Funkcjonalno 

– Użytkowym. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  17 

czerwca  2021  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec 
następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: 

I. 

nieprawidłowego  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego,  w  tym  wyjaśnień 

złożonych przez Odwołującego; 

II. 

nieuzasadnionego uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ, a 

w konsekwencji bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. 

poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej dawną lub stara ustawą Pzp. 

Zamawiającemu zarzucił naruszenie przepisów tj.: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  starej  ustawy  Pzp  poprzez  jego  nieuzasadnione 

zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ oraz że Odwołujący 
zastosował  rzekome  działania  optymalizacyjne,  co  w  ocenie  Zamawiającego  miało 
skutkować  niezgodnością  oferty  Odwołującego  z  pkt  1.1.3.3  Programu  Funkcjonalno  - 

Użytkowego  („PFU”),  podczas  gdy  oferta  Odwołującego  uwzględnia  wszystkie  wymagania 
wskazane  w  SIWZ  oraz  PFU,  w  tym  jest  zgodna  z  wszystkimi  dokumentami,  które 
Zamawiający  uznał  za  wiążące,  a  także  uwzględnia  wszystkie  koszty  wykonania 
zamówienia; 

a w konsekwencji 

art. 7 ust. 1 starej ustawy Pzp poprzez 

przeprowadzenie postępowania 

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 

Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  wraz  z  późn.  zm.),  zwanej 
ustawą  Pzp  wnosił  o  rozpatrzenie  i  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie 
Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

b) 

unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej; 

c) 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem 

oferty Odwołującego. 

Na  podstawie  art.  534  ust.  1  w  zw.  z  art.  535  ustawy  Pzp 

wnosił  o  dopuszczenie  i 

przeprowadzenie  dowodów  załączonych  do  odwołania,  wnioskowanych  w  odwołaniu  lub 
przedstawionych  na  rozprawie,  na  okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu  pisemnym  bądź 

ustnym; 

Na podstawie art. 573 ustawy Pzp 

wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz 

Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa 
procesowego,  według  norm  przewidzianych  przepisami  prawa  zgodnie  z  fakturą 
przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę, że w  toku badania  i oceny ofert  Zamawiający  pismem  z 

dnia 11 lutego 2021 r. wezwał na podstawie art. 90 ust. 1, 90 ust. 1a pkt 1) oraz 87 ust.1 Pzp 
Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  przedmiotem  których  były  założenia  i  rozwiązania 
przyjęte w ofercie Odwołującego wraz z przedstawienie kalkulacji tych założeń. Skierowane 
do Odwołującego wezwanie zawierało 70 pytań. 

Pis

mem z dnia 4 marca 2021 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia i 

oświadczenia  uwzględniające  zapytania  Zamawiającego.  Wśród  składanych  oświadczeń  i 
wyjaśnień znalazły się informacje podlegające utajnieniu (informacje związane z ceną oferty 

Odwo

łującego  oraz  rozwiązaniami  technicznymi).  Informacje  te  zostały  zastrzeżone  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego. 

Po dokonanej ocenie oferty Odwołującego Zamawiającego stwierdził, że tamten: 

(a) 

dokonał nieuprawnionego ograniczenia zakresu budowy estakady ES - 

22  z  pominięciem  wymagań  DŚU  dla  przejścia  nad  Doliną  rzeki  Łupawy  oraz  innych 
materiałów  wskazanych  w  PFU  jako  wiążących  (por.  str.  5  Odrzucenia;  pkt  I  Odrzucenia) 

oraz 

(b) 

dokonał (rzekomej) optymalizacji zakresu prac polegającej na ingerencji 

w  o

biekt  wymagany  przez  Zamawiającego,  w  tym  braku  ujęciu  w  ofercie  Odwołującego 

konieczności wykonania obiektu w postaci estakady dla całego odcinka od km ok. 14+560 do 

km ok. 14+760 (pkt II Odrzucenia). 

W  konsekwenc

ji  powyższego,  Zamawiający  uznał,  że  oferta  Odwołującego  nie 

odpowiada  technicznym  parametrom  obiektów  inżynierskich  wskazanych  w  SIWZ,  a  w 
konsekwencji  oferta  ta  jest  niezgodna  z  SIWZ  i  nieporównywalna  do  ofert  innych 
wykonawców (str. 10 Odrzucenia). 

Odwołujący nie podzielił przedstawionego wyżej uzasadnienia odrzucenia jego oferty 

z  postępowania  i  jego  zdaniem  prawidłowo  sporządził  ofertę,  która  uwzględniając 
odpowiednie postanowienia dokumentacji wypełniała wymagania Zamawiającego. 

O

dwołujący  wyjaśnił,  że  w  odwołaniu  zostały  zawarte  informacje  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  które  zostały  zastrzeżone  w  Wyjaśnieniach  Odwołującego.  W 
szczególności  dotyczy  to  informacji  technicznych  zastrzeżonych  jako  tajemnica 
przedsiębiorstwa  (zastrzeżenie  zostało  zawarte  w  Wyjaśnieniach).  Fragmenty  odwołania 
dotyczące  zastrzeżonych  informacji  zostały  opatrzone  stosownym  sformułowaniem. 
Odwołujący  przesłał  Zamawiającemu  dwie  wersje  odwołania  (jedną  dla  Zamawiającego  z 
całą treścią odwołania oraz drugą pozostałych wykonawców, zawierającą zakryte informacje 

obj

ęte tajemnicą przedsiębiorstwa). 

W  przekonaniu  Odwołującego  –  opracowana  przez  niego  oferta  była  zgodną  z 

decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU). 

Odwołujący  zaznaczył,  że  Zamawiający  na  str.  2  Odrzucenia  odwołał  się  do  pkt  1.2 

PFU,  w  którym  wskazał  zgodnie  z  jakimi  dokumentami  Wykonawca  zrealizuje  przedmiot 
zamówienia.  

Odwołujący wskazał, że Zamawiający odwołał się do: 

(a) 

ppkt. 

decyzji 

o 

środowiskowych 

uwarunkowaniach 

realizacji 

przedsięwzięcia nr RDOŚ- Gd-WOO.4200.5.2013.KLP.26 z dnia 14.11.2014 r. wydana przez 
Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Gdańsku (...) („DŚU”) oraz 

(b) 

ppkt.  8)  wiersz  2)  Tabeli  nr  1.6  -  pisma  Pomorsk

iego  Wojewódzkiego 

Konserwatora  Zabytków,  znak  ZNDIII.5183.299.2015.ED  i  ZNDIII.5183.356.2015.ED  z  dnia 

13.05.2015 r. (...). 

Podniósł,  że  w  ocenie  Zamawiającego  dokumentacja  postępowania  wymieniała 

dokumenty,  które  wskazane  w  pkt  1.2  PFU  nakładały  szereg  ograniczeń  i  wymagań 
merytorycznych  dotyczących  zakresu  i  sposobu  realizacji  robót  (pokonania  danej 
przeszkody), w tym w obszarze od km ok. 14+100 do km 14+750. Zamawiający stwierdził, że 
wymagana  decyzją  DŚU  forma  obiektu  (estakada)  powinna  mieć  zastosowanie  od  km  ok. 
14+100  (najbardziej  wsunięty  w  kierunku  koryta  rzeki  Łupawa  część  obszaru)  do  km  ok. 
14+400 (Dolina rzeki Łupawy), czyli na odcinku min. 300m.  

Według  Odwołującego  -  powyższe  nie  znajduje  żadnego  uzasadnienia  w 

dokumentacji SIWZ i stanowi niczym niepopartą wykładnię DŚU przez Zamawiającego. 

Zarzucił, że w sposób nieuprawniony Zamawiający (na str. 9 Odrzucenia) wskazał, że 

minimalna  i  sumaryczna  długość  wskazanej  w  Koncepcji  Programowej  estakady  ES-22 
powinna wynosić min. ok. 600m (od km 14+100 do km 14+400 oraz od km ok. 14+560 do km 

Jednocześnie,  Odwołujący  przyjął  zapatrywanie,  że  Koncepcja  Programowa  nie 

stanowiła wiążącego dokumenty PFU i stanowiła wyłącznie dokument informacyjny. 

Odwołujący wskazał, że szczegółowe wytyczne w zakresie realizacji poszczególnych 

obiektów inżynierskich na przyszłym zadaniu określone zostały w pkt 1.1.3.3. PFU - Tabela 
nr  1.1,  gdzie  Zamawiający  zawarł  Wykaz  obiektów  inżynierskich  z  informacją  o 
przeszkodach  koniecznych  do  pokonania,  w  tym  obiektów  ekologicznych  (przejścia  dla 
zwierząt)  na  trasie  głównej,  łącznicach,  dodatkowych  jezdniach  oraz  innych  drogach  i 
przeszkodach.  Wśród  wymienionych  obiektów  wskazano  obiekt  ES-22,  dla  którego 
przedstawiono następujące wytyczne: 

Pkt  12.  13  +797,15,  ES-

22  Estakada  w  ciągu  drogi  ekspresowej  S6  :  nad  rzeką 

Łupaw  a,  2  drogami  powiatowymi  oraz  dolne  przejście  dla  zwierząt.  Przejście  nad 
założeniem pałacowo - parkowym (poz. Rejestru zabytków woj. pomorskiego A-1156) 

• 

Parametry dróg zgodnie z p. 1.1.3.1 i 1.1.3.2 

• 

parametry przejścia dla zwierząt wg DŚU* 

• 

parametry przeprawy nad rzeką Łupawą wg DŚU*    

Z  powyższego  opisu  Odwołujący  wnioskował,  że  estakada  ES-22  w  ciągu  drogi  S6 

powinna  zostać  zaprojektowana  w  sposób  pozwalający  na  pokonanie  następujących 
przeszkód: 

(a) 

rzeka Łupawa; 

(b) 

2 drogi powiatowe; 

(c) 

dolne przejście dla zwierząt; 

(d) 

przejściem nad założeniem pałacowo - parkowym. 

Zauważył również, że w trzeciej kolumnie Zamawiający wskazał parametry obiektów 

(przeszkód), które wykonawca powinien uwzględnić przy projektowaniu estakady ES-22. 

Zwrócił  uwagę,  że  w  toku  procedury  przetargowej  wykonawcy  zadawali 

Zamawiającemu  pytania  odnośnie  technicznych  właściwości  obiektów  inżynierskich  na 
zadaniu. Przedmiotem jednego z pytań wykonawców był obiekt inżynierski ES-22. W ramach 
odpowiedzi na pytania z dnia 5 stycznia 2021 r. (pyt.3) Zamawiający wskazał, że dopuszcza 
wykonanie  większej  ilości  obiektów  inżynierskich  przy  zachowaniu  liczby  przeszkód, 
parametrów  przeszkody  i  nie  zmieniając  sposobu  pokonania  przeszkody  dla  obiektu 

oznaczonego jako ES-22: 

Czy  Zamawiający  dopuszcza  wykonanie  większej  ilości  obiektów  inżynierskich  bez 

zastosowania  procedury  zmiany  zgodnie  z  Warunkami  Kontraktu,  przy  zachowaniu  liczby 

przeszkód, parametrów przeszkody i nie zmieniając sposobu pokonania przeszkody (nad/w 
ciągu drogi ekspresowej)? 

Treść odpowiedzi: 
Zamawiający  dopuszcza  wykonanie  większej  ilości  obiektów  inżynierskich  bez 

zastosowania  procedury  zmiany  zgodnie  z  Warunkami  Kontraktu,  przy  zachowaniu  liczby 

przeszkód, parametrów przeszkody i nie zmieniając sposobu pokonania przeszkody (nad/w 
ciągu drogi ekspresowej) wyłącznie dla obiektu: 

- obiekt w km 13+797,15 oznaczony jako ES-22. 

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  uzyskania  wymaganych  decyzji/postanowień  i 

uzgodnień z tym związanych, m.in. w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko. 

Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 5.01.2021 r. 

Zdaniem 

Odwołującego - wiążące wykonawców dokumenty zawarte w pkt 1.2 PFU, w 

tym  decyzja  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  wskazywały,  że  przy  realizacji 
przedsięwzięcia  zaprojektować  należy  przejście  przez  Dolinę  rzeki  Łupawy  w  formie 

estakady, a 

w żadnym miejscu DŚU nie konkretyzowała, że projektowany obiekt ma przejść 

przez całą Dolinę rzeki Łupawy.  

Argumentował,  że  wynikająca  z  uzasadnienia  Odrzucenia  interpretacja  DŚU  przez 

Zamawiającego nie daje żadnych podstaw do twierdzenia, że projektowana estakada ma być 

jednym 

obiektem przechodzącym przez całą Dolinę rzeki Łupawy. Nie wynika to z wykładni 

PFU ani DŚU (zarówno z tabel jak i uzasadnienia). Zamawiający zresztą nie potrafił wskazać 
konkretnego postanowienia DŚU, który jednoznacznie obligowałby do projektowania jednego 
obiektu nad całą Doliną, a wymóg ten próbuje wykreować w drodze wykładni DŚU na etapie 
odrzucenia oferty Odwołującego. 

W ocenie Odwołującego - sformułowanie DŚU nie stawiają jednoznacznego wymogu 

projektowania jednego obiektu.  

Wywodzi

ł, że Zamawiający w pkt 1.1.3.3 PFU w tabeli 1.1., wiersz 12 wprost wskazał 

przeszkody,  które  należy  uwzględnić  przy  projektowaniu  estakady.  Dodatkowo,  nakreślone 
zostały ich dokładne parametry.  

Zaznaczył  przy  tym,  że  wśród  wskazywanych  parametrów  przeszkód  Zamawiający 

nie wymienił Doliny jako przeszkody i nie wskazuje też parametrów Doliny.  

Również  w  tym  samym  wierszu  Zamawiający  posługuje  się  sformułowaniem 

„estakada  w  ciągu  drogi  ekspresowej  S6:  nad  rzeka  Łupawa”.  Zamawiający  nie  wskazuje 
zatem, że estakada znaleźć powinna się nad całą Doliną. 

Podniósł,  że  w  żadnym  fragmencie  dokumentacji  SIWZ  (zarówno  w  PFU  jak  i 

dokumentach  wymienionych  w  pkt  1.2  jako  w

iążące)  Zamawiający  nie  wskazał  wprost,  że 

estakada ES-

22 winna być jednym, „ciągłym” obiektem.  

Przekonywał,  że  intencji  Zamawiającego  w  tym  zakresie  nie  sposób  odczytać  z 

żadnego  dokumentu  składającego  się  na  całość  wiążącej  dokumentacji,  a  wręcz  przeczy 
temu odpowiedź na pytanie nr 3 (por. powyżej).  

Odwołujący  wskazał  przy  tym,  że  wszelkie  wymogi  Zamawiającego  w  zakresie 

określenia  przedmiotu  zamówienia  winny  znaleźć  jasne  i  precyzyjne  odzwierciedlenie  w 
treści  SIWZ,  czego  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  przetargowym  nie  uczynił 
(wynika  to  z  art.  29  i  31  Pzp).  Zawężająca  (i  niewyartykułowana)  interpretacja  wymogów 
odnośnie cech przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalna i stanowi jaskrawe naruszenie 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  Nie  istnieje  żadne 

racjonalne  uzasadnienie,  aby  na  etapie  badania  i  oceny  oferty  d

okonywać  zawężania 

wymagań  związanych  z  technicznymi  aspektami  zamówienia,  podczas  gdy  z  treści 

dokumentacji  p

ostępowania  nie  wynika,  aby  wykonawcy  winni  byli  się  dostosować  do  tak 

wąskich wymogów. 

Odwołujący  dodatkowo  wskazał  na  poparcie  swoich  twierdzeń  co  do  braku 

konieczności  projektowania  estakady  przez  całą  Dolinę  Rzeki  Łupawy  -  a  co  zostało 

zaakceptowane 

–  według  niego  -  Decyzją  RDOŚ,  że  w  Dolinie  Rzeki  Łupawy  został 

zrealizowany  inny  obiekt  przecinający  Dolinę  drogi  powiatowej  1139G  w  miejscowości 

Damno.  

W

yjaśnił, że w ciągu przedmiotowej drogi zaprojektowano i wykonano (w lipcu 2019 

r.)  nowy  most  o  rozpiętości  ok  20  m.  Most  wykonany  został  w  zgodzie  z  założeniami 
przedstawionymi  przez  Odwołującego.  Przeszkoda  w  postaci  rzeki  Łupawa  nie  została 
zrealizowana  za  pomocą  długiej  estakady,  która  rozciągałaby  się  na  cały  obszar  terenu 

Natura2000.  

Zwrócił uwagę, że obiekt inżynierski wybudowany w 2019 r. stanowi niewielki most o 

rozpiętości 20 m, przecinający przeszkodę w postaci rzeki Łupawy na terenie Doliny Łupawy. 
Obiekt  ten  charakteryzuje  się  parametrami  zbliżonymi  do  tych,  które  wskazane  zostały  w 

dokumentacji P

ostępowania.  

W  swoim  odwołaniu  Odwołujący  przedstawił  wykonany  obiekt  w  2019  r.  (który 

konstrukcją  i  posadowieniem  zbliżony  jest  do  obiektów  zaproponowanych  przez 
Odwołującego  w  postępowaniu).  Dodatkowo  Odwołujący  przedstawił  mapę  (źródło  - 

http://geoserwis.gdos.gov.pl/mapy/) 

Doliny  Łupawy  (z  dokładnym  wyszczególnieniem 

obszaru  Natura2000,  obiektu  z  2019  r.  (górna  część  mapy)  oraz  obszaru  przyszłych 
obiektów): mapa obszaru NATURA2000 wraz z obiektem z 2019 r. oraz przyszłym obiektem, 

z

djęcie obiektu nad rzeką Łupawa wybudowanego w 2019 r. 

Dodatkowo, Odwołujący zaprezentował również swoje stanowisko zastrzegając część 

objętą  tajemnicą  przedsiębiorstwa  opierając  się  na  udzielonych  przez  Odwołującego 

odpowie

dzi na pytania nr 33, 45, 47, 50 i 68 zawartych w Załączniku nr 1 (objętego tajemnicą 

przedsiębiorstwa). 

W  dalszej  części  odwołania  Odwołujący  wyraził  pogląd,  że  jego  oferta  w  zakresie 

wykonania zadania na terenie założenia parkowo-pałacowego odpowiada treści SIWZ. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  ramach  oceny  jego  oferty  Zamawiający  doszukał  się 

również niezgodności przyjętej metody wykonania estakady odrębnego obiektu nad terenem 
założenia parkowo - pałacowego.  

Odwołujący  oświadczył,  że  uwzględniając  pkt  1.1.3.3.  PFU  tabela  1.1.,  gdzie  w 

wierszu 12 Zamawiający wyszczególnił przeszkody na obszarze, opracował projekt estakady 
nad terenem założenia parkowo - pałacowego, tak by w najmniejszym stopniu ingerował on 
w obszar założenia.  

Odwołujący  stwierdził,  że  uwzględnił  przy  tym  Opinię  Wojewódzkiego  Urzędu 

Ochrony  Zabytków  w  Gdańsku  Delegatura  w  Słupska  (na  którą  również  powołał  się 
Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego). 

Z

wrócił uwagę, że zgodnie z ww. opinią inwestycja drogi S6 istotnie ingeruje w teren 

założenia pałacowo - parkowego.  

Podniósł, że Wojewódzki Konserwator Zabytków (dalej „WKZ”) - Opinia Pomorskiego 

Wojewódzkiego  Konserwatora  Zabytków  z  dnia  13  maja  2015  r.  zauważył  przy  tym,  że 
projekt  drogi  należy  przeprojektować  w  taki  sposób  by  nie  ingerował  on  w  teren  tego 

obszaru: 

„2. w zakresie parków i cmentarzy: 

Przedmiotowa 

inwestycja  w  miejscowości  Bobrowniki  gm.  Damnica  w  bardzo  silny 

sposób  ingeruje  w  teren  założenia  pałacowo  -  parkowego  wpisanego  do  rejestru  zabytków 
decyzją z dnia 09,W.1987 r poz. Rej. zabytków województwa pomorskiego A - 1156 Państwa 

projekt przebiega przez dz. 

nr 10/20 i 9/7, które stanowią główne składowe parku w rejestrze. 

Z 

punktu  widzenia  konserwatorskiego  nie  ma  możliwości  technicznych  przeprowadzenia 

drogi  S6  przez  teren  parku  w  Bobrownikach  bez  zniszczenia  wartości  przestrzennych, 

historycznych i 

przyrodniczych, z powodu których do rejestru został wpisany Przebieg drogi 

w  miejscowości  Bobrowniki  należy  przeprojektować  w  taki  sposób  aby  nie  ingerował  on  w 
teren tego założenia.”. 

W odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 54 (z dnia 2021.01.05) wskazał on, że: 
„Zamawiający potwierdza, że na terenie założenia parkowo-pałacowego znajduje się 

zabytkowy  cmentarz,  który  biorąc pod uwagę  to,  iż znajduje  się w  granicach  założenia jest 
objęty  ochroną  konserwatorską.  Przedstawione  w  KP  rozwiązanie  związane  z  przejściem 
planowanej  inwestycji  przez  teren  założenia  parkowo-  pałacowego  w  m.  Bobrowniki  został 

pozytywnie  zaopiniowany  pismem  z  dnia  12  stycznia  2016  r.  znak  ZND-III.5183.299-

4.2015.ED  (w  załączeniu),  którego  integralną  częścią  jest  plan  sytuacyjny  (w  załączeniu). 
Mając  na  uwadze  powyższe  oraz  biorąc  pod  uwagę  zapisy  PFU  w  pkt.  1.1.3.3.  należy 
wskazać,  że  każda  zmiana  wcześniej  zatwierdzonych  rozwiązań  wymagać  będzie 

uzgodnienia z Woje

wódzkim Konserwatorem Zabytków.”. 

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę,  że  jako  załącznik  do  ww.  odpowiedzi 

Zamawiającego  załączono  drugie  pismo  WKZ  z  dnia  12.01.2016  r.,  w  którym  zostało 
wskazane,  że  „Wojewódzki  Urząd  Ochrony  Zabytków  w  Gdańsku  Delegatura  w  Słupsku  w 
odpowiedzi na w/w pismo uprzejmie informuje, że zapoznano się z przedstawionym planem 
sytuacyjnym  projektowanej  estakady  z  profilem  podłużnym  dotyczącym  budowy  drogi  S6 
przez  teren  parku  w  Bobrownikach  gm.  Damnica.  Tutejszy  urząd  opiniuje  pozytywnie 
przedłożone  rozwiązanie,  ponieważ  zostały  uwzględnione  uwagi  zawarte  w  piśmie  nrZND-

lll.5183.299-3.2015.ED z dn. 25.11.2015 

r.”. 

P

odkreślił,  że  odpowiedź  Zamawiającego  z  5.01.2021  r.  nie  wskazywała,  że 

zaopiniowane  przez  Konserwatora  zabytków  rozwiązanie  jest  jedynym  możliwym  oraz 
wiążącym  wykonawców.  Zamawiający  wyłącznie  wskazał,  że  Wykonawca  zadania 
projektowego  będzie  zobowiązany  do  uzyskania  opinii  Konserwatora  niezależnie  od 
wcześniejszego stanowiska urzędu w tej sprawie. 

Zdaniem  Odwołującego  -  tak  sformułowana  ocena  terenu  założenia  parkowo  - 

pałacowego nie wskazuje, by jedynym, wiążącym i nieingerującym w teren założeniem było 
wykonanie jednego ciągłego obiektu inżynierskiego w postaci estakady przechodzącej przez 

teren  parkowo-

pałacowy.  Również  potwierdzenia  takiej  tezy  nie  daje  Pismo  WKZ  z  dnia  1 

styczn

ia  2016  r.,  gdzie  konserwator  wskazał,  że  przedstawione  przez  Zamawiającego 

rozwiązanie  estakady  opiniuje  pozytywnie.  Nie stanowi  to  jednak  -  jak  wydaje  się twierdzić 
Zamawiający  -  że  konserwator  uznał  to  rozwiązanie  za  jedyne  możliwe.  Jednocześnie 

Zamawia

jący  nie  wskazał,  że  rozwiązanie  zaopiniowane  pozytywnie  przez  Wojewódzkiego 

Konserwatora Zabytków jest rozwiązaniem wiążącym. 

W  ocenie  Od

wołującego  -  niewiążący  projekt  zaopiniowany  pozytywnie  przez  WKZ 

odbiega w rzeczywistości od założeń ochrony wskazanego terenu, bowiem w sposób nader 
uciążliwy ingeruje w teren założenia parkowo-pałacowego. 

Zaznaczył,  że  wykonanie  estakady  na  terenie  całego  zamierzenia  parkowo-

pałacowego zaopiniowanej pozytywnie przez WKZ w piśmie z 1 stycznia 2016 r. wiąże się z 

konie

cznością znacznego zniszczenia terenu parku. 

Podniósł, że istniejące ukształtowanie terenu (wzgórze morenowe o pochyleniu skarp 

przekraczającym  25%)  uniemożliwia  dostęp  ciężkiego  sprzętu  budowlanego  po  śladzie 

projektowanej drogi S6. W celu wykonania podp

ory nr 20 (zgodnie z załącznikiem do pisma 

z  1  stycznia  2016)  koniecznym  będzie  wykonanie  drogi  technologicznej  przecinającej  park 
na  kierunku  północ  -  południe  o  długości  około  120  m.  Fundamentowanie  pod  podpory 
powiązane  będzie  z  koniecznością  wykonania  palowania  oraz  wykopu  na  całej  szerokości 
założonej estakady. 

Zaznaczył przy tym, że wykonanie estakady zgodnie z założeniami przedstawionymi 

w piśmie z 1 stycznia 2016 r. skutkowałoby realizacją bardzo wysokiego obiektu sięgającego 
20 metrów nad teren w rejonie drogi powiatowej 1140G oraz 1142G (droga DG8) stanowiąc 
dominantę pagórkowatego krajobrazu terenu parkowo - pałacowego.  

Według  Odwołującego  -  zakładany  obiekt  nie  przyczyniłby  się  do  ochrony 

drzewostanu  parku  zarówno  w  wyniku  wspomnianej  technologii  wykonania  jak  również 
wysokości  obiektu,  który  w  najwyższym  miejscu  terenu  nie  przekracza  3,5m  tj.  znacznie 
poniżej wysokości zinwentaryzowanych w tym miejscu drzew. 

Odwołujący  zwrócił  dodatkowo  uwagę  na  kolejny  aspekt  związany  z  obszarem 

parkowo - 

pałacowym, który stanowił jeden z argumentów odrzucenia oferty Odwołującego. 

W treści uzasadnienia Odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że prace na 
wskazanym  obszarze  są  istotnie  trudne  z  uwagi  na  zabytkowy  (i  historyczny)  charakter 
obszaru.  Zamawiający  podniósł  przy  tym,  że  w  ramach  procedury  przetargowej  poruszana 
była  powyższa,  zabytkowa  kwestia  obszaru.  W  tym  kontekście  Zamawiający  przywołał 

pytania i odpowiedzi nr 54 i 55, 

w których to wykonawcy zapytali Zamawiającego o istniejący 

grobowiec,  który  kolidować miałby  z  trasą  S6.  Zamawiający  wskazał,  że  potwierdza,  że  na 
terenie  założenia  parkowo-pałacowego  znajduje  się  zabytkowy  cmentarz,  który  biorąc  pod 
uwagę  to,  iż  znajduje  się  w  granicach  założenia  jest  objęty  ochroną  konserwatorską. 
Zamawiający  nie  wskazał  jednak  z  czego  wywodzi,  że  na  wskazanym  terenie  znajduje  się 
cmentarz. W dalszej części odpowiedzi przywołuje bowiem opinię WKZ z 12 stycznia 2016 
r.,  który  wyłącznie  zaopiniował  pozytywnie  jedno  z  rozwiązań  przejścia  drogi  S6.  Wobec 
tego,  Odwołujący  stwierdził,  że  nie  jest  znana  podstawa  uznania,  że  cmentarz  na  tym 
obszarze istnieje i objęty jest ochroną konserwatorską. 

Stwierdził, że wspomniany przez Zamawiającego cmentarz (a konkretnie grobowiec) 

został  rozebrany.  W  przywołanej  przez  Odwołującego  publikacji  w  przypisie,  wskazano,  że 

owszem 

grobowiec,  w  tym  cmentarz  został  założony  w  latach  1864-1865,  jednak  dzisiaj 

pozostały tam  tylko  nieliczne  bukowe nasadzenia. Grobowiec rodowy  został  rozebrany,  ale 

nietypowy kształt cmentarza (łezki) jest czytelny. 

Powyższe  –  według  Odwołującego  -  potwierdza  także  oficjalny  Rejestr  Zabytków 

Nier

uchomych województwa pomorskiego. W powyższym Rejestrze wprost wskazano, że w 

zakres obiektów zabytkowych wchodzą wyłącznie park oraz pałac.  

Wobec  tego 

–  zdaniem  Odwołującego  -  uzasadnienia  nie  znajduje  argumentacja 

Zamawiającego,  który  na  podstawie  nieznanych  wykonawcom  źródeł  uznał,  że  obszar 

parkowo-

pałacowy uwzględnia jeszcze inny dodatkowy obiekt chroniony konserwatorsko. W 

opinii  Odwołującego,  powyższe  tym  bardziej  dowodzi,  iż  Zamawiający  nie  zapoznał  się 
dokładnie z obszarem, na którym realizowane mają być przyszłe prace. 

Dodatkowo, Odwołujący zaprezentował również swoje stanowisko zastrzegając część 

objętą tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Według  Odwołującego  -  dokumentacja  postępowania  nie  narzucała,  by  wykonawcy 

przygotowujący  ofertę  przedstawili  obiekt  inżynierski  w  postaci  estakady ES-22  jako  jeden, 

c

iągły  obiekt,  który  przechodziłby  nad  wszystkimi  przeszkodami.  Co  więcej,  Odwołujący 

zauważa,  że  niniejsze  zadanie  realizowane  ma  być  w  formule  „projektuj  i  buduj”,  co 
przekłada się na okoliczność, że dopiero na etapie realizacji przedmiotu zamówienia przyszły 
wykonawca  opracuje  dokładny  i  szczegółowy  projekt  inwestycji,  który  z  kolei  wymagać 
będzie dalszych zatwierdzeń odpowiednich organów administracyjnych.  

Przekonywał, że nie zmienia to jednak faktu, że przyjęte na etapie opracowania oferty 

rozwiązania  przez  Odwołującego  znajdują  pełne  poparcie  w  SIWZ,  w  tym  odpowiedziach 
Zamawiającego udzielonych w trakcie postępowania. 

Wskaza

ł również na niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  podniósł  również,  iż  w  przypadku  niejednoznacznych  sformułowań 

opisujących  przedmiot  zamówienia,  które  to  z  kolei  prowadzą  do  przyjęcia  odmiennej 
interpretacji  postanowień  dokumentacji,  wszelkie  wątpliwości  interpretacyjne  powinny  być 

rozstrzygane  na  podstawie  wyk

ładni  postanowień  specyfikacji  i  ogłoszenia  przy 

zastosowaniu interpretacji korzystnych dla wykonawcy. 

Nie ulega wątpliwości, że nie jest dopuszczalne zawężające uszczegółowienie treści 

postanowień SIWZ podczas badania i oceny ofert w celu doprowadzenia do wyeliminowania 
wykonawcy z ubiegania się o zamówienie publiczne.  

Uwzględniając  zatem,  że  wykonawcy  mieli  prawo  przyjąć  odmienną  od  tej 

prezentowanej przez Zamawiającego wykładni postanowień związanej z realizacją estakady 

ES-

22, obowiązkiem Zamawiającego było zaakceptowanie wykładni odmiennej od własnej, a 

zgodnej  z  zamysłem  Odwołującego  w  myśl  zasady  in  dubio  contra  preferentem  (w 
szczególności,  iż  dokładne  projekty  poszczególnych  elementów  zadania  przygotowane 
zostaną przez danego wykonawcę na dalszych etapach realizacji inwestycji). 

Odwołujący  zwrócił  też  uwagę,  że  wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie 

publicznego  nie  mają  obowiązku  domniemywania  ukrytych  znaczeń  postanowień 
dokumentacji  postępowania,  bowiem  Zamawiający  decyduje  o  opisie  przedmiotu 

z

amówienia i jemu przysługuje pełne uprawnienie formułowania treści dokumentacji.  

Według  Odwołującego  -  wadliwe,  czy  też  niedostateczne  skorzystanie  z  tego 

instrumentu  (dokonania  dostatecznego  opisu  przedmiotu  zamówienia)  nie  powoduje,  że 
Zamawiający ma możliwość naprawienia powyższego na etapie oceny ofert. Podstawowym 
obowiązkiem  Zamawiającego  jest  bowiem  prawidłowe  sporządzenie  specyfikacji  istotnych 
warunków  zamówienia,  w  tym  opisu  przedmiotu  zamówienia  jako  elementu  znaczącego  i 
warunkującego  złożeniem  prawidłowej  oferty  przez  zainteresowanych  wykonawców. 
Zamawiający  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia  zobowiązany  jest  więc  podać 
dokładne informacje, które umożliwią wykonawcom dostateczne zapoznanie się z budową i 
parametrami  obiektów,  a  następnie  na  tej  podstawie  umożliwią  dokonanie  odpowiedniej 
kalkulacji ceny ofertowej. Zaniechanie temu obowiązkowi nie może prowadzić do sytuacji, w 
której  oferta  wykonawcy,  który  uwzględnił  postanowienia  całej  dokumentacji  zostaje 

odrzucona. 

Powyższe ma tym bardziej doniosłe znaczenie, bowiem Zamawiający zdecydował się 

odrzucić ofertę Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Argumentował,  że  Zamawiający  zdawał  się  jednak  nie  zauważać,  że  stwierdzona 

niezgodność  nie  wynikała  z  niedopatrzeń  po  stronie  Odwołującego,  ale  z  sformułowania 
niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, który nie precyzował faktycznego zakresu 
projektowanego  zadania,  w  tym  nie  narzucała  rozwiązań  projektowych,  które  na  etapie 
odrzucenia Zamawiający podnosi.  

Wywodził  przy  tym,  że  prezentowaną  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu 

odrzucenia oferty Odwołującego interpretację wymogów w zakresie wykonania estakady ES-
22 należy uznać za wprowadzającą wymaganie niewyrażone wprost w tym postępowaniu, co 

jest niedopuszczalne. 

Nawet gdyby uznać, że interpretacja Zamawiającego jest możliwa nie 

prowadzi to do uznania, że interpretacja Odwołującego jest nieprawidłowa. W konsekwencji 
nieuprawnione  jest  stosowanie  niewyrażonych  wcześniej  wymagań  Zamawiającego  na 

obecnym etapie badania i oceny ofert i na tej podstawie podejmowanie decyzji o odrzuceniu 

oferty Odwołującego. 

W  dniu  21  czerwca  2021  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  NDI S. A. z siedzibą w Sopocie, NDI Sopot S. A. z siedzibą w Sopocie, Limited 
Liability  Partnership  „Todini  Central  Asia”,  Saryarka  ave.6,  010000  Nur-sultan,  Kazachstan 
oraz oddzielenie wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kobylarnia 

S. A., ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 Brzoza, Mirbud 

S. A. z siedzibą w Skierniewicach 

zgłosili  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1809/21  po  stronie 
Zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  13  lipca  2021  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

KIO 1812/21 

Pismem  z  dnia  7  czerwca  2021  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego: 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  - 

KOBYLARNIA  S.  A.,  ul.  Kobylarnia,  ul.  Zakole  1,  86  -  061  Brzoza,  MIRBUD  S.  A.,  ul.  Unii 

Europejskiej  18,  96  -  100  Skierniewice  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

konkurencyjnego. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  17 

czerwca 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z 
przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu 

tj. od: 

a) 

wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie (Lider konsorcjum), NDI Sopot S. A. w Sopocie 
(Partner konsorcjum), Limited Liability Partnership „Todini Central Asia” (dalej: „NDI/Todini” 
„wykonawca", „Konsorcjum") jako najkorzystniejszej oferty, 

b) 

czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę NDI/Todini; 

c) 

zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  NDI/Todini  i  uznania  oferty 

NDI/Todini za odrzuconą; 

z ostrożności: 

d) 

zaniechania  czynności  wezwania  wykonawcy  NDI/Todini  do  uzupełnienia 

oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o 
którym mowa 7.2. 3) a) c) SIWZ. 

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: 

a) 

naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (tekst  jednolity:  Dz.U.  z  2019 r.  poz.  1843  ze  zm.),  dalej  dawną  lub 
stara  ustawą  Pzp,  mające  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 
przez  jego  niezastosowanie  i  wybór  oferty  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania 
warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  7.2.  3)  a)  c)  SIWZ,  a  zatem  który 
podlegał wykluczeniu; 

b) 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 dawnej ustawy Pzp 

mające istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  przez  ich  niezastosowanie  i  wybór  oferty 
wykonawcy,  który  w  sposób  zamierzony  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 
przedstawianiu informacji co do tego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie 
zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  o  których  mowa  7.2.  3)  a)  c)  SIWZ,  ewentualnie 
(wobec  nieumyślnego  przedstawienia  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego), 
mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 

c)        naruszenie  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  dawnej  ustawy  Pzp 

mające  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wyrażające  się  w  uznaniu  za  wystarczające 
wyjaśnień NDI/Todini w zakresie doświadczenia podmiotu trzeciego - firmy POLWAR S. A. w 
Gdańsku,  w  sytuacji  gdy  wbrew  wezwaniu  wykonawca  nie  udzielił  informacji  w  żądanym 
przez Zamawiającego zakresie. 

z ostrożności: 

d) 

naruszenie  art.  26  ust.  3  dawnej  ustawy  Pzp, 

mające istotny wpływ na wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  przez  jego  niezastosowanie  i  wybór  oferty 
wykonawcy,  który  nie  złożył  wymaganych  przez  Zamawiającego  oświadczeń  i  dokumentów 
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa 7.2. 3) a) c) 

SIWZ. 

Na  potwierdzenie  zasadności  stawianych  zarzutów  wnosił  o  przeprowadzenie 

następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: 

SIWZ  - 

na  okoliczność  wymaganego  przez  Zamawiającego  doświadczenia 

polegającego  na  budowie  lub  przebudowie  1  obiektu  mostowego  o  obciążeniu  dla  klasy  A 
lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m (pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ); 

oferta  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  NDI 

S.  A. 

w  Sopocie,  NDI  Sopot  S.  A.  w  Sopocie,  Limited  Liability  Partnership  „Todini  Central 

Asia”  na  okoliczność  polegania na  doświadczeniu firmy  POLWAR  S.  A. w  Gdańsku w  celu 
potwierdzenia spełniania warunku opisanego w pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ; 

wezwanie  z  dnia  10  maja  2021  r.  oraz  wezwanie  z  dnia  28  maja  2021  r.  do 

złożenia  wyjaśnień  i  dalszych  wyjaśnień  w  zakresie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

opisanego  w  pkt  7.2.  3)  a)  c)  SIWZ  - 

na  okoliczność  uzasadnionych  wątpliwości 

Zamawiającego co do wykazania przez NDI/Todini wymaganego doświadczenia; 

wyjaśnienia z dnia 18 maja 2021 r. oraz dalsze wyjaśnienia z dnia 1 czerwca 

2021  r.  NDI/Todini  na  okoliczność  niewykazania  przez  wykonawcę  faktycznego  udziału 

podmiotu  trzeciego  - 

firmy  POLWAR  S.  A.  w  Gdańsku  w  realizacji  referencyjnego  zadania 

oraz nienależytej staranności wykonawcy w udzielaniu wyjaśnień na żądanie Zamawiającego 
a  także  udzielania  informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego  co  do  szczegółów 
współpracy konsorcjum realizującego referencyjne zadanie. 

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu, aby: 

a) 

unieważnił czynność wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  NDI  S.  A.  w  Sopocie,  NDI  Sopot  S.  A.  w  Sopocie,  Limited  Liability 
Partnership „Todini Central Asia” jako najkorzystniejszej oferty; 

b) 

dokonał  ponownego  badania  i  oceny  oferty  złożonej  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie, NDI Sopot S. A. w 

Sopocie, Limited Liability Par

tnership „Todini Central Asia”; 

c) 

wykluczył  z  postępowania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  NDI  S.  A.  w  Sopocie,  NDI  Sopot  S.  A.  w  Sopocie,  Limited  Liability 

P

artnership „Todini Central Asia” i odrzucił ich ofertę; 

d) 

z  ostrożności,  na  wypadek  uznania,  że  brak  jest  podstaw  do  wykluczenia 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie, NDI 
Sopot  S.  A.  w  Sopocie,  Limited  Liability  Partnership  „Todini  Central  Asia”,  aby:  wezwał 
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie, NDI 
Sopot  S.  A.  w  Sopocie,  Limited  Liability  Partnership  „Todini  Central  Asia”  do  zastąpienia 

podmiotu  POLWAR  S.  A.,  ul.  Starodworska  2,  80  - 

137  Gdańsk  innym  podmiotem  lub 

podmiotami  lub  do  zobowiązania  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części 
zamówienia,  jeżeli  wykażą  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  oraz  do  uzupełnienia 
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o 
którym mowa 7.2. 3) a) c) SIWZ. 

W  za

kresie  zarzutu  braku  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

przez  NDI/Todini  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  w  pkt  7.2.  3)  a)  c)  SIWZ 
przewidział  m.  in.  następujący  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej: 

„  a)  Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem,  w  wykonaniu 

(zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: 

c) 

budowy  lub  przebudowy  1  obiektu  mostowego  o  obci

ążeniu  dla  klasy  A  lub 

klasy I i 

rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. 

Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia 

Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  30 

maja  2000  r.  w  sprawie  warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich  usytuowanie 

(Dz. U. 

z 2000 nr 63, poz. 735 ze zm.).”. 

Jednocześnie  Odwołujący  zauważył,  że  wraz  z  ofertą  wykonawca  NDI/Todini  złożył 

zobowiązanie  firmy  POLWAR  S.  A.  w  Gdańsku  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy 
niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia  wraz  z 
oświadczeniem w formie JEDZ podpisanym przez reprezentanta tej Spółki.  

Wskazał, że z treści ww. zobowiązania z dnia 28.01.2021 r. wynika, że POLWAR S. 

A.  w  Gdańsku  zobowiązuje  się  do  oddania  wykonawcy  NDI  S.  A.  w  Sopocie  na  potrzeby 
wykonania  zamówienia  „Budowa  drogi  ekspresowej  S6  na  odcinku  Słupsk  -  Bożepole 
Wielkie.  Zadanie  2:  Koniec  Obwodnicy  Słupska  -  w.  Bobrowniki  (z  węzłem)"  zasobu  - 
doświadczenia  (zdolności  technicznej  i  zawodowej)  zdobytego  przy  realizacji  zadania 
„Przebudowa wschodniego obiektu inżynierskiego wzdłuż drogi kolejowej nr DK 5 (ul. Armii 
Krajowej)  usytuowanego  nad  linią  kolejową  nr  18  i  201  w  Bydgoszczy”,  w  celu  wykazania 
spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Z  przedmiotowego  zobowiązania  wynika 
również  deklaracja  udziału  w  realizacji  niniejszego  zamówienia  jako  podwykonawca  części 

zadania. 

Nadto,  Odwołujący    podniósł,  że  w  dniu  26  kwietnia  2021  r.  Zamawiający  wezwał 

NDI/Todini  do  złożenia  aktualnych  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 
warunków  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia,  w 
tym  do  złożenia  wykazu  robót  budowlanych  wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie 
ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 
działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty, 
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem 
dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w 
szczególności  informacji  o  tym  czy  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa 
budowlanego  i  prawidłowo  ukończone,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. 

W

skazał,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  wykonawcy  NDI/Todini 

złożyli wymagane dokumenty, w tym wykaz robót budowlanych. 

Odwołujący  przy  tym  zaznaczył,  że  na  potwierdzenie  należytego  wykonania  przez 

POLWAR  S.A.  opisanej  w  wykazie  roboty  budowlan

ej  polegającej  na  przebudowie  obiektu 

mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła 71,90 m, wykonawca 
złożył  referencję  wystawioną  przez  Zarząd  Dróg  Miejskich  i  Komunikacji  Publicznej  w 

Bydgoszczy  (pismo  z  dnia  20.07.2020  r.),  z  kt

órej  wynikało  należyte  wykonanie  zadania 

przez konsorcjum firm Want Sp. o. o. w Tczewie oraz POLWAR S. A. w Gdańsku. 

Dalej, 

Zamawiający  w  dniu  10  maja  2021  r.  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp  w 

zakresie  ww.  informacji  i  dokumentów,  w  celu  weryfikacji  spełnienia  przez  wykonawcę 
warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ, wezwał NDI/Todini do wskazania 

zakresu  zadania  zrealizowanego  przez  POLWAR  S.  A.

,  w  tym  w  szczególności  do 

wyjaśnienia,  czy  w  ramach  inwestycji  firma  POLWAR  S.  A.  wykonała  budowę  lub 
przebudowę  1  obiektu  mostowego  o  obciążeniu  dla  klasy  A  lub  klasy  I  i  rozpiętości 
teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. 

W dniu 18 maja 2021 r. konsorcjum przekazało wyjaśnienia m. in. w zakresie kwestii 

udziału POLWAR S. A. w realizacji zadania na rzecz Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji 

Publicznej  w  Bydgoszczy,  w 

których  potwierdziło,  że  podmiot  trzeci  POLWAR  S.  A. 

uczestniczył w realizacji całości zadania obejmującego przebudowę 1 obiektu mostowego o 
obciążeniu  dla  klasy  A  i  rozpiętości  teoretycznej  przęsła  71,  90  m  oraz  wyjaśniło,  że 
odnośnie  wykonanych  w  ramach  przedmiotowego  zadania  prac  były  one  wykonywane 
centralnie  przez  konsorcjantów  lub  poprzez  zaangażowanych  podwykonawców.  Nie  doszło 
do  podziału  przedmiotu  prac  na  wybrane  segmenty  (zakresy),  w  ramach  których  każdy 
konsorcjant  wykonywałby  dane  prace  na  własny  koszt  i  odpowiadał  w  stosunku 
wewnętrznym  za  zobowiązania  wynikające  z  tego  segmentu  czy  zakresu.  Partnerzy 
konsorcjum wspólnie decydowali o wyborze podwykonawców do realizacji określonych robót 
czy  dostaw,  jak  również  wspólnie  sprawowali  nad  nimi  nadzór  i  kontrolę  oraz  wspólnie 
koordynowali ich prace. Wykonawcy wspólnie dokonywali zakupów kluczowych materiałów i 
wspólnie  dokonywali  odbioru  wszystkich  prac.  Wobec  tego  każdy  z  partnerów  nabył  takie 
samo  doświadczenie  związane  z  realizacją  całego  projektu.  Do  wyjaśnień  wykonawca 
załączył  wyciąg  z  umowy  konsorcjum  z  dnia  15  marca  2019  r.  oraz  porozumienie 

wykonawcze z dnia 6 kwietnia 2019 r. 

W  odniesieniu  do  powyższego  Odwołujący  wskazał,  że  powyższe  wyjaśnienia 

Ndi/Todini  dotyczące  doświadczenia  POLWAR  S.A.  złożone  na  drugie  wezwanie 

Zamawiającego  były  ogólne,  a Zamawiający  dokonał  błędnej  oceny  wyjaśnień  z  1 czerwca 

2021 r. 

Z

daniem Odwołującego - Zamawiający dokonał właściwej oceny wyjaśnień z 18 maja 

2021 r., wyrażającej się w stwierdzeniu, że całe wyjaśnienia jawią się jako ogólne, formalne i 
nie pokazujące konkretnie faktycznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby POLWAR 

S.A.  

W  przekonaniu Odwołującego  - zaprezentowany  w  wezwaniu przez  Zamawiającego 

pogląd,  odnośnie  tego,  że  doświadczenie  wykonawcy  należy  postrzegać  w  kategoriach 

faktycznych, 

a nie prawnych i że warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 

o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez 
wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających 
z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów, jest jak najbardziej zasadny. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  prawidłowo  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp 

wezwał  NDI/TODINI  do  dalszych  wyjaśnień  w  omawianym  przedmiocie,  tj.  do 
uszczegółowienia  wyjaśnień  złożonych  w  dniu  18  maja  2021  r.  wskazując,  że  złożone 
wyjaśnienia  nie  dają  możliwości  dokonania  rzetelnej  oceny  doświadczenia  nabytego  przez 
firmę POLWAR S.A. w toku realizacji zdania na rzecz Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji 
Publicznej  w  Bydgoszczy.  Zamawiający,  co  wynika  wprost  z  treści  wezwania,  domagał  się 
podania  konkretnych  przykładów  działań  przy  realizacji  zadania  przez  POLWAR  S.A. 
Zamawiający wskazał, że stwierdzenia zawarte w wyjaśnieniach z 18 maja 2021 r. odnośnie 
tego,  że  konsorcjanci  wspólnie  decydowali  o  wyborze  podwykonawców,  jak  również  że 
wspólnie sprawowali nad nimi nadzór i kontrolę oraz wspólnie dokonywali odbioru wszystkich 
prac są ogólne oraz niepoparte żadnymi dokumentami.  

Z

wrócił  uwagę,  że  ze  złożonych  dokumentów  (umowy  konsorcjum  i  porozumienia 

wykonawczego), jak zasadnie stwierdził Zamawiający, taki faktyczny udział POLWAR S. A. 
również nie wynikał.  

Odwołujący w swoim odwołaniu zacytował fragment pisma Zamawiającego z dnia 28 

maja  2021  r.,  istotny  z  punktu  widzenia  oceny  dalszego  postępowania  Zamawiającego  i 

NDI/TODINI: 

Całe  wyjaśnienia  jawią  się  jako  ogólne,  formalne  i  nie  pokazują  konkretnie 

faktycznego  udziału  podmiotu  udostępniającego  zasoby  -  POLWAR  S.A.  w  realizacji 
zadania. Jedyny fragment wyjaśnień dotyczący realizacji jest bardzo ogólny: (...) „Partnerzy 

konsorcjum wspólnie decydowali o wyborze podwykonawców do realizacji określonych robót 
czy  dostaw,  jakie  również  wspólnie  sprawowali  nad  nimi  nadzór  i  kontrolę  oraz  wspólnie 
koordynowali ich prace. Wykonawcy wspólnie dokonywali zakupów kluczowych materiałów, 
wspólnie dokonywali odbioru wszystkich prac.”. Tego stwierdzenia nie uszczegóławiają także 
żadne  dokumenty,  pomimo,  iż  składając  wyjaśnienia  załączyli  Państwo  dokumenty 
potwierdzające  uregulowania  formalne  pomiędzy  członkami  konsorcjum.  Uszczegółowienie 
tych wyjaśnień, podanie konkretnych przykładów tych działań powinien dać Zamawiającemu 
materiał niezbędny do oceny charakteru nabytego doświadczenia. 

W

edług  Odwołującego  -  odpowiedzi  na  wezwanie  do  dalszych  wyjaśnień 

Zamawiający nie uzyskał żadnych konkretów, których wymagał w wezwaniu.  

Z tego powodu dla Odwołującego całkowicie bezpodstawnie Zamawiający przyjął, że 

wyjaśnienia z dnia 1 czerwca 2021 r. są wystarczające do oceny charakteru doświadczenia 

POLWAR  S.A. 

i  w  konsekwencji  do  potwierdzenia  wykazania  spełniania  przez  NDI/Todini 

warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ.  

Zarzucił,  że  Wykonawca  w  żaden  sposób  nie  uszczegółowił  wcześniejszych 

wyjaśnień,  lecz  powtórzył  stwierdzenia,  które  Zamawiający  wcześniej  zakwestionował, 
uznając je za zbyt ogólne, a mianowicie wykonawca znów wskazał, że: 

nie doszło do rzeczowego lub faktycznego podziału prac 

strony konsorcjum wspólnie realizowały, tj. zarządzały i nadzorowały realizacją 

całego projektu 

strony konsorcjum umówiły się, że wiedza i doświadczenie zdobyte w związku 

z realizacją kontraktu stanowi nierozerwalny potencjał zawodowy stron 

warunek  udziału  w  tamtym  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zawodowej spełniał POLWAR S.A. 

Odwołujący  zauważył,  że  do  wyjaśnień  wykonawca  załączył  dokumenty: 

oświadczenie POLWAR S. A. z dnia 1 czerwca 2021 r. oraz umowę konsorcjum z 15 marca 
2019  r.  Oba  dokumenty  nie  precyzowały  okoliczności  faktycznych  „Przebudowy 
wschodniego  obiektu  inżynierskiego  wzdłuż  drogi  krajowej  nr  DK5  (ul.  Armii  Krajowej), 
usytuowanego  nad  linią  kolejową  nr  18  i  201  w  Bydgoszczy”,  a  POLWAR  S.A.  złożył 
oświadczenie zgodne z oświadczeniem wykonawcy na tym samym poziomie ogólności. 

N

a marginesie Odwołujący wskazał, że kluczowy argument NDI/Todini co do nabycia 

przez  P

OLWAR  S.A.  realnego  doświadczenia  przy  realizacji  zadania  w  Bydgoszczy, 

sprowadzający  się  do  tego,  że  strony  umówiły  się,  że  wiedza  i  doświadczenie  zdobyte  w 

trakcie  obowiązywania  porozumienia  o  współpracy  stanowi  nierozerwalny  potencjał 
zawodowy, nie ma żadnego znaczenia dla oceny przedmiotowej kwestii.  

Podkreślił,  że  doświadczenie  wykonawcy  (podmiotu  trzeciego)  jest  kwestią  faktu,  a 

nie prawa,  co  słusznie podnosił  Zamawiający  w piśmie z  dnia 28 maja  2021 r.,  domagając 
się opisu stanu rzeczy podczas realizacji przedmiotowej budowy, a z czym Odwołujący się w 
pełni zgadza.  

Zarzucił,  że  NDI/Todini  ograniczyło  się  tylko  i  wyłącznie  do  skonkretyzowania 

stosunków  prawnych  między  konsorcjantami  i  to  też  fragmentarycznie.  Akcentowane 

postanowienie  porozumienia 

wykonawczego (§4  ust.  4)  nie ma waloru regulacyjnego,  tylko 

deklaratywny. 

Zdaniem  Odwołującego  -  potraktowanie  przez  Zamawiającego  tożsamych  pod 

względem  merytorycznym  wyjaśnień  złożonych  na  drugie  wezwanie  tym  razem  jako 
wystarczających  do  rzetelnej  oceny  doświadczenia  POLWAR  S.  A.  jest  całkowicie 
niezrozumiałe.  Oświadczenie  POLWAR  S.A.  jest  tak  samo  ogólne  jak  oświadczenie 
NDI/Todini, a umowa konsorcjum nie opisuje realizacji inwestycji. Wykonawca nie przekazał 
zatem materiału niezbędnego do oceny charakteru nabytego doświadczenia, czego wymagał 
Zamawiający.  Takim  materiałem  nie  jest  przekazanie  pełnej  treści  umowy  konsorcjum.  W 
żaden  sposób  nie obrazuje ona  faktycznego  przebiegu realizacji  referencyjnego zadania,  a 
tylko on ma znaczenie dla oceny doświadczenia POLWAR S. A.  

Zdaniem  Odwołującego  -  takim  materiałem  jest  niewątpliwie  dokumentacja  budowy 

(w  tym  m.  in.  dziennik  budowy/dziennik  montażu,  protokoły  odbiorów  częściowych  i 
końcowych,  rysunki  i  opisy  służące  realizacji  obiektu),  dokumentacja  powykonawcza  oraz 
inne dokumenty związane z realizacją budowy (dokumenty rozliczeniowe, protokoły z narad 

itp.).  

Podniósł, że umowa konsorcjum nie koresponduje ze złożonymi oświadczeniami i w 

związku z tym budzi dalsze wątpliwości, o czym poniżej. 

Według  Odwołującego  -  Zamawiający  nie  powinien  uznać  dalszych  wyjaśnień 

NDI/Todini  za  wystarczające.  Jednocześnie  wobec  tego,  że  ponowne  wezwanie  musiałby 
dotyczyć  tego  samego,  umożliwienie  wykonawcy  składania  ponownie  wyjaśnień,  w 
okolicznościach  niniejszej  sprawy  należałoby  uznać  za  naruszające  zasadę  równego 
traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  a  dopytywanie  do  skutku  nie  znajduje 

oparcia w ustawie Pzp. 

Podsumowując,  podtrzymał  wątpliwości  co  do  możliwości  legitymowania  się  przez 

NDI/Todini 

doświadczeniem  POLWAR  S.A.  pomimo  przeprowadzenia  procedury 

wyjaśniającej.  

Jednocześnie  wskazał,  że  nie  da  się  ich  obecnie  usunąć  bez  naruszania  zasad 

postępowania,  tj. zasady  równego traktowania wykonawców  i  zasady  uczciwej konkurencji. 
Obowiązkiem  wykonawcy  jako  profesjonalisty  jest  dochowanie  należytej  staranności  na 
każdym  etapie  postępowania,  w  tym  również  wyczerpujące  wyjaśnienie  wątpliwości 
sygnalizowanych przez Zamawiającego.  

W  opinii  Odwołującego  -  opisane  naruszenie  Pzp  miało  wpływ  na  wynik 

po

stępowania. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp błędnie uznając wyjaśnienia za 

wystarczające  oraz  wybierając  ofertę  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunku 
udziału w postępowaniu, a zatem wbrew postanowieniom art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. 

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zgodnie z jego najlepszą wiedzą 

udział  POLWAR  S.A.  w  realizacji  całości  referencyjnego  zadania  nie  był  bezpośredni, 
faktyczny  i  realny.  Dlatego  też  POLWAR  S.A.  nie  jest  uprawniony  do  powoływania  się  na 
całość doświadczenia wynikającego z realizacji referencyjnego zadania.  

Zadeklarował,  że  zgodnie  z  najlepszą  wiedzą  Odwołującego  w  toku  realizacji 

referencyjnego zadania: 

nie  było  wspólnego  zarządzania,  nadzoru  i  kontroli  przez  WANT  Sp.  o.  o.  i 

POLWAR S.A., 

nie było wspólnej realizacji prac przez WANT Sp. o. o. i POLWAR S.A., gdyż 

spółki te dokonały między sobą rzeczowego podziału prac, 

nie było wspólnych  zakupów  kluczowych materiałów  przez  WANT Sp.  o.  o.  i 

POLWAR S.A., 

nie było wspólnych odbiorów przez WANT Sp. o. o. i POLWAR S.A., 

nie  było  równego  zarobku  WANT  Sp.  o.  o.  i  POLWAR  S.A.,  co  zresztą  jest 

kwestią w ogóle bez związku z zakresem posiadanego doświadczenia. 

Oświadczył  również,  że  zgodnie  z  najlepszą  wiedzą  Odwołującego  w  ramach 

realizacji  zada

nia  referencyjnego  POLWAR  S.A.  wykonała  ściśle  określony  zakres  robót, 

znacznie węższy niż wymagany w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa 7.2. 3) 
a)  c)  SIWZ.  Tym  samym  POLWAR  S.A.  nie  nabyła  doświadczenia,  które  potwierdzałoby 
spełnienie ww. warunku. 

W zakresie zarzutu wprowadzenia w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie 

doświadczenia  POLWAR  S.  A.  zdobytego  przez  realizacji  zadania  na  rzecz  ZDMiKP  w 

B

ydgoszczy  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  ocenia  wykonawców  i  ich  oferty  głównie  lub 

wyłącznie  na  podstawie  złożonych  dokumentów,  dlatego  niezwykle  istotne  jest,  aby  mogli 
mieć  zaufanie,  że  zawierają  one  wyłącznie  prawdziwe  informacje.  Wyjaśnienia  dotyczące 
złożonych dokumentów lub oświadczeń muszą być konkretne i wyczerpujące, bo tylko takie 
mogą być podstawą dla oceny wiarygodności wykonawcy. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  NDI/Todini  uznać 

należy  za  wprowadzające  w  błąd  w  zakresie  w  jakim  dotyczą  doświadczenia  POLWARU, 
którym  legitymuje  się  NDI/Todini  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w 
postępowaniu opisanego w pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ.  

Zauważył,  że  w  ofercie  wykonawca  oświadczył,  że  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu, w tym te opisane w ww. punkcie. Na wezwanie w celu wykazania spełniania 
warunku  udziału  złożył  wykaz  robót  budowlanych,  w  tym  potwierdził,  że  POLWAR  S.A. 
samodzielnie wykonał robotę na rzecz ZDMiKP w Bydgoszczy.  

Wskazał, że wykonawca NDI/Todini zarówno w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2021 r., 

jak i z 1 czerwca 2021 r., 

oświadczył, że nie doszło do rzeczowego lub faktycznego podziału 

prac oraz że obaj konsorcjanci wykonywali wspólnie prace, jednocześnie wykonawca złożył 
umowę konsorcjum oraz porozumienie wykonawcze, z których wynika odmienna sytuacja.  

W swoim odwołaniu powołał się na następujące postanowienia umowne: 

§ 1 ust. 8 (umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r.) 

W  trakcie  procedury  związanej  z  ubieganiem  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  każda  ze  Stron  zobowiązuje  się  do  rzetelnego  przygotowania  wymaganej 
dokumentacji  w  zakresie  części  przedmiotu  Zamówienia  za  którą  odpowiada,  przy  czym 
Partner  zobowiązuje  się  do  udzielenia  wszelkich  informacji  w  zakresie  swojej  części 
przedmiotu  zamówienia,  których  Zamawiający  zażąda  w  związku  z  prowadzonym 
postępowaniem. 

§ 1 ust. 9 (umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r.) 

Każda  ze  Stron  Konsorcjum  indywidualnie  ponosi  koszty  związane  z 

przygotowaniem swojej części oferty. 

§ 1 ust. 4 (umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r.) 

Na 

pięć  (5)  dni  przed  złożeniem  Oferty,  Strony  dokonają  pierwszego 

zamknięcia  ceny  Oferty  wraz  z  ustaleniem  kosztów  bezpośrednich,  planowanego  poziomu 
ryzyk, rentowności 1 kosztów ogólnych. 

Ostateczna  cena  Oferty  zostanie  ustalona  przez  Strony  na  dwa  (2)  dni  przed 

złożeniem Oferty, przy czym Lider Konsorcjum: 

a) 

będzie  uprawniony  do  żądania  uzasadnienia  ceny  Oferty  w  zakresie 

przygotowanym przez Partnera Konsorcjum, 

b) 

nie  jest  uprawniony  do  zmiany  przedłożonej  przez  Partnera  Konsorcjum  wyceny 

bez jego zgody wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności,  

§ 5 ust. 1 (umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r.) 

Wykonanie poszczególnych części  robót  (prac) wynikających  lub  związanych 

z  przedmiotem  Zamówienia  nastąpi  w  terminach  i  w  koordynacji  ustalonej  przez  Strony,  z 
zachowaniem terminów wymaganych Umową o udzielenie zamówienia publicznego. 

§ 6 ust. 2 (umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r.) 

Płatności  na  rzecz  Partnera  Konsorcjum  dokonywane  będą  na  podstawie 

faktur wystawionych na Lidera, odpowiednio do zakresu wykonanych (lub przydzielonych mu 

zgodnie z Porozumieniem Wykonawczym) przez Partnera Konsorcjum robót. 

Z  powyższego  wnioskował,  że  podział  prac  został  zatem  przewidziany  w  umowie 

konsorcjum  od  samego  początku  już  na  etapie  ofertowania.  Takie  rozwiązanie  jest 
uzasadnione i przez to wiarygodne, w szczególności w przypadku zamówienia polegającego 
na  rozbiórce,  zaprojektowaniu  (przeprojektowanie  -  optymalizacja  rozwiązań  i 
doprojektowanie brakujących elementów) i budowie wschodniego wiaduktu nad torami PKP 
linii kolejowej nr 18 nr 201 w ciągu ul. Armii Krajowej (droga krajowa nr DK5) w Bydgoszczy, 

w 

systemie  „zaprojektuj  i  wybuduj”,    bowiem  w  konsorcjum  zawsze  istnieje  jakiś  podział 

zadań i ról.  

Wywodził, że Skoro partner konsorcjum był odpowiedzialny za przygotowanie części 

oferty,  ponosił  koszty  związane  z  przygotowaniem  swojej  części  oferty,  a  lider  nie  mógł 
zmienić  dokonanej  przez  partnera  wyceny,  nie  można  twierdzić,  że  nie  było  podziału  prac 
czy  zadań,  a  wszystkie  decyzje  były  podejmowane  wspólnie  i  jednomyślnie.  Oświadczenia 

przeciwne 

–  według  Odwołującego  -  wykonawcy  w  tym  zakresie  uznać  należy  za 

wprowadzające  w  błąd.  Wykonawca  nie  miał  podstaw  do  bezkrytycznego  przyjmowania 
zapewnień  podmiotu  trzeciego  co  do  jego  udziału  w  realizacji  zadania,  które  budziły 

uzasadnione 

wątpliwości w świetle posiadanych dokumentów oraz realiów rynku.  

Jednocześnie, wskazał, że w związku z dwukrotnym wezwaniem Zamawiającego do 

wyjaśnień,  wykonawca  powinien  zweryfikować  informacje  dostarczone  przez podmiot trzeci 
a  składane  wyjaśnienia  uzupełnić  o  materiał  dowodowy.  Tylko  wówczas  nie  można  byłoby 
czynić mu zarzutu co do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. 

Odwołujący  podniósł,  że  kwestia  możliwości  wykorzystania  całości  doświadczenia 

konsorcjum  z  samego  tytułu  bycia  stroną  umowy  konsorcjalnej  została  definitywnie 
rozstrzygnięta przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE w sprawie C-387/14 
Esaprojekt orzekł bowiem, że artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej 
dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, 
należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie  dopuszcza  on,  by  wykonawca  biorący 
indywidualnie  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegał  na 
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, 
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Tym samym Trybunał uznał, 
że  można  wykazywać  się  doświadczeniem  jedynie  w  zakresie,  jaki  rzeczywiście  dany 
podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz 
poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach. 

W związku z tym Odwołujący wyraził pogląd, że twierdzenia NDI/Todini o rzekomym 

braku  podziału  prac,  zadań,  czy  o  wspólnym  podejmowaniu  decyzji  w  ramach  inwestycji, 
stanowią  podstawę  do  przyjęcia,  że  wykonawca  ten  w  sposób  celowy  i  zamierzony 
wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  prezentując  informacje  w  zakresie  warunków  udziału  w 
postępowaniu,  bowiem nie można założyć, że funkcjonujące od kilku lat podejście do kwestii 
wykazywania doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum jest nieznane profesjonalnemu 
uczestnikowi rynku ubiegającemu się stale o zamówienia publiczne. 

Zdaniem  Odwołującego  -  przedstawienie  tych  nieprawdziwych  informacji  przez 

wykonawcę  miało  niewątpliwie  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż  oferta  wykonawcy 
NDI/Todini  została  uznana  za  najkorzystniejszą  po  weryfikacji  spełnienia  przez  niego 

wa

runków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. 

W  dniu  21  czerwca  2021  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  NDI S. A. z siedzibą w Sopocie, NDI Sopot S. A. z siedzibą w Sopocie, Limited 
Liability  Partnership  „Todini  Central  Asia”,  Saryarka  ave.6,  010000  Nur-sultan,  Kazachstan 
zgłosili  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1812/21  po  stronie 
Zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  13  lipca  2021  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

KIO 1809/21 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 
Zamówienia,  zwanej  dalej  SIWZ,  a  w  szczególności  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego, 
zwanego  dalej  PFU  wraz  z  jego  załącznikami,  oferty  Odwołującego,  informacji  o  wyborze 
najkorzystniejszej  oferty  i  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  dnia  7  czerwca  2021r., 
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 13 lipca 2021 r., pism procesowych z dnia 
13 lipca 2021 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  NDI S. A. 
z  siedzibą  w  Sopocie,  NDI  Sopot  S.  A.  z  siedzibą  w  Sopocie,  Limited  Liability  Partnership 
„Todini  Central  Asia”,  Saryarka  ave.6,  010000  Nur-sultan,  Kazachstan  i  wykonawców 
wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  -  Kobylarnia  S.  A.,  ul. 

Kobylarnia,  ul.  Zakole  1,  86  -  061  Brzoza,  Mirbud  S.  A.  z  sie

dzibą  w  Skierniewicach,  jak 

również  na  podstawie  złożonych  na  posiedzeniu  i  rozprawie  wyjaśnień  i  dowodów  Izba 
postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Rozstrzygając  przedmiotową  sprawę  Izba,  po  przeprowadzeniu  postępowania 

odwoławczego, nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 

ust.1 oraz art.89 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp. 

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 

praw

ne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła  w  zakresie  niezbędnym  dla  rozstrzygnięcia  tej 

sprawy

, że Zamawiający w pkt 1.2 Programu Funkcjonalno-Użytkowego, zwanego dalej PFU 

ustanowił  „Aktualne  uwarunkowania  wykonania  przedmiotu  zamówienia”  postanawiając,  że 
Wykonawca  zrealizuje  przedmiot  zamówienia  na  podstawie  poniższych  dokumentów, 
przekazanych przez Zamawiającego: (…) 

decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  realizacji  przedsięwzięcia  nr 

RDOŚ-  Gd-WOO.4200.5.2013.KLP.26  z  dnia  14.11.2014  r.  wydana  przez  Regionalnego 
Dyrektora Ochrony  Środowiska  w  Gdańsku  dla  przedsięwzięcia  polegającego  na  „Budowie 

drog

i  ekspresowej  S6  na  odcinku  Słupsk  -  Lębork  wraz  z  przebudową  linii  wysokiego 

napięcia, w przebiegu wyznaczonym korytarzem WARIANTU II niebieskiego z podwariantem 
jasnoniebieskim”,  oraz  postanowienie  Regionalnej  Dyrekcji  Ochrony  Środowiska  z  kwietnia 
2020  r.  znak  RDOŚ-GdWOO.400.22.2020.KSZ.3,  w  którym  wyrażono stanowisko na temat 
warunków realizacji przedsięwzięcia. (…), 

decyzji/opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, (…) 

informacja  o  aktualnych  uwarunkowaniach  wynikających  z  posiadanych 

uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w poniższej tabeli.  

Izba  stwierdziła  również,  że  częścią  PFU  było  również  pismo  Pomorskiego 

Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 13 maja 2015 r. 

Powyższe  postanowienia  SIWZ  miały  charakter  wiążący,  co  potwierdziła  odpowiedź 

Zama

wiającego  z  dnia  7  stycznia  2021  r.,  że  dokumenty  wymienione  w  pkt  1.2  traktować 

należy jako wiążące dla wykonawcy. 

Wobec  powyższego,  teza  Odwołującego  o  tym,  że  Koncepcja  Programowa  nie 

stanowiła  wiążącego  dokumentu  PFU  i  stanowiła  wyłącznie  dokument  informacyjny  jest 

chybiona w z

akresie w jakim jej treść pokrywała się PFU. 

Nie uszły uwadze Izby również wymagania Zamawiającego opisane w pkt 1.1.3.3. w 

PFU  (str.25)  pod  l.p.  12  Tabeli  nr  1.1.  określającej  Wykaz  obiektów  inżynierskich  z 
informacją  o  przeszkodach  koniecznych  do  pokonania,  w  tym  obiektów  ekologicznych 
(przejścia  dla  zwierząt)  na  trasie  głównej,  łącznicach,  dodatkowych  jezdniach  oraz  innych 

d

rogach  i  przeszkodach,  gdzie  wskazano  przeszkodę  na  kilometrażu  13+797,15  w  postaci 

ES-22 Estaka

da w ciągu drogi ekspresowej S6: nad rzeką Łupawa, 2 drogami powiatowymi 

oraz  dolne  przejście  dla  zwierząt.  Przejście  nad  założeniem  pałacowo  –  parkowym  (poz. 

R

ejestru zabytków woj. pomorskiego A-1156).  

Jednocześnie  dla  tej  przeszkody  określono  następujące  parametry  funkcjonalne  w 

następujący sposób: Parametry dróg zgodnie z p. 1.1.3.1 i 1.1.3.2  

• 

parametry przejścia dla zwierząt wg DŚU*  

• 

parametry przeprawy nad 

rzeką Łupawą wg DŚU*. 

Oznaczenie pojęcia z gwiazdką DŚU Zamawiający sprecyzował w ten sposób, że jest 

to:  Decyzja  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  realizacji  przedsięwzięcia  nr  RDOŚ-

GdWOO.4200.5.2013.KLP.26  z  dnia  14.11.2014  r.  wydana  przez  Regionalnego  Dyrektora 

Ochrony  Środowiska  w  Gdańsku  dla  przedsięwzięcia  polegającego  na  „Budowie  drogi 
ekspresowej S6 na odcinku Słupsk - Lębork wraz z przebudową linii wysokiego napięcia, w 

przebiegu  wyznaczonym  korytarzem  WARIANTU  II  niebieskiego    z  podwariantem 

jasno

niebieskim”. 

Nie może zatem budzić żadnych wątpliwości, że Zamawiający w cyt. opisie dokonał 

odesłania na grunt przedmiotowej decyzji administracyjnej Regionalnego Dyrektora Ochrony 
Środowiska  w Gdańsku, której warunki wykonawcy byli zobowiązani przestrzegać na równi 

z samym PFU.  

Według  zapatrywania  Izby,  kluczowe  znaczenie  dla  zrozumienia  warunku  miał  opis 

ze  strony  4  DŚU,  gdzie  organ  administracyjny  wskazał,  że  „W  km  13+000  trasa  przecina 
drogę  powiatową  nr  1139G,  a  następnie  projektowana  droga  ekspresowa  przebiega  przez 
obszar  Natura  2000  Dolina  Łupawy  PHL220036.  Przeprawa  przez  rzekę  Łupawa 
zaprojektowana została w formie estakady o długości 950 m, i poza korytem rzeki będzie 
obejmowała również dolinę Łupawy.” 

Idąc  dalej  zgodnie  z  cyt.  wyżej  odesłaniem  Zamawiającego,  Izba  w  załączniku  do 

przedmiotowego PFU na stronie 9 p

owołanej wyżej decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony 

Środowiska  w  Gdańsku  z  dnia  14.11.2014  r.  dostrzegła  w  tabeli  nr  1  Działania 
minimalizujące wpływ planowanej inwestycji pod poz.3 zastrzeżenie tego organu, że należy 
zaprojektować przejście przez dolinę rzeki Łupawy w formie estakady. 

Dodatkowo,  Izba  oparła  się  o  uzasadnienie  organu  zawarte  na  stronie  59 

wymienionej  wyżej  decyzji  wskazujące,  że  budowa  estakady  już  sama  w  sobie  stanowi 
zagrożenie,  lecz  jej  zastosowanie  jako  rozwiązanie  technologiczne  nie  spowoduje 
zniszczenia  typowych  dla  tych  występujących  tam  gatunków  siedlisk,  a  zatem  a  contrario 
inne  rozwiązanie  technologiczne  takie  zniszczenie  spowoduje,  co  jest  prawnie 

niedopuszczalne z punktu widzenia tej decyzji. 

Według  Izby  nie  ma  przy  tym  znaczenia,  że  wymóg  ten  nie  został  umieszczony  w 

sentencji  decyzji.  W  praktyce  uzasadnienie  faktyczne  zawarte  w  decyzji  administracyjnej 

wytycza  szczegółowy  zakres  działania  strony  w  ramach  orzeczonych  tą  decyzją 
obowiązków. 

Powyższe wymagania DŚU – w przekonaniu Izby - należało uznać za bezwzględnie 

obowiązujące, jako integralna część SIWZ, a zatem trafna jest argumentacja Zamawiającego 
wywodząca,  że  oczekiwał  on  wybudowania jednego obiektu  w  postaci  estakady przez  całą 
dolinę rzeki Łupawa, a nie wybudowania punktowych obiektów inżynierskich. 

Natomiast  z  udzielonych 

Zamawiającemu  przez  Odwołującego  wyjaśnień  do  pytań 

, 68 (objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa) wynikało, że przewidział on 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  inny  sposób  niż  w  formie jednej  estakady  przez  całą 
dolinę rzeki ( obszar Natura 2000), co pozostaje w kolizji z cyt. wyżej postanowieniami SIWZ 

załącznika do PFU i wielokrotnie już powoływanej DŚU). 

Powyższego  stanowiska  Izby  nie  zmienia  treść  odpowiedzi  Zamawiającego  na 

pytanie  nr  3  z  dnia  5  stycznia  2021  r. 

dopuszczającej  wykonanie  większej  ilości  obiektów 

inżynierskich,  bowiem  dotyczyła  ona  procedury  zmiany  sposobu  pokonania  przeszkody,  o 
której mowa w pkt 1.1.3.3 PFU (str.26), której ewentualne działanie może nastąpić jedynie w 

okresie  realizacji  kontraktu,  a  nie  na  etapie  ofertowania  pod  warunkiem  zachowania  liczby 

przeszkód i parametrów bez zmiany sposobu ich pokonania.  

W  ocenie  Izby  - 

również  bez  znaczenia  dla  sprawy  pozostaje,  przytoczona  przez 

Odwołującego,  okoliczność  wynikająca  z  zarządzenia  Regionalnego  Dyrektora  Ochrony 
Środowiska  z  dnia  17  grudnia  2019  r.  w  sprawie  ustanowienia  ochrony  planu  dla  obszaru 

Natura  2000 

–  dolina  Łupawy  –  strona  53,  chodzi  tutaj  o  region  3150,  tj.  starorzecza  i 

naturalne eutroficzne zbiorniki wodne, gdzie obszar 3150 nie został wymieniony jako obszar, 
na  którym  mają  być  działania  minimalizujące  negatywny  wpływ  na  środowisko,  jako,  że 
powołana  wyżej  decyzja  administracyjna  został  wydana  w  dniu  14  listopada  2014  r.,  czyli 
kilka lat wcześniej i nie wskazywała w swojej podstawie prawnej cyt. wyżej zarządzenia. 

Wymaga również wskazania, że powyższe zarządzenie było adresowane jedynie do 

organu 

stosującego ustawę z dnia 16 kwietnia 2019 r. o ochronie przyrody w zakresie planu 

zadań,  mapy  obszaru  Natura  2000,  identyfikacji  istniejących  zagrożeń,  wskazań  do  zmian 
DŚU,  a  nie  do  podmiotów  na  które  został  już  nałożony  obowiązek  administracyjny 
wynikający  z  przywoływanej  decyzji  Regionalnego  Dyrektora  Ochrony  Środowiska  w 
Gdańsku. 

Za chybione Izba uznała również powoływanie się na rysunek, który był sporządzony 

w 2011 r., to jest trzy lata przed wydaniem samej decyzji administracyjnej. 

Dodatkowo  za  niezwiązane  z  rozpoznawaną  sprawą  Izba  uznała  argumenty 

Odwo

łującego    odnoszące  się  do  innego  obiektu  (mostu)  przecinającego  dolinę  drogi 

powiatowej  1139G  w  miejscowości  Damno,  a  niewchodzącego  w  zakres  przedmiotu 
zamówienia. 

Jeżeli chodzi o zarzut odnoszący się do wymagania zaprojektowania i wybudowania 

drogi prz

ez obszar założenia pałacowo-parkowego, to należy podkreślić, że  Zamawiający w 

pkt  1.1.3.3.  w  PFU  (str.25)  pod  l.p.  12  Tabeli  nr  1.1.  wyraźnie  przewidział  „Przejście  nad 
założeniem  pałacowo  –  parkowym  (poz.  Rejestru  zabytków  woj.  pomorskiego  A-1156).”, 

co oznacza 

– w ocenie Izby, że wymagana droga ma być nad tym obszarem, a to może się 

materializować jedynie w postaci estakady, co ściśle koresponduje z cytowaną wyżej treścią 

tego punktu. 

Wszelkie  argumenty  Odwołującego  natury  technicznej  nie  mogą  mieć  przy  tym 

wpływu na samą ocenę spornego warunku. 

Z powyższych względów, po przeanalizowaniu treści SIWZ, a w szczególności PFU i 

DŚU  Izba  reprezentuje  pogląd  w  tej  sprawie,  że  Odwołujący  zaoferował  przedmiot 
zamówienia nie odpowiadający powołanym wyżej wymaganiom.  

Przede  wszystkim  należy  wskazać,  że  Zamawiający  oczekiwał  wykonania  estakady 

na  całym  spornym  odcinku  drogi  przez  całą  dolinę  rzeki  Łupawa  i  przez  obszar  Zespołu 
Pałacowo-Parkowego,  a  nie  wybudowania  kilku  oddzielnych  obiektów  inżynierskich  w 
sposób znacząco ingerujący zarówno w substancję obszaru Natura 2000, jak i teren samego 

Parku. 

Wymaga zauważenia, że wszyscy pozostali wykonawcy, z wyjątkiem Odwołującego, 

w ten sam sposób co Zamawiający zrozumieli postanowienia SIWZ i zaoferowali wykonanie 
estakady na całym spornym odcinku drogi. 

Wobec tego Zamawiający był zobowiązany do zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 

2 ustawy Pzp, który stanowi, że  Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada 
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. 

Jednocześnie,  z  treści  odwołania  nie  wynika  czy  Odwołujący  zakwestionował 

niejednoznaczność  opisu  przedmiotu  zamówienia  czy  zmierza  jedynie  poprzez  jej 

wykreowanie do uzyskania akceptacji prezentowanego stanowiska. 

Jeżeli,  bowiem  taka  niejednoznaczność  mogłaby  wystąpić  na  gruncie  SIWZ,  to 

Odwołujący  miał  uprawnienie  do  żądania  od  Zamawiającego  odpowiedniego 
doprecyzowania  i  skorygowania  opisu  przedmiotu  zamówienia  we  właściwym  czasie.  Nie 
upewniając się, co do pewnych intencji Zamawiającego w tym zakresie naraził się na ocenę 
Zamawiającego tego stanu  rzeczy  opartą o  wykładnię literalną  SIWZ  i  jego  załączników,  w 
tym PFU i związanych z nim decyzji administracyjnych.   

W 

związku  z  tym  bezpodstawne  jest  twierdzenie  Odwołującego,  że  oceniane 

wymaganie nie było wprost wyrażone w tym postępowaniu. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp 
postanowiła oddalić odwołanie.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  przepisów 
rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 
szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

KIO 1812/21 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  SIWZ,  odwołania,  oferty 
Przystępującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  NDI S. 
A. z siedzibą w Sopocie, NDI Sopot S. A. z siedzibą w Sopocie, Limited Liability Partnership 
„Todini Central Asia”, Saryarka ave.6, 010000 Nur-sultan, Kazachstan, informacji o wyborze 

najkorzystniejszej oferty z dnia 7 czerwca 2021r., 

odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie 

z dnia 13 lipca 2021 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 13  lipca 2021 r. wraz 20 
załącznikami  zawierającymi  dowody,  pisma  procesowego  Przystępującego  z  dnia  13  lipca 

2021  r., 

jak  również  na  podstawie  złożonych  na  rozprawie  wyjaśnień  i  dowodów  Izba 

postanowiła odwołanie uwzględnić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach 

Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art. 26 ust.3 ustawy Pzp, nie stwierdziła 

naruszenia przepisu art. 24 ust.1 pkt 12, 16, 17 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła  w  zakresie  niezbędnym  do  rozstrzygnięcia  sprawy,  że  Zamawiający  w 

pkt.7.3 SIWZ postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy 
spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy:  

Wykonawca mus

i wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) 

w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:  

a) 

1  zadania  polegającego  na  budowie  lub  przebudowie  dróg  lub  ulic  o  klasie 

drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto;   

b) 

budowy  lub  przebudowy  1  obiektu  mostowego  o  obciążeniu  dla  klasy  A  lub 

klasy  I    i  długości  całkowitej  obiektu  co  najmniej  50  m  mierzonej  pomiędzy  skrajnymi 

dylatacjami obiektu;    

c) 

budowy  lub  przebudowy  1  obiektu  mostowego  o  obciążeniu  dla  klasy  A  lub 

klasy I  i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.  

Każde  wykazane  zadanie  może  jednocześnie  potwierdzać  spełnianie  kilku    z 

powyższych warunków.  

Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 

marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. 2020 poz. 470 ze zm.).  

Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia 

Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  30  maja  2000  r.  w  sprawie  warunków 
technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich  usytuowanie 

(Dz. U. z 2000 nr 63, poz. 735 ze zm.).  

Jako  wyko

nanie  (zakończenie)  zadania  należy  rozumieć  wystawienie  co  najmniej 

Świadectwa  Przejęcia  (wydanego  zgodnie  z  Subklauzulą  10.1  Warunków  Kontraktu  dla 
kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu 

odbioru  robót  lub  równoważnego  dokumentu  (w  przypadku  zamówień,  w  których  nie 
wystawia się Świadectwa Przejęcia).  

Wartości  podane  w  dokumentach  potwierdzających  spełnienie  warunku  w  walutach 

innych  niż  wskazane  przez  Zamawiającego  należy  przeliczyć  wg  średniego  kursu  NBP  na 
dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków 
Kontraktu  dla  kontraktów  realizowanych  zgodnie  z  warunkami  FIDIC)  lub  na  dzień 
podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku 
zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).  

W  przypadku  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

spełnianie warunków w pkt 7.2.3) lit. a) ppkt 1) i 2) Wykonawcy wykazują łącznie.   

Izba  ustaliła  również,  że  w  pkt.10  SIWZ  Zamawiający  umieścił  informację  dla 

wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 
22a  ustawy  Pzp  oraz  zamierzających  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia 
podwykonawcom o następującej treści:  

Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części, 
polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  innych  p

odmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosunków prawnych.  

Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów, 

musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował 
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych 
podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 
zamówienia.  

Zamawiający  oceni,  czy  udostępniane  Wykonawcy  przez  inne  podmioty 

zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają 
na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, 
czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 

1 pkt 13

–22 ustawy Pzp oraz, o których mowa w pkt 8.2. IDW.   

W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  Wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te 
zdolności są wymagane.  

Wykonawca,  który  polega  na  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych 

podmiotów,  odpowiada  solidarnie  z  podmiotem,  który  zobowiązał  się  do  udostępnienia 
zasobów,  za  szkodę  poniesioną  przez  Zamawiającego  powstałą  wskutek  nieudostępnienia 
tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 

Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub 

finansowa,  podmiotu,  na  którego  zdolnościach  polega  Wykonawca,  nie  potwierdzają 
spełnienia  przez  Wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec tych 
podmiotów  podstawy  wykluczenia,  Zamawiający  zażąda,  aby  Wykonawca  w  terminie 
określonym przez Zamawiającego:  

a) 

zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub  

b) 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia, 

jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, 
o których mowa w pkt 10.1. IDW  

Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania 

braku  istnienia  wobec  nich  podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania,  w  zakresie,  w  jakim 
powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa jednolite dokumenty 
dotyczące także tych podmiotów.  

Zgodnie  z  informacją  zawartą  w  JEDZ,  o  ile  ma  to  znaczenie  dla  określonych 

zdolności,  na  których  polega  wykonawca,  należy  dołączyć  –  dla  każdego  z  podmiotów, 
których to dotyczy – informacje wymagane w części IV JEDZ.  

Oświadczenia  podmiotów  udostępniających  potencjał  składane  na  formularzu  JEDZ 

powinny  mieć  formę  dokumentu  elektronicznego,  podpisanego  kwalifikowanym  podpisem 
elektronicznym przez każdy z tych podmiotów w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, 
o  których  mowa  w  treści  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp.  Należy  je  przesłać  w  postaci 

elektronicznej  opatrzonej  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  zgodnie  z  zasadami 

określonymi w pkt 12 IDW.  

10.8.Na  wezwanie  zamawiającego  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub 

sytuacji  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy  Pzp,  zobowiązany 
jest  do  przedstawienia w  odniesieniu  do  tych  podmiotów  dokumentów  wymienionych  w  pkt 

9.7.2)  ID

W  oraz  właściwych  dokumentów  wskazanych  w  pkt  9.7.1)  IDW  odpowiednio  do 

udostępnianych zasobów.  

W  celu  oceny,  czy  Wykonawca  polegając  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych 

podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy  Pzp,  będzie  dysponował 

niez

będnymi  zasobami  w  stopniu  umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia 

publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący  Wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje 

rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów,  Zamawiający  żąda  dokumentów,  które  określają  w 
szczególności:  

za

kres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;  

sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  Wykonawcę,  przy 

wykonywaniu zamówienia publicznego;  

zakres  i  okres  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia 

publicznego;  

czy  podmiot,  na  zd

olnościach  którego  Wykonawca  polega  w  odniesieniu  do 

warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.  

Wykonawca,  który  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia 

podwykonawcom, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:  

a) 

jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o 

ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców;  

b) 

nie  jest  zobowiązany  do  przedstawienia  dla  każdego  podwykonawcy 

informacji wymaganych w części II Sekcja A i B oraz części III jednolitego dokumentu.  

c) 

jest  zobowiązany  wskazać  w  ofercie  części  zamówienia,  których  wykonanie 

zamierza powierzyć podwykonawcom.  

W  wykonaniu  powyższych  postanowień  SIWZ  Przystępujący  złożył  zobowiązanie 

Polwar 

S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  z  dnia  28  stycznia  2021  r.  do  oddania  do  dyspozycji 

Wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu 
zamówienia: zdolność techniczną i zawodową (wiedza i doświadczenie). 

Wykonawca ten oświadczył, iż:  

a) 

udostępnia Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:   

Oddaję  do  dyspozycji  NDI  SA  swoje  zasoby  w  zakresie  zdolności  technicznych  lub 

zawodowych (wiedza i  doświadczenie)  polegające na  przebudowie 1 obiektu mostowego o 
obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m zdobyte podczas 
realizacji następującej inwestycji:  

Przebudowa wschodniego obiektu inżynierskiego wzdłuż drogi kolejowej nr DK 5 (ul. 

Armii Krajowej), usytuowanego nad linią kolejową nr 18 i 201 w Bydgoszczy.  

Przedmiotowa inwestycja spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ.  

b) 

sposób  wykorzystania  udostępnionych  przeze  mnie  zasobów  będzie 

następujący:  

Udostępnione  zasoby  zostaną  wykorzystane  przy  realizacji  określonego  zakresu 

robót będących częścią Zamówienia.  

c) 

zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:   

Wykonanie określonego zakresu robót będących częścią zamówienia, do wykonania 

których wymagane są udostępnione zasoby.  

d) 

okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:   

Na czas realizacji zamówienia.  

e) 

będę  realizował  niżej  wymienione  roboty  budowlane  lub    usługi,  których 

dotyczą  udostępniane  zasoby  odnoszące  się  do  warunków  udziału  dot.  wykształcenia, 
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na których polega Wykonawca:  

Roboty branży mostowej.  

Pism

em z dnia 26 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia 

oświadczeń  i  dokumentów  w  trybie  przepisu  art.25  ust.1  pkt  1  ustawy  Pzp,  w  tym  wykazu 
wykonanych  robót  budowlanych  na  potwierdzenie  cyt.  wyżej  warunku  udziału  w 
postępowaniu. 

W w

ykonaniu powyższego wezwania Przystępujący złożył na formularzu 3.4. Wykaz 

robót  budowlanych,  gdzie  w  poz.3  zadeklarował  wykonanie  przez  Polwar  S.A.  na  rzecz 
Zarządu  Dróg  Miejskich  i  Komunikacji  Publicznej  w  Bydgoszczy  zadania  pod  nazwą 

Przebudowa  wschodni

ego  obiektu  inżynierskiego  wzdłuż  drogi  krajowej  nr  DK  5  (ul.  Armii 

Krajowej)  usytuowanego  nad  linią  kolejową  nr  18  i  201  w  Bydgoszczy  w  systemie 
„zaprojektuj  i  wybuduj”.  W  ramach  zadania  wykonano  przebudowę  obiektu  mostowego  o 
obciążeniu  dla  klasy  A  i  rozpiętości  teoretycznej  przęsła  71,90  m  z  datą  wystawienia 
Świadectwa  Przejęcia,  protokołu  odbioru  lub  równoważnego  dokumentu  na  dzień 

Izba stwierdziła również, że z załączonej do wykazu referencji z dnia 20 lipca 2020 r. 

wystawionej przez Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy wynikało 
zaś, że wykonawca Polwar S.A. wykonywał powyższe zamówienie w konsorcjum z Want sp. 
z o.o. z siedzibą w Tczewie. 

Dalej,  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający,  mając  wątpliwości  na  tle  załączonej  przez 

Przystępującego referencji, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, pismem z dnia 

10 maja 2021 r. 

wezwał do złożenia wyjaśnień oświadczeń i dokumentów między innymi w 

zakresie  warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego  w  pkt  7.2.3)a)  lit.  c)  Instrukcji  dla 
Wykonawców (dalej: IDW).  

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  posiadania 

wymaganego  doświadczenia  opisanego  w  pkt.  7.2.3)  a)  lit.  c)  IDW,  Przystępujący  wskazał 
zadanie jak wyżej, które było realizowane wspólnie przez firmy: Want Sp. z o.o. z siedzibą w 

Tczewie, ul. Korczaka 12, 83-

110 Tczew (Lider) oraz POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku, 

ul. Starodworska 2, 80-

137 Gdańsk (Partner).  

Zam

awiający  w  tym  piśmie  wyraził  wątpliwość,  zauważając,  że  z  przedłożonego 

wykazu robót ani z treści załączonych referencji nie wynika zakres prac wykonanych przez 
każdego  z  Wykonawców.  W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  zwrócił  się  z  prośbą  o 

wskazanie zakr

esu zadania zrealizowanego przez POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku, w 

tym w szczególności wyjaśnienie, czy w ramach wykazanej inwestycji firma POLWAR S.A. z 
siedzibą w Gdańsku wykonała budowę lub przebudowę 1 obiektu mostowego o obciążeniu 

dla klasy A lub k

lasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.  

W 

następstwie  tego  wezwania  Przystępujący takie  wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami 

(umowa konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r., porozumienie wykonawcze z dnia 26 kwietnia 

2019 r.) 

złożył przy piśmie z dnia 18 maja 2021 r.. 

W ocenie Zamawiającego - zarówno wyjaśnienia Przystępującego, jak i przedłożona 

umowa  i  porozumienie  nie  spełniły  jego  oczekiwań,  który  pismem  z  dnia  28  maja  2021  r. 
wezwał  ponownie  Przystępującego  w  tym  samym  jak  wyżej  trybie  do  złożenia  dalszych 
wyjaśnień - uszczegółowienia wyjaśnień złożonych w dniu 18 maja 2021 r. 

Zamawiający wskazał, że uwagi na fakt, iż z przedłożonego wykazu robót ani z treści 

załączonych referencji nie wynikał zakres prac wykonanych przez każdego z Wykonawców, 
Zamawiający  pismem  z  dnia  10  maja  2021  r.  (znak  sprawy  O.Gd.D-3.241.1277.2021.AK) 
wezwał  Przystępującego  do  wskazania  zakresu  zadania  zrealizowanego  przez  POLWAR 

S.A.  z 

siedzibą  w  Gdańsku,  w  tym  w  szczególności  wyjaśnienia,  czy  w  ramach  wykazanej 

inwestycji  firma  POLWAR  S.A.  z 

siedzibą  w Gdańsku  wykonała  budowę  lub  przebudowę  1 

obiektu mostowego o 

obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co 

najmniej 50 m. 

Powołał  się  również  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zgodnie  z  którym 

Zamawiający  jest  zobowiązany  do  indywidualnej  oceny  doświadczenia  zdobywanego  w 

konsorcjum w 

kontekście postawionego warunku. Tak m.in.: wyrok KIO 588/19 z 18.04.2019 

r.: 

Natomiast przełożenie owego poglądu ogólnego na daną sytuację faktyczną wymaga już 

indywidualnej  oceny  zarówno  elementów  danego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  jak  i 
konkretnych działań wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji oraz wyrok KIO 

10/20  16/20  z  dnia  31.01.2020  r.,  wyrok  1510/20  z  22.07.2020  r.,  wyrok  KIO  2262/19  z 

22.11. 2019 r. 

Zamawiający  również  oświadczył,  że  otrzymane  pismem  z  dnia  18  maja  2021  r. 

wyjaśnienia  nie  dają  możliwości  dokonania  rzetelnej  oceny  doświadczenia  nabytego  przez 
firmę  POLWAR  S.A.  w  toku  realizacji  zadania  ma  rzecz  Zarządu  Dróg  Miejskich  i 

Komunikacji  Publicznej  w  Byd

goszczy,  bowiem  jak  sam  wskazał  złożone  wyjaśnienia 

skupiają  się  na  warstwie  formalnych  ustaleń  pomiędzy  współkonsorcjantami,  zawartych  w 

Umowie Konsorcjum i Porozumieniu Wykonawczym, 

pomijając faktyczny wymiar współpracy 

i konkretne 

działania poszczególnych członków konsorcjum podczas realizacji zadania.  

Zamawiający  powołał  się  na  wyrok  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  w 

Warszawie  z  dnia  1  lutego2018  r. 

(II  GSK  4133/17)    dotyczący  obszaru  przywoływanego 

zagadnienia 

z tezą, że „każdy z Wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu 

zadania, 

nabywając  doświadczenie  w  tym  zakresie,  a  nie  w  zakresie  zadań  realizowanych 

przez innych Wykonawców”. 

„Doświadczenie  Wykonawcy  należy  postrzegać  w  kategoriach  faktycznych  a  nie 

prawnych. 

Powyższe  wynika  z  istoty  art.  22  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Warunek  udziału  w 

postępowaniu o wykonie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia o którym mowa 

w  art.  22  ust.  1  pkt  2  Pzp  odnosi 

się  do  rzeczywistego  zrealizowania  przez  Wykonawcę 

części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej 

zawartych przez 

Wykonawcę umów. Fakt solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum 

nie 

przekłada się na nabycie doświadczenia oczekiwanego przez Zamawiającego”. 

Wobec tego Zamawiający uznał, że przedłożone przez Przystępującego wyjaśnienia 

wzbudziły  wątpliwości  Zamawiającego  także  z  innego  powodu.  Oparte  zostały  w  głównej 

mierze  na  Umowie  Konsorcjum  i  Porozumieniu  Wykonawczym.  Przy  czym  Umowa 

Konsorcjum nie 

została przedłożona w całości. Natomiast Porozumienie Wykonawcze mimo, 

iż  zgodnie  z  par.  3  ust.  3  Umowy  Konsorcjum  miało  w  sposób  szczegółowy  precyzować 

wszelkie  istotne  kwestie 

związane  z  funkcjonowaniem  Konsorcjum  opartego  na  tzw. 

wspólnym zarządzaniu, takich szczegółowych regulacji nie zawiera.  

Zdaniem  Zamawiającego  -  całe  wyjaśnienia  jawią  się  jako  ogólne,  formalne  i  nie 

pokazują  konkretnie  faktycznego  udziału  podmiotu  udostępniającego  zasoby  –  POLWAR 

S.A.  w  realizacji    zadania.  Jedyny  fragment 

wyjaśnień  dotyczący  realizacji  jest  bardzo 

ogólny:  (…)  „Partnerzy  konsorcjum  wspólnie  decydowali  o  wyborze  podwykonawców  do 
realizacji określonych robót czy dostaw, jakie również wspólnie sprawowali nad nimi nadzór i 
kontrolę  oraz  wspólnie  koordynowali  ich  prace.  Wykonawcy  wspólnie  dokonywali  zakupów 
kluczowych  materiałów,  wspólnie  dokonywali  odbioru  wszystkich  prac.”.  Tego  stwierdzenia 

nie 

uszczegóławiają  także  żadne  dokumenty,  pomimo,  iż  składając  wyjaśnienia  załączyli 

Państwo  dokumenty  potwierdzające  uregulowania  formalne  pomiędzy  członkami 

konsorcjum. 

Uszczegółowienie tych wyjaśnień, podanie konkretnych przykładów tych działań 

powinien 

dać  Zamawiającemu  materiał  niezbędny  do  oceny  charakteru  nabytego 

doświadczenia.  

P

odsumował,  że  przedłożone  dotychczas  wyjaśnienia/dokumentacja  nie  dają 

podstaw  do  rzetelnej  oceny 

doświadczenia  nabytego  przez  POLWAR  S.A.  i  budzą 

wątpliwości co do możliwości legitymowania się wymaganym doświadczeniem.   

Mając  na  uwadze  powyższe,  Zamawiający  zwrócił  się  z  prośbą  o  uszczegółowienie  

wyjaśnień  w  zakresie  rzeczywistego  udziału    POLWAR  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  w 

realizacji wykazywanego zadania. 

W  odpowiedzi  Przystępującego  z  dnia  1  czerwca  2021  r.  na  powyższe  wezwanie 

przyznał  on,  że  nie  doszło  do  rzeczowego  lub  faktycznego  podziału  prac  w  zakresie  wyżej 
wymienionej  inwestycji  i  nie  doszło  do  podziału  przedmiotu  prac  na  wybrane  segmenty 

(zakresy). 

Przechodząc  do  rozpoznania  przedmiotowej  sprawy  między  innymi  na  podstawie 

powyższych ustaleń faktycznych, Izba uznała za zasadny zarzut ostrożnościowy podniesiony 
przez  Odwołującego  opierający  się  o  przepis  art.26  ust.3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.22a 

ust.6 ustawy Pzp. 

Natomiast,  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.24  ust.1  pkt  12  należało 

uznać za przedwczesny z racji dania prymatu przez ustawodawcę normie, o której mowa w 
przywoływanym już art.26 ust.3 ustawy Pzp. 

Nie potwierdził się również zarzut odwołania oparty o przepisy art.24 ust.1 pkt 16 i 17 

ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:  

pkt 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 
wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

pr

zedstawić wymaganych dokumentów; 

pkt  17) 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Według  zapatrywania  Izby -  do  zastosowania powyższych  przepisów  konieczne jest 

łączne wykazanie wszystkich określonych w nich przesłanek, czego Odwołujący nie uczynił. 

Wydaje się, że Przystępujący przedstawiając wykaz wraz z referencją wskazującą na 

istnienie  konsorcjum:  Polwar  S.A.  i  Want  sp.  z  o.o.  podał  tę  informację  zgodnie  z 

rzeczywistym stanem rzeczy. 

Natomiast,  inną  kwestią  jest  już  sama  ocena  Przystępującego  udziału  tych 

wykonawców  w  faktycznej  realizacji  zamówienia,  co  nie jest  równoznaczne  z  kierunkowym 
zamiarem  czy  lekkomyślnością  (niedbalstwem)  przedstawienia  wprowadzających  w  błąd 

informacji. 

Z całokształtu  materiału dowodowego dobitnie wynika,  że Zamawiający prowadził  w 

zakresie ustaleń co do faktycznego udziału tych konsorcjantów autonomiczne postępowanie 
wyjaśniające, świadczące o przemyślanych decyzjach Zamawiającego. 

Ostateczna  jednak  ocena  tych  wyjaśnień  dokonana  przez  Zamawiającego  była  – 

zdaniem Izby 

– błędna, co nie oznacza, że istniały nieprawdziwe oświadczenia przedłożone 

przez Przystępującego odnośnie faktycznego udziału Polwar S.A. w realizacji zamówienia.  

Przystępujący  mógł  pozostawać  w  przekonaniu,  że  Polwar  S.A.  legitymując  się 

dokumentami  formalnymi  potwierdzającymi  jego  udział  w  realizacji  zadania,  faktycznie  je 
wykonywał. 

Dokonując  oceny  zarzutu  naruszenia  art.26  ust.3  ustawy  Pzp  Izba  uznała  go  za 

uzasadniony,  bowiem  żadna  z  osób  wskazanych  przez  Przystępującego  (dowód 
Przystępującego: oświadczenie Polwar S.A.- lista pracowników Polwar S.A. biorących udział 
w  realizacji  robót)  na  liście  osób  nie  jest  wymieniona  w  dokumentach  potwierdzających 
realizację konkretnych czynności na kontrakcie (dowody Odwołującego: 20 załączników wraz 
ze wskazaniem osób wykonujących poszczególne zadania i dane czynności w wymienionych 
złożonych  dokumentach,  to  jest  w  umowie  z  dnia  25  kwietnia  2021  r.,  w  protokołach,  w 
oświadczeniach,  w  Dzienniku  Budowy,  w  raporcie,  wystąpieniu  wykonawcy,  projekcie  i 

programie, kosztorysie wykonawczym dla zadania, 

oświadczenie KSH Steel sp. z o.o. z dnia 

12  lipca  2021  r.),  a  to 

potwierdza  okoliczność  braku  faktycznego  udziału  proponowanego 

podwykonawcy w realizacji zadania referencyjnego.  

Natomiast, 

Przystępujący  przedłożył  jedynie  powyższe  oświadczenia  Polwar  S.A.  i 

dokumenty  natury  prawnej  (porozumienie, 

umowę  wykonawczą),  nie  wykazał  jednak  w 

żaden  sposób  jakie  czynności  faktyczne  przy  realizacji  umowy  referencyjnej  Polwar  S.A. 
wykonywał. 

W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że miażdżące dowody Odwołującego 

potwierdzają,  że  czynności  faktyczne  na  kontrakcie  w  Bydgoszczy  wykonywał  Want  sp.  z 

o.o. 

lub inne osoby, co do których Przystępujący w ogóle się nie odniósł na rozprawie. 

W  takim  wypadku  Zamawiający  był  zobowiązany  do  zastosowania  przepisu  art.26 

ust.3 ustawy Pzp, stosownie do którego, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym 
mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o 
których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 
postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 
wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 
uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 
wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 
wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 
postępowania. 

Jednocześnie  Zamawiający  nie  mając  dostatecznego  dowodu  wykazującego 

faktyczny  udział  Polwar  S.A.  w  realizacji  inwestycji  powinien  na  zasadzie  art.22a  ust.6 
ustawy  Pzp  skorzystać  z  tego  przepisu,  zgodnie  z  którym  jeżeli  zdolności  techniczne  lub 
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie 
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą 
wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w 
terminie określonym przez zamawiającego: 

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 
2)  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli 

wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o 
których mowa w ust. 1. 

Powyższego  poglądu  Izby  nie  zmieniło  stanowisko  Zamawiającego  wynikające  z 

wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  30  lipca  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  1350/19  i  KIO 
1354/21, jako, że został on wydany na tle innego stanu faktycznego. 

Przede wszystkim w rozpozn

awczej sprawie w ogóle nie ma materiału dowodowego 

świadczącego  o  takim  czy  innym  procentowym  udziale  w  faktycznym  wykonaniu  zadania 

przez danego konsorcjanta. 

W  sprawie  tej 

zaś  Przystępujący  nie  był  w  stanie  w  żaden  sposób  udowodnić  i 

wykazać  jaki  był  jego  faktyczny  udział  w  realizacji  zamówienia  referencyjnego,  a  wprost 
przyznał on, że nie doszło do faktycznego podziału prac, co może wskazywać jedynie, że nie 
ma on wiedzy w tym zakresie jak był realizowany w istocie kontrakt.  

Jeżeli  nie  miał  takiej  wiedzy,  to również  doświadczenie  podmiotu,  który  je  deklaruje 

wydaje  się  iluzoryczne  i  służy  jedynie  formalnemu  wykazaniu  spełniania  warunku,  lecz  nie 
dowodzi  posiadania  zdobytego  faktycznie  na  referencyjnym  zamówieniu  doświadczenia  i 

wiedzy. 

Wobec  tego  Izba 

uznała,  że  Zamawiający  naruszył  przepis  cyt.  wyżej  art.26  ust.3 

ustawy Pzp. 

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 

podstawie  art.  554  u

st.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp,  postanowiła 
odwołanie uwzględnić. 

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 
szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:………………………… 

…………………………. 

………………………….