KIO 1790/21 WYROK dnia 2 sierpnia 2021 r.

Stan prawny na dzień: 21.12.2021

Sygn. akt KIO 1790/21

WYROK

z dnia 2 sierpnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:

Renata Tubisz

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29

lipca 2021 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021r. przez odwołującego:

SKO-BUD

2 Spółka z o.o. Spółka komandytowa ul. Chłopska 5, 30-806 Kraków

w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie

ul. Reymonta 20, 30-

059 Kraków

przy udziale przystępującego: FLORA Sp. z o.o., Sp. komandytowa ul. Siwka 40, 31- 588

Kraków, po stronie zamawiającego

orzeka

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, uniewa

żnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i

nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

odwołującego.

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie

ul. Reymonta 20, 30-

059 Kraków

i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

SKO-

BUD2 Spółka z o.o. Spółka komandytowa ul. Chłopska 5, 30-806 Kraków

tytułem wpisu od odwołania

z

asądza od zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie ul. Reymonta 20,

059 Kraków kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześć złotych

zero groszy) na rzecz odwołującego SKO-BUD2 Spółka z o.o. Spółka

komandytowa ul. Chłopska 5, 30-806 Kraków stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika odwołującego

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: ………………………………..

Uzasadnienie

P

ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z

fakultatywnymi negocjacjami, o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, w oparciu o

przepisy ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, którego dotyczy

wniesione odwołanie, dotyczy wyłonienia wykonawcy w zakresie realizacji robót

budowlanych i nasadzeń zieleni związanych z modernizacją placu zabaw przy ul. Opolskiej i

Jaremy, dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie (numer wewnętrzny postępowania:

NP.26.2.18.21.JC1.)

Nr ogłoszenia w BZP: 2021/BZP 00025385/01 z dnia 2021-03-30

ODWOŁANIE

I. Działając w imieniu SKO-BUD2 Spółka z o.o., Spółka Komandytowa w oparciu o załączony

odpis z KRS, na podstawie art. 513 ustawy z 11.09.2019 r. -

Prawo zamówień publicznych

(Dziennik Ustaw z 2019r., poz. 2019 z późn, zm., dalej w skrócie Pzp lub ustawa Pzp),

niniejszym wniesiono

odwołanie od:

naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wymaganego uzasadnienia prawnego i faktycz

nego odrzucenia oferty Odwołującego,

niezgodnej z art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez

Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania jako

niezgodnej z SWZ;

3) zaniechania przez Zamawia

jącego podjęcia czynności w oparciu o art. 239 ust. 1 w zw. z

art 16 ustawy Pzp, do której był zobowiązany, w postaci wyboru oferty Odwołującego jako

oferty najkorzystniejszej;

4) niezgodnej z art.107 ust.

4 ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na nie

wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego w

sytuacji gdy Zamawiający miał wątpliwości co do treści złożonych kart katalogowych

II. Opierając się na przedstawionych zarzutach wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o:

1) nakaza

nie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert;

3) nakazanie Zamawi

ającemu

dokonania

wyboru

oferty

Odw

ołującego

jako

najkorzystniejszej;

III.

W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o przeprowadzenie dowodu z

dokumentów w postaci:

a)

oferty Odwołującego wraz z załącznikami,

b)

z pism Odwołującego stanowiących uzupełnienie oferty złożonych na wezwanie

Zam

awiającego

- na

okoliczność potwierdzenia, że ofertowany przedmiot jest zgodny z wymaganymi SWZ.

IV.

Wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

V.

Odwołujący posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący

wskazuje, iż posiada interes we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, naruszające

z

asadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czynności Zamawiającego

pozbawiły Odwołującego możliwości realizacji zamówienia. Oferta Odwołującego posiada

najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów. Odwołujący poniósł szkodę w postaci

pozbawienia go możliwości realizacji zamówienia.

VI.

Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia

niniejszego odwołania w dniu 08.6.2021 r., na podstawie zawiadomienia Zamawiającego o

wyniku postępowania. W związku z powyższym termin do wniesienia niniejszego odwołania

pozostaje zachowany. Kopia niniejszego odwołania została Zamawiającemu przesłana w

dniu 14.06.2021r.

(poniedziałek).

UZASADNIENIE

ODWOŁANIA

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest

Wyłonienie Wykonawcy w zakresie realizacji robót budowlanych i nasadzeń zieleni

związanych z modernizacją placu zabaw przy ul. Opolskiej i Jaremy; dla Zarządu Zieleni

Miejskiej w Krakowie, Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotą 974.708,87 zł.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 30.03.2021 r.

Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19.04.2021 r.

Zama

wiający pismem z dnia 05.05.2021r. wezwał Odwołującego do „wyjaśnienia lub

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, które umożliwią dokonanie oceny spełnienia

wymagań określonych w treści SWZ, stosownie do aspektów opisanych w poniższych

punktach, tj.:

1) karuzela integracyjna -

brak określonej kolorystyki,

2) jednoosobowa karuzela -

brak opisu sposobu montażu,

3) podwieszony rowerek - brak

określonej kolorystyki, brak możliwości -odczytania

wymiarów-karta nieczytelna,

4) linarium

— brak ścianki wspinaczkowej, brak metalowego elementu w kształcie śruby;

mniejsza liczba lin do wspinaczki niż w urządzeniu z projektu, brak opisu sposobu montażu,

karta nieczytelna,

huśtawka „bocianie gniazdo" - brak opisu sposobu montażu,

huśtawka lina - brak opisu sposobu montażu;

drążek do przewrotów - brak opisu sposobu montażu; brak określonej kolorystyki,

9) tyrolka - karta nieczytelna,

słupki do przeskoków - karta nieczytelna"

Odwołujący w zakreślonym terminie, tj. w dniu 11.05.2021 r. przesłał komplet żądanych

dokumentów.

W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego o czym Odwołujący

został poinformowany w dniu 8.06.2021 r. w ślad za przesłanym przez Zamawiającego

zawiadomieniem o wyniku postępowania. Zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego

zawartymi w piśmie, podstawą odrzucenia była niezgodność oferty z SWZ na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia wskazano;

„Wykonawca 11 maja 2021r. złożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe.

Analiza złożonych dokumentów (kart katalogowych) wykazała, iż zaoferowane urządzenia i

elementy małej architektury nie spełniają warunków i wymagań określonych w treści SWZ,

gdyż posiadają następujące niezgodności;

karuzela integracyjna -

brak określonej kolorystyki,

jednoosobowa karuzela -

brak opisu sposobu montażu,

linarium -

brak ścianki wspinaczkowej, brak opisu sposobu montażu do podłoża,

huśtawka „bocianie gniazdo" - brak opisu sposobu montażu do podłoża,

5) huśtawka lina - brak opisu sposobu montażu do podłoża,

6) drążek do przewrotów - brak opisu sposobu montażu do podłoża, brak określonej

kolorystyki."

Na wstępie Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający uchybił przepisowi art. 253 ust. 1 pkt. 2)

ustawy Pzp poprzez niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia

oferty. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest niejasne i nie daje Odwołującemu

wiedzy o podstawach eliminacji jego oferty i jej niedopuszczeniu do oceny o takim stopniu

szczegółowości, który nie pozostawia wątpliwości co do tego, który fragment oferty (jaka jej

treść) z którym postanowieniem (jaką treścią) SWZ pozostaje niezgodny. Zamawiający w

sposób bardzo oględny (w kilku słowach) wskazał co w zakresie poszczególnych

oferowanych przez Odwołującego urządzeń jest niezgodne z SWZ. Zabrakło natomiast

wskazania w zakresie jakich zapisów SWZ ta niezgodność może mieć miejsce, Jak również

których fragmentów oferty dany zarzut dotyczy. Powyższa sytuacja nie daje Odwołującemu

żadnej możliwości weryfikacji zastosowanych przez Zamawiającego podstaw odrzucenia

oferty. Mając powyższe na uwadze, tego rodzaju praktyka Zamawiającego i nie daje się

pogodzić z zasadą budowania zaufania wykonawców do zamawiającego. Uzasadnienie

faktyczne odrzucenia oferty nie może zostać uznane za wyczerpujące, bowiem ogranicza się

jedynie do ogólnego zakreślenia przez Zamawiającego obszaru niezgodności oferty

Odwołującego z treścią SWZ bez odwołania się do konkretnych jej zapisów, jak również bez

wskazania jakich konkretnie zapisów oferty dany zarzut dotyczy. Zgodnie z wyrokiem KIO z

18.10.2010r., sygn. akt: KIO/UZP 2174/10: „W ocenie Izby uznanie informacji o odrzuceniu

ofert

y za wystarczającą jest możliwe jedynie wówczas, gdy z informacji tej wykonawca

pozyska wiedzę o podstawach eliminacji jego oferty i jej niedopuszczeniu do oceny o takim

stopniu szczegółowości, który nie pozostawia wątpliwości co do tego, który fragment oferty

(jaka jej treść) z którym postanowieniem (jaką treścią) SIWZ pozostaje niezgodny."

Z uwagi na niejasne uzasadnienie zaskarżonej czynności odrzucenia oferty, Odwołującemu

pozostaje tylko domyślać się, o jakie niezgodności jego oferty z SWZ chodzi. Z tym

zastrzeżeniem, Odwołujący podnosi, że wszystkie zarzuty Zamawiającego należy uznać za

bezpodstawne, bowiem nie znajdują one potwierdzenia w przesłanych przez Odwołującego

Zamawiającemu przedmiotowych środkach dowodowych. Odnosząc się więc według swojej

n

ajlepszej wiedzy do poszczególnych twierdzeń Zamawiającego, należy wyjaśnić, iż:

1) karuzela integracyjna -

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił kartę produktu i

wyraźnie wskazał na pierwszej stronie, że zastosuje kolory RAL 6027 i RAL 7046. kolory te

są zgodne z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia.

Dodatkowo kolorystyka jest widoczna na wizualizacji i została potwierdzona emailem

producenta firmy TERMA Sp. o.o., w którym producent oświadcza, że zastosuje kolory RAL

6027 i RAL 7046 oraz

że płyta HDPE będzie w kolorze grafitowym;

Dodatkowo, należy podnieść, iż Zamawiający nie wymagał aby składane wraz z ofertą

rysunki urządzeń odzwierciedlały ich stan rzeczywisty. Mianowicie, okoliczność tę

Zamawiający potwierdził w zamieszczonych pismem z dnia 14 kwietnia 2021 r.

odpowiedziach na zadawane przez Wykonawców pytania. Ma zadane pytanie nr 9:

„Pytanie nr 9:

Ponieważ istnieje rozbieżność w kolorach podanych w opisie (pierścień zabezpieczający

czarny) a na rysunku jest bordowy - trampolina integracyjna, uprzejmie prosimy

Zamawiającego o odpowiedź czy dopuści wykonanie pierścienia trampoliny jak na rysunku w

kolorze bordo?"

Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień:

„Odpowiedź nr 9:

Zamawiający informuje, iż Wykonawcy powinni kierować się opisami do załączonych zdjęć.

Jednocześnie zaznacza iż rysunki, pod względem kolorystyki, nie muszą odzwierciedlać

rzeczywistości. Zamawiający, nie wyraża zgody na zmianę koloru na bordowy."

jednoosobowa karuzela -

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił kartę,

produktu Spinner Bowl (jednoosobowa karuzela). Na pierwszej stronie kraty produktu

Odwołujący wyraźnie określił sposób fundamentowania:

„Przedłużony element do zabetonowania

fundament 40x40x80 cm -

100 cm poniżej poziomu gruntu".

Należy podkreślić, iż wskazany wyżej sposób fundamentowania jest identyczny z wymogami

określonymi przez Zamawiającego w stanowiącym załącznik do SWZ Projekcie

Wykonawczym.

Mianowicie,

na

str.

przedmiotowego

Projektu

określono:

„Fundamentowanie

Przed

łużony element do zabetonowania

fundament 40x40x80 cm -

100 cm poniżej poziomu gruntu"

linarium -

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił kartę produktu, w której

wyraźnie wskazane jest posadowienie: „Przykręcenie do płyty żelbetowej 999,5 x 988 cm, gr.

30 cm beton C25/30 wg części rysunkowej".

Wskazany sposób posadowienia linarium jest identyczny z wymaganiami postawionymi

przez Zamawiającego w Projekcie Wykonawczym (na str. 20):

„Posadowienie:

Przykręcenie do płyty żelbetowej 999.5 x 988 cm. ar. 30 cm beton C25/30 wg części

rysunkowej." Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie przedstawił rzut i przekrój płyty

fundamentowej.

Dodatkowo, w przedłożonej przez Odwołującego karcie katalogowej linarium zamieszczono

oświadczenie producenta, w którym producent zapewnił, że: „oferowany produkt jest

produktem równoważnym do produktu scharakteryzowanego i zwizualizowanego w SWZ,

spełnia wymagania opisane w SWZ (w szczególności techniczne, funkcjonalne,

architektoniczne, estetyczne, materiałowe itp.) z uwzględnieniem dopuszczalnej tolerancji +/-

15% w stosunku do podanych wymagań (rozmiarów, wymiarów, lub obliczeń wobec

wszystkich elementów wyrobów, założeń lub funkcji. Ponadto urządzenie równoważne

zachowuje proporcje zgodne ze wzorem podanym w SWZ."

Drugim zarzute

m Zamawiającego w zakresie linarium, jest podnoszony „brak ścianki

wspinaczkowej". Zarzut ten również należy uznać za chybiony. Odwołujący podnosi, iż na

przedłożonej przez niego wizualizacji urządzenia wspomniana ścianka wspinaczkowa

została uwzględniona i naniesiona, jednakże zaprezentowana przez Odwołującego

wizualizacja urządzenia jest pod takim kątem, iż nie pozwala na jej zaobserwowanie.

Przedmiotowa ścianka wspinaczkowa znajduje się po przekątnej i jest przytwierdzona do

słupka podtrzymującego konstrukcję, zatem słupek ten ją zasłania.

W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż Zamawiający nie wymagał aby Wykonawca

przedłożył wizualizację linarium w kilku rzutach, które prezentowałyby urządzenie pod

wieloma kątami. Pozostałe urządzenia objęte ofertą były prezentowane przez Odwołującego

tylko pod jednym kątem, co Zamawiający zaakceptował. Trudno zatem oczekiwać, by

linarium stanowiło wyjątek i winno być przez Wykonawców zwizualizowane w kilku rzutach,

chociaż zapisy SWZ tego nie wymagały.

Jak już wspomniano, Odwołujący przewidział w urządzeniu ściankę wspinaczkową, o czym

świadczy również sam zapis na przedłożonej przez niego karcie katalogowej. Mianowicie,

Odwołujący na karcie katalogowej precyzyjnie opisał ściankę wspinaczkową, która jest

zgodna w wymaganiam

i Zamawiającego zamieszczając następujący zapis: „Ścianki

wspinaczkowe gr. 19 mm z EcoCore".

Dodatkowo, należy podnieść, iż Zamawiający w specyfikacji nie wskazał stopnia

precyzyjności, jaki winny zawierać karty katalogowe, wizualizacje lub inne dokumenty

dotyczące oferowanych urządzeń zabawowych.

Zamawiający wskazał natomiast w SWZ, że należy złożyć: „foldery lub karty katalogowe lub

karty produktowe lub karty charakterystyki lub karty materiałowe lub oświadczenia

producenta lub jego autoryzowanego przedst

awiciela, albo inne równoważne dokumenty lub

oświadczenia itp. wraz z kolorowymi zdjęciami lub rysunkami potwierdzające, że oferowany

przedmiot zamówienia, w odniesieniu do typowych (produkowanych seryjnie) urządzeń i

elementów, tj. karuzela integracyjna, trampolina, jednoosobowa karuzela, podwieszony

rowerek, linarium, huśtawka „bocianie gniazdo”, huśtawka lina, drążek do przewrotów,

tyrolka, słupki do przeskoków, ławko-huśtawka, ławka typ 1 i 2 oraz piłkochwyt, spełnia

wymagania opisane w SWZ (w szczególności techniczne, funkcjonalne, architektoniczne,

estetyczne, materiałowe itp,), wraz z jednoznacznym podaniem marki/typu/modelu/symbolu

itp. i producenta/ów pozwalających na jednoznaczną identyfikację oferowanych

poszczególnych urządzeń i elementów

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podnosi, iż nie można sankcjonować Wykonawców

za to, iż w odpowiedzi na tak ogólnie sformułowane wymogi złożyli karty katalogowe

urządzeń przygotowane z należytą starannością zgodnie ze swoim najlepszym rozumieniem

zagadnienia dokonanym w dobrej wierze.

Dla uniknięcia jakichkolwiek niejasności co do oferowanych przez siebie urządzeń

Odwołujący w karcie katalogowej dotyczącej linarium zawarł zapewnienie o tym, iż

„oferowany produkt jest produktem równoważnym do produktu scharakteryzowanego i

zwizualizowanego w SWZ, spełnia wymagania opisane w SWZ (w szczególności techniczne,

funkcjonalne, architektoniczne, estetyczne, materiałowe itp.) z uwzględnieniem

dopuszczalnej tolerancji +/-

15% w stosunku do podanych wymagań (rozmiarów, wymiarów,

lub obliczeń wobec wszystkich elementów wyrobów, założeń lub funkcji. Ponadto urządzenie

równoważne zachowuje proporcje zgodne ze wzorem podanym w SWZ."

Reasumując, Odwołujący w przedłożonej przez siebie karcie katalogowej linarium wraz z

jego wizu

alizacją zawarł również ściankę wspinaczkową, jak również wszystkie pozostałe,

wymagane przez Zamawiającego funkcje urządzenia, tym samym oferta jest zgodna z SWZ.

huśtawka „bocianie gniazdo" - Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił kartę

produkt

u w której wyraźnie wskazane jest posadowienie: Przedłużony element do.

zabetonowania w fundamencie 60x60 x 15 cm (3x) -

102 cm poniżej poziomu gruntu".

Wskazany sposób posadowienia huśtawki jest identyczny z wymogami wskazanymi przez

Zamawiającego w Projekcie Wykonawczym (na str. 20):

Posadowienie:

Przedłużony element do zabetonowania w fundamencie 60x60 x 15 cm (3x) -102 cm poniżej

poziomu gruntu"

Dodatkowo, w przedłożonej przez Odwołującego karcie katalogowej urządzenia „bocianie

gniazdo" zamieszczono oświadczenie producenta, w którym producent zapewnił, że:

„oferowany produkt jest produktem równoważnym do produktu scharakteryzowanego i

zwizualizowanego w SWZ, spełnia wymagania opisane w SWZ (w szczególności techniczne,

funkcjonalne,

architektoniczne,

este

tyczne, materiałowe itp.) z uwzględnieniem

dopuszczalnej tolerancji +/“ 15% w stosunku do podanych wymagań (rozmiarów, wymiarów,

lub obliczeń wobec wszystkich elementów wyrobów, założeń lub funkcji. Ponadto

urządzenie- równoważne zachowuje proporcje zgodne ze wzorem podanym w SWZ."

huśtawka lina - Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił kartę katalogową w

której wyraźnie zaznaczył posadowienie: Przedłużony element do zabetonowania w

fundamencie

60x60 x 60 cm (4xj -

100 cm poniżej gruntu 40x40x40 cm (4xj -100 cm poniżej gruntu"

Wskazany sposób posadowienia jest całkowicie zgodny z wymaganiami Zamawiającego

określonymi w Projekcie Wykonawczym na str. 21:

Posadowienie:

Przedłużony element do zabetonowania w fundamencie 60x60 x 60 cm (4x) -100 cm poniżej

gruntu 40x40x40 cm (4x) -

100 cm poniżej gruntu"

Dodatkowo, w przedłożonej przez Odwołującego karcie katalogowej urządzenia „huśtawka,

lina" zamieszczono oświadczenie producenta, w którym producent zapewnił, że: „oferowany

produkt

jest

produktem

równoważnym

do

produktu

scharakteryzowanego

i

zwizualizowanego w SWZ, spełnia wymagania opisane w SWZ (w szczególności techniczne,

funkcjonalne, architektoniczne, estetyczne, materiałowe itp.) z uwzględnieniem

dopuszczalnej tolerancji +/- 15% w stosunku do podanych

wymagań (rozmiarów, wymiarów,

lub obliczeń wobec wszystkich elementów wyrobów, założeń lub funkcji. Ponadto urządzenie

równoważne zachowuje proporcje zgodne ze wzorem podanym w SWZ."

6) drążek do przewrotów - Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełnił

kartę katalogową w której wyraźnie zaznaczył kolorystykę i sposób posadowienia drążka do

przewrotów: „Słupy stalowe galwanizowane i malowane proszkowo no kolor RAL

6027(miętowy), na str. 2 odpowiedzi Odwołujący podał sposób galwanizacji zewnętrznej i

wewnętrznej drążków. Posadowienie: Przedłużony element do zabetonowania śr. 20 cm h-

60 cm (3x) -

100 cm poniżej poziomu gruntu"

Wskazany sposób posadowienia i kolorystyka są całkowicie zgodne z wymaganiami

Zamawiającego określonymi w Projekcie Wykonawczym (na str. 21):

„Słupy stalowe galwanizowane i malowane proszkowo na kolor RAL 6027(miętowy).

Posadowienie: Przed

łużony element do zabetonowania śr. 20 cm h- 60 cm (3x}- 100 cm

poniżej poziomu gruntu"

Dodatkowo, należy podnieść, iż Zamawiający nie wymagał aby składane wraz z ofertą

rysunki urządzeń odzwierciedlały ich stan rzeczywisty. Mianowicie, okoliczność tę

Zamawiający potwierdził w zamieszczonych pismem z dnia 14 kwietnia 2021 r.

odpowiedziach na zadawane przez Wykonawców pytania. Na zadane pytanie nr 9:

„Pytanie nr 9:

Ponieważ istnieje rozbieżność w kolorach podanych w opisie (pierścień zabezpieczający

czarny) a na rysunku jest bordowy - trampolina integracyjna, uprzejmie prosimy

Zamawiającego o odpowiedź czy dopuści wykonanie pierścienia trampoliny jak na rysunku w

kolorze bordo?"

Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień:

„Odpowiedź nr 9:

Zamawiający informuje, iż Wykonawcy powinni kierować się opisami do załączonych zdjęć.

Jednocześnie zaznacza iż rysunki, pod względem kolorystyki, nie muszą odzwierciedlać

rzeczywistości. Zamawiający, nie wyraża zgody na zmianę koloru na bordowy"

Reasumując, Odwołujący podnosi, iż zgodnie z wymogami SWZ złożył karty katalogowe

zamawianych urządzeń, a jednocześnie w ofercie (pkt. 8) zadeklarował zgodność wymogów

z treścią SWZ. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 5 maja 2021 r. Wzywającego do

uzupełnienia oferty oraz z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający miał wątpliwości

co do wskazania przez Odwołującego niektórych elementów na kartach katalogowych.

Jednakże, co istotne, Zamawiający w SWZ nie określił stopnia szczegółowości, jakimi mają

się cechować karty katalogowe lub inne dokumenty dotyczące oferowanych urządzeń. W

SWZ nie uregulowano również jak mają wyglądać przedkładane przez Wykonawców rysunki

urządzeń, ile rzutów i pod jakim kątem powinny zostać zwizualizowane.

Zamawiający wskazał w SWZ, że należy jedynie złożyć: „foldery lub karty katalogowe lub

karty produktowe lub karty charakterystyki lub karty materiałowe lub oświadczenia

producenta lu

b jego autoryzowanego przedstawiciela, albo inne równoważne dokumenty lub

oświadczenia itp. wraz z kolorowymi zdjęciami lub rysunkami potwierdzające, że oferowany

przedmiot zamówienia, w odniesieniu do typowych (produkowanych seryjnie) urządzeń i

elementów tj. karuzela integracyjna, trampolina, jednoosobowa karuzela, podwieszony

rowerek, linarium, huśtawka „bocianie gniazdo" huśtawka lina, drążek do przewrotów,

tyrol

ka, słupki do przeskoków, ławko-huśtawka, ławka typ 1 i 2 oraz piłkochwyt, spełnia

wymagania

opisane w SWZ (w szczególności techniczne, funkcjonalne, architektoniczne,

estetyczne, materiałowe itp.), wraz z jednoznacznym podaniem marki typu/modelu/symbolu

itp. i producenta/ów pozwalających na jednoznaczną identyfikację oferowanych

poszczególnych urządzeń i elementów

W rezultacie, zaangażowani przez Odwołującego producenci zabawek posłużyli się opisami,

rysunkami, kolorystyką wskazanymi przez Zamawiającego na etapie przygotowania

dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Jak

zostało przez Odwołującego zapewnione (zgodnie z deklaracjami zamieszczonymi na

wszystkich kartach katalogowych) producenci wykonają zabawki zgodnie z wszelkimi

wymaganiami postawionymi w SWZ. Skoro Zamawiający uczynił przygotowane przez siebie

karty katalogowe integralną częścią specyfikacji (załącznikami do Projektu Wykonawczego),

to per facto concludentia upoważnił wszystkich Uczestników postępowania do korzystania z

tych dokumentów w ramach uczestnictwa w postępowaniu, w tym również do złożenia ofert.

Odwołujący w opisach znajdujących się na składanych przez siebie karatach katalogowych

zapewnił, iż oferowane urządzenia uwzględniają całą funkcjonalność, estetykę czy szczegóły

techniczne zgodnie z wymogami narzuconymi w przygotowanym przez Zam

awiającego

Projekcie Wykonawczym.

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podnosi, iż zarzuty Zamawiającego dotyczące

wytkniętych przez niego braków w złożonych przez Odwołującego kartach katalogowych

należy uznać za bezzasadne, bowiem Zamawiający w specyfikacji nie wskazał stopnia

precyzyjności, jaki winny zawierać karty katalogowe lub inne dokumenty dotyczące

oferowanych urządzeń zabawowych.

Z uwagi na powyższe okoliczności należy zarzucić, iż Zamawiający naruszył przepis art. 226

ust, 1 pkt. 5) ustawy Pzp. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty

Odwołującego. Nie można bowiem stwierdzić niezgodności treści oferty z wymaganiami

SWZ w zakresie, w jakim SWZ nie precyzuje lub nawet w ogóle stawia danego warunku. W

konsekwencji tego naruszenia

oferta Odwołującego została bezprawnie wyeliminowana,

pomimo, że spełniała warunki SWZ oraz przedstawiała najkorzystniejszą propozycję

wykonania przedmiotu zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust 1

pkt. 5) ustawy Pzp (dawniej: art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) może nastąpić tylko wówczas,

gdy niezgodność treści oferty z treścią SWZ jest niewątpliwa (zob. aktualne wyroki KIO z

06.02.2009 r., KIO/UZP 97/09; wyrok KIO z 24.02.2009 r., KIO/UZP 158/09;- wyrok KIO z

22.10.2008 r., KIO/UZP

1104/08). Z uwagi na powyższe z taką sytuacją niewątpliwie nie

mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla

Wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art 226 ust 1

pkt 5) ustawy Pzp je

żeli specyfikacja warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i

jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. (Bażan Aneta, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, komentarz do art. 89, Opublikowano: LEX 2015). Podobnie

wskazuje S. Babiarz: „Należy mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ jest

niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,

której w rzeczywistości nie ma. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i

ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów Prawa zamówień publicznych w

pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z

naczelnym celem ustawy, jakim je

st zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków

publicznych." (Babiarz Stefan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III,

Opublikowano: LexisNexis 2013, komentarz do art. 89 p.z.p.)

Odwołujący składając w dniu 11.5.2021 w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

uzupełnienie kart katalogowych potwierdził, iż sporządził ofertę w oparciu o SWZ

przygotowany przez Zamawiającego, w szczególności w oparciu o załączniki dotyczące

opisu przedmiotu zamówienia składające się na Projekt Wykonawczy. Przygotowany przez

Zamawiającego Projekt Wykonawczy zawiera w sobie m.in. karty katalogowe zamawianych

elementów małej architektury obejmujące ich kolorową wizualizację, rysunki oraz

szczegółowy opis urządzeń zabawowych. Odwołujący w swojej ofercie w całości oparł się na

dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego. W kartach katalogowych przedłożonych

przez Odwołującego zapewniono, iż producenci oferowanych przez niego urządzeń

sporządzą zabawki odzwierciedlające wszystkie wymagania wskazane w dokumentacji

Zamawiającego, w tym narzucone przez Zamawiającego wzory, w oparciu o które będą

przez Odwołującego wykonywane urządzenia równoważne. W kartach katalogowych

Odwołujący zapewnił również, iż odstępstwa od wskazanych przez Zamawiającego wzorów

będą w granicach dopuszczonych przez SWZ. Wzory te nie są dziełem producentów

zabawek, z którymi współpracuje Odwołujący lecz zostały narzucone przez Zamawiającego

w SWZ, zatem Odwołujący powtórzył je w swojej ofercie po to, aby zapewnić, iż wykona

urządzenia w odniesieniu do takich właśnie parametrów, jakie nakazał Zamawiający. W

szczególności dotyczy to funkcjonalności, kolorystyki, posadowienia, które to parametry

zostały wyraźnie wskazane w przedłożonych przez Odwołującego kartach katalogowych i są

zbieżne z wymaganiami Zamawiającego.

Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreśla bowiem, że przedłożone przez niego

karty katalogowe zawierają wszystkie wymagane elementy, które są zgodne z SWZ. Jeżeli

zatem u Zamawiającego powstały jakiekolwiek wątpliwości co do oferowanych urządzeń, w

takim wypadku Zamawiający powinien skorzystać z art. 107 ust 4 ustawy Pzp i wyjaśnić

interesujące go kwestie dotyczące treści danej karty.

Oferta to oświadczenie woli stanowiące zobowiązanie, które oferent składa w stosunku do

zamawiającego, na wypadek wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Co do zasady jest to

oświadczenie prawo kształtujące, na którego treść ma wpływ składający oferent, w ramach

wymagań zamawiającego określonych w specyfikacji warunków zamówienia. W

postępowaniu Odwołujący wyraźnie zobowiązał się w ofercie, że wykona przedmiot

Postępowania. Odwołujący wyraźnie zobowiązał się w ofercie, że wykona przedmiot

zamówienia zgodnie z opisem i warunkami określonymi w SWZ (pkt. 8 oferty). W tym

kontekście należy odpowiedzieć na pytanie czym jest karta katalogowa, której dołączenie do

oferty wymagają SWZ. Karta katalogowa wystawiana przez producenta (sprzedawcę), ma

charakter informacyjno-

reklamowy, ułatwiający decyzje potencjalnego nabywcy do nabycia

poszukiwanego urządzenia. W tym celu zawiera szereg informacji, a zawężając

problematykę do przedmiotu sprawy, o charakterze technicznym, konstrukcyjnym,

technologicznym, czy też funkcjonalnym. Nie znaczy to, że musi zawierać wszystkie

elementy, których oczekują różni zamawiający, w organizowanych przez siebie przetargach,

czyli zawierać pełną gamę cech oferowanego urządzenia co do jego parametrów

technicznych, funkcjonalnych itp. Wynika to przede wszystkim z faktu, że jest to

oświadczenie producenta urządzenia do ogółu potencjalnych odbiorców, a nie oświadczenie

oferenta składającego zobowiązanie wobec konkretnego zamawiającego, z uwzględnieniem

określonych przez niego wymagań. Karta katalogowa urządzenia to nie oświadczenie woli

oferenta, a jedynie dokument producenta/handlowca reklamującego towar do nabycia przez

potencjalnego kupującego/zamawiającego. Karty katalogowe nie stanowią o treści oferty i

podlegają uzupełnieniu, poprawieniu, czy też wyjaśnieniu. Takie podejście do kart

katalogowych wyraźnie zdefiniował również sam Zamawiający określając w SWZ, że karta

katalogowa: „w odniesieniu do typowych (produkowanych seryjnie) urządzeń i elementów

spełnić wymagania opisane w SWZ (w szczególności techniczne, funkcjonalne,

architektoniczne, estetyczne, materiałowe itp.), wraz z jednoznacznym podaniem

marki/typu/modelu/symbolu itp. i producenta/ów pozwalających na jednoznaczną

identyfikację oferowanych poszczególnych urządzeń i elementów".

Niemniej jednak, w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył karty katalogowe, które

świadczą o pełnej zgodności treści jego oferty z treścią SWZ. Jak można bowiem zauważyć,

Zamawiający precyzyjnie określił przedmiot zamówienia co do poszczególnych rodzajów

urządzeń w zakresie wszystkich wymaganych parametrów technicznych, technologicznych

czy funkcjonalnych. Ws

kazane przez Zamawiającego wymagania nie podlegają na etapie

realizacji zamówienia jakimkolwiek zmianom oprócz dopuszczonych w SWZ odchyleń.

W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego

wymienionych przepisów ustawy Pzp oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości; iż

wspomniane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia. Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione.

Załączniki:

dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 10.000,00 zł;

dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu w dniu 14.6.2021 r.;

KRS Odwołującego;

odpisy dokumentów (dowodów) wymienionych w treści pisma:

SWZ z załącznikami

- informacja z otwarcia ofert

-wezwanie

do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych z dnia 05.05.2021 r.

oferta wykonawcy wraz z uzupełnieniem z dnia 11.5.2021

zawiadomienie o wyniku postępowania z dnia 8.6.2021.

pismo Zamawiającego z dnia 14.04.2021 r. „Pytania i odpowiedzi do treści SWZ”.

W dniu 28 lipca 2021 r. na termin rozprawy w dniu 29 lipca 2021 r. na odwołanie SKO-BUD2

sp. z o.o., sp.k Kraków, zamawiający Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie z udziałem

przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: FLORA Spółka

z o.o. sp.k, Kraków, udzielił odpowiedzi na odwołanie wniesione dnia 14 czerwca 2021r.

Działając w oparciu o art. 521 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity:

Dziennik Ustaw z 2021r., poz. 2019 z późn. zm., dalej w skrócie Pzp lub ustawa Pzp), w

imieniu Zamawiającego wnoszę o:

oddalenie odwołania wniesionego przez SKO-BUD2 Sp. z o.o., Sp. k, ul. Chłopska 5, 30-

806 Kraków,

zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych.

Zamawiający informuje ponadto, iż mimo stosownego zawiadomienia, po stronie

Odwołującego, nikt nie przyłączył się do postępowania odwoławczego.

Natomiast po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego przystąpił

Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, tj. Firma FLORA sp. z o.o.

sp. k, ul. Siwka 40, 31-

588 Kraków.

Uzasadnienie

Odwołujący wnosząc odwołanie dnia 14 czerwca 2021r. wskazuje, iż niezgodne z przepisami

ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegają na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty

Odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Wykonawca zarzuca Zamawiającemu, iż:

naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wymaganego

uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego,

dokonał niezgodnej z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp czynności polegającej na

odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania jako niezgodnej z SWZ,

zaniechał podjęcia czynności w oparciu o art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, do

której był zobowiązany w postaci wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

4) dokonał niezgodnej z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp czynności polegającej na niewezwaniu

Odwołującego do wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego w sytuacji gdy

Zamawiający miał wątpliwości do treści złożonych kart katalogowych.

Zdaniem Zamawiającego przedstawione w odwołaniu zarzuty są w całości niezasadne, a ich

uzasadnienie nie znajduje oparcia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, dlatego też

odwołanie winno zostać w całości oddalone.

Na wstępie Zamawiający informuje, iż w zdecydowanej większości podtrzymuje stanowisko

wraz z uzasadnieniem merytorycznym i prawnym, jakie zostało przedstawione w

zawiadomieniu z dnia 08.06.2021r. o wyniku postępowania. Dotyczy to w szczególności

jednej z podstaw faktyczn

ych, tj. niezgodności oferowanego elementu małej architektury,

czyli linarium, z warunkami opisanymi w SWZ, jak i podstaw prawnych odrzucenia oferty

Odwołującego, które znajduje też oparcie w przedstawionym uzasadnieniu merytorycznym i

przywołanym orzecznictwie oraz piśmiennictwie.

W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, iż rzekomo Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1

pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wymaganego uzasadnienia prawnego i faktycznego

odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający na wstępie prostuje omyłkowo zawartą

informację w Zawiadomieniu o wyniku postepowania z dnia 8 czerwca 2021r., „iż wraz z

ofertą nie zostały złożone przez tego Wykonawcę żadne wymagane przedmiotowe środki

dowodowe (karty katalogowe)". Przyznać należy, iż Wykonawca wraz z ofertą złożył

przedmiotowe środki dowodowe, a ich analiza wykazała, iż nie wszystkie zaoferowane

urządzenia i elementy małej architektury nie spełniają wymagań określonych w treści SWZ.

Dlatego też, Zamawiający pismem z dnia 5 maja 2021r., zwrócił się z wnioskiem do

Wykonawcy o wyjaśnienie lub uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. W

odpowiedzi Wykonawca 11 maja 2021r. złożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe.

Natomiast w przywołanym wyżej Zawiadomieniu o wyniku postępowania, Zamawiający

za

warł wyczerpujące szczegółowe uzasadnienie prawne i faktyczne dla dokonanego

odrzucenia oferty Odwołującego, które w precyzyjny sposób wskazuje przedstawia jakie

elementy treści oferty Odwołującego są niezgodne z wymaganiami opisanymi w SWZ i jej

załącznikach. Zamawiający dodatkowo przedstawił tezy orzecznictwa, które potwierdzają

zasadność decyzji odrzucenia oferty. W punkcie Ad.5 zamieścił uzasadnienie faktyczne i

prawne odnoszące się do Odwołującego oraz poniżej do pozostałych czterech odrzuconych

na pod

stawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z postępowania ofert Wykonawców, gdyż

treść ich ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia.

W tym miejscu Zamawiający przywołuje nadal aktualne przykłady tez orzecznictwa

dotyczącego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty. „Również za

niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., albowiem

zdaniem Izby -

w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający dostatecznie dokładnie i

zgodnie ze stanem faktycznym uzasadnił podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty

wykonawcy. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że wskazany art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy

P.z.p. nie wymaga uzasadnienia podstaw odrzucenia oferty w jakiś sposób szczególny.”

(KIO 525/13). „Izba za niezasadny uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.

92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie podania

wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. W

pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wskazał podstawę prawną

odrzucenia oferty Odwołującego. Podał także podstawę faktyczną. Odwołujący wskazywał,

że Zamawiający nie dokonał szczegółowego wyjaśnienia przyczyn odrzucenia oferty

Odwołującego. Należy wskazać, że stopień szczegółowości jest kwestią ocenną, jednakże w

ocenie Izby w zakresie podstawy faktycznej odrzucenia oferty wystarczające jest podanie

najważniejszych i zrozumiałych dla Wykonawcy przyczyn, które legły u podstaw takiej decyzji

Zamawiającego.” (KIO 588/16). „Izba podkreśla, że nawet niewłaściwe uzasadnienie

wykluczenia wykonawcy z postępowania, w przypadku potwierdzenia się przyczyn

wykluczenia, nie stanowi podstawy przepis ustawy P.z.p. nie określa stopnia

szczegółowości uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wykonawcy. Z dyspozycji tego

przepisu należy zatem wywodzić, że Zamawiający powinien wskazać co najmniej minimalne

dane co do okoliczności faktycznych związanych z odrzuceniem oferty wykonawcy, tj. takie

okoliczności, które pozwolą wykonawcy na zidentyfikowanie faktycznych podstaw uznania,

że jego oferta - w przypadku podstawy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. - jest

sprzeczna z treścią SIWZ.” (KIO 192/13).

Dlatego też, za zupełnie chybiony i nieuzasadniony należy przyjąć zarzut rzekomego

naruszenia art. 253

ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp , a w konsekwencji należy go oddalić.

W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, iż rzekomo Zamawiający dokonał niezgodnej z art.

226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp czynności polegającej na odrzuceniu oferty, stwierdzić należy,

że nadal faktycznie brak jest zgodności treści oferty z zapisami SWZ w aspekcie co najmniej

jednego zaoferowanych elementów małej architektury, tj. linarium, co potwierdza nadal, iż

bezsprzecznie zachodzi w niniejszej sprawie przesłanka do odrzucenia oferty.

Zamawiający przyznaje, iż opisy dotyczące części złożonych przedmiotowych środków

dowodowych (kart katalogowych) są formalnie poprawne. Zamawiający nie kwestionuje

wykazania danych dotyczących następujących urządzeń:

karuzela integracyjna,

jednoosobowa karuzela,

huśtawka „bocianie gniazdo",

huśtawka lina,

Zamawiający uznaje, że zaoferowane elementy i urządzenia są prawidłowe. Wyjaśnić

należy, iż członkowie komisji przetargowej mieli wątpliwości do przesłanych kart, jednak w

konsekwencji nieprawidłowo, bez wystarczających dowodów nie uwzględnili przy ocenie

ofert uzupełnionych materiałów. Dlatego też, niezasadnie wykazano jako podstawę do

odrzucenia rzekomą niezgodność opisanych wyżej elementów i urządzeń z wymaganiami

SWZ. Zamawiający w tym miejscu przeprasza za wykazane uchybienie.

Natomiast Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, w zakresie niezgodności z

wymaganiami w SWZ urządzenia linarium. Szczegółowa analiza złożonych wraz z ofertą, jak

i uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie kart katalogowych, nadal wykazuje, iż

zaoferowany element małej architektury nie spełnia warunków i wymagań określonych w

treści SWZ, gdyż nadal posiada niezgodności.

W dokumentacji postępowania (karcie produktowej) wyżej wspomniane wymiary linarium

kształtują się następująco:

Wymiary:

Długość: 889 cm

Szerokość: 889 cm

Wysokość: 450 cm

Dowody -

wyciągi z projektu wykonawczego załączonego do SWZ.

Odwołujący dołączył do oferty schematyczny rysunek obrazujący urządzenie - wizualizację

zgodnie, z którą parametry urządzenia wynosiły:

Wymiary:

Długość: 800 cm

Szerokość: 800 cm

Wysokość: 400 cm

Co stanowiło odpowiednio: 10,1 0/0, 10,1 % i 11,1% odchylenia od parametrów podanych

przez Zamawiającego i mieściło się w granicach tolerancji zapisanej w swz (+/- 15%).

Opis elementów konstrukcyjnych urządzenia był zgodny z opisem Zamawiającego, z

pominięciem informacji określającej formę: „Urządzenie do wspinania w formie kopuły”, co

jednoznacznie wynikało z rysunku.

Wątpliwość Zamawiającego wzbudził fakt braku elementów składowych linarium - ścianki

wspinaczkowej i elementu w kształcie śruby oraz opisu sposobu montażu. Wobec czego, w

wezwaniu z dnia 5 maja 2021 roku

Zamawiający wyraźnie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia oświadczeń i

dokumentów, które umożliwią dokonanie oceny spełnienia wymagań określonych w treści

SWZ, stosownie do aspektów opisanych w poniższym punkcie, tj.:

„3) linarium - brak ścianki wspinaczkowej, brak metalowego elementu w kształcie śruby,

mniejsza liczba lin do wspinaczki niż w urządzeniu z projektu, brak opisu sposobu montażu,

karta nieczytelna”

W odpowiedzi Odwołujący przedstawił kartę z wymiarami i opisem urządzenia, wizualizację

oraz sposób rozmieszczenia elementów konstrukcyjnych(rys.05). Na podstawie analizy

przedłożonych dokumentów, stwierdzono iż:

a) wizualizacja została przedstawiona w jednym widoku, b) rysunek rozmieszczenia

fundamentów (nr 05) w rzeczywistości nie określa jakichkolwiek parametrów umożliwiających

ich lokalizację.

Dowody: Karty katalogowe linarium złożone wraz z ofertą oraz Karty katalogowe linarium

złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia lub uzupełnienia przedmiotowych

środków dowodowych,

Jak podnosi Odwołujący „(...) Zamawiający w sposób bardzo oględny (w kilku słowach)

wskazał co w zakresie poszczególnych oferowanych przez Odwołującego urządzeń jest

niezgodne z SWZ. Zabrakło natomiast wskazania w zakresie jakich zapisów SWZ ta

niezgodność może mieć miejsce, jak również z których fragmentów oferty dany zarzut

dotyczy.”, oraz że „wizualizacja urządzenia jest pod takim kątem, iż nie pozwala na jej

zaobserwowanie. Przedmiotowa ścianka wspinaczkowa znajduje się po przekątnej i jest

przytwierdzona do słupka podtrzymującego konstrukcję, zatem słupek ten ją zasłania.”

Zamawiający podkreśla, iż w dokumentacji postepowania (karcie produktowej), urządzenie to

zostało przedstawione na 3 rysunkach technicznych oraz 1 dodatkową wizualizacją. Łącznie

4 rysunki, na podstawie

których jednoznacznie można stwierdzić występowanie ścianki i jej

lokalizację.

Jak

wynika

z

rysunków,

przedmiotowa

ścianka

została

umieszczona/zaprojektowana na jednym wspólnym ramieniu elementu konstrukcyjnego

linarium -

stalowego łuku, wraz z elementem w kształcie śruby.

Natomiast uzupełniając karty Odwołujący przedstawił widok urządzenia, na którym

jednoznacznie m

ożna potwierdzić element w kształcie śruby, brak natomiast jest ścianki.

Biorąc pod uwagę założenie projektowe, co do lokalizacji obu elementów na jednym

ramieniu, tym bardziej widoczna powinna być ścianka.

Nawet w sytuacji gdyby widok stanowił „odbicie lustrzane” oba elementy wystąpiłyby razem i

byłyby widoczne.

Faktem bezspornym jest, iż złożone dokumenty dotyczące linarium nie wykazują, aby

uwzględniono w nim konstrukcję i lokalizację ścianki wspinaczkowej. Jest to ewidentna i

jednoznaczna niezgodność treści oferty z wymaganiami i warunkami opisanymi w

dokumentacji postępowania, która skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego.

Zamawiający zaznacza, że pozostałe urządzenia o prostej konstrukcji przedstawione w

jednym widoku, zostały zaakceptowane przez Zamawiającego z uwagi, iż nie budziły

wątpliwości zarówno w zakresie opisów jak i rysunków. Linarium jest urządzeniem

zaawansowanym, wielofunkcyjnym o skomplikowanej konstrukcji w stosunku do pozostałych

elementów małej architektury ujętych w przedmiocie zamówienia.

Ponadto z karty katalogowej Zamawiającego (rys. 05) przedstawiającej sposób

rozmieszczenia elementów konstrukcyjnych, w tym posadowienia fundamentów, wynika

jednoznacznie gdzie i w jaki sposób mają zostać usytuowane poszczególne elementy

konstrukcyjne, w tym ścianka wspinaczkowa i „śruba.” Dołączony do uzupełnienia karty

przez Odwołującego rysunek nie zawiera jakichkolwiek danych (wymiarów, lokalizacji

fundamentów) pozwalających na jednoznaczną identyfikację zaoferowanego elementu i

wyst

ępowanie ścianki wspinaczkowej. Jedynym widocznym elementem jest obrys płyty

żelbetowej, który ponadto również nie jest nawet zwymiarowany.

Powyższe zaprzecza stanowisku Odwołującego o przygotowaniu „(...) z należytą

starannością, zgodnie ze swoim najlepszym rozumieniem zagadnienia dokonanym w dobrej

wierze. '

Zamawiający podtrzymuje także swoje wątpliwości względem drążka do przewrotów. Karty

katalogowe firmy Kompan są dostępne w Internecie. Przesłane przez Odwołującego karty

katalogowe nie odpowiadają kartom oficjalnie udostępnianym przez firmę Kompan,

natomiast spos

ób wprowadzania i akceptowania zmian do kart przez firmę Kompan również

jest Zamawiającemu znany i jest odmienny od tego zastosowanego przez Odwołującego.

Dodatkowo wątpliwości te potwierdza przesłana 28 lipca 2021 r. przez Przystępującą Flora

sp. z o.o. sp. k. korespondencja e-

mailowa. Zamawiający zaniechał wyjaśniania tych

okoliczności, gdyż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu już z uwagi na niezgodności w

pozostałym zakresie, tj. dotyczącym linarium.

Ad. 3)

Odnosząc się do zarzutu ewentualnego zaniechania podjęcia czynności w oparciu art. 239

ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, do której rzekomo był zobowiązany Zamawiający, również

należy uznać go za bezpodstawny i nieuzasadniony.

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wyłącznie na ocenie i porównaniu

ofert uwzględniono wyłącznie treść dokumentacji postępowania i złożonych oferty oraz

wyjaśnień bądź uzupełnień. Zamawiający nie opierał się przy wyborze oferty

najkorzystniejszej na żadnych innych kryteriach niż te opisane w SWZ. Odwołujący nie

wskazał jakie ewentualnie kryteria inne niż określone w dokumentach zamówienia miałaby

zostać wzięte ewentualnie pod uwagę.

Zamawiający uważa również, że fakt odrzucenia ofert, które nie spełniają wymagań i

warunków SWZ, zapewnia właśnie poszanowanie zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania Wykonawców, przejrzystość działania i proporcjonalność, które wynikają z art.

16 ustawy Pzp.

Dlatego też, Zamawiający uznaje za nietrafny o nieuzasadniony zarzut rzekomego

naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z ar

t. 16 Pzp, gdyż nie tylko nie naruszył zasady

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości, ale wręcz poprzez decyzję o odrzuceniu oferty

Odwołującego właśnie ich dochował, rzetelnie oceniając ofertę Odwołującego. W świetle

materiałów zgromadzonych w postępowaniu i obowiązujących przepisów Zamawiający nie

mógł podjąć innej decyzji.

W konsekwencji zdaniem Zamawiaj

ącego zarzut ten winien zostać oddalony.

Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający dokonał niezgodnej z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp

czynności polegającej na niewezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia treści przedmiotowego

środka dowodowego w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości do treści złożonych kart

katalogowych, w ocenie Zamawiającego jest on również niezasadny.

Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od

Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

Podkreślić należy, iż art. 107 ust. 4 Pzp daje możliwość, ale nie obowiązek skierowania

wezwania o wyjaśnienie treści oferty.

Zgodnie z zapisami SWZ oraz obowiązującymi przepisami, Zamawiający w dniu 5 maja 2021

r. i zwrócił się z wnioskiem do Odwołującego o wyjaśnienie lub uzupełnienie przedmiotowych

środków dowodowych, odpowiednio do zapisów SWZ i ustawy Pzp, wyznaczając

pięciodniowy termin, tj. do dnia 11 maja 2021r. W odpowiedzi Wykonawca w wyznaczonym

terminie złożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe.

Wezwanie Zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego

samego przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów

przedmiotowych nie zostały usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 Pzp) lub

dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich

Zamawiający wymagał od dokumentu, oferta do której załączone zostały takie dokumenty,

podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp.

Niemn

iej Zamawiający z pewnością skorzystałby z możliwości opisanej w art. 107 ust. 4 Pzp

w przypadku, gdyby wyjaśnienia dotyczące przedmiotowych środków dowodowych mogły

rozwiać wątpliwości Zamawiającego, co do konieczności odrzucenia oferty Odwołującego. Z

do

kumentacji Postępowania, w tym z kart przesłanych w Postępowaniu i dołączonych do

odwołania wprost wynika, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia.

W stanie faktycznym sprawy złożone wraz z ofertą i w odpowiedzi na uzupełnienie

przedmi

otowe środki dowodowe przez Odwołującego nie wymagały wyjaśnień, gdyż albo

zero-

jedynkowo potwierdziły spełnienie wymagań, co Zamawiający powyżej przyznał, albo

jak w przypadku linarium zerojedynkowo wskazują, że wymagania SWZ nie są spełnione

pomimo uzupe

łnienia przedmiotowego środka dowodowego. Ewentualne wyjaśnień

wątpliwości, co do drążka do przewrotów nie pozwoliłoby przywrócić Odwołującego do

postępowania.

Dlatego też, także zarzut ewentualnego naruszenia art. 107 ust. 4 ustawy Pzp należy uznać

za chybiony.

W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, bezwzględnie zachodzą przesłanki dla

oddalenia w całości odwołania.

Mając na uwadze przedstawioną argumentację i dowody oraz stan faktyczny wynikający z

dokumentacji niniejszej sprawy, jak również obowiązujące przepisy, Zamawiający wnosi jak

w petitum.

Załączniki:

Dowody -

wyciągi z projektu wykonawczego załączonego do SWZ.

Karty katalogowe linarium złożone wraz z ofertą,

Karty katalogowe linarium złożone w odpowiedzi na wezwanie o wyjaśnienia lub

uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Postępowanie, w którym złożono odwołanie, dotyczy udzielenia zamówienia publicznego

prowadzonego w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami, o wartości

szacunkowej poniżej progów unijnych, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września

2019r. Prawo zamówień publicznych i dotyczy wyłonienia wykonawcy w zakresie realizacji

robót budowlanych i nasadzeń zieleni związanych z modernizacją placu zabaw przy ul.

Opolskiej i Jaremy, dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie (numer wewnętrzny

postępowania: NP.26.2.18.21.JC1.)

Nr ogłoszenia w BZP: 2021/BZP 00025385/01 z dnia 2021-03-30

Zarzuty podniesione w odwołaniu to:

1) naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wymaganego uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego,

2) niezgodnej z art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez

Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania jako

niezgodnej z SWZ;

3) zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w oparciu o art. 239 ust. 1 w zw. z

art 16 ustawy Pzp, do której był zobowiązany, w postaci wyboru oferty Odwołującego jako

oferty najkorzystniejszej;

4) niezgodnej z art.107 ust.4 ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na nie

wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego w

sytuacji gdy Zamawiający miał wątpliwości co do treści złożonych kart katalogowych

Opiera

jąc się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

oraz o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert;

3) nakazanie

Zamawiającemu

dokonania

wyboru

oferty

Odwołującego

jako

najkorzystniejszej;

W zakresie postępowania dowodowego wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w

postaci:

a) oferty Odwołującego wraz z załącznikami,

b) z pism Odwołującego stanowiących uzupełnienie oferty złożonych na wezwanie

Zamawiającego

na okoliczność potwierdzenia, że ofertowany przedmiot jest zgodny z wymaganiami SWZ.

Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

Odwołujący powołał się na interes do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący

wskazuje,

że posiada interes we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, naruszające

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czynności Zamawiającego

pozbawiły Odwołującego możliwości realizacji zamówienia. Oferta Odwołującego posiada

najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów. Odwołujący poniósł szkodę w postaci

pozbawien

ia go możliwości realizacji zamówienia.

Izba niniejszym wyrokiem potwierdza

, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu

zamówienia, a tym samym prawo do wniesienia odwołania.

Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia

niniejszego odwołania w dniu 08.6.2021 r., na podstawie zawiadomienia Zamawiającego o

wyniku postępowania. W związku z powyższym termin do wniesienia niniejszego odwołania

pozostaje zachowany (14.06.2021r.)

. Kopia niniejszego odwołania została Zamawiającemu

przesłana w dniu 14.06.2021r.(poniedziałek).

Izba niniejszym wyrokiem potwierdza brak podstaw do odrzucenia odwołania, wniesionego w

ustawowym terminie.

Na posiedzeniu Izby z udziałem stron i uczestnika, Odwołujący wniósł o nie dopuszczenie do

udziału w postępowaniu odwoławczym Przystępującego po stronie Zamawiającego,

ponieważ według jego wiedzy nie otrzymał zgłoszenia przystąpienia.

Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o nieskuteczność zgłoszenia

przystąpienia, ze względu na załączony do przystąpienia wydruk ze skrzynki nadawczej pt.

przystąpienie do postępowania odwoławczego, z której wynika że od Przystępującego

przesłano do Zamawiającego i Odwołującego wraz z pełnomocnictwem wszystkie

wymienione w tym piśmie załączniki, odpis aktualny i przystąpienie wraz z opłatą skarbową.

Na pytanie Izby, stawający nie zgłosili opozycji do wniosku przystąpienia, czyli braku interesu

w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego.

Izba dopuściła Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

Podstawę wniesienia odwołania stanowią następujące okoliczności, jak wskazano w

odwołaniu.

Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19.04.2021 roku.

Zamawiający pismem z dnia 05.05.2021r. wezwał Odwołującego do „wyjaśnienia lub

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, które umożliwią dokonanie oceny spełnienia

wymagań określonych w treści SWZ, stosownie do aspektów opisanych w poniższych

punktach, tj.:

1) karuzela integracyjna -

brak określonej kolorystyki,

2) jednoosobowa karuzela - brak opisu spo

sobu montażu,

3) podwieszony rowerek -

brak określonej kolorystyki, brak możliwości -odczytania

wymiarów-karta nieczytelna,

4) linarium

— brak ścianki wspinaczkowej, brak metalowego elementu w kształcie śruby;

mniejsza liczba lin do wspinaczki niż w urządzeniu z projektu, brak opisu sposobu montażu,

karta nieczytelna,

5) huśtawka „bocianie gniazdo" - brak opisu sposobu montażu,

7) huśtawka lina - brak opisu sposobu montażu;

8) drążek do przewrotów - brak opisu sposobu montażu; brak określonej kolorystyki,

9) tyrolka - karta nieczytelna,

10) słupki do przeskoków - karta nieczytelna"

Odwołujący w zakreślonym terminie, tj. w dniu 11.05.2021 r. przesłał komplet żądanych

dokumentów.

W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego o czym Odwołujący

został poinformowany w dniu 08.06.2021 r. w ślad za przesłanym przez Zamawiającego

zawiadomieniem o wyniku postępowania. Zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego

zawartymi w piśmie, podstawą odrzucenia była niezgodność oferty z SWZ na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia wskazano;

„Wykonawca 11 maja 2021r. złożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe.

Analiza złożonych dokumentów (kart katalogowych) wykazała, iż zaoferowane urządzenia i

elementy małej architektury nie spełniają warunków i wymagań określonych w treści SWZ,

gdyż posiadają następujące niezgodności;

karuzela integracyjna -

brak określonej kolorystyki,

jednoosobowa karuzela -

brak opisu sposobu montażu,

linarium -

brak ścianki wspinaczkowej, brak opisu sposobu montażu do podłoża,

4) huśtawka „bocianie gniazdo" - brak opisu sposobu montażu do podłoża,

5) huśtawka lina - brak opisu sposobu montażu do podłoża,

6) drążek do przewrotów - brak opisu sposobu montażu do podłoża, brak określonej

kolorystyki."

Na wstępie Odwołujący zarzucił, że Zamawiający uchybił przepisowi art. 253 ust. 1 pkt. 2)

ustawy Pzp poprzez niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia

oferty. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest niejasne i nie daje Odwołującemu

wiedzy o podstawach eliminacji jego oferty i jej niedopuszczeniu do oceny o takim stopniu

szczegółowości, który nie pozostawia wątpliwości co do tego, który fragment oferty (jaka jej

treść) z którym postanowieniem (jaką treścią) SWZ pozostaje niezgodny Zamawiający w

sposób bardzo oględny (w kilku słowach) wskazał co w zakresie poszczególnych

oferowanych przez Odwołującego urządzeń jest niezgodne z SWZ. Zabrakło natomiast

wskazania w zakresie jakich zapisów SWZ ta niezgodność może mieć miejsce, jak również