KIO 1789/21 POSTANOWIENIE dnia 29 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1789/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestnika  postępowania  w 

Warszawie  w  dniu  29  czerwca 

2021  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  15  czerwca  2021 r.  przez  wykonawcę  Skanska  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą  w  Warszawie,  Al.  Solidarności  173  w postępowaniu prowadzonym przez zama-

wiającego  –Uniwersytet  Warszawski  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Krakowskie  Przed-

mieście 26/28 

przy  udziale  wykonawcy 

NDI  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Sopocie,  ul.  Powstańców  Warszawy  19  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  w  sprawie 

sygn. akt KIO 1789/21 po stronie 

odwołującego  

postanawia: 

1.  Umorzyć postępowanie, 

Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000 

zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy 

Skanska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  Al.  Solidarności  173 tytułem 

zwrotu 90% uiszczonego 

wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w  terminie 

14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………. 

 
Sygn. akt KIO 1789/21 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

wykonanie przez Generalnego 

wykonawcę robót budowlano-montażowych dla inwestycji pn. 

„Budowa  domu  studenckiego  na  Kampusie  Służewiec”  objętej  programem  wieloletnim  pn. 

„Uniwersytet  Warszawski  …  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 4 czerwca 2021 r. za numerem 2021/S 107-278274..  

W dniu 15 

czerwca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Warszawie, Al. Solidarności 173. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działa-

jącego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 lutego 2021 r. udzielonego przez prezesa za-

rządu i członka zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do reprezentacji. Kopia odwo-

łania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 czerwca 2021 r. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  Art.  8  ust.  1  ustawy  w  zw.  z  art.  5  i  art.  3531  kodeksu  cywilnego  oraz  art.  647  kodeksu 

cywilnego  w  zw.  z  art.  zw.  z  art.  16  ustawy  przez 

ukształtowanie w Specyfikacji Warunków 

Zamówienia, we Wzorze umowy (Rozdział III SWZ), projektowanych postanowień umownych 

przyznających zamawiającemu prawo odmowy dokonania odbioru robót oraz zapłaty wyna-

grodzenia  do  czasu  usunięcia  wad  w  każdym  przypadku  ich  wystąpienia,  nawet  jeśli  wady 

mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jed-

nocześnie  postanowieniami  niekorzystnymi  dla  wykonawców,  naruszającymi  bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  i  prowadzącymi  do  naruszenia  praw 

podmiotowych wykonawców. 

2)  Art.  433  pkt  4)  ustawy  przez 

ukształtowanie  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  we 

Wzorze  umowy 

(Rozdział III) projektowanych postanowień umownych przyznających zama-

wiającemu możliwość ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości 

lub 

wielkości świadczenia stron. 

3) Art. 439 ust. 2 ustawy oraz art. Art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) kodeksu cy-

wilnego  przez 

ukształtowanie  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  we  Wzorze  umowy 

(Rozdział III), projektowanych postanowień umownych przewidujących możliwość waloryza-

cji wynagrodzenia Generalnego wykonawcy 

w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosz-

tów  związanych  z  realizacją  umowy  w  sposób  niekorzystny  dla  wykonawców,  naruszający 

bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  i  prowadzący  do  naru-

szenia praw podmiotowych wykonawców. 

Wniósł o: 

1) uwzględnienie odwołania w całości oraz 

2)  nakazanie 

zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień projektowanych postano-

wień umownych we Wzorze umowy stanowiącym Rozdział III Specyfikacji Warunków Zamó-

wienia przez 

nadanie im następującego brzmienia: 

a) § 1 Definicje pkt. 17. „Odbiór Końcowy Inwestycji” w ten sposób, że z jego treści będzie 

wynikało, że Zamawiający dokona odbioru końcowego inwestycji i przejęcia obiektu od  wy-

konawcy 

po protokolarnym potwierdzeniu wykonania wszystkich robót bez istotnych wad (tj. 

bez  wad  uniemożliwiających  użytkowanie  przedmiotu  umowy  zgodnie  z  przeznaczeniem) 

oraz uzyskaniu przez 

wykonawcę pozwolenia na użytkowanie. 

b) § 1 Definicje pkt. 27. „Protokół Odbioru Końcowego” w ten sposób, że z jego treści będzie 

wynikało, że jest to dokument potwierdzający dokonanie przez zamawiającego odbioru koń-

cowego  inwestycji  i  przekazanie  zrealizowanej  inwestycji 

zamawiającemu  po  zakończeniu 

wszystkich robót bez istotnych wad (tj. bez wad uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu 

umowy  zgodnie  z  przeznaczeniem)  oraz  uzyskaniu  przez  w

ykonawcę  pozwolenia  na  użyt-

kowanie. 

c) § 1 Definicje pkt. 33. „Termin Zakończenia umowy” w ten sposób, że z jego treści będzie 

wynikało,  że  w  tym  terminie  wykonawca  zobowiązany  jest  wykonać  wszystkie  roboty  bez 

istotnych  wad  (tj.  bez  wad  uniemożliwiających  użytkowanie  przedmiotu  umowy  zgodnie  z 

przeznaczeniem) oraz uzyskać pozwolenia na użytkowanie inwestycji. 

d) § 5 pkt. pkt. 7) umowy, w ten sposób, że dotychczasowa treść tego postanowienia otrzy-

ma nowe, następujące brzmienie: 

„7) przejęcie Obiektu po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego (bez wad istotnych).” 

e)  §  15  ust.  1  umowy  w  ten  sposób,  aby  z  jego  treści  wynikało,  że  Generalny  wykonawca 

udziela  gwarancji  na  Przedmiot  umowy 

od  dnia  podpisania  Protokołu  Odbioru  Końcowego 

(bez istotnych wad). 

f) § 17 ust. 14 pkt. 1) umowy przez zastąpienie w jego dotychczasowej treści słowa „Usterek” 

słowem „Wad”. 

g) § 17 ust. 16 umowy przez wykreślenie z jego dotychczasowej treści słów: „oraz przejęcie 

Inwestycji przez 

zamawiającego”. 

h) § 18 ust. 9 pkt. 2) umowy przez wykreślenie z jego dotychczasowej treści słów: „(w przy-

padku bezusterkowego odbioru) lub Protokołu Odbioru Końcowego stwierdzającego usunię-

cie Usterek z niego wynikających”. 

i) § 3 ust. 4 pkt. 1) umowy w ten sposób, aby w treści projektowanych postanowień umow-

nych przyznających zamawiającemu możliwość ograniczenia zakresu zamówienia zamawia-

jący  wskazał  minimalną  wartość  lub  wielkość  świadczenia  stron,  określając  ją  na  poziomie 

90% wartości lub wielkości zamówienia. 

j) § 23 ust. 1 pkt. 9) umowy w ten sposób, aby w treści projektowanych postanowień umow-

nych przyznających zamawiającemu możliwość ograniczenia zakresu zamówienia zamawia-

jący  wskazał  minimalną  wartość  lub  wielkość  świadczenia  stron,  określając  ją  na  poziomie 

90% wartości lub wielkości zamówienia. 

k) § 24 ust. 1 pkt. 5) umowy w ten sposób, aby w treści projektowanych postanowień umow-

nych regulujących zasady waloryzacji wynagrodzenia Generalnego wykonawcy w przypadku 

zmiany cen Materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy zamawiający wskazał: 

i. Poziom zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający strony do żądania zmiany wyna-

grodzenia jako 15% stosunku do cen z dnia otwarcia ofert 

ii. Maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie za-

stosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  jako 

4,5% wynagrodzenia Generalnego wykonawcy. 

oraz 

) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. 

W dniu 15 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W dniu 17 czerwca 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił 

swój udział wykonawca NDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie 

wnosząc o uwzględnienie odwołania.  

Przystępujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołują-

cego, albowiem p

rzystępujący zamierza ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówie-

nia  publicznego, 

jednakże treść  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  w  przedmiotowym  po-

stępowaniu  określona  przez  zamawiającego  w  nieuzasadniony  sposób,  obecnie  znacząco 

utrudnia p

rzystępującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. 

Zgodnie  z  zarzutami  odwołania  Specyfikacja  Warunków  Zamówienia  została  sformułowana 

w sposób naruszający przepisy ustawy, w tym art. 16 czy 433 PZP i Kodeksu Cywilnego w 

tym art. 647 KC. 

Postanowienia specyfikacji  warunków  zamówienia naruszają  przepisy  wskazane  w  odwoła-

niu w 

sposób, który prowadzi do niezasadnego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonaw-

ców, wśród których jest również przystępujący. 

Ponadto NDI podni

ósł, iż rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu wywrze skutek w sferze 

prawnej p

rzystępującego. Podobnie jak wnoszący odwołanie, przystępujący wskazał, iż wo-

bec  postępowania  zamawiającego,  przy  zachowaniu  skarżonej  treści  SWZ,  naruszającej 

przepisy ustawy Prawo 

zamówień publicznych i kodeksu cywilnego, interes prawny przystę-

pującego doznaje uszczerbku. 

Powołał  wyrok  z  dnia  15  stycznia  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  2933/12).  Sposób  rozstrzygnięcia 

przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wniesionego przez odwołującego w bezpośredni 

sposób wpłynie na sytuację przystępującego. Niezgodne z przepisami czynności zamawiają-

cego  podniesione  przez  o

dwołującego,  znacząco  utrudniają  obecnie  przystępującemu 

u

czestnictwo w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei uwzględnie-

nie 

odwołania i nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmiany ww. postano-

wień  SWZ  zgodnie  z  wnioskami  odwołania  pozwoli  przystępującemu  na  wzięcie  udziału  w 

postępowaniu,  złożenie  oferty  kalkulowanej  w  oparciu  o  ustalone  ryzyka  i  ostatecznie  uzy-

skanie zamówienia. Interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołu-

jącego wyraża się także w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym będzie 

uczestniczył  przystępujący,  było  prowadzone  w  sposób  prawidłowy,  zgodny  z  obowiązują-

cymi przepisami ustawy. 

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na 

podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 czerwca 2021 r. udzielonego przez dwóch prokurentów 

ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Do 

przystąpienia  dołączono  dowody  przekazania  kopii  zgłoszenia  zamawiającemu  i  odwołują-

cemu.  

W 

dniu 28 czerwca 2021 r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Oświad-

czenie zostało wniesione tak jak odwołanie. Posiedzenie z udziałem stron i uczestników po-

stępowania nie zostało jeszcze wyznaczone. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwie

rdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  525 

ustawy.  

Zgodnie  z  art.  520  ust.  1  ustawy  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu  zamknięcia 

rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wnie-

sieniem odwołania do Prezesa Izby. 

Stosownie  do  art. 

568 pkt.  1 ustawy Izba  umarza postępowania odwoławcze,  w formie po-

stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania;.  

Na  podstawie  §  9  ust.  1  pkt.  3  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wyso-

kości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania  z  dnia 30  grudnia 2020 r. (Dz.U. z  2020  r. 

poz.  2437)  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  na 

skutek  cofnięcia  odwołania  przed  otwarciem  rozprawy  najpóźniej  w  dniu  poprzedzającym 

dzień,  na  który  został  wyznaczony  termin  rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  lub 

uczestników  postępowania  odwoławczego  -  odwołującemu  zwraca  się  90%  wpisu;  w  takim 

przypadku  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  kwoty  uisz-

czonej tytułem wpisu, w wysoko 

ści stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 20 000zł., to 

do zwrotu pozostała kwota 18 000 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji.  

Przewodniczący: ………………………..