KIO 1787/21 WYROK dnia 16 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1787/21 

WYROK 

z dnia 16 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:     Monika Szymanowska 
 
Członkowie:   

Justyna Tomkowska 

Anna Packo 
 

Protokolant:    

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  16  lipca  2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  czerwca  2021  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego EGIS POLAND Sp. z o. o. 

w Warszawie,  Egis  Rail  S.A.  w  Lyon  (Francja)  i  Jaf-Geotechnika  Sp.  z  o.  o.  w  Trzcinicy 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Centralny  Port  Komunikacyjny 

Sp. z o. o.  w  Warszawie  przy  udziale  wykonawcy  BBF  Sp.  z  o.  o.  w  Poznaniu  oraz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Voessing 

Polska  Sp.  z  o.o.  w  Bydgoszczy  i  Instytut  Kolejnictwa  w  Warszawie 

przystępujących  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  konsorcjum  EGIS  POLAND 

Sp. z o. o. w Warszawie, Egis Rail S.A. w Lyon (Francja) i Jaf-Geotechnika Sp. z o. o. 

w Trzcinicy i zalicza 

na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście 

tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art. 

580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy 

z 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U. 2019,  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

………………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 16 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1787/21 

Zamawiający  –  Centralny Port  Komunikacyjny  Sp.  z  o.o.,  Al. Jerozolimskie 134,  02-

305  Warszawa,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 

Opracowanie  Studium  Techniczno  -  Ekonomiczno  - 

Środowiskowego  dla  Projektu  nr 

00100016  „Budowa  linii  kolejowych  nr  267  i  268  na  odc.  Żarów  -  Świdnica  -  Wałbrzych  - 

granica państwa”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 28 grudnia 

2020  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem    2020/S  252-637842, 

zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  usługę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  zwanej  dalej  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  14  czerwca  2021  r. 

odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego 

w 

postępowaniu wniosło  konsorcjum  EGIS  POLAND  Sp. z  o.o.  ul.  Domaniewska 39  A,  02-

672  Warszawa,  Egis  Rail  S.A.  168  et  170  avenue  Thiers  69006  Lyon,  Francja,  Jaf-

Geotechnika  Sp.  z  o. 

o.  ul.  Krótka  5,  63-620  Trzcinica  (dalej  zwane  jako  „odwołujący”). 

W 

odwołaniu  postawiono  zamawiającemu  następujące  zarzuty  naruszenia  (pisownia 

oryginalna): 

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z 91 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 

ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza  na 

podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  co  doprowadziło  do  jednoczesnego  naruszenia  zasad  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, 

art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  udzielenie 

zamówienia  wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  z  przepisami  ustawy,  na  skutek 

nieprawidłowego nieprzyznania punktów Odwołującemu podczas dokonywania oceny 

ofert  wg  wskazanych  w  SI

WZ  kryteriów  oceny  oferty,  co  doprowadziło  do  wyboru 

oferty,  która  przy  dokonaniu  prawidłowego  przyznania  Odwołującemu  punków  wg 

kryterium oceny ofert nie stanowi najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, 

art.  87  ust.  1 w  związku  z  art.  91  ust.  1 ustawy Pzp w  związku  z  art.  7 ust.  1 i  ust. 

ustawy  Pzp  poprzez  błędne  uznanie,  że  Odwołujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  dokonał  uzupełnienia  informacji  w  kryterium  „Doświadczenie 

Personelu”  o  dodatkowe  zadania  nieujęte  wcześniej  w  „Wykazie  osób”  lub  dokonał 

ich zmiany, podczas gdy Zamawiający powinien uznać, że odpowiedź Odwołującego 

stanowi  jedynie  udzielenie  wyjaśnienia  w  ramach  zadanych  przez  Zamawiającego 

pytań,  co  doprowadziło  do  jednoczesnego  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji 

i 

równego  traktowania  i  wyboru  oferty,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą 

Postępowaniu, 

ewen

tualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej: 

art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie 

poprawienia  przez  Zamawiającego  nieistotnej  omyłki  ofercie 

Odwołującego,  podczas  gdy  Zamawiający  zgodnie  z  dyspozycją  art.  87  ust.  2  pkt 

ustawy  Pzp  jest  zobowiązany  do  dokonania  poprawienia  omyłki,  jaka  ma  miejsce 

w 

ofercie Odwołującego, z uwagi na fakt, że omyłka ta nie powoduje istotnych zmian 

w  treści  oferty,  co  doprowadziło  do  jednoczesnego  naruszenia  zasad  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania. 

Wobec  powyższego  odwołujący  żądał  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  unieważnienia  czynności  klasyfikacji,  oceny  złożonych 

w 

postępowaniu  ofert  w  postępowaniu  i  nakazanie  zamawiającemu  powtórzenia  czynności 

oceny  ofert,  w  tym  przyznanie  o

dwołującemu  punktów  w  ramach  podkryterium  oceny  ofert 

d

oświadczenie  personelu  w  ramach  wykazanego  doświadczenia  -  podwyższenie  punktacji 

o

dwołującego o 4 punkty, ponad dotąd przyznane 18 punktów. 

W  uzasadnieniu  środka  zaskarżenia,  w  części  która  nie  dotyczy  tajemnicy 

przedsiębiorstwa odwołującego, czyli danych w zakresie danych personalnych i szczegółów 

doświadczenia  wskazanych  w  wykazie  osób  pracowników,  wskazano  co  następuje.  Aby 

uzyskać  punkty  w  kryterium  doświadczenie  personelu  wykonawca  musiał  wykazać  się 

realizacjami 

inwestycji  obejmującymi  projekt  budowlany  lub  projekt  wykonawczy,  innymi  niż 

te, które wskazał na potwierdzenie spełnienia warunków udziału. Każdy z wykonawców wraz 

ze  złożoną  ofertą  zobowiązany  został  do  złożenia  wykazu  personelu  według  wzoru 

stanowiącego załącznik nr 2 do IDW, który był oceniany według rozdziału XIX SIWZ.  

Odwołujący  powołał  się  na  dokumentację  postępowania  dotyczącą  dwóch  pozycji 

ocenianego doświadczenia personelu, gdzie przyznawano wykonawcy po 2 punkty za każdą 

przedstawioną  dokumentację  i  na  ppkt  7  pkt  8  rozdziału  XIX  SIWZ.  Odwołujący  opisał 

również korespondencję wymienianą pomiędzy nim a zamawiającym w przetargu i podniósł, 

że  w  ramach  złożonych  wyjaśnień  nie  uzupełniono  informacji  w  kryterium  doświadczenie 

personelu  o  dodatkowe  zadania  nieujęte  wcześniej  w  wykazie  osób,  ani  nie  dokonano  ich 

zmiany

,  co  powoduje,  że  zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  nie  przyznał  mu 

dodatkowych punktów, czym naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 i art. 7 ust. 

1-3 p.z.p. 

Ponadto  w  ocenie  odwołującego  opisana  sytuacja  nie  stanowi  zmiany  informacji, 

a 

najwyżej  sprostowanie  oczywistej  omyłki  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  1  p.z.p.,  ponieważ 

odwołujący  jedynie  doprecyzował  zastrzeżone  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacje,  nie 

doszło też do zmiany w wykazie co do podanej inwestycji. Z zaznaczeniem, że odwołujący 

czyni  to  z  ostrożności  procesowej  wskazano,  że  oczywista  omyłka  ma  charakter  pomijalny, 

marginalny, 

a zamawiający miał wszystkie instrumenty, żeby ją poprawić, bez dokonywania 

jakichkolwiek  negocjacji 

z odwołującym. Treść wyjaśnień nie wpływa na krąg wykonawców, 

doprecyzowuje  zastrzeżone  tajemnicą  handlową  informacje  (treść  wypełnionego załącznika 

nr 2 do IDW), a 

brak przyznania punktów narusza art. 91 ust. 2 pkt 5 i art. 7 ust. 1-3 oraz art. 

87 ust. 1 i 2 pkt 1 p.z.p. 

Odwołujący przywołał także obecną punktację jego oferty i wykonawcy BBF Sp. z o.o. 

w  Poznaniu  i  podniósł,  że  naruszono  art.  7  ust.  1  -  3  p.z.p.,  obligujący  zamawiającego  do 

przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  zasad  naczelnych,  które 

pozwalają  na  realizację  celów  ustawowych,  tj.  efektywnego  i  gospodarnego  dysponowania 

środkami  publicznymi  oraz  zapewnienia  dostępu  do  zamówień  wszystkim  podmiotom 

zdolnym do ich wykonania. Zdaniem o

dwołującego, w sytuacji, w której zamawiający zaniżył 

należną mu punktację, w sposób rażący naruszono zasady równego traktowania i uczciwej 

konkurencji

, a także udzielono zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami 

ustawy  (naruszono  art.  91  ust.  1  p.z.p.).  Ponadto,  z

astosowanie  surowszych  wymagań 

w stosunku do o

dwołującego, aniżeli jest to wskazane w SIWZ oraz w przepisach p.z.p., jego 

zdaniem 

stanowi rażące naruszenie art. 7 p.z.p. 

Dzi

ałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w  całości.  W  uzasadnieniu  stanowiska  procesowego  jednostki  zamawiającej  wskazano,  że 

„w  związku  ze  skutecznym  zastrzeżeniem  przez  Odwołującego  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  załącznika  nr  2  do  IDW  –  wykaz  osób  na  kryteria  oceny  ofert 

w 

Postępowaniu,  fragmenty  uzasadnienia  odpowiedzi  na  odwołanie  również  zostały 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa”.  Zatem  w  części  jawnej  podniesiono,  że  nie 

można przyjąć jakoby odwołujący na skutek złożenia wyjaśnień z  dnia 13 maja 2021 r. nie 

dokonał zmiany w utajnionym wykazie, a tym samym nie dokonał zmiany treści oferty, także 

nie można się zgodzić, aby na skutek złożonych wyjaśnień zamawiający był zobowiązany do 

poprawienia  oczywistej  omyłki  pisarskiej  (art.  87  ust.  2  pkt  2  p.z.p.),  czy  innej  omyłki  (art. 

ust.  2  pkt  3  p.z.p.).  W  ocenie  zamawiającego,  na  podstawie  ppkt  7  pkt  8  rozdziału 

XIX SIWZ,  wyja

śnienia  treści  oferty  nie  mogły  prowadzić  do  jakichkolwiek  zmian  informacji 

w 

zakresie  doświadczenia  personelu,  zawartego  w  wypełnionym  wykazie  osób,  o  czym 

wiedzieli wykonawcy od momentu wszczęcia postępowania. 

Biorąc  pod  uwagę  przywołane  wyżej  przepisy  p.z.p.  oraz  postanowienia  SIWZ, 

według zamawiającego nie sposób zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, jakoby złożone 

wyjaśnienia  nie  modyfikowały  pierwotnego  oświadczenia  z  wykazu  osób,  a  tym  samym  za 

bezzasadne należy uznać żądanie przyznania odwołującemu dodatkowych 4 punktów. Dnia 

4 maja 2021 r.  z

amawiający skierował do wszystkich wykonawców wezwania na podstawie 

art.  87 ust.  1  p.z.p.,  w  przedmiocie 

wyjaśnienia  wykazu  osób  złożonego  w  celu  przyznania 

punktów w ramach kryterium doświadczenie personelu i podobna sytuacja, dotycząca braku 

przydzielenia dodatkowych punktów, miała miejsce również w przypadku dwóch innych ofert 

złożonych w przetargu. 

Dalej  przywołano  treść  zastrzeżonych  wyjaśnień  odwołującego  i  podniesiono,  że 

dokonane  korekty  są  zmianą  treści  pierwotnego  oświadczenia  odwołującego,  a  nie  jedynie 

doprecyzowaniem

,  zaś  jakakolwiek  modyfikacja  w  zakresie  pierwotnej  treści  oświadczenia 

musiała  skutkować  nieprzyznaniem  punktu.  Zamawiający  polegał  bowiem  na  literalnym 

brzmieniu obu oświadczeń (oświadczenia złożonego wraz z ofertą i oświadczenia w ramach 

wyjaśnień),  a  ich  sprzeczna  treść  stanowi  zakazaną  modyfikację,  o  której  mowa  w  art. 

87 ust.  1  p.z.p.  oraz  w  rozdziale  XIX  pkt  8  ppkt  7  SIWZ, 

która  nie może  zostać  uznana za 

„doprecyzowanie” treści oferty.  

W  opinii  zamawiającego  art.  87  ust.  1  p.z.p.  zakazuje  dokonywania  jakichkolwiek 

zmian w treści oferty (co według zamawiającego doregulowano w ww. punkcie SIWZ, który 

należy  interpretować  ściśle),  z  wyjątkiem  poprawy  omyłek  z  art.  87  ust.  2  p.z.p.,  ale  taka 

sytuacja nie wystąpiła w  postępowaniu.  Sprzeczność  pomiędzy  treścią utajnionego wykazu 

osób, a  wyjaśnieniami wykonawcy  nie  pozwala na zastosowanie art.  87 ust.  2  pkt  1  p.z.p., 

ponieważ  o  rzekomej  omyłce  zamawiający  dowiedział  się  dopiero  z  wyjaśnień,  które 

prowadzą  do  zmiany  treści  wykazu  personelu.  Jak  wskazano  w  wyroku  Sądu Okręgowego 

w 

Gdańsku  oczywistą  omyłką  pisarską  jest  niezamierzona  niedokładność  nasuwająca  się 

każdemu, bez przeprowadzenia dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne 

niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady 

procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym (wyrok SO 

w 

Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt: XII Ga 206/08). Ponadto, oczywistą omyłką 

jest  nie  tylko  taka  omyłka,  która  wynika  z  treści  formularza  ofertowego,  ale  również  taka, 

którą  można  zidentyfikować  na  podstawie  porównania  pozostałych  dokumentów 

stanowiących  treść  oferty.  Istotne  jest  przy  tym,  żeby  w  wyniku  poprawienia  oczywistej 

omyłki  pisarskiej  nie  zmieniła  się  treść  oferty  rozumianej  jako  treść  oświadczenia  woli 

wykonawcy  (wyrok  KIO  z  dnia  10  kwietnia  2008  r.  sygn.  akt:  KIO/UZP  265/08).  Zatem 

według  zamawiającego  jest  wykluczone,  aby  można  było  poprawić  ofertę  odwołującego 

powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 1 p.z.p. 

Natomiast  na  marginesie,  ponieważ  zarzut  naruszenia art.  87  ust.  2  pkt  3  p.z.p.  nie 

został  postawiony  w  odwołaniu,  zamawiający  nie  mógłby  również  poprawić  w  ofercie  innej 

omyłki, ze względu na charakter wady i konieczna byłaby modyfikacja wykazu, na podstawie 

którego przyznawano punkty w kryterium. W ocenie zamawiającego art. 87 ust. 1 p.z.p. służy 

do  wyjaśnienia  treści  zawartych  w  ofercie,  a  nie  uzupełnienia  oferty  o  treści  niezbędne  do 

potwierdzenia spełnienia wymagań zamawiającego, tudzież kryteriów oceny ofert zwłaszcza, 

że zamawiający podniósł rangę zadań, na które powołuje się odwołujący do elementu treści 

oferty, który nie podlega modyfikacjom. 

Podsumowując,  umożliwienie  odwołującemu  zmiany  treści  oferty  w  ramach 

wyjaśnień,  i  to  jeszcze  zmiany  w  zakresie  kryteriów  oceny  oferty,  w  opinii  zamawiającego 

stoi  wprost  w  sprzeczności  z  wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  postępowaniu, 

a 

także  stanowiłoby  naruszenie  podstawowych  zasad  zamówień  publicznych,  tj.  zasady 

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. 

przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020) – 

znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”. 

Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. skład orzekający dopuścił do 

udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę BBF Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 416, 60-

451  Poznań  (dalej  zwany  ”przystępującym  BBF”)  i  konsorcjum  Voessing  Polska  Sp.  z  o.o. 

ul. 

Kościuszki  53,  85-079  Bydgoszcz  i  Instytut  Kolejnictwa  ul.  Chłopickiego  50,  04-275 

Warszawa, zgłaszających przystąpienie po stronie zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odp

owiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  dotyczy  materii  określonej  w  art. 

513 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 n.

p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie 

została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  528  n.p.z.p.,  których 

stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum 

sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację 

materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p. 

Skład  orzekający  –  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  przedłożony 

przez strony, 

po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, 

zważając  na  okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie, 

stanowiskach procesowych 

przystępujących, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., 

który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia – stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia 

w 

ustalonym  stanie faktycznym  i  prawnym,  a tym  samym  rozpoznawane odwołanie  zostało 

oddalone. 

Na  wstępie  Izba  zaznacza,  że  informacje,  których  dotyczy  spór  zostały  w  znacznej 

części  skutecznie  objęte  tajemnicą  gospodarczą  odwołującego  –  w  zakresie  danych 

personalnych i szczegółów inwestycji z wykazu osób, stanowiącego wypełniony załącznik nr 

2  do  IDW,  czyli  dokument 

pt.  wykaz  osób  (dla  kryteriów  oceny  ofert),  dalej  zwany  jako 

„wykaz  osób”.  Zatem  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  i  na  dalszym  etapie,  dane 

uzupełnione  przez  odwołującego  w  wykazie  zostały  pominięte,  zaś  skład  orzekający 

odwołuje  się  do  jawnej  dla  wszystkich  dokumentacji  postępowania,  ewentualnie  w  sposób 

ogólny  do  zastrzeżonych  wykazów,  bez  ujawniania  konkretnych,  skutecznie  utajnionych 

informacji wykonawcy. 

Izba  dokonała  weryfikacji  prawidłowości  czynności  zamawiającego,  polegającej  na 

nieprzyznaniu 

odwołującemu  czterech  dodatkowych  punktów  w  kryterium  oceny  ofert 

dotyczącym  doświadczenia  personelu  w  zakresie  doświadczenia  eksperta  w  branży 

mostowej 

(dalej jako „ekspert nr 1”) i eksperta w branży kolejowej sieci trakcyjnej (dalej jako 

„ekspert  nr  2”).  W  sumie  odwołujący  uzyskał  osiemnaście  punktów  w  tym  kryterium,  nie 

zostały  mu  przyznane  po  dwa  punkty  za  doświadczenie  ekspertów  z  tabeli  3  z  pozycji  nr 

2 i z 

tabeli 4 także pozycja nr 2 wykazu osób.  

Skład  orzekający  ustalił,  że  wzór  wykazu  osób  został  przygotowany  przez 

zamawiającego  w  ten  sposób,  że  część  informacji  należało wpisać (np. wskazać  datę  albo 

funkcję pełnioną w projekcie), a część skreślić (np.  projekt budowlany/projekt wykonawczy* 

lub  dla 

budowy/przebudowy*,  *niepotrzebne  skreślić),  zatem  w  SIWZ  zawarto  jasne 

instrukcje,  jak  wypełnić  oceniany  wykaz  osób.  Bezspornym  było,  że  odwołujący  popełnił 

błędy  w  tabelach  dotyczących  informacji  podawanych  dla  uzyskania  punktów 

w pozacenowym  kryterium  oceny  ofert. 

Błędy  dla  obu  ekspertów  dotyczyły  informacji,  które 

zgodnie  z 

wytycznymi  formularza  przygotowanego  przez  zamawiającego,  jeżeli  były  one 

niepotrzebne, należało skreślić, tj. dokonano wadliwych skreśleń. 

Wiedzę  o  powyższych  okolicznościach  zamawiający  pozyskał  w  wyniku  odpowiedzi 

odwołującego  na  wezwanie  z  dnia  4  maja  2021  r.,  gdzie  w  pkt  II  ppkt  3  lit.  b  wskazano 

wątpliwości  zamawiającego  w  zakresie  doświadczenia  eksperta  nr  1,  a  w  ppkt  4  co  do 

doświadczenia eksperta nr 2. Odwołujący nie zaskarżył wezwania i pismem z dnia 13 maja 

2021  r.  złożył  wyjaśnienia,  które  skutkowały  uznaniem  przez  zamawiającego,  że  doszło  do 

zmiany  informacji  z  wykazu  osób,  więc  nie  zostały  odwołującemu  przyznane  punkty  za 

pozycje doświadczenia, które uległy zmianie w wyniku wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. 

(vide pkt 3 i pkt 4 informacji z dnia 10.06.2021 r.). 

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  wyjaśnienia  na  podstawie  art.  87  ust.  1  p.z.p., 

tryb  ten 

–  zgodnie  z  utrwalonymi  poglądami  orzecznictwa  i  doktryny  –  odnosi  się  do 

możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy 

to  więc  tej  części  oferty,  która  jest  nieprecyzyjna,  niejasna,  dwuznaczna,  budząca 

wątpliwości  interpretacyjne,  jest  niedopatrzeniem,  lub  błędem  niezamierzonym, 

opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu 

z 

dnia  30.03.2010  r.  sygn.  akt:  X  Ga  7/10,  wyrok  Sądu  Okręgowego  Krakowie  z  dnia 

29.01.2010 r. sygn. akt: XII Ga 429/09). 

„Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do 

zasady  skutkować  wprowadzeniem  zmian  w  treści  oferty.  Wyjaśnienia  muszą  więc 

ograniczać  się  do  wskazania  sposobu  rozumienia  treści  zawartych  w  ofercie,  nie  mogą 

natomiast  jej  rozszerzać  ani  ograniczać.  Wyjaśnienia  wykraczające  poza  wskazany  zakres 

nie  mogą  mieć  wpływu  na  ocenę  ofert”.  (tak  J.  Jerzykowski,  M.  Stachowiak, 

W. 

Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Warszawa 2018, art. 

87, LEX). 

Przenosząc przywołane poglądy na grunt rozpoznawanego sporu Izba wskazuje, że 

po pierwsze 

– podziela stanowisko zamawiającego, że na podstawie pierwotnych informacji 

z 

wykazu  nie  było  możliwości  przyznania  odwołującemu  spornych  dodatkowych  czterech 

punktów,  wątpliwości  zamawiającego,  w  korelacji  z  treścią  oświadczeń  odwołującego,  były 

uzasadnione 

(dodatkowo mając na uwadze brzmienie ppkt 3 pkt 8 rozdziału XIX SIWZ). Po 

drugie,  o  ile  zadając  pytania  zamawiający  miał  podstawy  do  skorzystania  z  instytucji  art. 

ust.  1  p.z.p.,  to  skutek  w  postaci  wyjaśnień  wykonawcy  powoduje,  że  dokonano 

modyfikacji  treści  oferty,  ponieważ  ze  złożonych  wyjaśnień  wynika,  że  oświadczenie 

z 

wykazu  osób  dotyczące  danych  w  zakresie  punktowanego  doświadczenia  dwóch 

ekspertów jest nieprawidłowe i odwołujący dokonał jego zmiany. 

Wykonawcy  przygotowując  swoje  oferty  niejednokrotnie  popełniają  błędy. 

W 

zależności  od  rodzaju  wady  oferty,  ustawodawca  wskazał  na  konsekwencje  takiego 

działania, od najpoważniejszych, czyli wyeliminowania wykonawcy z przetargu zgodnie z art. 

24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.,  po  błędy  konwalidowane  w  trybie  naprawczym  z  art.  26 ust. 

3 i 4 p.z.p., albo na posta

wie art. 87 ust. 2 p.z.p. Błąd, który popełnił odwołujący nie zawiera 

się w katalogu wad, które można sanować, jak również nie pozostaje bez skutku dla oceny 

oferty wykonawcy. Poprzez złożone wyjaśnienia dokonano bowiem modyfikacji treści oferty, 

która  co  do  zasady  stanowi  treść,  której  się  nie  zmienia,  ponieważ  jest  ona  oceniana 

w 

kryterium oceny oferty. Po otwarciu ofert, kiedy wykonawcy znają już warunki zawarte we 

wszystkich 

ofertach,  dopuszczenie  do  możliwości  dokonywania  zmiany  informacji,  za  które 

pr

zyznawane  są  punkty  w  kryterium  jest  w  istocie  niedopuszczalne,  a  co  najmniej  bardzo 

ograniczone. 

Przyjęcie  odmiennego  stanowiska  prowadziłoby  do  możliwości  pozostawienia 

wykonawcy  arbitralnej  decyzji, 

po  poznaniu  się  z  tym,  co  zaoferowała  konkurencja,  do 

podawania  informacji,  za  które  uzyskałby  więcej  od  innych  punktów.  Taka  optyka  narusza 

zasady naczelne p.z.p., a 

przyzwolenie na takie działanie, w skrajnych wypadkach, mogłoby 

prowadzić do manipulacji wynikami postępowania, dlatego też ustawodawca w sposób jasny 

określił  zasady  ewentualnej  zmiany  treści  oferty  (tutaj  w  zakresie  oceny,  czy  można 

zastosować  art.  87  ust.  2  pkt  1  p.z.p.  (zarzut  nr  4  z  petitum  odwołania),  o  czym  mowa 

w 

dalszej części uzasadnienia). Tym niemniej, weryfikacji możliwości modyfikacji treści oferty 

nie  można  dokonywać  w  sposób  pochopny,  aby  nie  naruszyć  zakazów  ustawowych, 

a w zakresie  informacji  ocenianych  w  kryteriach,  z 

racji  charakteru  tych  danych,  w  sposób 

szczególnie ostrożny, bowiem mają one bezpośredni wpływ na wynik przetargu. 

Natomiast w rozpoznawanym sporze doszło do ingerencji w treść oferty, która została 

nazwana  przez  odwołującego  doprecyzowaniem,  z  taką  oceną  nie  sposób  się  zgodzić. 

P

rzyjmując  tezy  odwołującego  trudno  byłoby  określić,  gdzie  jest  granica  pomiędzy 

„doprecyzowaniem”, a zmianą oświadczenia wykonawcy na kanwie art. 87 ust. 1 p.z.p. Jak 

również,  Izba  nie  podziela  stanowiska  odwołującego  prezentowanego  na  rozprawie,  iż 

doprecyzowanie  mieści  się  w uprawnionych  czynnościach  strony,  dopóki  nie  dochodzi  do 

zmiany jej 

treści – przez którą należy rozumieć uzupełnienie informacji o dodatkowe zadania 

nieujęte  wcześniej  w  wykazie  albo  dokonanie  zmiany  tych  zadań,  tak  jak  zdaniem 

odwołującego  mowa  w  ppkt  7  pkt  8  rozdział  XIX  SIWZ,  ponieważ  to  prowadziłoby  do 

obejścia  zakazu  z  art.  87  ust.  1  p.z.p.,  co  jest  nieuprawnione,  a  także  byłoby  sprzeczne 

z zasadami  naczelnymi  p.z.p.  Izba  n

ie  ma  podstaw  do  uwzględnienia  zarzutu  naruszenia 

przez  zamawiającego  art.  87 ust.  1  p.z.p.,  jeżeli  argumentacja  odwołującego  bazuje  na 

wykładni SIWZ dokonanej z naruszeniem tej normy. 

Ponadto, 

w  wyniku  wyjaśnień  zmieniono  jedną  informację  na  drugą  (odmienną) 

informację,  więc  o  żadnym  doprecyzowaniu  nie  może  być  mowy  (por.  np.  Słownik  Języka 

Polskiego, zmiana 

– 1. fakt, że coś staje się lub stało się inne; 2. zastąpienie czegoś czymś). 

Niezależnie od użytej nomenklatury dane z oświadczenia z wykazu osób zastąpiono innymi 

danymi

,  nie  ma  więc  żadnych  podstaw  do  podzielenia  argumentacji,  że  odpowiedź 

odwołującego  na  wezwanie  w  trybie  art.  87  ust.  1  p.z.p.  stanowi  jedynie  doprecyzowanie 

treści  oferty.  Zatem  w  ramach  postępowania  prowadzonego  w  regułach  p.z.p.  nie  ma 

możliwości  przyznania,  za  takie  zmodyfikowane  po  terminie  na  składanie  ofert  informacje, 

dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, czego żądał odwołujący. 

Dokonana  przez  skład  orzekający  kontrola  czynności  zamawiającego  skutkowała 

stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego, a postawione zarzuty 

dotyczące  naruszenia  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  91  ust.  2  pkt  5  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  2  p.z.p. 

(zarzut nr 1), art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. (zarzut nr 2) i art. 87 ust. 1 w zw. z art. 

91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. 

są bezzasadne. W konsekwencji wniosek odwołującego 

o 

podwyższenie  mu  punktacji  o  cztery  dodatkowe  punkty  w  zakresie  kryterium 

doświadczenia  personelu  nie  mógł  zostać  przez  Izbę  uwzględniony,  ponieważ  dokonana 

ocena ofert nie narusza art. 87 p.z.p., 

w następstwie czego nie doszło do naruszenia przez 

zamawiającego art. 91 p.z.p.  

Izba zaznacza dalej

, że – co istotne dla oceny zachowania odwołującego – działanie 

wykonawcy  w  przetargu  winno  być  oceniane  przez  pryzmat  podwyższonego  miernika 

staranności,  który  na  przedsiębiorców  działających na  rynku  zamówień publicznych  nałożył 

ustawodawca  (art.  355  §  2  k.c.  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  p.z.p.).  Wykonanie  obowiązków 

ciążących na odwołującym należy oceniać przy uwzględnieniu, że co do zasady prowadzi on 

swoją  działalność  zawodowo,  jako  profesjonalista,  więc  poziom  wymaganej  od  niego 

staranności  jest  wyższy,  niż  przeciętny  poziom  przyjęty  w  obrocie  gospodarczym.  Z  tego 

sformułowania wynikają także wytyczne, w jaki sposób dokonywać zobiektywizowanej oceny 

działania wykonawcy – profesjonalny wzorzec należytej staranności uwzględnia zwiększone, 

surowsze wymagania, z uwagi na zawodowy charakter 

działalności. 

Dodatkowo  zatem,  z  uwagi  na  konieczność  zastosowania  zwiększonego  miernika 

staranności, nie można pobłażliwie potraktować zachowania wykonawcy. Dane wskazywane 

w 

wykazie  osób,  jako  oceniane  w  kryterium  oceny  ofert,  powinny  zostać  podawane 

z 

najwyższą uwagą, a następnie sprawdzone, ponieważ decydują o wyniku postępowania – 

gdzie,  tak  jak  w  rozpoznawanym  sporze, 

mogą  zadecydować  minimalne  różnice  pomiędzy 

poszczególnymi  ofertami  (zgodnie  z  rankingiem  ofert  odwołujący  uzyskał  82,88  pkt, 

a 

przystępujący  BBF  83  pkt).  Zaś  w  ustalonym  stanie  rzeczy  to  działanie  odwołującego, 

poprzez 

błędne  wypełnienie  wykazu  osób,  dostarczyło  zamawiającemu  podstaw  do 

nieprzyznania mu dodatkowych 

punktów. W przetargu nie złamano więc zasad generalnych 

p.z.p.,  w  szczególności,  że  to  stanowisko  odwołującego,  który  popełnił  błąd,  dokonał 

modyfikacji  wykazu  osób  i  żąda  uprzywilejowania  w  stosunku  do  innych  wykonawców, 

którym  punkty  za  wady  wykazu  nie  zostały  przyznane,  prowadziłoby  do  naruszenia  zasad 

naczelnych ustawy, 

określonych w art. 7 p.z.p. 

Niezasadny  okazał  się  również  zarzut  nr  4  z  petitum  odwołania  –  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 p.z.p., ponieważ w ocenie składu 

rozpoznającego spór działanie odwołującego nie może zostać zakwalifikowane jako omyłka. 

Odwołujący  podnosił,  że  błąd  w  jego  ofercie  stanowi  oczywistą  omyłkę,  o  charakterze 

marginalnym, pomijalnym, zaś zamawiający miał wszystkie instrumenty, by ją poprawić, bez 

dokonywania jakichkolwiek negocjacji z 

wykonawcą. 

Jak trafnie wskazano w wyroku  Sądu Okręgowego w  Gdańsku „przewidziana w  art. 

87 ust. 2 p.z.p. możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie 

takich  błędów,  które  są  łatwe  do  zauważenia,  a  "oczywistość"  omyłki  rozumianej  jako 

określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych 

badań,  czy  też  ustaleń.  Może  to  być  błąd  pisarski,  logiczny,  przypadkowe  przeoczenie  lub 

inna  niedokładność  przypadkowa,  która  nasuwa  się  sama  przez  się  każdemu.  Przez 

oczywistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia lub innej 

wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma 

więc charakter proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że 

oczywista omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści 

pod  pozorem  sprostowania  oczywistej  omyłki  nie  można  bowiem  doprowadzić  do 

wytworzenia  nowej  treści  oświadczenia”.  (tak  wyrok  z  dnia  27.06.2008  r.  sygn.  akt: 

XII Ga 206/08,  por. 

wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  21.11.2019  r.  sygn.  akt: 

XXIII  Ga  76/19).  Ponadto, 

„(…)  na  gruncie  wszystkich  wyżej  wskazanych  przepisów 

i 

orzeczeń  jest  jasne,  że  w  żadnym  razie  za  poprawienie  omyłki  pisarskiej  nie  może  być 

uznane  wprowadzenie  jakiejkolwiek  zmiany,  która  wpłynie  na  zmianę  treści  oświadczenia 

woli. Oczywistość omyłki polega ponadto nie tylko na łatwości jej dostrzeżenia, ale również 

na  braku  wątpliwości,  jak  powinna  ona  zostać  poprawiona.  Jeśli  więc  powszechna  wiedza, 

zasady logiki, kontekst, w którym pojawia się omyłka, dopuszczają jej poprawienie na więcej 

sposobów niż jeden, taka omyłka nie może być uznana za oczywistą”. (tak J. Jerzykowski, 

M.  Stachowiak,  W. 

Dzierżanowski,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  wyd. 

VII, Warszawa 2018, art. 87, LEX). 

Zgodnie więc z zaprezentowanymi poglądami orzecznictwa i doktryny zaistniała wada 

oferty nie ma charakteru oczywistego. Poprawienie błędu wymaga uwzględnienia brzmienia 

dodatkowych  wyjaśnień,  nie  jest  dostrzegalne  na  pierwszy  rzut  oka,  nie  ma  więc  cech 

oczywistości,  nie  może  zatem  zostać  poprawione  w  trybie  korygującym  na  podstawie  art. 

ust.  2  pkt  1  p.z.p.  Nie  jest  to  także  niedokładność,  czy  oczywisty  błąd  pisarski, 

nasuwający  się  każdemu,  bez  przeprowadzania  dodatkowych  ustaleń.  Próba  poprawienia 

błędu  oferty  wpłynie  również  na  treść  wykazu  osób,  czyli  spowoduję  zmianę  brzmienia 

oświadczenia  woli  odwołującego,  kiedy  poprawienie  omyłki  jest  szczególnym,  typowym  dla 

p.z.p.  trybem 

dotyczącym  wykładni  oświadczeń  woli,  który  nie  może  posłużyć  jako 

instrument wykreowania nowego (innego) 

oświadczenia. 

Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 1 p.z.p., ponieważ nie 

wykazano,  aby  wada  oferty  miała  charakter  omyłki,  która  powinna  zostać  poprawiona  na 

kanwie tej normy. Nie doszło także do udowodnienia naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 p.z.p., zatem 

omawiany zarzut ewentualny został przez skład orzekający oddalony. 

W 

ocenie  Izby  należy  również  zgodzić  się  z  zamawiającym,  że  w  odwołaniu  nie 

wskazano  okoliczności,  które  można  byłoby  poddać  subsumpcji  pod  art.  87  ust.  2  pkt 

3 p.z.p., 

pomijając już, że przyjęcie przez stronę, że wada ma charakter oczywisty wyklucza 

zastosowanie  poprawienia  w  ofercie  tzw.  innej  omyłki.  Odwołujący  hasłowo  wskazuje,  że 

jego zdaniem błąd nie jest istotny, marginalny co może stwarzać wrażenie, że pomimo braku 

okoliczności  faktycznych  w  środku  zaskarżenia  i  żądania  poprawienia  oferty  zgodnie 

z 

dyspozycją  tej  normy, w  zamyśle  odwołującego było także  odniesienie się do trybu  z  art. 

87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. 

Jednakże, aby skład orzekający mógł rozpoznać zarzut, konieczne jest 

postawienie  go  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie  faktycznej

,  ponieważ  Izba  jest 

związana  podniesionymi  w  odwołaniu  zarzutami  i  wyznaczonymi  przez  nie  granicami 

zaskarżenia  (art.  516  ust.  1  pkt  10  w  zw.  z  art.  555  n.p.z.p.,  por.  także  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  23.08.2018  r.  sygn.  akt:  XXIII  Ga  540/18).  Jeżeli  więc 

odwołujący  postawi  swoje  stanowisko  jako  merytorycznie  puste,  to  trudno  uznać,  aby 

wskazał okoliczności, które można poddać subsumpcji. 

Skład  orzekający  nie  byłby  w  stanie  zweryfikować  rzekomych  wniosków 

odwołującego, skoro nie wskazano faktów, z których je wywiedziono. Innymi słowy, Izba nie 

zastąpi  odwołującego  w  ustalaniu  okoliczności  faktycznych,  które  hipotetycznie  mogłyby 

w 

jakimś  stopniu  świadczyć  o  jego  wnioskach,  które  hasłowo  zawarto  w  odwołaniu. 

Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału 

procesowego i 

podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez 

strony. Zatem 

obowiązkiem strony jest w pierwszej kolejności wskazanie okoliczności, które 

uznaje  za  istotne 

dla  rozstrzygnięcia  sporu  –  związanych  z  normami  prawa  materialnego, 

które  mogłyby  zostać  naruszone,  a  następnie  przedstawienie  dowodów  na  potwierdzenie 

tych 

okoliczności.  Przy  czym  ciężar  twierdzenia,  czyli  wskazania  podstaw  faktycznych, 

wyprzedza  ciężar  dowodzenia,  więc  skład  rozpoznający  spór  podziela  argumentację 

jednostki  zamawiającej,  że  na  podstawie  tak  skonstruowanego  środka  zaskarżenia  nie  ma 

możliwości  zweryfikowania  okoliczności,  które  można  byłoby  próbować  chociażby  luźno 

powiązać  z  hipotezą  art.  87  ust.  2  pkt  3  p.z.p.,  gdyż  obowiązkiem  odwołującego  jest  ich 

precyzyjne i jednoznaczne 

wskazanie, a następnie wykazanie. 

Zgodnie  z  treścią  art.  554  ust.  1  pkt  1  n.p.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych 

w rozpoznawanym 

środku  ochrony  prawnej  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie 

faktycznym nie została wypełniona hipoteza tej normy prawnej, więc odwołanie zostało przez 

Krajową Izbę Odwoławczą oddalone. 

W konsekwencji 

powyższego, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  skład  orzekający  wydał  na  podstawie  art. 

575  n.p

.z.p.  obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik 

postępowania odwoławczego z  uwzględnieniem  § 8 ust.  2 w  zw.  § 5 pkt  1 rozporządzenia 

z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437),  tj. 

Izba  obciążyła  odwołującego  jako  stronę  przegrywającą 

kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony wpis. 

Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak 

w sentencji.  

Przewodniczący:     ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

…………………………………