KIO 1785/21 WYROK dnia 22 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1785/21 

WYROK 

z dnia 22 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  lipca  2021 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  14  czerwca  2021  r.  przez 

wykonawcę M. K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Wróblew 

we Wróblewie 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Gminie  Wróblew  we  Wróblewie  – 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenie  oferty  wykonawcy  H. 

M. i dokonanie ponownej oceny ofert,  

kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Wróblew we Wróblewie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  M.  K.  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  –  Gminy  Wróblew  we  Wróblewie  –  na  rzecz 

wykonawcy  M.  K. 

kwotę  13 600  zł  00  gr (słownie: trzynaście tysięcy  sześćset  złotych  zero 

groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn

ia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1785/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Gmina Wróblew we Wróblewie – prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  budowa  dróg  wraz  z  odwodnieniem  w 

miejscowości Charłupia Wielka. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  roku,  poz.  1129),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  14  czerwca  2021  roku  M.  K.  (dalej:  odwo

łująca)  wniosła  odwołanie  wobec 

czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy  — 

Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach. 

Odwołująca zarzuciła zamawiającemu:  

naruszenie  przepisu  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  P.z.p.,  pole

gające  na 

nieodrzuceniu oferty w

ykonawcy Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach, która to oferta 

została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 

naruszenie  przepisu  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  ustawy  P.z.p.  pole

gające  na 

nieodrzuceniu oferty w

ykonawcy Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach, który nie złożył 

w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., lub 

podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub 

innych dokumentów lub oświadczeń; 

naruszenie  przepisu  z  art.  307 

ustawy  P.z.p.,  polegające  na  tym,  że  zamawiający 

bezpodstawnie 

dokonał  wyboru  oferty,  co  do  której  miała miejsce  niedozwolona  zmiana  jej 

pierwotnej  treści  w  zakresie  odnoszącym  się  do  sposobu  wskazania  spełnienia  warunków 

udz

iałów w postępowaniu, albowiem wykonawca Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach 

–  wbrew  zakazowi  wynikającemu  z  naruszonego  przepisu  –  dokonał  zmiany  sposobu 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  rzeczonym  postępowaniu,  albowiem  rzeczony 

w

ykonawca  dokonał  w  istocie  zmiany  treści  oferty,  składając  nowe  oświadczenie  co  do 

wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; 

naruszenie  przepisu  z  art.  116 

ustawy  P.z.p.,  polegające  na  tym,  że  zamawiający 

zaniechał rzeczywistego ustalenia istnienia przesłanek warunkujących spełnienia warunków 

postępowania przez wykonawcę Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach i zlekceważył 

obiektywne  wątpliwości  co  do  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia  lub  odrzucenia  oferty  w  świetle 

składanych  przez  wykonawcę  Zakład  Budowy  Dróg  H.  M.  z/s  w  Błaszkach  dokumentów  i 

oświadczeń, w tym oferty; 

w  konsekwencji  zaś  naruszeń  wskazanych  powyżej  naruszenie  przepisu  z  art.  239 

ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu; 

6.  w konse

kwencji zaś naruszeń wskazanych powyżej – naruszenie przepisu z art. 16 oraz 

17  ustawy  P.z.p.  poprzez  niezapewnienie  przez  z

amawiającego  w  toku  prowadzenia 

postępowania zachowania zasad prawidłowego przygotowania i prowadzenia postępowania 

o  udzielenie  zam

ówienia  publicznego  w  tym  w  również  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  jego  uczestników,  w  tym  przede  wszystkim  w  niezapewnieniu  przejrzystości 

postępowania. 

Na podstawie art. 554 

ustawy P.z.p. odwołująca wniosła o: 

a. 

uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji,: 

b. 

unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty, 

c. 

nakazanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Zakład  Budowy  Dróg  H.  M.  z/s  w 

Błaszkach; 

d. 

nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Ponadto odwołująca wniosła o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania i orzeczenie 

o  obowiązku  zwrotu  na  rzecz  odwołującj  uiszczonego  wpisu  oraz  kosztów  poniesionych 

przez  odwołującą  w  postępowaniu  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  w  tym  kosztów 

odwołującej  związanych  z  dojazdem  na  wyznaczone  posiedzenie  lub  posiedzenia  Izby  i 

wynagrodzenie pełnomocnika, jeśli taki pojawi się w sprawie. 

Odwołująca  podniosła,  że  ma  interes  prawny  we  wniesieniu  odwołania,  albowiem 

oferta  o

dwołującej  została  oceniona  na  Il  miejscu,  zatem  w  przypadku  odrzucenia  oferty 

Zakładu Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach, to oferta odwołującej byłaby najkorzystniejsza i 

to  odwołująca  realizowałaby  zamówienie,  Legitymacją  w  złożeniu  odwołania  jest  to,  iż 

czynność  zamawiającego  —  wybór  oferty  Zakładu  Budowy  Dróg  H. M. z/s  w  Błaszkach,  w 

sytuacji, 

gdy nie zostanie unieważniona, spowoduje wyrządzenie szkody odwołującej, która 

pomimo  złożenia  oferty  najkorzystniejszej  spośród  niepodlegających  odrzuceniu,  nie 

mo

głaby zrealizować zamówienia.  

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lipca 2021 roku zamawiający wniósł o: 

oddalenie w całości odwołania  

zasądzenie  od  odwołującej  na  rzecz  zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania, 

tj. kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z pkt. VIII s.w.z. 

WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: 

O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  nie  podlegają 

wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale IX SWZ, oraz spełniają określone przez 

Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 

O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki 

dotyczące:  

zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: 

Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie. 

uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile 

wynika to z odrębnych przepisów: 

Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie.  

sytuacji ekonomicznej lub finansowej: 

Wykonawca  winien  być  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie 

prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na  sumę  gwarancyjną 

minimum 500 000,00 zł. 

zdolności technicznej lub zawodowej: 

a) 

Wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie,  wykonał  należycie  co  najmniej  3  zamówienia  (każda  na  kwotę  minimum  1  000 

000,00 zł brutto) polegające na przebudowie lub budowie drogi, 

b) 

Wykonawca  musi  wykazać  osoby,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu 

zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do 

funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca przedstawi wraz z ofertą osoby, na funkcje 

wymien

ione poniżej, które muszą być dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające 

następujące  wymagania.  Wykonawca  wskaże  że  dysponuje  osobami  uprawnionymi  do 

kierowania robotami budowlanymi będącymi przedmiotem niniejszego zamówienia tj.: 

b.1)  min.  jedn

ą  osobę  posiadają  uprawnienia  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w 

specjalności: -  drogowej  lub  równoważne  wydane na  podstawie wcześniejszych przepisów. 

Przez  uprawnienia  należy  rozumieć:  uprawnienia  budowlane,  o  których  mowa  w  ustawie  z 

dnia 7 lipca 1994r

. Prawo budowlane (Dz. U, z 2021 r. poz. 234 ze zm.) lub odpowiadające 

im  ważne  uprawnienia  budowlane  wydane  na  podstawie  uprzednio  obowiązujących 

przepisów  prawa  lub  odpowiednie  kwalifikacje  zdobyte  za  granicą,  uznane  w  Polsce  na 

podstawie przepisów o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach 

członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2021.78). 

b.2.)  min.  jedną  osobę  posiadającą  uprawnienia  budowlane  w  specjalności  instalacyjnej  w 

zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub odpowiadające 

im  równoważne  uprawnienia  budowlane  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących 

przepisów,  a  w  przypadku  Wykonawców  zagranicznych  —  uprawnienia  budowlane  do 

kierowania robotami równoważne do wyżej wskazanych. 

Zamawi

ający,  w  stosunku  do  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej — 

dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców. 

Zamawiający  może  na  każdym  etapie  postępowania,  uznać,  że  wykonawca  nie 

posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, 

w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne 

przedsięwzięcia  gospodarcze  wykonawcy  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację 

zamówienia. 

Zgodnie z pkt. XI s.w.z. 

POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW 

Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  polegać  na 

zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  podmiotów  udostępniających  zasoby, 

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 

W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać 

na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają 

świadczenie do realizacji którego te zdolności są wymagane. 

Wykonawca, który  polega na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających 

zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania 

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny 

podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów.  Wzór  oświadczenia  stanowi  załącznik 

nr 3 do SWZ. 

Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  podmioty  udostępniające 

zasoby  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego 

podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 

Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  podmiotu  udostępniającego  zasoby  nie 

potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą 

wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie 

określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami 

albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

UWAGA:  Wykonawca  nie  może,  po  upływie  terminu  składania  ofert,  powoływać  się 

na  zdolności  lub  sytuację  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeżeli  na  etapie  składania 

ofert  nie  polegał  on  w  danym  zakresie  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów 

udostępniających zasoby. 

Wykonawca,  w  przypadku  polegania  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów 

udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w Rozdziale 

X ust. I SWZ, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak 

podstaw  wykluczenia  tego  podmiotu  oraz  odpowiednio  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  w  zakresie,  w  jakim  wykonawca  powołuje  się  na  jego  zasoby,  zgodnie  z 

katalogiem dokumentów określonych w Rozdziale X SWZ. 

Zamawiający w dniu 9 czerwca 2021 roku dokonał wyboru oferty wykonawcy H. M., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą:  Zakład  Budowy  Dróg  H.  M.  z/s  w 

Błaszkach.  Wykonawca  w  złożonej  ofercie,  na  formularzu  stanowiącym  załącznik  nr  2  do 

s.w.z.,  opatrzony  datą  19  maja  2021  roku,  wskazał,  że  nie  będzie  polegał  na  zasobach 

podmiotów trzecich. 

Pismem  z  dnia  21  maja  2021  roku  zamawiający  wyzwał  wykonawcę  H.  M.  do 

złożenia dokumentów, m.in. wykazu osób. Za pismem z dnia 27 maja 2021 roku wykonawca 

złożył  wykaz  osób  (według  załącznika  nr  8  do  s.w.z.)  wraz  z  uprawnieniami  budowlanymi 

oraz zaświadczeniami o przynależności do OIIB. W pozycji nr 2 wykazu wykonawca wskazał 

pana  J.  K.,  z  info

rmacją  o  podstawie  dysponowania:  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego. 

Wykonawca złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego – I. W. – o udostępnieniu osoba 

zdolnej  do 

wykonania zamówienia, tj.: jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane w 

specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych  i 

elektroenergetycznych 

lub  odpowiadające  im  równoważne  uprawnienia  budowlane  wydane 

na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, 

na potrzeby wykonania zamówienia: 

„Budowa dróg wraz z odwodnieniem w miejscowości Charłupia Wielka” 

a) zakres udostępnianych Wykonawcy zasobów: 

Kierownik  robót  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń 

elektrycznych  i  elektroenergetycznych:  Pan  J.  K.

,  posiadający  uprawnienia  budowlane  Nr 

UAN.83/8346/II/36/87  z  dnia  13.06.1987r.  upoważniające  do  wykonywania  samodzielnej 

funkcji  kierownika  budowy  i  robót  w  specjalności  instalacyjno  -  inżynieryjnej  w  zakresie 

instalacji elektrycznych. 

b)  sposób  udostępnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów  podmiotu 

udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: 

Kierowanie robotami budowlanymi branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń 

elektrycznych i elektroenergetycznych. 

c) zakres i okres udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonywaniu zamówienia: 

Zakres:  oddanie  do  dyspozycji  Wyko

nawcy  w/w  osoby,  która  będzie  kierowała  robotami 

branży  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych  i 

elektroenergetycznych. 

Okres: cały okres trwania realizacji w/w inwestycji. 

Podmiot  udostępniający  oświadczył:  Oświadczam,  że  jako  podmiot  udostępniający 

będę  realizował  nw.  roboty/usługi  których  dotyczą  udostępniane  zasoby,  odnoszące  się  do 

warunków  udziału  dot.  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  na 

których  polega  Wykonawca:  Kierowanie  robotami  branży  instalacyjnej  w  zakresie  sieci, 

instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. 

Pismem  z  dnia  1  czerwca  2021  roku 

zamawiający  wezwał  wykonawcę  Henryka 

Mocnego 

do złożenia/ uzupełnienia/ poprawienia następujących dokumentów/oświadczeń: 

Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówieniu - załącznik nr 8 

Zamawiający  wskazał,  że  dokument:  Wykaz  osób,  które  będą  uczestniczyć  w 

wykonaniu 

zamówieniu  -  załącznik  nr  8  zawiera  następujące  błędy:  w  pozycji  nr  2 

Wykonawca  wskazał  pana  J.  K.,  z  informacją  o  podstawie  dysponowania  tymi  osobami: 

zobowiązanie podmiotu trzeciego wraz z wypełnionym załącznikiem nr 3 do SWZ. 

Zamawiający stwierdził, że w związku z art. 123 ustawy P.z.p., wykonawca nie może, 

po  upływie  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo 

ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na 

etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał 

on w danym zakresie na zdolno

ściach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 

W  związku  z  powyższym  zamawiający  wezwał  do  wskazania  poprawnie  osoby  w 

tabeli  poz.  2  - 

załącznik  nr  8  -  z  zasobu  własnego  -  min.  jedną  osobę  posiadającą 

uprawnienia  budowlane  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń 

elektrycznych  i  elektroenergetycznych  lub  odpowiadające  im  równoważne  uprawnienia 

budowlane  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów,  a  w  przypadku 

Wykonawców  zagranicznych  —  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami 

równoważne do wyżej wskazanych. 

Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  składa  dokumenty/oświadczenia,  będące 

przedmiotem wezwania aktualne na dzień ich złożenia 

W odpowiedzi na wezwanie z 1 czerwca 2021 roku, wykonawca H. M. wyja

śnił, że na 

dzień  sporządzenia  przedmiotowego  pisma  nie  ma  możliwości  wskazania  „…poprawnie 

osoby w tabeli poz. 2- 

załącznik nr 8 – z zasobu własnego…” , gdyż nie zatrudnia na stałe 

(na  umowę  o  pracę  ani  na  podstawie  umowy  cywilnoprawnej)  kierownika  robót  w 

specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych  i 

elektroenergetycznych.  Ze 

wskazaną  przez  wykonawcę  osobą  –  J.  K.,  wykonawca  zawrze 

umowę cywilnoprawną w ramach ww. zadania, w przypadku wyboru jego oferty. W związku z 

tym, w przypadku wyboru oferty, wykonawca będzie dysponował kierownikiem w wymaganej 

specjalności w sposób bezpośredni. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  jest  uprawniony  do 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. 

Faktem  jest,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  wykonawca  H.  M.  wskazał  w 

ofercie, iż wykona zadanie siłami własnymi, bez korzystania z zasobów podmiotów trzecich. 

Następnie, w wyniku wezwania przez zamawiającego, zmienił oświadczenie w tej kwestii i 

przedłożył dokumenty, z których wynikało, że przy wykonywaniu zadania będzie korzystał z 

zasobów  podmiotu  trzeciego.  Następnie  ponownie  zmienił  stanowisko,  wskazując,  że 

osobą,  która  miała  mu  zostać  udostępniona  jako  zasób  podmiotu  trzeciego,  będzie 

dysponował w sposób bezpośredni. W ocenie Izby działania wykonawcy świadczą o tym, że 

zmienił on treść oferty zarówno w kwestii posiadania wymaganych zdolności technicznych i 

zawodowych, jak i w zakresi

e sposobu wykonania zamówienia. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego,  jakoby  był  on  uprawniony  do 

skorzystania  z  dyspozycji  art.  128  ustawy  P.z.p.  i  wezwania  wykonawcy  do  uzup

ełnienia 

bądź poprawienia wykazu osób, który – w jego przekonaniu – zawierał błędy.  

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., j

eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o 

którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów 

lub 

oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, 

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

w wyznaczonym 

terminie, chyba że: 

1)  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

W ocenie Izby analiza i porównanie treści dokumentów złożonych przez wykonawcę 

H.  M.  (ofer

ty,  wykazu  osób  z  załącznikami,  wyjaśnień)  nie  pozwala  na  zakwalifikowanie 

informacji  zawartych  w  wykazie,  a  odnoszących  się  do  osoby  Pana  J.  K.,  jako  błędu  w 

rozumieniu  art.  128  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Podnieść  należy,  że  w  analogicznej  sprawie 

wypowiedział  się  Trybunał  Sprawiedliwości  w  wyroku  z  dnia 4 maja 2017 r.  w sprawie C-

387/14 Esaprojekt 

(motyw 42), który na pytanie odnoszące się do możliwości powołania się 

dopiero  na  etapie  wyjaśnień  i  uzupełnień  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  stwierdził,  że 

„Takie wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub 

sprostowaniem  oczywistej  omyłki  w  rozumieniu  orzecznictwa  przypomnianego  w  pkt  38 

niniejszego  wyroku  i  stanowią  de  facto  istotną  i  znaczącą  zmianę  pierwotnej  oferty, 

przypominającą  raczej  przedstawienie  nowej  oferty.”  W  kolejnych  motywach  wyroku  (43  i 

44),  które  można  i  należy  odnieść  do  przedmiotowego  postepowania,  TS  stwierdził,  co 

następuje:  „Jak  bowiem  wskazał  w  istocie  rzecznik  generalny  w  pkt  30  opinii,  takie 

uz

upełnienie  dokumentów  ma  bezpośredni  wpływ  na  kluczowe  elementy  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu 

zostanie  ewentualnie  udzielone  zamówienie,  oraz  na  wynik  weryfikacji  zdolności  tego 

wykonawcy

,  a  zatem  jego  zdolności  do  zrealizowania  rozpatrywanego  zamówienia  w 

rozumieniu  art.  44  ust.  1  dyrektywy  2004/18.  W  tych  okolicznościach,  gdyby  instytucja 

zamawiająca  dopuściła,  by  dany  wykonawca  złożył  omawiane  dokumenty  w  celu 

uzupełnienia  swej  pierwotnej  oferty,  w  sposób  nieuzasadniony  potraktowałaby  tego 

wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady 

równego  i  niedyskryminacyjnego  traktowania  wykonawców,  a  także  wynikający  z  nich 

obowiązek  przejrzystości,  którym  podlegają  zgodnie  z  art.  2  dyrektywy  2004/18  instytucje 

zamawiające.” 

Jak ponadto 

Trybunał zaznaczył w motywach 38 i 39, „(…) art. 2 dyrektywy 2004/18 

nie  stoi  na  przeszkodzie 

poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli 

w  sposób  oczywisty  wymaga  ona  niewielkiego  wyjaśnienia  lub  sprostowania  oczywistej 

omyłki (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i 

przytoczone  tam  orzecznictwo).  W 

tym  celu  instytucja  zamawiająca  musi  zapewnić  w 

szczególności,  żeby  żądanie  wyjaśnienia  oferty  nie  prowadziło  do  rezultatu 

porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (wyrok z dnia 7 

kwietnia  2016  r.,  Partner  A.  D.,  C-324/14,  EU:C:2016:214,  pkt  64  i  przytoczone  tam 

orzecznictwo). 

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy, że wykonawca H. 

M.  dwukrotnie

,  po  terminie  składania  ofert,  zmieniał  oświadczenie  w  zakresie  podstaw 

dysponowania  osobą  Pana  J.  K.  .  W  ocenie  Izby  było  to  działanie  nieuprawnione  i 

prowadzące  do  zmiany  treści  oferty.  Akceptacja  takiego  działania  w  sposób  oczywisty 

prowadziłaby do naruszenia zawartych w art. 16 ustawy P.z.p. zasad udzielania zamówień 

publicznych, w tym w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego 

traktowania wykonawców. 

Izba nie podziela ponadto stanowiska zamawiającego, wyrażonego w odpowiedzi na 

odwołanie,  iż  wykonawca  H.  M.  wskazał,  że  osoba  wskazana  w  uzupełnionym  wykazie 

osób  (Pan  J.  K.)  jest  jego  zasobem  własnym  i  skieruje  ją  do  realizacji,  co  –  w  ocenie 

zamawiającego  –  stanowiło  zgodne  z  prawem  (art.  128  ustawy  P.z.p.)  uzupełnienie 

podmiotowego środka dowodowego. Jak wynika bowiem z oświadczenia wykonawcy H. M. 

z dnia 1 czerwca 2021 roku, Pan J. K. 

nie wchodzi w zakres zasobów wykonawcy H. M. . Z 

oświadczenia  wynika  bowiem,  że  wykonawca  zamierza  dopiero  zawrzeć  z  Panem  J.  K. 

umowę  cywilnoprawną.  Stanowisko  zamawiającego  jest  zatem  w  sprzeczności  z 

oświadczeniem wykonawcy. Jednocześnie z oświadczenia tego wynika, że wykonawca nie 

spełniał warunku zawartego w pkt VIII.2.4.b2 zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu 

składania  wyjaśnień.  Wykonawca  nie  posiadał  bowiem  w  zasobach  własnych  osoby 

spełniającej warunek wskazany w przytoczonym punkcie.  

Wskazując na powyższe, Izba stwierdziła, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  H.  M.

,  pomimo  tego,  że  w  stosunku  do  niej  zachodziły 

przesłanki odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy P.z.p. Tym samym 

Izba uznała za uzasadnione pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu. 

Z 

uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania 

oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący: 

………………………………