KIO 1783/21 POSTANOWIENIE dnia 6 lipca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1783/21 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 6 lipca 2021 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie:      

Przewodniczący: 

Katarzyna Poprawa 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  w  dniu  6  lipca  2021  r.  w Warszawie,  na  posiedzeniu  niejawnym  

z  udziałem  Stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego,  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  czerwca  2021  r.  przez  wykonawcę 

Mobilis  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą    w  Warszawie,  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miasto  Bydgoszcz  –  Zarząd  Dróg 

Miejskich  

i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy 

przy udziale: 

A. 

wykonawcy  BP  Tour  Spółka    z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w 

Lublinie, 

zgłaszającego 

swoje 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego, 

B. 

wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Komunikacji  Samochodowej  w  Grodzisku 

Mazowieckim  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Grodzisku  Mazowieckim zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku 

bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

Mobilis  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą   

w  Warszawie  kwoty  15  000 

zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy), 

uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..  

Sygn. akt: KIO 1783/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Miasto  Bydgoszcz  -  Zarząd  Dróg  Miejskich  i  Komunikacji  Publicznej  

w  Bydgoszczy 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pt:  

„Świadczenie usług przewozowych na liniach autobusowych w Bydgoszczy w latach 2023 - 

2031” dalej zwane „Postępowaniem”.  

Postępowania prowadzone są w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepi-

sami ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 

2019 z późn. zm.) zwanej „ustawą Pzp” lub „Pzp” – jako zamówienie o wartości przekracza-

jącej progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.   

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod numerem: 2021/S 105-276710 z dnia 2 czerwca 2021 r. 

W  dniu  14  czerwca  2021 

roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę  Mobilis  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą    w  Warszawie  (dalej 

jako  Odwołujący),  wobec    niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego 

polegającej  na  ukształtowaniu  projektowanych  postanowień  umowy  w  sposób  naruszający 

przepisy  ustawy  dotyczące  umów  o  zamówienie  publiczne,  w  szczególności  waloryzacji 

wynagrodzenia  wykonawcy  oraz  postanowień  dotyczących  kar  umownych  z  tytułu 

nienależytego wykonania zobowiązania, czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: 

naruszenie przepisów art. 431 i art. 439 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 

kwietnia  1964  roku  Kodeks  cywilny  („KC”)  poprzez  zawarcie  umowy  w  okresie 

wynikającym  z  Pzp  z  datą  wejścia  w  życie  1  stycznia  2023  roku  oraz  określeniem,  

że  pierwsza  waloryzacja  wynagrodzenia  zostanie  dokonana  ze  skutkiem  na  1  stycznia 

2024 rok

u, co stanowi obejście przepisów Pzp dotyczących obowiązkowych umownych 

klauzul waloryzacyjnych wynagrodzenia wykonawcy zawartych w art. 439 ust. 1 i 3 Pzp, 

a co za tym idzie, prowadzi do niedopuszczalnego zachwiania równowagi kontraktowej 

stron  umowy  popr

zez  przerzucenie  ryzyk  związanych  z  wahaniem  cen  na  rynku  usług 

autobusowych w przedmiotowym okresie oraz ryzykiem  ustalenia podstawy waloryzacji 

na wykonawcę; 

naruszenie  przepisów  art.  433  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  17  ust.  1  Pzp  w  zakresie 

odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność 

ponosi zamawiający, tj. określenie daty wejścia w życie umowy po upływie ponad roku  

od  dnia złożenia oferty, zaś pierwszej  waloryzacji  wynagrodzenia po  upływie około 2,5 

roku  od  dnia  złożenia  oferty,  co  skutkuje  przerzuceniem  wszystkich  ryzyk  z  tytułu 

realizacji przedmiotu zamówienia na wykonawcę, co przeczy zasadzie efektywności; 

naruszenie  przepisów  art.  436  pkt  3)  Pzp  w  zw.  z  art.  483  §  1  KC  poprzez  zawarcie  

w  umowie  postanowień  dotyczących  zmniejszenia  wynagrodzenia,  w  sytuacjach,  które 

stanowią  podstawę  do  naliczenia  kar  umownych,  a  co  za  tym  idzie  obejście  przez 

Zamawiającego  przepisów  Pzp  dotyczących  maksymalnej  wysokości  kar  umownych 

oraz wprowadzenie do umowy postanowienia stanow

iącego waloryzację kar umownych  

z  tytułu  nienależytego  wykonania  umowy,  co  prowadzi  do  sytuacji,  w  której  wysokość  

kar umownych nie jest z góry określona przez Zamawiającego; 

naruszenie przepisu art. 449 ust. 3 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy do wniesienia 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  przed  dniem  zawarcia  umowy  

o  zamówienie  publiczne  na  okres  od  dnia  podpisania  umowy  do  końca  okresu 

świadczenia  usługi,  tj.  na  okres  co  najmniej  o  rok  dłuższy  niż  świadczona  usługa, 

pomimo  iż  zabezpieczenie  ma  zabezpieczyć  roszczenia  zamawiającego,  które  w  2022 

roku  nie  będą  wykonywane,  a  co  za  tym  idzie,  nie  byłoby  podstaw  do  skorzystania  z 

tego zabezpieczenia. 

W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł  o uwzględnienie odwołania w całości 

i nak

azanie Zamawiającemu: 

zmianę  projektowanych  postanowień  umowy  i  nadanie  im  brzmienia  lub  dodanie 

postanowienia w brzmieniu: 

  a) 

zmianę  §  2  ust.  4  Umowy  i  nadanie  mu  brzmienia:  „Ceny  netto  jednego 

wozokilometra w latach 2023 

— 2031 będą waloryzowane i wprowadzane corocznym 

aneksem  

do umowy, z mocą obowiązującą od 01.01. danego roku o : 

  a. 

średnioroczny  wskaźnik  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  za  rok 

kalendarzowy poprzedzający termin waloryzacji ogłoszony przez Prezesa GUS w 

odniesieniu  

do 75% ceny wozokilometra, 

  b. 

średnioroczny  wskaźnik  cen  oleju  napędowego  (liczony  z  dokładnością  do 

setnych  części  procenta)  ustalony  na  podstawie  danych  Polskiej  Izby  Paliw 

Płynnych  

za  rok  kalendarzowy  poprzedzający  termin  waloryzacji  w  stosunku  do  roku 

poprzedniego, w odniesieniu do 25% ceny wozokilometra,

” 

lub dodanie w § 2 projektowanych postanowień umowy postanowienia w brzmieniu: 

„Pierwsza  waloryzacja  wynagrodzenia  wykonawcy  zostanie  dokonana  zgodnie  

z  zasadami  określonymi  w  §  2  ust  4  Umowy,  przy  czym  będzie  ona  skuteczna  

od 1 stycznia 2023 roku (pierwszego dnia realizacji przedmiotu Umowy); 

  b) 

dodanie  w  §  2  projektowanych  postanowień  umowy  postanowienia  w  brzmieniu:  

„W przypadku, gdy aneks dotyczący waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy zostanie 

zawarty po 1 stycznia danego roku kalendarzowego, Wykonawca będzie uprawniony 

do powiększenia kwoty wynagrodzenia za pierwszy okres rozliczeniowy przypadający 

po podpisaniu aneksu o różnicę pomiędzy stawką wynagrodzeniem za wozokilometr  

z  roku  poprzedzającego  i  wynagrodzeniem  zwaloryzowanym.  Wynagrodzenie 

zostanie  obliczone  jako  iloczyn  zrealizowanych  woz

okilometrów  do  dnia  zawarcia 

aneksu  

i  stawki  stanowiącej  różnicę  pomiędzy  wynagrodzeniem  określonym  od  1  stycznia 

danego roku, a obowiązującym w poprzednim roku kalendarzowym ”; 

  c) 

zmianę  postanowienia  §  2  ust.  5  zd.  2  projektowanych  postanowień  umowy 

postanowienia  i  nadanie  im  brzmienie:  „W  przypadku  zmiany  tych  wskaźników, 

powodującej  zwiększenie maksymalnej  wielkości  nominalnej  umowy  zmiana ta musi 

zostać wprowadzona aneksem do umowy, zmiana maksymalnej nominalnej wielkości 

umowy  po

legająca  na  jej  zmianie  poprzez  zmniejszenie  może  zostać  wprowadzona 

do  umowy  aneksem.  W  przypadku  obniżenia  wysokości  maksymalnej  nominalnej 

wielkości umowy należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy”; 

  d) 

zmianę postanowienia § 6 ust. i projektowanych postanowień umowy postanowienia  

i  nadanie  mu  brzmienia:  „Wynagrodzenie  netto  należne  wykonawcy  podlega 

zmniejszeniu  z  powodu  niewłaściwej  jakości  wykonywanych  usług  (kara  umowna  

z  tytułu  nienależytego  wykonania),  odpowiednio  za  każdy  stwierdzony  przypadek: 

(...)” (katalog kar zgodnie z tabelą); 

  e) 

dodanie  do  §  6  projektowanych  postanowień  umowy  postanowienia  w  brzmieniu:  

„Do postanowień § 6 ust. i Umowy zastosowanie ma § 10 ust. 10 Umowy dotyczący 

łącznego limitu odpowiedzialności z tytułu kar umownych”; 

  f)  

wykreślenie postanowienia § 6 ust. 2 projektowanych postanowień umowy 

           postanowienia; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  rozdziału  XVI  ust.  4  SWZ  poprzez 

wskazanie, że „Zabezpieczenie wykonawca wnosi w całości najpóźniej na 30 dni przed 

dniem  rozpoczęcia  świadczenia  usług.  Nie  wniesienie  zabezpieczenia  w  terminie 

stanowi podstawę do odstąpienia od Umowy”. 

  g) 

zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. 

W  dniu  18  czerwca  2021  roku  do  post

ępowania  odwoławczego  zgłosili  przystąpienie  

po  stronie 

Odwołującego  wykonawca  BP  Tour  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lublinie  oraz 

wykonawca  

Przedsiębiorstwo  Komunikacji  Samochodowej  w  Grodzisku  Mazowieckim  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Grodzisku Mazowieckim.  

W  dniu  25  czerwca  2021 

roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła 

odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie,  w  której  Zamawiający  poinformował,  że 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  wymienionych  w  pkt  1-3,  natomiast  nie 

uwzględnia  odwołania  w  zakresie  zarzutu  wymienionego  w  pkt  4  i  wnosi  o  oddalenie 

odwołania w zakresie nieuwzględnionego zarzutu. 

W  dniu  2  lipca  20

21  r  do  Krajowej  Izby Odwoławczej  wpłynęło  pismo Odwołującego,  

w którym Odwołujący wycofał zarzut wymieniony w pkt 4.  

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  522  ust.  3 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  pu-

blicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) 

w przypadku uwzględnienia przez zamawiają-

cego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez  

odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  

do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym  

po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, któ-

ry  przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  

zarzutów.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  

w zakresie uwzględnionych zarzutów. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wyraził 

wolę  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  pozycjach  1-3,  natomiast  

Odwołujący również w sposób niebudzący wątpliwości wycofał zarzut z pozycji 4 odwołania. 

Ponadto,  do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  żaden  

z wykonawców. 

Wobec 

powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zgodnie z art.  522 ust. 

oraz  art.  568  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zaistniały  przesłanki  do 

umorzenia postepowania odwoławczego.  

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  treścią  ww.  przepisu,  w  przypadku  umorzenia 

postępowania  przez  Izbę  na  skutek  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  części  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez  Odwołującego, 

Zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, 

zgodnie  

z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. 

W tym stanie rzeczy, Izba 

postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła  okoliczność,  

że  uwzględnienie  w  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  oraz  wycofanie  przez 

Odwołującego  pozostałych  zarzutów  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy,  zatem  z  mocy 

ustawy 

koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując  dokonanie  na  rzecz 

Odwołującego  zwrotu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  zgodnie  z  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  b) 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:    ………………………………