KIO 1779/21 POSTANOWIENIE dnia 16 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1779/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 16 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przew

odniczący:      Ryszard Tetzlaff 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  be

z  udziału  stron  w  dniu  16  lipca  2021  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

14  czerwca  2021  r. 

przez  Odwołującego  A.  P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85-741 

Bydgoszcz 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Kasę  Rolniczego  Ubezpieczenia 

Społecznego, Oddział Regionalny we Wrocławiu,  ul. Powstańców Śląskich, 62 53-333 

Wrocław 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 

gr  (

słownie:  siedem tysięcy  pięćset złotych  zero  groszy) tytułem zwrotu kwoty  uiszczonego 

wpisu  na  rzecz  wykonawcy  A.  P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  MULTIKOM  A.  P.,  ul.  Fabryczna  15,  85-741 

Bydgoszcz 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w  terminie  14  dni  od  dni

a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1779/21 

UZASADNIENIE 

Dnia 14 czerwca 2021 r.  

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na  podstawie  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

odwołanie  złożył  wykonawca  A.  P.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  MULTIKOM  A.  P.,  ul.  Fabryczna  15,  85-741 

Bydgoszcz  (dalej  jako 

„Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  MULTIKOM  A.  P.”  albo 

„Odwołujący”). Odwołania zostało złożone przez właściciela.  

Postępowanie prowadzone  pn: „na zakup materiałów  eksploatacyjnych  do urządzeń 

drukująco-kopiujących  wraz  z  sukcesywną  dostawą  do  Oddziału  Regionalnego  KRUS  we 

Wrocławiu i podległych Placówek Terenowych w Wałbrzychu, Jeleniej Górze i Legnicy” przez 

Zamawiającego  -  Kasę  Rolniczego  Ubezpieczenia  Społecznego,  Oddział  Regionalny  we 

Wrocławiu,  ul.  Powstańców  Śląskich,  62  53-333  Wrocław  (dalej  jako:  „Kasę  Rolniczego 

Ubezpieczenia  Społecznego,  Oddział  Regionalny  we  Wrocławiu”    albo  „Zamawiającym”). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 

28  kwietnia  2021  r. 

pod  pozycją  nr  2021/BZP  00042063/01.  Do  ww.  postępowania                          

o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej „NPzp” 

albo 

„ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r.” albo „ustawy Pzp z 2019”. 

Czynnością  będącą  podstawą  wniesienia  odwołania  była  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  z  dnia  09  czerwca  2021  r. 

(przesłana  za  pomocą  platformy  zakupowej 

Zamawiającego) Wykonawcy R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma RAF-

Tech  R.  J.

,  ul,  Żernicka  5,  55-010  Święta  Katarzyna  zwana  dalej:  „Raf-Tech  R.  J.”.  Drugą 

pozycję zajął Praxis Łódż P. i P. Sp. J., ul. Wólczańska 66, 90-516 Łódź zwana dalej: „Praxis 

Łódż P. i P. Sp. J.”. Trzecia pozycję zajął Golden Line Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 

Rzeszów zwana dalej: „Golden Line Sp.   z o.o.”. Czwartą pozycje zajął Odwołujący.  

Z

arzucił naruszenie: 

- art. 16 pkt. 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 NPzp poprzez:  

1/  zaniechanie  odrzucenia  ofert  Raf-Tech  R.  J.

,  ul.  Żernicka  5,  55-010  Święta  Katarzyna; 

Praxis  Łódź  P.  i  P.  Sp.  j.,  ul.  Wólczańska  66,  90-516  Łódź;  Golden  Line  Sp.  z  o.o.  ul. 

Krakowska 150, 35-

506 Rzeszów i bezprawny wybór oferty firmy Raf-Tech R. J.;  

2/  dokonanie  oceny  ofert  z  naruszeniem  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców;  

3/ naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania;  

4/ zaniechanie wyboru oferty Odwołującego.  

Wnosi

ł o: 1/ unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty firmy Raf-Tech R. J.; 

2/  odrzucenie  ofert  Raf-Tech  R.  J.

,  Praxis  Łódź  P.  i  P.  Sp.  j.,  Golden  Line  Sp.  z  o.o.;  3/ 

ponowną ocenę ofert i wybór oferty P.W. Multikom A. P. 

Odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego  5-dniowego  terminu,                   

w zakresie czynności z dnia 9 czerwca 2021 r.   

Odwołujący  uiścił  wpis  od  odwołania  w  wymaganej  wysokości  oraz  przekazał  kopię 

odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Zamawiający  w  dniu  15  czerwca  2021  r.  (na  portalu  zakupowym  Zamawiającego) 

wezwał  wraz  kopią  odwołania,  w  trybie  art.  524  NPzp,  uczestników  postępowania 

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.   

W  dniu  16  czerwca  2021  r.   

(na  portalu  zakupowym  Zamawiającego)  Zamawiający 

poinformował  o  unieważnieniu  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6  NPzp,  gdyż 

postępowanie  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.   

W dniu 21 czerwca 2021 r. (

wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec 

wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź 

na  odwołanie,  w  której  oddala  w  całości  odwołanie.  Stwierdził  nadto,  że:  „(…)po 

przeanalizowaniu  treści  otrzymanego  odwołania  Wykonawcy  A.  P.  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe „MULTIKOM”, Ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz, stwierdza, że wystąpiła 

przesłanka  z  art.  255  pkt.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  a  mianowicie 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Za  taka  wadę 

Zamawiający  uznał  niejednoznaczne  zapisy  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (SWZ), 

zgodnie  z  zasadą  interpretowania  nieścisłości  i  rozbieżności  występujących  w  SWZ  na 

korzyść  Wykonawców  co  potwierdza  linia  orzecznicza  KIO.  Zamawiający  po 

przeanalizowaniu orzeczeń w podobnych sprawach dotyczących błędów w opisie przedmiotu 

zamówienia  a  w  szczególności  wyroku  KIO  2176/19  uważa,  że  wada  spowodowana  tym 

niejednoznacznym  zapisem  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  nie  pozwala  na  złożenie 

porównywalnych  ofert  oraz  stanowi  wystarczającą  podstawę  do  unieważnienia 

po

stępowania,  ponieważ  na  tym  etapie,  czyli  po  złożeniu  ofert,  wadliwości  tej  nie  można 

usunąć. 

Zamawiający w rozdziale Rozdział III - Opis przedmiotu zamówienia ust. 11 napisał: 

„11.  Przez  toner  równoważny  Zamawiający  rozumie  toner  o  parametrach  i  standardach 

jakościowych nie gorszych, takich samych bądź lepszych (w zakresie wydajności, trwałości                  

i  jakości  wydruku)  w  stosunku  do  tonera  oryginalnego  (wzorcowego),  w  pełni  kompatybilny                

z  urządzeniami  pochodzącymi  od  firm  wskazanych  w  zestawieniu  zamawianych  tonerów, 

który jest: 

fabrycznie nowy, dedykowany do danego sprzętu, zalecany przez producenta urządzenia, 

do którego jest przeznaczony oraz nie zawiera elementów pochodzących z recyklingu chyba, 

że  producent  oryginalnego  materiału  eksploatacyjnego  odzyskuje  go  w  drodze  recyklingu                      

i zamienia w certyfikowane, profesjonalnie zregenerowane naboje z tonerem, zgodne z: 

a) 

normą  ISO  9001  :2008  lub  nowszą  (lub  równoważną),  tj.  dokumentem  potwierdzającym 

odpowiedn

ie  stosowanie  w  stosunku  do  dostarczanych  tonerów  równoważnych  środków 

zapewnienia jakości,  w zakresie co  najmniej  takim  jak wymieniona norma ISO  lub  nowszej 

(lub równoważnej); 

b) 

normą ISO  14001:2004  lub  nowszą (lub  równoważną), tj.  dokumentem  potwierdzającym 

odpowiednie  stosowanie  w  stosunku  do  dostarczanych  tonerów  równoważnych  środków 

zarządzania  środowiskiem,  w  zakresie  co  najmniej  takim  jak  wymieniona  norma  ISO  lub 

nowszej (lub równoważnej); 

opakowany hermetycznie, nie noszący śladów uszkodzeń zewnętrznych oraz używania, 

którego  wydajność,  zgodnie  z  normą  ISO/IEC  19752:2004  dla  kaset  z  tonerem  do 

urządzeń monochromatycznych (lub równoważna), ISO/IEC 19798:2007 dla kaset z tonerem 

do  kolorowych  urządzeń  (lub  równoważna),  jest  co  najmniej  taka  jak  wydajność  materiału 

orygina

lnego zalecanego przez producent danego urządzenia, 

który zapewnia jakość wydruku co najmniej taką, jak materiał oryginalny, zalecany przez 

producenta  sprzętu  (w  szczególności  dotyczy  krycia  i  odwzorowania  koloru,  braku  śladów 

zabrudzeń  na  drukowanych  stronach,  nie  wysypywaniu  proszku  tonera  podczas  montażu                   

i eksploatacji), 

który  nie  ogranicza  pełnej  współpracy  z  programem  sprzętu,  monitorującym  stan 

zasobników  z  tonerem,  a  po  jego  zainstalowaniu  w  sprzęcie,  na  monitorze  oraz  panelu 

kontrolnym  sprzętu  nie  mogą  pojawiać  się  żadne  negatywne  komunikaty  np.                                       

o nieoryginalności  zastosowanego materiału (w przypadku,  gdy  produkt oryginalny posiada 

wbudowany  układ  scalony,  który  monitoruje  proces  druku  i  zużycie  tonera,  zaoferowany 

toner równoważny musi posiadać analogiczny element), 

który w żadnym stopniu nie narusza praw patentowych ani innej własności intelektualnej, 

w którym zastosowano toner dopasowany do pracy z danym urządzeniem, 

8) nie narusza 

praw gwarancyjnych producenta sprzętu, 

w  których  chip  bądź  jakikolwiek  inny  element  eksploatacyjny  nie  był  powtórnie 

wykorzystany w procesie produkcji materiału, 

0)  nie  powodują  konieczności  przeprowadzenia  dodatkowych  czynności  (np.  usuwania 

resztek 

zużytego  tonera  z  pojemnika  i  czyszczenia  wywoływacza)  oraz  nie  powodują 

wyłączenia  żadnych  opcji  w  urządzeniach  (np.  trybu  ekonomicznego  w  urządzeniach 

drukujących)” 

Niezależnie  od  unieważnienia  postępowania  twierdzenie  Odwołującego  dotyczące 

naruszenia a

rt. 16 pkt. 1 ustawy Pzp czyli niezachowania uczciwej konkurencji i nierównego 

traktowania Wykonawców przez Zamawiającego nie odpowiada faktycznemu stanowi rzeczy 

a także nie zostało przez Odwołującego należycie uzasadnione. 

W  prowadzonym  postępowaniu  Zamawiającemu  zależało  na  otrzymaniu  produktów                  

o  wysokiej  jakości,  nie  powodujących  awaryjności  urządzeń  eksploatowanych  przez 

jednostki  organizacyjne  Zamawiającego.  Właśnie  w  celu  zachowania  uczciwej  konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców  zgodnie  z  art.  16  pkt.  1,  Zamawiający  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  określił,  że  „Oferowane  materiały  eksploatacyjne  mogą  być 

produktem  oryginalnym  lub  równoważnym”  -  rozdz.  III  SWZ  -  Opis  przedmiotu  zamówienia 

ust.  7.  Zamawiający  w  celu  uniknięcia  zarzutów  „faworyzowania”  dostawców  produktów 

oryginalnych  lub  dostawców  produktów  równoważnych  starał  się  podczas  całego 

prowadzonego  postępowania  analizować  pod  tym  kątem  wszystkie  pytania  zgłaszane  do 

zapisów  SWZ,  które  uwzględnił  modyfikując  zapisy  treści  SWZ.  Między  innymi 

zrezygnowano  z  pierwotnie  określonych  dwóch  kryteriów  a  mianowicie  kryterium  ceny                       

o wadze 60 % i kryterium rodzaj materiałów eksploatacyjnych 40 % i dokonano modyfikacji 

SWZ ustanawiając jedno kryterium ceny o wadze 100 % . 

Oczywistym  jest  więc,  że  Zamawiający  nie  stawiał  w  pozycji  uprzywilejowanej 

żadnego producenta, który mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę. Doświadczenie wskazuje, 

że  w  podobnych  przedmiotowo  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

obejmujących  różnorodne  materiały  eksploatacyjne,  oferty  składają  dystrybutorzy  tych 

materiałów, mogących oferować zarówno materiały oryginalne jak i równoważne. Celem było 

wybranie  oferty  spełniającej  w  najwyższym  stopniu  uzasadnione  potrzeby  Zamawiającego,                     

a ta okoliczność ma znaczenie priorytetowe. 

Jednak sformułowanie zacytowane w odwołaniu a mianowicie, że toner równoważny 

ma  być:  „zalecany  przez  producenta  urządzenia,  do  którego  jest  przeznaczony”  faktycznie 

jest  niejednoznaczne. 

Zamawiający  miał  na  myśli  takie  tonery  równoważne,  które  są 

wysokiej  jakości,  dedykowane  do  danych  urządzeń,  nie  powodujące  awarii  i  uszkodzeń 

urządzeń  a  sformułowanie  „zalecane  przez  producenta  urządzenia,  do  którego  jest 

przeznaczony” rozumiał jako tonery o parametrach i standardach jakościowych nie gorszych, 

takich  samych  bądź  lepszych  (w  zakresie  wydajności,  trwałości  i  jakości  wydruku)                                      

w  stosunku  do  tonera  oryginalnego  (wzorcowego),  w  pełni  kompatybilny  z  urządzeniami 

pochodzącymi  od  firm  wskazanych  w  zestawieniu  zamawianych  tonerów.  Zwrot  zalecany 

czyli  „taki  byłby  najlepszy”  ale  dopuszczalne  są  inne  o  identycznych  parametrach. 

Zamawiający jest świadomy, że Odwołujący powyższe sformułowanie zrozumiał wprost jako 

nakaz  zaoferowania 

do  urządzeń  firmy  HP  (Hewlett-Packard)  wyłącznie  produktów 

oryginalnych.  W  ocenie  Zamawiającego  takie  żądanie  zaoferowania  wyłącznie  produktów 

firmy  HP  jest  niedopuszczalne  i  nie  było  to  jego  intencją  podczas  opisywania  przedmiotu 

zamówienia. 

Żądanie  Odwołującego  dotyczące  odrzucenia  ofert  Wykonawców  na  podstawie  art. 

226  ust.  1  ustawy  Pzp,  naruszyłoby  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  określoną                    

w  art.  16  pkt.  1  ustawy  Pzp,  gdyż  w  ten  sposób  potwierdziłby  zakaz  składania  tonerów 

równoważnych,  co  jest  sprzeczne  z  zapisami  SWZ  dopuszczającymi  składanie  tonerów 

równoważnych.”.  Odpowiedź  została  podpisana  przez  Dyrektora  umocowanego  na 

podstawie załączonego pełnomocnictwa udzielonego przez Prezesa KRUS-u.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. 

Izba  w  tym  stanie  rzeczy  dokonała  ustaleń  co  do  ewentualnego  zaskarżenia 

czynności  Zamawiającego  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego z 16 czerwca 2021 r. 

i nie stwierdziła zaskarżenia tej czynności Zamawiającego, 

ani  ze  strony  O

dwołującego,  ani  ze  strony  pozostałych  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty                     

i zostali skwalifikowani w ramach rankingu złożonych ofert. Nadto, zgodnie ze stanowiskiem 

doktryny 

„5.  Stwierdzenie,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub 

niedopuszczalne. 

Podstawą  do  umorzenia  postępowania  jest  również  stwierdzenie  przez 

Izbę,  że  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne. 

Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu 

objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub 

śmierci  odwołującego.  Wydaje  się  również,  że  podstawa  umorzenia  zaistnieje,  jeśli 

zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie 

się  bezprzedmiotowy,  a  ewentualnemu  zaskarżeniu  w  drodze  odwołania  będzie  podlegała 

nowa  czynność  zamawiającego.”  (Komentarz  Prawo  Zamówień  Publicznych,  pod  red. 

Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). 

Podsumowując  Izba  ustaliła  i  zważyła,  o  zaistnieniu  niezbędnych  przesłanek,                      

o  których  mowa  w  art.  568  pkt  2)  NPzp,  tj.  Izba  umarza  w  przypadku  stwierdzenia,  że 

postępowanie  odwoławcze  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne,  tj.  w  tym  wypadku                         

z  powodu  unieważnienia  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

które  nie  zostało  w  ustawowym  terminie  zaskarżone.  Podobnie  w  postanowieniu  KIO                             

z 10 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 794/21. 

  W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) N

Pzp umorzyła postępowanie 

odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 NPzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  NPzp  w  zw.  z 

§  9  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.U.                 

z  2020  r.  poz.  2437)

  z  którego  wynika,  że  w  przypadku  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  na  skutek  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało 

się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi 

się wzajemnie, a przez art. 574 NPzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu 

Odwołującemu  uiszczonego  wpisu  w  wysokości  7  500  zł  00  gr,  o  czym  orzeczono  w  pkt  2 

sentencji orzeczenia.  

Przewodniczący: 

………………………………