KIO 1773/21 POSTANOWIENIE dnia 27 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1773/21 
 

POSTANOWIENIE 
 

z dnia 27 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Członkowie:   

Agata Mikołajczyk 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Adam 

Skowroński 

po rozpoznaniu na  posiedzeniu  w dniu 27 

lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  czerwca  2021  r.  przez  Odwołującego  –  Polski 

Związek  Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Kaliska  23  lok  U4,  02-316  Warszawa  w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych 

i  Autostrad  w  Warszawie,  u.  Wronia  53,  00-

874  Warszawa,  w  imieniu  którego  występuje 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-

017 Katowice 

przy udziale 

wykonawcy 

NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-

718  Sopot  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego 

wykonawcy 

Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Warszaw

ie,  Al.  Jana  Pawła  II  12,  00-124  Warszawa  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 

wykonawcy 

Porr  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Hołubcowa  123,  02-854 

Warszawa  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego 

wykonawcy 

Eurovia  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich,  ul. 

Irysowa  1,  55-

040  Bielany  Wrocławskie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego 

postanawia: 

1.  Umarz

a postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego  –  Polskiego  Związku  Pracodawców  Budownictwa  kwoty  18.000  zł  00 

gr.  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  stanowiącej  90%  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do 

art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2021, poz. 1129) na

niniejsze postanowienie - w terminie 14

dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Pr

zewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1773/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  podstawowym  przez  Zamawiającego  –  GDDKiA 

Oddział  w  Katowicach  na  Zaprojektowanie  i  wykonanie  drogi  S1  Kosztowy-Bielsko-Biała, 

Odcinek  I/A  węzeł  „Bieruń”  (z  węzłem)  –  węzeł  „Oświęcim”  (bez  węzła)  wraz  z  obwodnicą 

Bierunia”  (nr  ref.:  O.KA.D-3.2410.25.2021),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  04.06.2021  r.,

2021/S  107-

278469,  wobec  czynności  polegającej  na 

ustaleniu  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (SWZ),  wniesione  zostało  14  czerwca 

2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Polskiego Związku Pracodawców 

Budownictwa (sygn. akt KIO 1773/21). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  Art. 16 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 353

 kc i art. 387 kc 

w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie treści SWZ – Tom II, Szcególne Warunki 

Kontraktu 

–  Częćś  B  Postanowienia  Szczególne,  Subklauzula  1.1.106  oraz  8.14 

[Wymagana  Minimalna  Ilość    Wykonania]  w  zw.  z  treścią  Części  A  Dane  Kontaktowe 

[Wymagana  Minimalna  Ilość    Wykonania  (Kamień  Milowy)]  w  sposób  niezgodny  z  §  3 

u

st. 2 Aktu Umowy i wyznaczenie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 2 w sposób 

sprzeciwiający  się  naturze  stosunku  zobowiązaniowego,  naruszający  bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa  ,  równowagę  stron  i  prowadzący  do  nadużycia  prawa 

podmiotowego,  a  ta

kże  czyniący  świadczenie  niemożliwymi  i  skutkujący  nieważnością 

stosunku zobowiązaniowego, poprzez ustalenie niemożliwych do dotrzymania terminów 

wykonania  zamówienia,  tj.  ustalenie  terminu  wykonania  Kamienia  Milowego  nr  2,  do 

którego należy doliczyć okresy zimowe. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowienia na: „Kamień Milowy nr 2 – uzyskanie 

przejezdności  w  terminie  29  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia.  Termin  Kamieni  Milowych 

należy liczyć zgodnie z zasadami wskazanymi w postanowieniach § 3 ust. 2 Aktu Umowy”. 

2)  art. 353

kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 464 Pzp poprzez ukształtowanie określonych 

we  wzorze  umowy 

–  Subklauzuli  4.4.  [podwykonawcy]  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu,  pkt  III  [wymagania  dot.  Umów  o  podwykonawstwo]  ust.  1,  ust.  2  i  ust.  3  – 

wy

magań  dotyczących  treści  umów  o  podwykonawstwo,  których  przedmiotem  są 

dostawy  lub  usługi,  co  narusza  prawo  Wykonawcy  do  swobodnego  umawiania  się  z 

Podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy 

Pzp  i  kodeksu  cywilnego  ni

e  określają  jako  obligatoryjną,  zgodnie  z  zasadą 

kontraktowania, zaś brak podstaw w Pzp do jej ograniczenie ze skutkiem dla stosunków 

prawnych  pomiędzy  Wykonawcą  i  Podwykonawcami  (będącymi  dostawcami  lub 

usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy 

dostawy  lub  umowy  o  świadczenie  usług  ani  kwestii  związanych  z  odpowiedzialnością 

Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych Podwykonawców. 

W  związku  z  tym  zarzutem  wnosi  o  nakazanie  zmiany  treści  SWZ  –  Tom  II,  Szczególne 

Warunki 

Kontraktu 

–  Część  B  Postanowienia  Szczególne,  Subklauzula  4.4. 

[Podwykonawcy], pkt III [Wymagania dot. Umowy o podwykonawstwo] przez zastąpienie w 

ust.  1,  2,  3  fragmentów,  w  których  odnosi  się  do  umowy  o  podwykonawstwo  opisem 

określającym,  iż  chodzi  o  Umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty 

budowlane.

art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie 

w  treści  swz  –  Tom  II,  Szczególne  Warunki  Kontraktu  –  Część  B  Postanowienia 

Szczególne, Subklauzula 4.4. [podwykonawcy], pkt IV [Bezpośrednia zapłata] uprawnień 

przysługujących  Zamawiającemu  w  razie  dokonania  bezpośredniej  zapłaty 

Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy w sposób wykraczający poza uprawnienia 

przyznane  Zamawiającemu  na  mocy  przepisów  Pzp,  zgodnie  z  którymi  „W  przypadku 

dokonania  bezpośredniej  zapłaty  podwykonawcy  lub  dalszemu  podwykonawcy 

zamawiający  potrąca  kwotę  wypłaconego  wynagrodzenia  z  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy”., co oznacza, że ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował z jakich 

wierzytelności wzajemnych wykonawcy, zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma 

wśród  nich  Zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  (tego  stosunku  prawnego, 

który  wynika  z  zawartej  umowy)  ani  też  wierzytelności  Wykonawcy  wynikających  z 

innych 

stosunków prawnych nawiązanych z Zamawiającym. 

W  związku  z  tym  zarzutem  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

zmiany  postanowienia  ust.  6  na: 

W  przypadku  dokonania  bezpośredniej  zapłaty 

Podwykonawcy  lub  dalszemu  Podwykonawcy,  Zamawiający  potrąca  kwotę  wypłacanego 

wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub odzyskuje zapłaconą kwotę z 

Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy. 

4)  art. 16 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 353

kc i art. 457 kc w zw. z 

art.  8  ust

.  1  Pzp  poprzez  ukształtowanie  treści  swz  –  Tom  II,  Szczególne  Warunki 

Kontraktu 

– Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu 

na  Ukończenie  lub  zmiana  wykonania  Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania)  w 

sposób,  który  umożliwia  Zamawiającemu  (działającego  w  jego  imieniu  Inżynierowi) 

jednostronne  wydzielanie  Odcinków  (w  rozumieniu  Subklauzuli  1.1.76),  to  jest 

ograniczonych  części  Robót,  podlegających  odrębnym  procedurom  odbiorowym  i 

odrębnemu  Czasowi  na  Ukończenie,  których  nieukończenie  w  terminie  powoduje 

odpowiedzialność z tytułu kar umownych – a co za tym idzie w sposób, który umożliwia 

Zamawiającemu jednostronną  zmianę umowy,  a  przez to przerzucenie na Wykonawcę 

ryzyka  związanego  z  wykonaniem  umowy  w  sposób  zmieniony  o  przesłanki 

niesprecyzowane w SWZ, a zatem nieprawidłowym (niekompletnym, niepełnym) opisem 

przedmiotu  zamówienia,  co  może  prowadzić  do  naruszenia  równowagi  ekonomicznej 

stron  stosunku  prawnego,  a  także  do  złożenia  nieporównywalnych  ofert.  Powyższa 

jednostronna  zmiana  prowadzić  nadto  może  do  wprowadzenia  kar  umownych  nie 

związanych z przedmiotem zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji, 

gdy  dla  wydzielonego  jednostronnie  Odcinka  nie  da  się  z  przyczyn  obiektywnych 

uzyskać pozwolenia na użytkowanie. 

W  związku  z  tym  zarzutem  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany 

Subklauzuli 8.5 i wykreślenie treści zacytowanej w odwołaniu. 

art.  433  pkt  2  Pzp  poprzez  wprowadzenie  treści  swz  –  Tom  II,  Szczególne  Warunki 

Kontraktu 

– Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne], pkt II, 

kar umownych za zachowanie Wykonawcy nie związane bezpośrednio lub pośrednio z 

przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. 

W  związku  z  tym  zarzutem  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia 

postanowień dotyczących naliczenia kar umownych w sytuacjach opisanych w lit a)-e).  

6)  Art.  353

kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  poprzez  sformułowanie  kary  umownej  należnej 

wykonawcy  w  sposób,  który  może  powodować  podważanie  skuteczności  zastrzeżenia 

tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia kary umownej z 

tytułu  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn  zależnych  od  Zamawiającego  jedynie  do 

sytuacji, gdy przedmiotowe odstąpienie zostało dokonanie przez wykonawcę z przyczyn 

enumeratywnie  wskazanych  w  treści  Subklauzuli  15.2,  przy  jednoczesnym  braku 

ograniczenia  uprawnienia  Zamawiającego  do  dochodzenia  tożsamej  kary  umownej  w 

przypadku  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn  zależnych  od  wykonawcy,  co  stanowi 

ukształtowanie treści stosunku prawnego wbrew zasadom współżycia społecznego.  

W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowień Subklauzuli 

8.8., pkt III lit a) na: 

Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną: 

(a) 

z tytułu odstąpienia od Umowy przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 [Odstąpienie 

przez  Wykonawcę]  lub  z  innych  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego  w 

wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn 

określonych  w  Subklauzuli  15.2  [Odstąpienie z winy Wykonawcy]  i  Subklauzuli  15.5 

[Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego] i Subklauzuli 18.6 [Zwolnienie z wykonania 

zobowiązań z mocy Prawa] i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 647 kc w zw. z art. 8 Pzp poprzez uzależnienie dokonania 

przejęcia (odbioru) przez Zamawiającego części Robót, które Zamawiający użytkuje na 

mocy  swojej  autonomicznej  decyzji  od  sporządzenia  dokumentacji  powykonawczej  dla 

tej części Robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót. 

W  związku  z  tym  zarzutem  Odwołujący  wnosi  o  wykreślenie  postanowienia  z  Subklauzuli 

10.2 (Przejęcie Części Robót) o treści: 

Przed  wystawieniem  Świadectwa  Przejęcia  (…),  to  tak  przedłożona  dokumentacja  będzie 

stanowić  element  dokumentacji  powykonawczej  dla  Robót  przejmowanych  w  trybie 

Subklauzuli 10.1. 

art.  16  Pzp,  art.  99  ust.  1  i  4  Pzp,  poprzez  narzucenie  wykonawcy,  niedającego  się 

przewidzieć  ani  wycenić  na  etapie  sporządzenia  oferty  sposobu  obliczenia  wartości 

robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany 

[a,  o  którą  ro  wartość  będzie  następnie  pomniejszane  wynagrodzenie  wykonawcy] 

poprzez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z 

całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy. 

W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowień subklauzuli 

13.3.1 w sposób wskazany w odwołaniu. 

9)  art.  447  ust.  1  Pzp  i  art.  16  Pzp  oraz  art.  354

§ 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez 

niezgodne  z  przepisami  Pzp  wymagania,  aby  W

ykonawca  przedkładał  dowody  zapłaty 

wynagrodzenia  nie  tylko  dla  podwykonawców  robót  budowlanych,  ale  również  dla 

dostawców i usługodawców, podczas gdy z bezwzględnie obowiązującego art. 477 ust. 

1 pkt 1 Pzp odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 Pzp wynika, że chodzi wyłącznie o 

podwykonawców robót budowlanych, a nie również podwykonawców, z którymi zawarto 

umowy  dostawy  lub  usługi,  a  także  poprzez  dyskwalifikację  oświadczenia  danego 

podwykonawcy  o  braku  wymagalnych  wierzytelności  jako  dowodu  na  uregulowanie 

wynagrodzenia na rzecz tego wykonawcy, podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące 

wprost  od  samego  podwykonawcy  (profesjonalisty  w  obrocie  gospodarczym),  którego 

zapłata  dotyczy,  potwierdza  określony  w  tym  oświadczeniu  stan  faktyczny  i  z  tego 

względu  brak  jest  jakichkolwiek  uzasadnionych  przyczyn,  by  nie  dawać  mu  wiary  oraz 

odmawiać  waloru  dowodowego,  a  czyniąc  to  Zamawiający  narusza  obowiązek 

należytego współdziałania z Wykonawcą w realizacji umowy. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  subklauzuli  14,3  przez 

zastąpienie postanowienia nowym brzmieniem wskazanym w odwołaniu.  

Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienia po stronie Odwołującego wykonawcy: 

NDI  S.A.  z  siedzibą  w  Sopocie,  Polimex  Infrastruktura  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

Porr  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Eurovia  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Bielanach 

Wrocławskich. 

Pismem z 26.07.2

021 r. Odwołujący wycofał odwołanie. 

Na  posiedzeniu 

niejawnym,  które  odbyło  się  27.07.2021  r.,  w  związku  z  §  13  ust.  1  pkt  6 

rozpor

ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania 

przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  (Dz.  U.  poz.  2453)  Izba  w 

sytuacji opisanej w art. 568 pkt 1 Ustawy 

wydała postanowienie o umorzeniu postępowania 

odwo

ławczego.  

Orzekając  o  kosztach  w  oparciu  o  przepisy  §  9  ust.  3  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.U.  poz.  2437),  Izba  nakazała  zwrócić  na  rzecz  Odwołującego  kwotę 

stanowiącą 90 % uiszczonego w wysokości 20.000,00 zł wpisu.  

Przewodniczący:   ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………….