KIO 1770/21 WYROK dnia 20 lipca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1770/21 

WYROK 

z dnia 20 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Emilia Garbala 

Emil Kuriata 

Protokolant: Konrad Wyrzykowski   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  15  lipca  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

14 czerwca 2021 r. do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: Siemens Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w 

postępowaniu  pn.  Dostawa  63  lokomotyw  elektrycznych  wielosystemowych  o  prędkości 

nie  mniejszej  niż  200  km/h  wraz  ze  świadczeniem  usług  utrzymania  (nr postępowania 

20/WNP-006234/TUT) 

prowadzonym przez zamawiającego: PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale 

wykonawców  zgłaszających  swoje  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego: 

A. 

Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu 

B. 

Pojazdy Szynowe PESA S.A. z siedzibą w Bydgoszczy  

C. 

Bombardier Transportation sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 

orzeka: 

1.  Umarza jako zb

ędne postępowanie co do zarzutu z pkt 4. petitum odwołania. 

2.  Oddala 

odwołanie. 

3.  Kosztami 

postępowania obciąża Odwołującego i: 

1)  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

2)  z

asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3567 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  pięćset  sześćdziesiąt  siedem  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

Sygn. akt KIO 1770/21 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów  strony 

w pos

taci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  wr

ześnia  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 1770/21 

U z a s a d n i e n i e 

PKP  Intercity  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi 

na podstawie ustawy z dnia 11 wrz

eśnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z  2021 r. poz. 1129) {dalej 

również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie dialogu konkurencyjnego 

postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawy pn. Dostawa 63 lokomotyw 

elektrycznych  wielosystemowych  o  prędkości  nie  mniejszej  niż  200  km/h  wraz  ze 

świadczeniem usług utrzymania (nr postępowania 20/WNP-006234/TUT). 

O

głoszenie o tym zamówieniu 4 czerwca 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_107 pod poz. 282862. 

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 

14  czerwca  2021  r.  Siemens  Mobility  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej 

również: „Odwołujący” lub „Siemens Mobility”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie wobec treści powyższego ogłoszenia o zamówieniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

(jeżeli poniżej nie wskazano oznaczeń innych aktów prawnych) {lista zarzutów}: 

1.  Art. 99 ust. 4 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 

w zw. z art. 16 PZP i 17 ust. 1 i 2 w zw. z art. 26 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii 

Europejskie

j Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Gospodarczą (Dz. U. z 2004 

r.  Nr  90,  poz.  864/2  ze  zm.)  {dalej:  „TFUE”}  a  także  art.  18  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r. 

w  sprawie  zamówień 

publicznych  {dalej: 

„dyrektywa  2014/24”}  –  przez  skonstruowanie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  z  pkt  III.  1.3)  ust.  2  lit.  a)  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  sposób 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  uniemożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  oraz  naruszający  zasady:  równego 

traktowania  wykonawców,  uczciwej  konkurencji,  efektywności  ekonomicznej  oraz 

swobodnego  przepływu towarów,  polegające  na  dozwoleniu,  aby  w  postępowaniu  brali 

udział  wykonawcy  legitymujący  się  wyłącznie  doświadczeniem  w  zakresie  usług 

utrzymania  pojazdów  kolejowych  z  napędem  elektrycznym,  a  bez  doświadczenia 

w 

dostawie  i  utrzymaniu  lokomotyw  z  nowoczesnymi  rozwiązaniami  (napęd 

asynchroniczny  lub  synchroniczny  z 

magnesami  stałymi),  co  de  facto  nie  daje  rękojmi 

zrealizowania te

go zamówienia 

2.  Art. 99 ust. 4 w zw. z art. 101 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1  w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 

w zw.  z  art.  116  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  w  zw.  z  art.  26  TFUE

,  a  także  w  zw.  z  art.  18 

Sygn. akt KIO 1770/21 

dyrektywy 2014/24 

– przez skonstruowanie warunków udziału w postępowaniu z pkt III. 

1.3)  ust.  2  lit.  a)  w  zw.  z  pkt  III.  1.3)  ust.  3  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  sposób,  który 

narusza 

zasady: 

równego  traktowania  wykonawców,  uczciwej  konkurencji, 

p

roporcjonalności  oraz  swobodnego  przepływu  towarów  i  usług,  polegające 

na o

graniczeniu wymaganego doświadczenia wyłącznie do wykonania umów zawartych 

wg  prawa  polskiego,  co  znacznie  zawęża  krąg  potencjalnych  oferentów  faktycznie 

zdolnych  do  wykonania  tego 

zamówienia,  legitymujących  się  odpowiednim 

doświadczeniem i profesjonalizmem. 

3.   Art. 99 ust. 4 w zw. z art. 101 ust. 1, art. 112 ust. 1  w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. 

z art.  116  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  w  zw.  z  art.  26  ust.  2  TFUE

,  a  także  w  zw.  z  art.  18 

dyrektywy  2014/24 

–  przez  skonstruowanie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

wskazanych  w  pkt  III.  1.3)  ust.  2  lit.  b)  w  zw.  z  pkt  III.  1.3)  ust.  4-

6  ogłoszenia 

o 

zamówieniu  w  sposób,  który  narusza  zasady:  równego  traktowania  wykonawców, 

uczciwej  konkurencji, 

swobodnego  przepływu  towarów,  polegające  na  ograniczeniu 

wymaganego doświadczenia do zamówień wykonanych w Polsce, z uwagi na powołanie 

się  na  treść  załącznika  nr  3  do  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12 

października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów 

kolejowych  (Dz.U.  2016  r.  poz.  226  ze  zm.), 

co  znacznie  zawęża  krąg  potencjalnych 

o

ferentów  faktycznie  zdolnych  do  wykonania  tego  zamówienia,  legitymujących  się 

odpowiednim doświadczeniem i profesjonalizmem. 

4.  Art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 26 ust. 2 TFUE oraz w zw. z art. 18 dyrektywy 2014/24 

– przez 

naruszenie  zasad: 

równego  traktowania  wykonawców,  proporcjonalności,  uczciwej 

konkurencji  oraz  swobodnego  przepływu  towarów,  polegające  na  sformułowaniu  treści 

pkt  6  ppkt  4 

załącznika  nr  1  do  Opisu  potrzeb  i  wymagań  {dalej:  „OPiW”}  w  zakresie 

wymagań  ogólnych  konstrukcji  i  wyposażenia odnośnie  dopuszczalnego nacisku na  oś 

w  sposób,  który  a  limine  wyklucza  wykonawców  oferujących  lokomotywy  o  nacisku 

osiowym 221 kN oraz prowadzi do ich dyskryminacji. 

5.  Art. 101 ust. 1 pkt 2 

– przez pominięcie w opisie przedmiotu zamówienia treści pkt 6 ppkt 

załącznika  nr  1  do  OPiW  w  zakresie  wymagań  ogólnych  konstrukcji  i  wyposażenia 

normy  PN-EN  15528:2015-

12  pn.  „Kolejnictwo.  Klasyfikacja  linii  w  odniesieniu 

do 

oddziaływań 

pomiędzy 

obciążeniami 

granicznymi 

pojazdów 

szynowych 

a 

infrastrukturą”, opublikowanej w 21 grudnia 2015 r. {dalej: „PN-EN 15528”}, co narusza 

zasadę  określoną w  tym  przepisie oraz  powoduje,  że Zamawiający  de facto  wybiórczo 

stosuje  parametry  zagadnień  związanych  z  masą  i  naciskiem  na  tory,  co  prowadzi 

do 

dyskryminacji podmiotów, które ww. normę stosują. 

6.  Art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 oraz w zw. z art. 26 ust. 2 TFUE oraz w zw. z art. 

Sygn. akt KIO 1770/21 

18  dyrektywy  2014/24 

–  przez  skonstruowanie  treści  pkt  6  ppkt  4  załącznika  nr  1 

do OPiW  w  zakresie  wy

magań  ogólnych  konstrukcji  i  wyposażenia  odnośnie 

dopuszczalnego  nacis

ku  na  oś  w  sposób,  który  może  prowadzić  do  uprzywilejowania 

niektórych  wykonawców  oraz  wyeliminować  innych  oferentów  zdolnych  do  wykonania 

zamówienia,  co  narusza  zasady:  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców i proporcjonalności. 

7.  Art.  16  pkt  1-3 

–  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  zasad: 

uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania 

następujących zmian w ogłoszeniu o zamówieniu lub załączniku nr 1 do OPiW:  

1.  Nadania  pkt  III.1.3)  ust.  2  lit. 

a)  ogłoszenia  o  zamówieniu  następującego  brzmienia: 

Zamawiający  uzna,  że  wykonawca  spełnia  w/w  warunek,  jeżeli  wykaże,  że  w  ciągu 

ostatnich  5  lat  li

czonych  wstecz  od  dnia,  w  którym  upływa  termin  składania  wniosków 

o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest 

krótszy – w tym okresie, należycie wykonał: a) dostawę (dostawy) – łącznie nie mniej niż 

10  (dziesięciu)  lokomotyw  z  napędem  asynchronicznym  lub  synchronicznym 

z 

magnesami stałymi. 

Wykreślenia lit. b) z pkt III.1.3) ust. 2 ogłoszenia o zamówieniu. 

3.  Nadaniu  p

kt  III.1.3)  ust.  3  ogłoszenia  o  zamówieniu  następującego  brzmienia: 

pod 

pojęciem  dostawy  spełniającej  wymogi  niniejszego  warunku,  należy  rozumieć 

dostawę w rozumieniu art. 605 ustawy z 23.4.1964 kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 

1740) lub inną równoważną umowę. 

4.  Dodania  w  pkt  III.1.3)  ust.  4-

6  ogłoszenia  o  zamówienia  odniesienia,  że  za  spełnienie 

wymogów  wystarczające  jest  legitymowanie  się  doświadczeniem  równoważnym 

do 

wymogów  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12  października  2005  r. 

w 

sprawie  ogólnych  warunków  technicznych  eksploatacji  pojazdów  kolejowych  (Dz.U. 

2016 r. poz. 226 ze zm.) 

{dalej: „rozporządzenie”} i jego załączników. 

Zmiany  pkt  6  ust.  3)  załącznika  nr  1  do  OPiW  polegającej  na  odniesieniu  się  wprost 

do 

wymagań określonych w normie PN-EN 15528:2015-12 i wskazaniu na konieczność 

stosowania  takich  dopuszczalnych  nacisków  na  oś,  które  nie  ograniczą  możliwości 

wzięcia udziału w postępowaniu podmiotom oferującym lokomotywy o nacisku osiowym 

221 kN. 

Ponadto z uzasadnienia odwołania wynikają dodatkowo w szczególności następujące 

Sygn. akt KIO 1770/21 

okoliczności faktyczne i prawne.  

{ad pkt 1 listy zarzutów} 

W  związku  z  zacytowanym  brzmieniem  sekcji  III.1.3)  pkt  2 lit.  a)  oraz  b)  ogłoszenia 

o 

zamówieniu, Odwołujący wywiódł m.in., co następuje. 

Po pierwsze, że warunki określone odpowiednio w lit. a) oraz b) pozwalają  de facto 

na  udział  w  postępowaniu  wykonawców  niemających żadnego  doświadczenia  odpowiednio 

w  produkcji  oraz  naprawie  lokomotyw  objętych  tym  zamówieniem,  czyli  z  napędem 

elektrycznym  asynchronicznym  lub  synchronicznym  z 

magnesami  stałymi,  które  stanowią 

niewielką część taboru w Polsce. 

Po  drugie,  że  z  warunków  tych  wynika  wprost  dopuszczenie  legitymowania  się 

doświadczeniem  wyłącznie  w  zakresie  produkcji  np.  –  jak  to  określił  Odwołujący  –  „lekkich 

pojazdów  kolejowych”  lub  wyłącznie  w  świadczeniu  usług  utrzymania  pojazdów  kolejowych 

z 

napędem elektrycznym, pomimo że zamówienie polega na dostawie i utrzymaniu. 

Po  trzecie,  że  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawców 

niedoświadczonych ergo niezdolnych do wykonania zamówienia, rodzi prawdopodobieństwo 

graniczące  z  pewnością,  że  tacy  oferenci  będą  stosować  nieadekwatną  politykę  cenową, 

co 

z  kolei  przełoży  się  na  wybór  przez  Zamawiającego  oferty  tańszej,  ale  opartej 

na 

nierealnych założeniach. 

Po  czwarte,  że  uwzględnienie  istnienia  wąskiego  kręgu  podmiotów  zdolnych 

do 

realizacji  zamówienia  spośród  wykonawców  prowadzących  działalność  w  określonej 

branży  świadczy  jedynie  o  skomplikowanym  charakterze  zamówienia  i  nie  narusza  zasad 

uczciwej  konkurencji,  a 

wręcz  oznacza  postępowanie  w  sposób  zgodny  z  zasadą 

efektywności ekonomicznej. 

Po  piąte,  że  dopuszczenie  podmiotów  świadczących  jedynie  naprawę  narusza 

zasadę proporcjonalności. 

Po  szóste,  że  rozszerzenie  kręgu  potencjalnych  oferentów  do  podmiotów  jedynie 

realizujących  naprawy  na  terenie  Polski,  najczęściej  bez  wymaganego  doświadczenia, 

ogranicza per se 

dostęp do postępowania dla przedsiębiorców z Unii Europejskiej, którzy są 

zdolni do wykonania tego zamówienia. 

{ad pkt 2. i 3. 

listy zarzutów} 

Według Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego art. 101 ust. 1 pzp, który – 

jak sam skonstatował – określa cztery dopuszczalne sposoby opisu przedmiotu zamówienia, 

Sygn. akt KIO 1770/21 

polega  na  tym,  że  Zamawiający  nie  uczynił  zadość  obowiązkowi  wskazania,  że  dopuszcza 

rozwiązania  równoważne  w  stosunku  do  określonych  wymagań  dotyczący  wydajności 

i funkcjonal

ności,  jest  obowiązany  wskazać,  że  dopuszcza  rozwiązania  równoważne 

opisywanym, 

poprzestając  wyłącznie  na  wymaganiu,  aby  wykonawcy  legitymowali  się 

doświadczeniem w zakresie dostawy na gruncie polskiego kodeksu cywilnego oraz – jak to 

określił  –  „doświadczeń  polskich”  (definicja  „naprawy  okresowej"  i  „czynności 

utrzymaniowych”  jest  ograniczona  do  czynności  zdefiniowanych  w  załączniku  nr  3 

do r

ozporządzenia. 

{ad pkt 4.- 6. 

listy zarzutów} 

Odwołujący podał następujące okoliczności. 

Po  pierwsze,  że  zgodnie  z  dodatkiem  2.2.  do  Regulaminu  sieci  PKP  PLK  S.A. 

dla 

większości  linii  normalnotorowych  zarządca  sieci  ustanowił  maksymalny  nacisk  221  kN 

i wiele  lokomotyw  eksploatowanych  przez  krajowych  i  zagranicznyc

h  przewoźników  w  tej 

sieci 

posiada taki właśnie nacisk osi na szyny.  

Po drugie, że lokomotywę o nacisku na oś wynoszącym maksymalnie 220 kN oferuje 

wyłącznie  Newag  (do  odwołania  załączono  przykładowy  katalog  lokomotyw  elektrycznych 

tego producenta). 

Po 

trzecie,  że  istnieją  dwie  metody  pomiaru  nacisków  osiowych:  według  karty  UIC 

oraz  według  normy  EN-15528,  przy  czym  ta  druga  jest  powszechnie  stosowana  przez 

profesjona

lnych producentów taboru kolejowego. 

Po  czwarte,  że  norma  PN-EN  15528:2015-12  dopuszcza  nacisk  na  oś  w  granicach 

+/- 3-procentowej tolerancji. 

Zamawiający w  odpowiedzi  na  odwołanie z  1 lipca  2021  r.  wniósł  o  jego  oddalenie, 

w 

szczególności następująco odnosząc się do poszczególnych zarzutów. 

{ad pkt 1 listy zarzutów} 

Zamawiający wskazał na następujące okoliczności faktyczne.  

W  OPiW  celowo  nie  wskazano, 

że  przedmiotem  zamówienia  są  lokomotywy 

z 

napędem asynchronicznym lub synchronicznym z magnesami stałymi, gdyż o ile aktualnie 

lokom

otywy  osiągające  prędkość  200  km/h  produkowane  są  właśnie  z  takimi  napędami, 

o 

tyle  Zamawiający może  podczas  dialogu rozmawiać z  wykonawcami  odnośnie możliwych 

rozwiązań technicznych dla osiągania takiej prędkości przez zamawiane lokomotywy.  

Sygn. akt KIO 1770/21 

N

apęd asynchroniczny lub synchroniczny jest rodzajem napędu elektrycznego. 

Silnik  jest  jed

nym  z  podzespołów  lokomotywy,  który  może  być  zamówiony  przez 

producenta  lokomotyw  u  producenta  tego  rodzaju  silników.  Producent  silników  może  być 

następnie  podwykonawcą  producenta  lokomotyw  w  zakresie  czynności  związanych 

z utrzymaniem 

technicznym  tego  rodzaju  silników,  a  w  szczególności  serwisu,  napraw 

lub napraw gwarancyjnych. 

Zgodnie z brzmieniem pkt III

.1.3 ust. 4 i 5 ogłoszenia o zamówieniu: zdefiniowano  

4.  Za  naprawy  okresowe,  spełniające  wymogi  niniejszego  warunku,  uznane  zostaną  usługi 

utrzymaniowe  na  poziomie  P5  w  rozumieniu  załącznika  nr  3  do  Rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji 

pojazdów kolejowych (Dz. U. 2016 r. poz. 226 ze zm.). 

5. Przez modernizac

ję w rozumieniu powyższego warunku rozumie się prace modyfikacyjne 

zgodnie z § 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.10.2005 w sprawie ogólnych 

warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.). 

Zgodnie 

z  załącznikiem nr  3 do  ww. rozporządzenia poziom  P5 utrzymania pojazdu 

kolejowego oznacza: 

Czynności mające na celu podniesienie standardu pojazdu kolejowego 

lub  jego  odnowienie  wykonywane  w  wyspecjalizowanych  zakładach  lub  u  producenta. 

Demontaż  zespołów  i  podzespołów  z  pojazdów  kolejowych  i  ich  wymiana  na  nowe  lub 

zregenerowane. 

2. Modyfikacje nadwozi pojazdów kolejowych i układów biegowych. 

Z kolei § 2 pkt 2 ww. rozporządzenia definiuje modernizację pojazdu kolejowego jako 

prace  modyfikacyjne  w  pojeździe  kolejowym,  które  zmieniają  przeznaczenie  pojazdu  lub 

poprawiają  jego  ogólne  osiągi  techniczne,  a  w  szczególności:  zmianę  charakterystyki 

trakcyjnej, prędkości maksymalnej, mocy, zdolności do zasilania w różnych systemach. 

Według  Zamawiającego  zarówno  modernizacja,  jak  i  naprawa  P5  stanowią 

gruntown

ą  przebudowę  pojazdu  –  umożliwiającą  uzyskanie  przez  pojazd  nowych 

parametrów  technicznych  (np.  dostosowanie  do  większej  prędkości)  –  której  stopień 

skomplikowania jest porównywalny, a nawet większy niż produkcja nowego pojazdu. 

Zamawiający wskazał na następujące okoliczności prawne. 

Zgodnie  z  art.  112  ust.  1  pzp  z

amawiający  określa warunki  udziału w  postępowaniu 

w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do 

należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne poziomy zdolności.  

Proporcjonalność  warunku  udziału  do  przedmiotu  zamówienia  nie  oznacza, 

że warunek ma być tożsamy z przedmiotem zamówienia. 

Sygn. akt KIO 1770/21 

W tych oko

licznościach Zamawiający stwierdził, co następuje. 

Zarzut  odwołania  oparty  jest  na  potocznym  rozumieniu  terminu  „naprawa”,  co  jest 

nieadekwatne  do  „modernizacji”  lub  „naprawie  okresowej”  w  rozumieniu  zdefiniowanym  na 

potrzeby  warunku  udziału z  pkt III.1.3.n  ust.  2 lit.  a ogłoszenia  o zamówieniu,  gdyż  wiedza  

i 

doświadczenie uzyskiwane przy realizacji takich usług są porównywalne jak przy  produkcji 

nowych pojazdów kolejowych. 

Powyższy  warunek  udziału  został  określony  szerzej  niż  wymaga  tego  interes 

gospodarczy  Odwołującego,  który  zmierza  do  zaostrzenia  tego  warunku.  w  celu 

niedopuszczenia innych wykonawców do udziału w postepowaniu. 

Skoro  tylko 

niewielka  część  taboru  w  Polsce  ma  silniki  asynchroniczne  lub 

synchronicz

ne  z  magnesami  stałymi,  postawienie  takiego  warunku  znacząco  zawężałoby 

konkurencję. 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  argumentu,  dlaczego  tylko  doświadczenie 

w 

naprawie  lokomotyw  z  napędem  asynchronicznym  lub  synchronicznym  z  magnesami 

stałymi  jest  minimalnym  poziomem  dla  ustalenia  doświadczenia  wykonawców 

umożliwiającego  wykonanie  tego  zamówienia.  Samo  powołanie  się  na  to,  że  skoro 

loko

motywy  będą  miały  taki  napęd,  doświadczenie  musi  być  również  w  dostawie  lub 

naprawie lokomotyw z tożsamym rodzajem napędu, nie jest wystarczające. 

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Brzmienie  pkt  III

.1.3)  ust.  3  ogłoszenia  o  zamówieniu:  Pod  pojęciem  dostawy 

spełniającej  wymogi  niniejszego  warunku,  należy  rozumieć  dostawę  w  rozumieniu  art.  605 

ustawy z 23.4.1964 kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740) fabrycznie nowych pojazdów 

kolejowych 

z napędem elektrycznym. 

Brzmienie  art.  605  kc: 

Przez  umowę  dostawy  dostawca  zobowiązuje  się  do 

wytworzenia  rzeczy  oznaczonych  tylko  co  do  gatunku  oraz  do  ich  dostarczania  częściami 

albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia cen. 

Brak odrębnego sprecyzowania w treści warunku rozumienia „dostawy” prowadziłoby 

do 

konieczności  uznania,  że  pojęcie  to  obejmuje  również  sprzedaż,  leasing  itp.  umowy 

nazwane  wymienione  w  art.  7  pkt  4  p

zp,  czyli  również  takie,  których  istotą  jest  jedynie 

przeniesienie władztwa nad rzeczą, a nie jej wytworzenie. 

D

la  Zamawiającego  kluczowe  znacznie  ma  to,  aby  doświadczenie  wykonawcy 

polegało na wyprodukowaniu lokomotyw i dostarczaniu ich częściami albo periodycznie, co 

Sygn. akt KIO 1770/21 

jest standardem na rynku poj

azdów kolejowych. Zamawiający oczekuje w ten sposób, że do 

postępowania  przystąpią  producenci  pojazdów  kolejowych,  a  nie  pośrednicy  w  ich 

sprzedaży.  

Zamawiający podkreślił, że każde zbycie pojazdu kolejowego przez jego producenta, 

niezależnie od zakresu dostosowania przedmiotu zakupu pod kupującego, spełnia warunek 

dostawy w rozumieniu art. 605 kc, a co za tym idzie w rozumieniu warunku doświadczenia w 

niniejszym postępowaniu. 

Natomiast  b

łędne  jest  założenie,  na  którym  oparty  został  zarzut,  że  taka  dostawa 

musi

ała  być  wykonana  w  Polsce,  na  podstawie  umowy,  dla  której  prawem  właściwym  jest 

prawo polskie.  

Zamawiający posłużył się polskim kodeksem cywilnym (dalej: „kc”), tylko i wyłącznie 

celem  zdefiniowania  co  rozumie  pod  pojęciem  „dostawy”  w  warunku  doświadczenia. 

Za 

spełniające  warunek  zostaną  uznane  te  dostawy,  które  zakresem  odpowiadają  definicji 

z k

c, niezależnie od tego pod rządami przepisów jakiego prawa zostały zawarte i wykonane.  

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Brzmienie  warunku  z  pkt  III.1.3)  ust. 

2  lit.  b)  ogłoszenia  o  zamówieniu  –  należycie 

wykonał:  b)  co  najmniej  15  (piętnaście)  usług  utrzymania  pojazdów  kolejowych  z  napędem 

elektrycznym  obejmującym  czynności  utrzymaniowe  na  2-gim  poziomie  utrzymania,  10 

(dziesięć)  usług  utrzymaniowych  na  3-im  poziomie  utrzymania  oraz  co  najmniej  5  (pięć) 

usługi na co najmniej 4-tym poziomie utrzymania. 

Jednocześnie w pkt III.1.3) ust. 6 ogłoszenia o zamówieniu następująco zdefiniowano 

czynności  utrzymaniowe  dla  potrzeb  rozumienia  powyższego  warunku:  Za  usługi 

ut

rzymaniowe  (czynności  utrzymaniowe)  spełniające  wymogi  niniejszego  warunku,  uznane 

zostaną  usługi  utrzymaniowe  odpowiednio  na  poziomie  co  najmniej  poziomu  P2,  poziomu 

P3,  poziomu  P4  i  poziomu  P5  w  rozumieniu  załącznika  nr  3  do  Rozporządzenia  Ministra 

Infra

struktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji 

pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.). 

Przepisy  załącznika  nr  3  do  rozporządzenia  są  bardzo  ogólne,  gdyż  zostały  one 

skonstruow

ane  następująco  w  formie  tabeli  z  opisem  kolumn:  [1]  Poziom  utrzymania  [2] 

Charakterystyka [3] Ramowy zakres prac. 

[1] Poziom 2 [2] 

Czynności, które zapobiegają przekroczeniom limitów zużycia, wykonywane 

na  specjalistycznych  stanowiskach,  w  przerwach  między  kolejną  planowaną  eksploatacją 

pojazdu  kolejowego.  [3] 

1.  Szczegółowa  ocena  stanu  technicznego  pojazdu  kolejowego 

Sygn. akt KIO 1770/21 

przez  sprawdzenie  działania  jego  obwodów,  oględziny  dostępnych  bez  demontażu 

podzespołów,  przewidziane  w  dokumentacji  badania  diagnostyczne.  2.  Naprawy 

dokonywane przez w

ymianę standardowych elementów. 

[1] Poziom 3 [2] 

Czynności z zakresu utrzymania, które zapobiegają przekroczeniom limitów 

zużycia wykonywane na specjalistycznych stanowiskach, z wyłączeniem pojazdu kolejowego 

z  planowanej  eksploatacji.  [3] 

1.  Szczegółowa  ocena  stanu  technicznego  pojazdu 

kolejowego  poprzez  sprawdzenie  działania  jego  obwodów,  oględziny  dostępnych  także  po 

demontażu określonych w dokumentacji podzespołów, a także przewidziane w dokumentacji 

badania  diagnostyczne.  2.  Planowe  wymiany  podzespo

łów  oraz  niewielkie  naprawy 

zespołów i podzespołów funkcjonalnych wykonywane na wyspecjalizowanych stanowiskach. 

[1]  Poziom  4  [2] 

Czynności  wykonywane  z  zakresu  utrzymania  naprawczego  wykonywane 

w 

zakładach  posiadających  zaplecze  techniczne  i  stanowiska  pomiarowe.  [3]  1. 

Szczegółowe sprawdzenie stanu technicznego przewidzianych w dokumentacji podzespołów 

i  zespołów  połączone  z  ich  demontażem  z  pojazdu  kolejowego.  2.  Planowe  wymiany 

podzespołów  i  zespołów.  3.  Naprawy  zespołów  i  podzespołów  wykonywane 

w wyspecjalizowanych warsztatach. 

[1]  Poziom  5  [2] 

Czynności  mające  na  celu  podniesienie  standardu  pojazdu  kolejowego 

lub 

jego odnowienie wykonywane w wyspecjalizowanych zakładach lub u producenta. [3] 1. 

Demontaż  zespołów  i  podzespołów  z  pojazdów  kolejowych  i  ich  wymiana  na  nowe  lub 

zregenerowane. 

2. Modyfikacje nadwozi pojazdów kolejowych i układów biegowych. 

Takie  poziomy  utrzymania  będzie  realizował  wykonawca,  którego  oferta  zostanie 

wybrana w tym 

postępowaniu. 

Zamawiający  posłużył  się  rozporządzeniem  celem  zdefiniowania,  co  rozumie  pod 

pojęciem usług utrzymaniowych poziomu P2, P3, P4 i P5. Za spełniające warunek zostaną 

uznane  czynności,  które  zakresem  odpowiadają  odpowiednim  czynnościom  wskazanym  w 

rozporządzeniu, niezależnie od tego, na jakim prawie byty wykonywane. 

Błędne  jest  założenie  Odwołującego,  że  czynności  utrzymaniowe,  którymi 

wykonawca ma się wykazać w warunku doświadczenia w usługach utrzymania, muszą być 

wykonane na podstawie prawa polskiego, tj. przy

wołanego rozporządzenia 

Odwołujący nie wykazał, który element z ww. czynności utrzymaniowych poziomu P2-

P4 (gdyż tylko te znajdują się w warunku b), a z warunku a) Odwołujący zamierza posłużyć 

się doświadczeniem w dostawie, a nie w naprawie P5), jest tak odmienny dla wykonawców 

zagranicznych,  że  stanowi  dyskryminację  tych  wykonawców.  Samo  odniesienie  się  do 

definicji  z  polskich  przepisów  nie  stanowi  naruszenia  przepisów  pzp,  gdyż  nikogo  nie 

dyskryminuje. 

Sygn. akt KIO 1770/21 

{ad pkt 4. i 6. listy zarzutów} 

Pkt  6  ust.  3)  załącznika  nr  1  do  OPiW  brzmiał:  6.  Wymagania  ogólne  dotyczące 

konstrukcji i wyposażenia: 3) dopuszczalny nacisk na oś ≤ 220 kN. 

Po  zmianie  OPiW  z  29.06.2021  r.  p

kt  6  ust.  3)  Załącznika  nr  1  do  OPiW  brzmi 

następująco:  6.  Wymagania  ogólne  dotyczące  konstrukcji  i  wyposażenia:  3)  dopuszczalny 

nacisk na oś ≤ 221 kN. 

Odwołanie  stało  się  więc  bezprzedmiotowe  w  zakresie  tego  zarzutu,  stąd  podlega 

oddaleniu,  chyba  że  Odwołujący  cofnie  odwołanie.  Zamawiający  oświadczył,  że  zmieniłby 

ten  parametr  na  wniosek  wykonawcy  złożony  w  drodze  pytań  do  OPiW,  bez  konieczności 

sk

ładania odwołania. 

{ad pkt 5 listy zarzutów} 

Według  Zamawiającego  zarzut  ten  jest  niezasadny,  gdyż  nie  wyspecyfikowano 

normy, 

wg  której  należy  potwierdzić  spełnianie  warunku  nacisku  osiowego,  z  uwagi 

na j

ednoznaczne  określenie  wymagania  zgodności  pojazdu  z  TSI.  Ponieważ  TSI  zawiera 

odnośne  normy  i  specyfikacje  szczegółowo  wskazujące  sposób  wykazywania  spełniania 

parametrów pojazdów, Zamawiający nigdzie nie wskazywał norm odniesienia. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp 

Z  uwagi  na  brak  podstaw 

do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego w całości, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas 

której  Odwołujący  i  Zamawiający  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska,  a  Przystępujący 

poparli stanowisko Zamawiającego. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozp

rawy  z  udziałem  Odwołującego,  Zamawiającego 

i 

Przystępujących, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc 

pod 

uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

Sygn. akt KIO 1770/21 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  I

zby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż wskazał, że chce się ubiegać o jego udzielenie, a jednocześnie w związku 

z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami,  nie  może  tego  uczynić  skutecznie,  w  czym 

wyraża się możliwość poniesienia przez niego szkody. 

{

ad pkt 1. listy zarzutów} 

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne. 

Na  wstępie  zaznaczyć  trzeba,  że  formalnie  zakresem  zaskarżenia  w  ramach  tego 

zarzutu  objęte  są  oba  warunki  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  określone 

w sekcji III.1.3) pkt 2 lit. a) oraz b) 

ogłoszenia o zamówieniu [odpowiednio w rozdziale VIII pkt 

2  ppkt  1  lit.  d) 

pkt  „i”  oraz  „ii”  OPiW],  która  ma  polegać  na  tym,  że  wykonawca  w  ciągu 

ostatnich  5  lat  liczonych  wstecz  od  dnia,  w  którym  upływa  termin  składania  wniosków 

o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzonej  działalności  jest 

krótszy – w tym okresie, należycie wykonał:  

-  [po  pierwsze 

–]  dostawę  (dostawy)  lub  naprawę  okresową  (naprawy  okresowe)  lub 

naprawę okresową (naprawy okresowe) z modernizacją (modernizacjami) – łącznie nie mniej 

niż 10 (dziesięciu) pojazdów kolejowych z napędem elektrycznym i  

- [po drugie 

–] co najmniej 15 (piętnaście) usług utrzymania pojazdów kolejowych z napędem 

elektrycznym  obejm

ującym  czynności  utrzymaniowe  na  2-gim  poziomie  utrzymania, 

(dziesięć)  usług  utrzymaniowych na  3-im  poziomie  utrzymania  oraz  co najmniej  5 (pięć) 

usług na co najmniej 4-tym poziomie utrzymania. 

W  drugiej  kolejności  konieczne jest  poczynienie następujących  uwag  natury  ogólnej 

co  do  specyfiki  postępowania  prowadzonego  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego.  Otóż 

na 

etapie poprzedzającym składanie wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego 

nie  jest  jeszcze 

wymagane  sporządzenie  wyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

o 

którym  mowa  w  art.  99  ust.  1  i  2  pzp.  Wiąże  się  to  ze  zdefiniowaną  w  art.  169  pzp 

specyfiką  tego  trybu,  w  którym  zamawiający  prowadzi  dialog  z  zaproszonymi  do  niego 

wykonawcami  m.in.  w  zakresie  zaproponowanych  przez  nich  roz

wiązań.  Stąd  art.  172  pzp 

nakazuje zamawiającemu, w celu ustalenia przez wykonawców m.in. potrzeb zmawiającego 

dotyczących charakteru i zakresu zamówienia,  sporządzenie opisu tych potrzeb, co według 

art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 4 i 5 

pzp sprowadza się do określenia przedmiotu 

zamówienia oraz opisu potrzeb zamawiającego i cech charakterystycznych dostaw, usług lub 

Sygn. akt KIO 1770/21 

robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Przy czym zgodnie z art. 184 ust. 1 

pzp  zamawiający  prowadzić  dialog  do  momentu,  gdy  jest  w  stanie  określić  rozwiązanie 

lub 

rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby. W konsekwencji zamawiający dopiero 

po 

zakończeniu  dialogu  sporządza  specyfikację  warunków  zamówienia,  która  stanowi 

doprecyzowanie  oraz  uzupełnienie  informacji  zawartych  uprzednio  w  opisie  potrzeb, 

na 

podstawie  rozwiązań  przedstawionych  w  dialogu  (art.  185  ust.  1  pzp),  w  szczególności 

zawierającą opis przedmiotu zamówienia (art. 185 ust. 2 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 pzp). 

Powyższa  specyfika  znalazła  odzwierciedlenie  w  rozdziale  V  OPiW,  dotyczącym 

właśnie  określenia  przedmiotu  zamówienia,  gdzie  w  pkt  11  Zamawiający  zaznaczył, 

że szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  szczegółowe  warunki  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  określone  zostaną  w  SWZ,  w  tym  w  istotnych  postanowieniach 

umowy, po przeprowadzeniu dialogu z wykonawcami. 

Z  kolei 

załącznik  nr  1  do  OPiW  pn.  „Opis  potrzeb  i  wymagań  wraz  z  opisem 

charakteru  i  zakresu  przedmiotu  zamówienia”  [w  brzmieniu  uwzględniającym  zmiany 

wprowadzone 

po  wniesieniu  odwołania]  sprowadza  się  w  odniesieniu  do  określenia 

konstrukcji  zamawianych  lokomotyw  elektrycznych  {nazywanych  dalej  również  „pojazdami} 

do poniższych postanowień. 

Wymagania ogólne dotyczące konstrukcji i wyposażenia: 

eksploatacja na torach o szerokości 1435 mm; 

układ osi: Bo’Bo’; 

dopuszczalny nacisk na oś ≤221 kN; 

4) budowa lokomotywy:  

modułowa dwukabinowa,  

- kabina maszynisty dwuosobowa - ze stanowiskiem dla maszynisty i pomocnika maszynisty, 

stanowisko maszynisty po prawej stronie w kierunku jazdy; 

5) zasilanie z sieci trakcyjnej: 3kV DC, 15kV AC, 25 kV AC; 

ilość pantografów – minimum 2 (dwa); 

7) minimalny okres eksploatacji lokomotywy 30 lat; 

prędkość eksploatacyjna: co najmniej 200 km/h; 

9) trakcja wielokrotna 

– wymagana; 

10) dopuszczenie do eksploatacji: 

(…) 

minimalny przebieg pomiędzy przeglądami P1: 25 000 km; 

minimalny czas do wykonania naprawy P4: 60 miesięcy; 

minimalna moc ciągła lokomotywy: 5,6 MW. 

7. Urządzenia bezpieczeństwa, sterowania ruchem i łączności: 

Sygn. akt KIO 1770/21 

1) STM zgodnie z T

SI dla krajów: Polska, Niemcy, Austria, Czechy, Słowacja, Węgry; 

urządzenia czujności – SIFA zgodnie z TSI; 

łączność radiowa: radiotelefony dualne (analogowe i GSM-R) umożliwiające eksploatację 

w  krajach  Polska,  Niemcy,  Austria,  Czechy,  Słowacja,  Węgry,  wyposażone  w  funkcję 

Radiostop; 

4) ETCS 

– urządzenia pokładowe poziomu drugiego L2; 

realizacja sygnału A1 „Alarm” zgodnie z wytycznymi instrukcji Ie-1 PKP PLK; 

narodowe  systemy  bezpieczeństwa  dla  krajów:  Polska,  Niemcy,  Austria,  Czechy, 

Słowacja, Węgry. 

8. Wymagane systemy teletechniczne i teleinformatyczne: 

system diagnostyki pokładowej; 

przeciwpożarowy system alarmowy; 

3) monitoring wizyjny CCTV szlaku; 

prawny rejestrator drogi zintegrowany z prędkościomierzem; 

prędkościomierz elektroniczny; 

dostęp do Internetu dla załogi (opcjonalny); 

7) system GPS; 

system łączności Pokład-Ziemia; 

moduł komunikacji GSM/LTE do wymiany danych. 

Ponadto  z  jednej  strony 

niesporne  było,  że  aktualnie  produkowane  lokomotywy 

elektryczne  o 

prędkości  konstrukcyjnej  200  km/h  lub  większej  mają  napęd  asynchroniczny, 

a 

elektryczne  zespoły  trakcyjne  {zwane  w  skrócie  „EZT”}  o  takiej  prędkości  konstrukcyjnej 

występują  również  z  napędem  synchronicznym  z  magnesami  stałymi.  Z  drugiej  strony 

Zamawiający  poniósł,  że  celowo  na  tym  etapie  postępowania  nie  określał  rodzaju  napędu 

elektrycznego, gdyż nie wie, jakie w tym zakresie rozwiązania zaproponują mu wykonawcy 

w   toku  dialogu. 

Przede  wszystkim  Odwołujący,  na  którym  spoczywał  ciężar  dowodu,  nie 

wykazał,  że  uwzględniając  aktualny  stan  wiedzy  technicznej  obiektywnie  niemożliwe  jest, 

aby w toku dialogu 

przedstawione zostały rozwiązania bazujące na jeszcze innym napędzie 

elektrycznym, a nie jest to okoliczność, która ma charakter notoryjny. 

Przy  tak 

zwięźle  określonej  konstrukcji  technicznej  zamawianych  lokomotyw 

elektrycznych  z  opisu  zawartego  w  rozdziale  VIII  pkt  2  ppkt  1  lit.  d)  OPiW  [odpowiednio 

w sekcji  III.1.3)  pkt  2-8 

ogłoszenia]  wynika,  że  zdolnym  zawodowo  i  technicznie  do  ich 

dostarczenia 

ma  być  wykonawca,  który  legitymuje  się  doświadczeniem  w  należytym 

wyprodukowaniu  i  dostarczeniu  lub  wykonaniu  naprawy  okresowej  (c

zynności  mających 

na celu  podniesienie  standardu  pojazdu  kolejowego  (rozumianego  jako 

pojazd  z  napędem 

elektrycznym 

dostosowany  do  poruszania  się  na  własnych  kołach  po  torach  kolejowych) 

Sygn. akt KIO 1770/21 

lub jego  odnowienie  wykonywanych  w  wyspecjalizowanych  z

akładach  lub  u  producenta, 

polegających na demontażu zespołów i podzespołów z pojazdów kolejowych i ich wymianie 

na  nowe  lub  zregenerowaniu  oraz  modyfikacji  nadw

ozi  pojazdów  kolejowych  i  układów 

biegowych)  lub  wykonaniu  takiej  naprawy 

okresowej z modernizacją (prac modyfikacyjnych 

w 

pojeździe kolejowym, które  zmieniają przeznaczenie pojazdu  lub  poprawiają jego  ogólne 

osiągi  techniczne,  a  w  szczególności:  zmianę  charakterystyki  trakcyjnej,  prędkości 

maksymalnej,  mocy,  zdolności  do  zasilania  w  różnych  systemach)  łącznie  co  najmniej 

dziesięciu  pojazdów  kolejowych  z  napędem  elektrycznym.  Przy  czym  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca w 

dacie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonuje 

zamówienie, warunek uznaje się za spełniony, jeżeli do upływu terminu składania wniosków 

wykonawca  wykonał  dostawy,  naprawy  lub  naprawy  z  modernizacją  określonej  powyżej 

liczby pojazdów. 

Tymczas

em  rozważany  zarzut  odwołania  w  przeważającej  mierze  opiera  się 

na 

przejściu do porządku dziennego nad tą częścią opisu warunku, która zawarta jest w pkt 

8 sekcji III.1.3) ogłoszenia [odpowiednio w akapitach 2-6 pkt 2 rozdziału VIII OPiW], gdzie 

zdefiniowano,  co  należy  rozumieć  przez  naprawę  okresową  lub  modernizację  pojazdu 

kolejowego  z  napędem  elektrycznym  (przy  czym  niektóre  z  tych  postanowień  w  zupełnie 

innym  kontekście  są  przedmiotem  innych  zarzutów).  Skoro  w  ramach  tego  zarzutu 

poprzestano  na  przeciwstawianiu  wyprodukowania  lokomotywy  elektrycznej  jej  naprawie 

(w 

bliżej  niesprecyzowanym  znaczeniu),  nie  zostało  wykazane,  że  bezpodstawnie 

dopuszczone  zostało  doświadczenie  wynikające  z  wykonania  naprawy  okresowej 

lub 

naprawy okresowej z modernizacją lokomotywy elektrycznej w znaczeniu, które w istocie 

zostało zdefiniowane w tych niezakwestionowanych postanowieniach opisu warunku. 

W  ten  sposób  Odwołujący  pozbawił  się również  możliwości  wykazania, że  zdolność 

do napraw okresowych lub napraw okresowych z modernizacjami

, o których mowa w treści 

warunku  (w

edług  Odwołującego  dotyczące  starszych  typów  lokomotyw),  pojazdów 

kolejowych  z  napędem  elektrycznym  nie  może  być  traktowana  na  równi  ze  zdolnością 

do wyprodukowania  i  dostarczenia  lokomotyw  elektrycznych  z 

napędem  asynchronicznym 

lub sync

hronicznym z napędem stałym. 

Przy 

czym 

o

kazało  się,  że  żądanie  ograniczenia  warunku  wyłącznie 

do 

doświadczenia  w  dostawie  (de  facto  w  rozumieniu  art.  605  Kodeksu  cywilnego) 

lokomotyw 

elektrycznych  z  napędem  asynchronicznym  lub  synchronicznym  z  napędem 

stałym jest nieuzasadnione również z innego powodu. Na rozprawie niesporne było bowiem, 

że  obecnie  na  rynku  występują  lokomotywy  o  prędkości  konstrukcyjnej  200  km/h 

lub 

większej  wyłącznie  z  napędem  asynchronicznym.  Natomiast  napęd  synchroniczny 

z magnesami sta

łymi występuje wyłącznie w przypadku EZT. Tym samym okazało się, zarzut 

Sygn. akt KIO 1770/21 

i żądanie odwołania oparte są na błędnym założeniu faktycznym. Jednocześnie Odwołujący 

do zamknięcia rozprawy nie pokusił się o wyjaśnienie, co konkretnie należy rozumieć przez – 

jak to enigmatycznie 

określono w odwołaniu – „lekkie pojazdy elektryczne”. 

Jak to wynika już z nazwy nadanej postępowaniu, a co zostało potwierdzone w pkt 5 

rozdziału  VIII  OPiW,  niniejsze  zamówienie  obejmuje  nie  tylko  dostawę  lokomotyw 

elektrycznych, ale i 

świadczenie usług ich utrzymania. 

Zgodnie z brzmieniem pkt 3 

załącznika nr 1 do OPiW: Przedmiotem zamówienia jest: 

1)  dostawa  63-

ech  (sześćdziesięciu  trzech  )  wielosystemowych  lokomotyw  elektrycznych 

(„Pojazdy”)  wraz  z  przeszkoleniem  osób  wskazanych  przez  Zamawiającego  w  zakresie  ich 

obsługi, a także dostawa elementów wchodzących w skład wyprawki (pakietu naprawczego); 

świadczenie przez Wykonawcę usług utrzymania Pojazdów. 

Przy  czym  w  tym  drugim  aspekcie  przedmiot  zamówienia  został  następująco 

określony  w  pkt  5.  Wymagania  Zamawiającego  dotyczące  świadczenia  usług  utrzymania 

Pojazdów:  

Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  świadczenia  usług  utrzymania  technicznego 

Pojazdów  dla  poziomów  P1,  P2  i  P3  wg  Załącznika  nr  3  do  Rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury  z  d

nia  12  października  2005  r.  w  sprawie  ogólnych  warunków  technicznych 

eksploatacji pojazdów kolejowych (tj. Dz. U. z 2016, poz. 226 z późn. zm.) przy zachowaniu 

warunku  współczynnika  gotowości  technicznej  wynoszącego  co  najmniej  95  % 

oraz 

współczynnika  niezawodności  taboru  wynoszącego  co  najmniej  95  %,  a  także 

współpracę  z  pracownikami  Zamawiającego  przy  wykonywaniu  utrzymania  technicznego 

poziomu P1 Pojazdów; 

Wykonawca  zobowiązany  będzie  do  zapewnienia  specjalistycznego  wyposażenia 

do 

świadczenia  usług  utrzymania  takich  jak  narzędzia  specjalne,  przyrządy  oraz  sprzęt 

diagnostyczny; 

Wykonawca  zobowiązany  będzie  do  świadczenia  usług  utrzymania  nieplanowego, 

korekcyjnego oraz napraw pogwarancyjnych; 

Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania czyszczenia Pojazdów; 

Wykonawca zobowiązany będzie do udostępnienia narzędzia informatycznego w ramach 

świadczenia 

usługi 

utrzymania 

Pojazdów, 

dla 

przekazywania 

informacji 

o Uszkodzeniach/Usterkach lub Awariach stwierdzonych w Pojazdach; 

Wykonawca  od  początku  świadczenia  usług  utrzymania  zaangażuje  pracowników 

Zamawiającego  bezpośrednio  w  wykonywaną  pracę  przy  utrzymaniu  Pojazdów  według 

modelu:  50%  pracowników  Wykonawcy  oraz  50%  pracowników  Zamawiającego  gdzie 

liderem będzie pracownik Wykonawcy; 

Sygn. akt KIO 1770/21 

7)  Wykonawca  za

pewni  regularne  szkolenia  pracowników  Zamawiającego  w  zakresie 

nabycia  wiedzy  i  umiejętności  do  samodzielnego  utrzymania  Pojazdów  po  zakończeniu 

świadczenia usług utrzymania przez Wykonawcę; 

Wymagany okres świadczenia usług utrzymania przez Wykonawcę będzie liczony od dnia 

protokolarnego  odbioru  końcowego  pierwszego  Pojazdu  do  momentu  wykonania  pierwszej 

naprawy  P4  dla  ostatniego  Pojazdu  (z  zastrzeżeniem,  że  usługa  utrzymania  Pojazdów 

kończy  się  indywidualnie  dla  każdego  z  Pojazdów  po  wykonaniu  pierwszej  naprawy  P4), 

jednak  nie  krócej  niż  60  miesięcy  liczonych  od  dnia  protokolarnego  odbioru  końcowego 

dostawy każdego z Pojazdów; 

Wykonawca w ramach świadczenia usług utrzymania zobowiązany będzie do zarządzania 

konfiguracją  oraz  zarządzanie  wymianą  w  ramach  utrzymania.  Po  każdej  wprowadzonej 

zmianie  w  pojeździe  (także  w  odniesieniu  do  oprogramowania)  będzie  zobowiązany 

do 

przekazania dokumentacji z procesu zarządzania zmianą; 

Wykonawca  zobowiązany  będzie  do  posiadania  certyfikatu  funkcji  przeprowadzania 

utrzymania  (zgodnie  z  Rozporządzeniem  2019/779)  lub  certyfikatu  IRIS  (ISO/TS  22163) 

przez  cały  okres  świadczenia  usług  utrzymania  (ważny  najpóźniej  od  dnia  rozpoczęcia 

świadczenia usług utrzymania). 

Przy  tak  o

kreślonym  zakresie  usług  utrzymania  zamawianych  lokomotyw 

elektrycznych  z  opisu  zawartego  w  rozdziale  VIII  pkt  2  ppkt  1  lit.  d  OPiW  [odpowiednio 

w sekcji  III.1.3)  pkt  2-

8  ogłoszenia]  wynika,  że  zdolnym  zawodowo  i  technicznie  do  ich 

dostarczenia  ma  być  wykonawca,  który  legitymuje  się  doświadczeniem  w  należytym 

wykonaniu usług utrzymania pojazdów kolejowych z napędem elektrycznym: 

co  najmniej  piętnastu  obejmujących  czynności,  które  zapobiegają  przekroczeniom 

limitów  zużycia,  wykonywane  na  specjalistycznych  stanowiskach,  w  przerwach  między 

kolejną  planowaną  eksploatacją  pojazdu  kolejowego  (szczegółowa  ocena  stanu 

technicznego pojazdu kolejowego przez sprawdzenie działania jego obwodów, oględziny 

dostępnych  bez  demontażu  podzespołów,  przewidziane  w  dokumentacji  badania 

diagnostyczne; naprawy dokonywane pr

zez wymianę standardowych elementów); 

co najmniej dziesięciu obejmujących czynności z zakresu utrzymania, które zapobiegają 

przekroczeniom  limitów  zużycia  wykonywane  na  specjalistycznych  stanowiskach, 

z 

wyłączeniem pojazdu kolejowego z planowanej eksploatacji (szczegółowa ocena stanu 

technicznego  pojazdu  kolejowego  poprzez  sprawdzenie  działania  jego  obwodów, 

oględziny  dostępnych  także  po  demontażu  określonych  w  dokumentacji  podzespołów, 

a 

także  przewidziane  w  dokumentacji  badania  diagnostyczne;  planowe  wymiany 

podzespołów  oraz  niewielkie  naprawy  zespołów  i  podzespołów  funkcjonalnych 

wykonywane na wyspecjalizowanych stanowiskach); 

Sygn. akt KIO 1770/21 

3)  co 

najmniej  pięciu  obejmujących  czynności  z  zakresu  utrzymania  naprawczego 

wykonywane  w  zakładach  posiadających  zaplecze  techniczne  i  stanowiska  pomiarowe 

(szczegółowe  sprawdzenie  stanu  technicznego  przewidzianych  w  dokumentacji 

podzespołów  i  zespołów  połączone  z  ich  demontażem  z  pojazdu  kolejowego;  planowe 

wymiany  podzespołów  i  zespołów;  naprawy  zespołów  i  podzespołów  wykonywane 

w wyspecjalizowanych warsztatach). 

Odwołanie  nie  zawiera  żadnych  okoliczności  dla  uzasadnienia  żądania  wykreślenia 

powyższego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  wskazujących  dlaczego  miałby  on  być 

nieadekwatny  w  kontekście  przedmiotu  zamówienia.  W  szczególności  również  w  tym 

zakresie zarzut nie polega na odniesieniu 

się do całości opisu warunku zawartego w pkt 3-8 

sekcji  III.1.3)  ogłoszenia  [odpowiednio  w  akapitach  2-6  pkt  2  rozdziału  VIII  OPiW],  gdzie 

zdefiniowano,  co 

należy  rozumieć  przez  poszczególne  poziomy  utrzymania.  Natomiast 

paradoksalnie z uzasadnienia 

i żądania dotyczącego innego zarzutu (z pkt 4. listy zarzutów) 

wynika,  że Odwołujący doskonale zdaje  sobie  sprawę,  do  jakiego aktu prawnego  odesłano 

w 

celu  wskazania  zakresu  prac,  w  których  należytym  wykonaniu  wymagane  jest 

doświadczenie. 

Reasumując, Izba ustaliła, że nie zostało wykazane przez Odwołującego, na którym 

na  mocy  art.  534  ust.  1 pzp 

spoczywał ciężar dowodu, że określone przez Zamawiającego 

warunki  dotyczące  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawców  ubiegających  się  o  dopuszczenie 

do udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia są nieadekwatne w stosunku 

do  określenia  przedmiotu  zamówienia  –  ani  w  aspekcie  proporcjonalności,  ani  w  aspekcie 

przydatności dla oceny zdolności wykonawcy do należytego jego wykonania. 

Wręcz  przeciwnie,  z  okoliczności  opisanych  w  odwołaniu  wprost  wynika,  że  celem 

Odwołującego,  który  sam  jest  producentem  lokomotyw  elektrycznych  z  napędem 

asynchronicznym  o  prędkości  konstrukcyjnej  co  najmniej  200  km/h,  jest  wyeliminowanie 

możliwości  ubiegania się o przedmiotowe  zamówienie  wszystkich tych producentów,  którzy 

jeszcze nie produ

kują seryjnie lokomotyw elektrycznych osiągających takie prędkości. 

Tymczasem  z  ramowego 

określenia  przedmiotu  zamówienia  nie  wynika  wyłączenie 

m

ożliwości  zaoferowania  w  tym  postępowaniu  lokomotywy,  która  zostanie  wyprodukowana 

specjalnie  na 

potrzeby  Zamawiającego.  Natomiast  wybór  trybu  dialogu  technicznego 

wskazuje wręcz na to, że Zamawiający otwarty jest na zaproponowanie przez wykonawców 

różnych rozwiązań technicznych, w tym takich, które dotychczas nie były wykorzystywane. 

O  ile  w  tym  postępowaniu  Zamawiający  de  facto  wymaga,  aby  wykonawca  był 

producentem  oferowanych  lokomotyw  [co  jednak  nie  jest  przedmiotem  zaskarżenia  w  tej 

sprawie],  o  tyle  nie  oznacza  to 

oczywiście,  że  musi  być  też  producentem  wszystkich, 

Sygn. akt KIO 1770/21 

czy 

nawet  najistotniejszych  podzespołów,  z  których  będzie  się  składać  lokomotywa 

spełniająca  wymagania  ostatecznego  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Z  uwagi  na  postęp 

techniczny  w  przypadku  tak 

skomplikowanego  pojazdu  wręcz  wysoce  nieprawdopodobne 

jest,  aby  jego  producent  nie  korzystał  ze  wsparcia  kooperantów  specjalizujących  się 

w produkcji 

poszczególnych podzespołów i części. 

Ponieważ  jest  to  dopiero  pierwsze  tak  duże  zamówienie  na  lokomotywy  rozwijające 

prędkość  200  km/h  lub  większą  i  specyfikę  polskiego  rynku,  która  polega  na  uzależnieniu 

krajowych  producentów  pojazdów  kolejowych  z  napędem  elektrycznym  od  podaży 

wewnętrznej,  wymaganie  doświadczenia  w  produkcji  seryjnej  elektrycznych  pojazdów 

k

olejowych osiągających taką prędkość, w tym z określonym rodzajem napędu, w praktyce 

bardzo  ograniczałoby  konkurencję,  co  w  oczywisty  sposób  nie  jest  w  interesie 

Zamawiającego. 

Przede  wszystkim  Odwołujący  nie  był  w  stanie,  a  wręcz  nawet  nie  podjął  próby 

wy

kazania, że wykonawca, który ma wiedzę i doświadczenie wynikające z wyprodukowania 

lub  co  najmniej  naprawy  okresowej  lokomotyw  elektrycznych 

czy  EZT  o  prędkości 

konstrukcyjnej  np.  160  km/h,  z  uwagi  na  konkretne  uwarunkowania  techniczno-

technologiczne  nie  m

oże  być  uznany  za  zdolnego  do  wyprodukowania  na  potrzeby  tego 

zamówienia lokomotyw elektrycznych o prędkości konstrukcyjnej 200 km/h. 

Ponadto  wnioskowane  w  odwołaniu  brzmienie  warunku  dotyczącego  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  (czyli  de  facto  proponow

ana  zmiana  pierwszego  z  warunków, 

który  miałby  stać  się  jedynym)  nie  dotyczy  kwestii  zapewnienia  realizacji  przedmiotu  tego 

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 

Wreszcie  oczywiste  jest,  że  rozważane  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu  nie  dotyczą 

bezpośrednio  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  tego,  czy  określenie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu jest adekwatnie do tego opisu. 

W tych 

okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut i żądania są niezasadne. 

Według odwołania rozpoznawane zarzuty dotyczą naruszenia przez Zamawiającego 

art. 99 ust. 4 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z 

art. 16 PZP i 17 ust. 1 i 2 ustawy pzp 

Art.  16  pzp  nakazuje 

zamawiającemu  przygotowanie  i  przeprowadzenie 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

Zgodnie z  art.  112  ust. 1 pzp  zamawiający  określa warunki  udziału w  postępowaniu 

Sygn. akt KIO 1770/21 

w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne poziomy zdolności.  

Przy  czym  z  art.  112  ust.  2  pkt  4  pzp  wynika,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu 

mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. 

Generalne  g

ranice  swobody  zamawiającego  przy  określeniu  warunków  udziału 

w 

postępowaniu,  tak  jak  przy  innych  aspektach  związanych  z  przygotowaniem 

postępowania,  wyznaczają  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wy

konawców,  przejrzystości  i  proporcjonalności  jako  nadrzędne  zasady  udzielania 

zamówień, o których mowa w art. 16 pzp. Ponieważ każdy warunek udziału z istoty rzeczy 

ogranicza konkurencję do wykonawców, którzy będą go w stanie spełnić, z art. 112 ust. 1 pzp 

wynika  dookreślenie  zakresu  luzu  decyzyjnego  zamawiającego  w  trzech,  wzajemnie  się 

uzupełaniających,  aspektach.  Po  pierwsze,  warunki  nie  mogą  być  nieproporcjonalne 

do 

przedmiotu  zamówienia.  Po  drugie,  warunki  muszą  dotyczyć  okoliczności,  które 

umożliwiają ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Po trzecie, 

warunki  powinny 

w  możliwie  najmniejszym  stopniu  ograniczać  dostęp  do  zamówienia 

wykonawców. 

Stosując  zasadę  proporcjonalności  przy  ustanawianiu  warunków  udziału 

w 

postępowaniu,  zamawiający  ma  obowiązek  takiego  ich  opisania,  aby  były  one 

uzasadnione:  wartością  zamówienia,  charakterystyką,  zakresem,  stopniem  złożoności 

lub 

warunkami  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  musi  mieć  także  na  uwadze,  aby  ich 

konstrukcja  nadmiernie  nie  ogranic

zyła  konkurencji.  Ograniczenie  to  dopuszczalne  jest 

jedynie  w  jak  najmniejszym  stopniu,  tj.  tylko  takim,  który  jest  niezbędny  i  odpowiedni  do 

osiągnięcia celu [uzasadnienie wyroku Izby z 16 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1500/19]. 

Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem 

zamówienia.  Warunki  mają  jedynie  pozostawać  w  odpowiedniej  proporcji  do  opisu 

przedmiotu  zamówienia.  Istotny  jest  także  cel  formułowania  warunków,  służą  one  jedynie 

weryfikacji  zdolności  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia.  Zdolny  do  wykonania 

zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie 

zamawianym.  Na  uwagę  zasługuje  fakt,  że  ustawodawca  wprost  nadmienia  w  przepisie 

o 

minimalnych  poziomach  zdolności,  a  więc  takich,  których  osiągnięcie  zapewni 

zamawiającemu,  że  kontrakt  publiczny  zdobędzie  wykonawca  wiarygodny  [uzasadnienie 

wyroku Izby z 25 maja 2020 r. sygn. akt KIO 457/20]. 

Proporcjonalność  warunku  udziału  w  postępowaniu  należy  rozumieć  jako  opisanie 

warunku na p

oziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania 

Sygn. akt KIO 1770/21 

przedmiotu  zamówienia,  nie  zaś  wprowadzanie  nieuzasadnionego  z  punktu  widzenia 

wykonywania  przyszłej  umowy  ograniczenia  w  dostępie  do  udziału  w  postępowaniu. 

Proporcjonalność  oznacza  zatem  zachowanie  równowagi  pomiędzy  interesem 

zamawiającego  w  uzyskaniu  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia  a  interesem 

wykonawców,  którzy  przez  sformułowanie  nadmiernych  wymagań  mogą  zostać 

wyeliminowani  z  postępowania.  Nieproporcjonalność  warunku  zachodzi  w  sytuacji,  gdy 

równowaga  ta  zostanie  zachwiana,  uniemożliwiając  ubieganie  się  o  zamówienie 

wykonawcom  mającym  doświadczenie  dające  rękojmię  jego  prawidłowej  realizacji 

[uzasadnienie wyroku Izby z 4 marca 2021 r. sygn. akt KIO 356/21]. 

Skoro  ro

zpoznawane  w  tej  sprawie  zarzuty  i  żądania  z  jednej  strony  zmierzają 

wyłącznie do ograniczenia konkurencji do wykonawców znajdujących się w dokładnie takiej 

sytuacji 

jak Odwołujący, a z drugiej nie zostało wykazane, że wykonawcy spełniający warunki 

określone przez Zamawiającego nie dają rękojmi prawidłowego wykonania tego zamówienia, 

zarzuty  naruszenia  powyżej  przywołanych  przepisów  i  zgłoszone  w  związku  z  tym  żądania 

należy uznać za niezasadne. 

Według art. 17 ust. 1 pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 

1)  najlepszą  jakość  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną  charakterem 

zamówienia,  w  ramach  środków,  które  zamawiający  może  przeznaczyć  na  jego  realizację, 

oraz  2)  uzyskanie  najlepszych  efektów  zamówienia,  w  tym  efektów  społecznych, 

środowiskowych  oraz  gospodarczych,  o  ile  którykolwiek  z  tych  efektów  jest  możliwy 

do 

uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 

Z  kolei  art.  116  ust.  1  pzp  stanowi,  że  w  odniesieniu  do  zdolności  technicznej 

lub zawodowej  zam

awiający  może  określić  warunki  dotyczące  niezbędnego  wykształcenia, 

kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób 

skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  umożliwiające  realizację 

zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości.  W  szczególności  zamawiający  może 

wymagać,  aby  wykonawcy  spełniali  wymagania  odpowiednich  norm  zarządzania  jakością, 

w 

tym  w  zakresie  dostępności  dla  osób  niepełnosprawnych,  oraz  systemów  lub  norm 

zarządzania  środowiskowego,  wskazanych  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. 

Zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie 

z przepisami ustawy. 

Art. 99 ust. 4 

pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, 

który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie  znaków 

towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który 

Sygn. akt KIO 1770/21 

cha

rakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli 

mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców 

lub produktów. 

Skoro  odwołanie  de  facto  nie  zawiera  żadnych  okoliczności,  które  mieściłyby  się 

w 

hipotezach  norm  prawnych  wynikających  z  przywołanych  powyżej  przepisów,  zarzuty  ich 

nar

uszenia należy uznać za oczywiście bezzasadne. 

{ad pkt 2.-

3. listy zarzutów} 

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne. 

9 lipca 2021 r. Zamawiający – działając na podstawie art. 175 w zw. z art. 135 ust. 6 

pzp 

– udostępnił wykonawcom wyjaśnienia treści OPiW (odpowiedzi na zgłoszone pytania), 

zaznaczając że należy je uwzględnić przy sporządzania wniosku o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu, między innymi w następującym zakresie. 

Pytanie nr 5 

Dot. (Pkt III.1.3) ust. 2b) i 4 ogłoszenia o zamówieniu) 

Czy  Zamawiający  celowo  dopuszcza  naruszenie  zasady  konkurencyjności  poprzez 

ograniczenie 

doświadczeń  wykonawców  do  doświadczeń  polskich  (definicja  „naprawy 

okresowej”  i  „czynności  utrzymaniowych”  jest  ograniczona  do  czynności  zdefiniowanych 

wy

łącznie  w  przepisach  polskich  –  Zamawiający  powołuje  się  na  treść  załącznika  nr  3 

do 

Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12.10.2005  r.  w  sprawie  ogólnych 

warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. 2016 r. poz. 226 ze zm.).  

Jeśli  tak,  to  jakie jest  uzasadnienie takiego ograniczenia zasady  konkurencyjności  dla tego 

zamówienia? Jeśli nie, prosimy o modyfikację zapisu ogłoszenia w tym zakresie. 

Pytanie nr 6 

Dot. (III.1.3) ust. 3 ogłoszenia o zamówieniu) 

Czy  w  kontekście  III.1.3  ust.  3  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Zamawiający  celowo  ogranicza 

swob

odę  przypływu  towarów  i  usług  w  obrębie  Unii  Europejskiej.  Jeśli  tak,  to  prosimy 

o 

wskazanie z jakich powodów?  

Pytanie nr 7 

Dot. (III.1.3) ust. 3 ogłoszenia o zamówieniu) 

Czy  sformułowanie  odwołujące  się  do  definicji  dostawy  na  gruncie  polskiego  kodeksu 

cywilnego 

oznacza,  że  Zamawiający  ogranicza  zamówienie  tylko  do  umów  zawartych  pod 

prawem polskim?  

Jeśli tak, to jakie jest uzasadnienie takiego ograniczenia zasady konkurencyjności? Jeśli nie, 

Sygn. akt KIO 1770/21 

prosimy o 

modyfikację zapisu ogłoszenia w tym zakresie. 

Pytanie nr 8 

Dot. (III.1.3 ust. 4 ogłoszenia o zamówieniu) 

Czy  w  kontekście  III.1.3  ust.  4  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Zamawiający  celowo  ogranicza 

swobodę  przypływu  towarów  i  usług  w  obrębie  Unii  Europejskiej.  Jeśli  tak,  to  prosimy  o 

wskazanie z jakich 

powodów? 

Uzasadnienie pytań 5-8:  

Zapis  III.1.3  ust.  2  b  i  ust.  3  ogłoszenia  o  zamówieniu  naruszają  zasady  dot. 

konkurencyjności  na  gruncie  PZP  oraz  mogą  ograniczać  swobodę  przepływu  towarów. 

Ponadto  narusza  zasady 

udzielenia  zamówień  (m.in.  art.  18  Dyrektywa  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  r.  w  sprawie 

zamówień  publicznych, 

uchylająca dyrektywę 2004/18/WE Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.).  

Definicja  dostawy  spełniającej  wymogi  Zamawiającego  powinna  być  określona  opisowo 

lub przez 

wskazanie  umów  równoważnych  do  polskiej  umowy  dostawy.  Odniesienie  się 

wyłącznie do dostawy na gruncie polskiego kodeksu cywilnego sugeruje, być może mylnie, 

że wykonawcy mogą się powoływać na umowy zawarte jedynie w polskim reżimie prawnym, 

co  stanowi  nieuzasadnione 

ograniczenie  dostępu  do  przetargu  dla  podmiotów,  które 

zdobywały  swoje  doświadczenie  dostarczając  lokomotywy  na  rynki  zagraniczne  i  do 

potencjalnego  wykluczenia 

podmiotów ze znacznie większym doświadczeniem niż te, które 

mogą  się  wykazać  doświadczeniem  zdefiniowanym  w  ogłoszeniu.  W  praktyce  większość 

potencjalnych  Wykonawców  dostawy  lokomotyw  elektrycznych,  dokonuje  dostaw  tego  typu 

pojazdów  poza  granicami  kraju.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  nie  legitymują  się  wymaganym  

doświadczeniem.  Analogiczne  rozumowanie  dotyczy  doświadczeń  w  zakresie  napraw 

okresowych i 

czynności utrzymaniowych. 

Odpowiedź Zamawiającego na pytania 5-8: 

Zamawiający nie przychyla się do wniosków Wykonawcy o modyfikację ogłoszenia. 

W  ocenie  Zamawiającego  błędne  jest  założenie  Wykonawcy,  że  czynności  utrzymaniowe, 

którymi  Wykonawca  ma  się  wykazać  w  warunku  doświadczenia  w  usługach  utrzymania, 

muszą  być  wykonane  na  podstawie  prawa  polskiego,  tj.  Rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w  

sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji 

pojazdów kolejowych (dalej: „rozporządzenie”). 

Zamawiający  posłużył  się  rozporządzeniem  celem  zdefiniowania,  co  rozumie  pod  pojęciem 

usług  utrzymaniowych  poziomu  P2,  P3,  P4  i  P5.  Za  spełniające  warunek  zostaną  uznane 

czynn

ości,  które  zakresem  odpowiadają  odpowiednim  czynnościom  wskazanym 

w 

rozporządzeniu,  niezależnie  od  tego,  na  jakim  prawie  były  wykonywane.  Postępowanie 

jest  prowadzone 

w  Polsce,  wykonawca musi  więc  liczyć  się z tym,  że  Zamawiający będzie 

Sygn. akt KIO 1770/21 

odwoływał  się  do  przepisów  powszechnie  obowiązującego  prawa  w  Polsce,  chociażby 

ustawy  Pzp.  Rozporządzenie,  na  które  Zamawiający  się  powołuje  definiując  czynności 

utrzymaniowe w warunku doświadczenia jest dokumentem powszechnie dostępnym, również 

w  Internecie,  a  zatem  nie  może  być  mowy  o  utrudnianiu  dostępu  do  rynku  poprzez 

zdefiniowanie czynności utrzymaniowych w odniesieniu do przepisów rozporządzenia. 

Przepisy  załącznika  nr  3  do  rozporządzenia  są  bardzo  ogólne,  gdyż  zostały  one 

skonstruowane 

następująco w formie tabeli: 

Samo  odniesienie  się  do  definicji  z  polskich  przepisów  nie  stanowi  naruszenia  przepisów 

Pzp, gdyż nikogo nie dyskryminuje. 

Błędne jest założenie Wykonawcy, że dostawa, którą wykonawca wykazuje w doświadczeniu 

musi  być  wykonana  w  Polsce,  na  podstawie  umowy,  której  prawem  właściwym  jest  prawo 

polskie. Zamawiający posłużył się polskim kodeksem cywilnym (dalej: „kc”), tylko i wyłącznie 

celem  zdefiniowania  co  rozumie 

pod  pojęciem  „dostawy”  w  warunku  doświadczenia. 

Za 

spełniające  warunek  zostaną  uznane  te  dostawy,  które  zakresem  odpowiadają  definicji 

z 

kc, niezależnie od tego, na jakim prawie były wykonywane. Postępowanie jest prowadzone 

w  Polsce,  wykonawca 

musi  więc  liczyć  się  z  tym,  że  Zamawiający  będzie  odwoływał  się 

do 

przepisów powszechnie obowiązującego prawa w Polsce, chociażby ustawy Pzp. Kodeks 

cywilny,  na  który  Zamawiający  się  powołuje  definiując  dostawę  w  warunku  doświadczenia 

jest  dokumentem  powszechnie  dostępnym,  również  w  Internecie,  a  zatem  nie  może  być 

mowy o utrudnianiu dostępu do rynku. 

Kluczowe  dla  Zamawiającego  w  warunku  doświadczenia  było  to,  aby  doświadczenie 

wykonawcy 

polegało  na  wyprodukowaniu  lokomotyw  i  dostarczaniu  ich  częściami  albo 

periodycznie,  co  zresztą  jest  standardem  na  rynku  pojazdów  kolejowych.  Zamawiający, 

stawiaj

ąc  ten  warunek  oczekuje,  że  do  postępowania  przystąpią  producenci  pojazdów 

kolejowych, a nie pośrednicy w ich sprzedaży.  

Pozostawienie  „dostawy”  w  warunku  bez  sprecyzowania  tego  pojęcia  prowadziłoby 

do uznan

ia, że w warunku mieści się sprzedaż, leasing itp. umowy nazwane określone w art. 

7  pkt.  4  Pzp,  czyli  również  takie,  których  istotą  jest  jedynie  przeniesienie  władztwa  nad 

r

zeczą, a nie jej wytworzenie. Natomiast Zamawiającemu chodziło o podmiot doświadczony 

w produkcji pojazdów kolejowych. 

Należy  podkreślić,  że  każde  zbycie  pojazdu  kolejowego  przez  producenta  pojazdu, 

niezależnie od tego, czy w produkcji nastąpiły istotne dostosowania przedmiotu zakupu pod 

ku

pującego,  czy  też  nie  –  będzie  spełniało  warunek  dostawy  w  rozumieniu  art.  605  kc, 

a co za tym idzie w rozumieniu warunku 

doświadczenia w postępowaniu. 

Reasumując, po wniesieniu odwołania Zamawiający w odpowiedzi na pytania udzielił 

Sygn. akt KIO 1770/21 

odpowiedzi, które jako wyjaśnienia treści OPiW stały się wiążącą – zarówno Zamawiającego, 

jak i wykonawców – wykładnią postanowień dotyczących warunków udziału w postępowaniu 

dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  z  rozdziału  VIII  pkt  2  ppkt  1  lit.  d  OPiW 

(odpowiednio sekcji III.1.3) ogłoszenia). 

Z  udzielonych  wyja

śnień  (których  treść  de  facto  została  powtórzona  w  odpowiedzi 

na 

odwołanie)  wynika  jednoznacznie,  że  zamieszczenie  w  opisie  sposobu  spełniania  tych 

warunków  odesłania  do  krajowych  przepisów  służą  wyłącznie  sprecyzowaniu  zakresu 

świadczeń  (czynności),  których  należytym  wykonaniem  mają  się  legitymować  wykonawcy, 

a 

nie  wskazaniu  prawa,  pod  rządami  którego  zostały  zawarte  i  według  którego  były 

realizowane  umowy.  Po  pierwsze,  wymagane  jest  zatem  wykazanie  s

ię  doświadczeniem 

w wyprodukowaniu  i  dostarczeniu  pojazd

ów  kolejowych,  czyli  dostawą  w  znaczeniu, 

o 

którym  mowa  w  Kodeksie  cywilnym,  a  nie  w  znaczeniu  zdefiniowanym  w  słowniku  pojęć 

ustawy  pzp. 

Po  drugie,  wymagane  jest  wykazanie  się  doświadczeniem  w  usługach 

utrzymaniowych  obejmujących  taki  zakres  czynności,  jaki  ramowo  opisany  jest  dla 

poszczególnych  poziomów  utrzymania  we  wskazanym  w  opisie  warunku  załączniku 

do 

rozporządzenia. 

Wszyscy  potencjalnie  zainteresowani  wykonawcy  zostali  zatem  na  długo  przed 

udzieleniem  odpowiedzi  na  odwołanie  poinformowani  o  obowiązującej  wykładni  warunków 

udziału, która mieści się w granicach wyjaśniania zgłaszanych wątpliwości co do rozumienia 

treści ogłoszenia o zamówieniu. 

Przede  wszystkim  wyjaśnienia  udzielone  przez  Zamawiającego  czynią  zadość 

oczekiwaniom 

– zarówno wykonawcy, który zadał powyższe pytania, jak i Odwołującego – że 

określone  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  warunki  udziału  w  tym  postępowaniu  nie  oznaczają 

ograniczenia  kręgu  wykonawców  uznanych  za  zdolnych  do  jego  wykonania  do  takich 

wykonawców,  którzy  należycie  wykonali  umowy  zawarte  według  przepisów  polskiego 

kodeksu cywilnego i dotyczące wykonania obowiązków w zakresie technicznego utrzymania 

pojazdów kolejowych wynikających uregulowanych w przepisach krajowego rozporządzenia. 

W istocie zatem sporne w sprawie pozostało, że Zamawiający nie uczynił dokładnie 

zadość zgłoszonym w odwołaniu żądaniom, a Odwołujący potrzymał te żądania.  

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty i żadania są niezasadne. 

Według odwołania rozpoznawane zarzuty dotyczą naruszenia przez Zamawiającego 

art.  99  ust.  4  w  zw.  z  art.  101  ust.  1  w  zw.  z  art.  112  ust.  1  w  zw.  z  art.  112  ust.  2  pkt  4 

w zw. z art.  116  ust.  1  w  zw.  z  art.  16 

ustawy  pzp,  co  uzasadnia  przywołanie  treści  tych 

przepisów. 

Sygn. akt KIO 1770/21 

Art. 99 ust. 4 

pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, 

który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie  znaków 

towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który 

cha

rakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli 

mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców 

lub produktów. 

Zgodnie  z  art.  Art.  101  ust.  1  pzp  prze

dmiot  zamówienia  opisuje  się, 

z 

uwzględnieniem  odrębnych  przepisów,  w  jeden  z  następujących  sposobów  przez: 

określenie  wymagań  dotyczących  wydajności  lub  funkcjonalności,  w  tym  wymagań 

środowiskowych,  pod  warunkiem  że  podane  parametry  są  dostatecznie  precyzyjne,  aby 

umożliwić  wykonawcom  ustalenie  przedmiotu  zamówienia,  a  zamawiającemu  udzielenie 

zamówienia;  2)  odniesienie  się  do  wymaganych  cech  materiału,  produktu  lub  usługi, 

o 

których  mowa  w  art.  102,  oraz,  w  kolejności  preferencji  do:  a)  Polskich  Norm 

p

rzenoszących  normy  europejskie,  b)  norm  innych  państw  członkowskich  Europejskiego 

Obszaru  Gospodarczego  p

rzenoszących  normy  europejskie,  c)  europejskich  ocen 

technicznych,  rozumianych  jako  udokumentowane  ocen

y  działania  wyrobu  budowlanego 

względem  jego  podstawowych  cech,  zgodnie  z  odpowiednim  europejskim  dokumentem 

oceny, w rozumieniu art. 

2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 

305/2011  z  dnia  9  marca  2011  r.  ustana

wiającego  zharmonizowane warunki  wprowadzania 

do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz. Urz. UE 

L  88  z  04.04.2011,  str. 

5,  z  późn.  zm.39),  d)  wspólnych  specyfikacji  technicznych, 

rozumianych  jako  specyfikacje  technic

zne  w  dziedzinie  produktów  teleinformatycznych 

określone zgodnie z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 

nr  1025/2012  z  dnia  25 

października  2012  r.  w  sprawie  normalizacji  europejskiej, 

zmieniającego  dyrektywy  Rady  89/686/EWG  i 93/15/EWG  oraz  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  94/9/WE,  94/25/WE,  95/16/WE,  97/23/WE,  98/34/WE,  2004/22/WE, 

2007/23/WE,  2009/23/WE  i  2009/105/WE 

oraz  uchylającego  decyzję  Rady  87/95/EWG 

i 

decyzję  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  nr  1673/2006/WE  (Dz.  Urz.  UE  L  316 

z 

14.11.2012,  str.  12,  z  późn.  zm.40)  e)  norm  międzynarodowych,  f)  specyfikacji 

technicznych,  których  przestrzeganie  nie  jest  obowiązkowe,  przyjętych  przez  instytucję 

normaliza

cyjną,  wyspecjalizowaną  w opracowywaniu  specyfikacji  technicznych  w  celu 

powt

arzalnego  i  stałego  stosowania,  g) innych  systemów  referencji  technicznych 

ustanowionych  przez  europejskie  organizacje  normalizacyjne;  3)  odniesienie  do  norm, 

europejskich  ocen  technicznych,  specyfikacji  technicznych  i  sys

temów  referencji 

technicznych, 

o  których  mowa  w  pkt  2,  oraz  przez  odniesienie  do  wymagań  dotyczących 

w

ydajności  lub  funkcjonalności,  o  których  mowa  w  pkt  1,  w  zakresie  wybranych  cech; 

Sygn. akt KIO 1770/21 

odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których 

mowa  w  pkt  1,  i  przez  odniesienie  do  norm,  europejskich  ocen  technicznych,  specyfikacji 

technicznych  i  sys

temów  referencji  technicznych,  o  których  mowa  w  pkt  2,  stanowiących 

środek  domniemania  zgodności  z  tego  rodzaju  wymaganiami  dotyczącymi  wydajności 

lub 

funkcjonalności 

Art.  112  ust.  1  pzp  nakazuje  zamawiającemu  określenie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przy czym z art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp wynika, 

że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. 

Art.  116.  1.  W  odniesieniu  do  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  zamawiający 

może  określić  warunki  dotyczące  niezbędnego  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych, 

doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób  skierowanych  przez 

wyk

onawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim 

pozio

mie  jakości.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać,  aby  wykonawcy  spełniali 

wymagania  odpowiednich  norm 

zarządzania  jakością,  w  tym  w  zakresie  dostępności 

dla 

osób  niepełnosprawnych,  oraz  systemów  lub  norm  zarządzania  środowiskowego, 

wskazanych  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  dokumentach 

zamówienia. 

Z  kolei  art.  116  ust.  1  pzp  stanowi,  że  w  odniesieniu  do  zdolności  technicznej 

lub zawodowej  zamawi

ający  może  określić  warunki  dotyczące  niezbędnego  wykształcenia, 

kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób 

skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  umożliwiające  realizację 

zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości.  W  szczególności  zamawiający  może 

wymagać,  aby  wykonawcy  spełniali  wymagania  odpowiednich  norm  zarządzania  jakością, 

w 

tym  w  zakresie  dostępności  dla  osób  niepełnosprawnych,  oraz  systemów  lub  norm 

zarządzania  środowiskowego,  wskazanych  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  16  pzp  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz 

równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  pzp  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy 

ustalony  w  toku 

postępowania.  W  rozpoznawanej  sprawie  oznacza  to,  że  Izba  z  urzędu 

obowiązana jest wziąć pod uwagę stan postępowania prowadzonego przez Zamawiającego 

na chwilę orzekania, wynikający z czynności, które zostały dokonane w tym postępowaniu po 

Sygn. akt KIO 1770/21 

wniesieniu  odwołania,  w  szczególności  treść  udzielonych  odpowiedzi  na  pytania 

wykonawców dotyczące postanowień, które uprzednio zostały zaskarżone. 

Skoro za obowiązującą w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego należy 

uznać  dokonaną  przez  niego  wykładnię  autentyczną  warunków  udziału  w  prowadzonym 

przez  niego  postępowaniu,  co  de  facto  prowadzi  do  osiągnięcia  takiego  samego  rezultatu, 

jak  wprowadzenie  zmian,  których  domagał  się  Odwołujący,  podtrzymane  pomimo  tego 

zarzuty odwołania należy uznać za oczywiście bezzasadne, gdyż są bezprzedmiotowe. 

{ad pkt 4.-6

. listy zarzutów} 

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne. 

Z art. 288 zd. 2 i 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (t.j. Dz. Urz. UE z 2012 r. 

C  326/0001) 

{dalej:  „Traktat”  lub  „TFUE”}  wynika,  że  rozporządzenie  ma  zasięg  ogólny,  wiąże 

w 

całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich.

Rozporządzenie  Komisji  (UE)  nr  1302/2014  z  dnia  18  listopada  2014  r.  w  sprawie 

technicznej  specyfikacji  interoperacyjności  odnoszącej  się  do  podsystemu  „Tabor  – 

lokomotywy  i  tabor  pasażerski”  systemu  kolei  w  Unii  Europejskiej  (Dz.  U.  UE  L  356/228 

ze zm.), 

w skrócie nazywane „TSI LOC&PAS” zostało uwzględnione przez Zamawiającego, 

który wielokrotnie odwołuje się do niego (nazywając je w skrócie „TSI”) w opisie przedmiotu 

zamówienia  zawartym  w  załączniku  nr  1  do  OPiW.  W  szczególności  z  ppkt  10 

zamieszczonego 

w  ramach  pkt  6  określającego  wymagania  ogóle  dotyczące  konstrukcji 

i 

wyposażenia  zamawianych  lokomotyw  elektrycznych  wynika,  że  mają  być  one  zgodne 

z TSI. 

9 lipca 2021 r. Zamawiający – działając na podstawie art. 175 w zw. z art. 135 ust. 6 

pzp 

– udostępnił wykonawcom wyjaśnienia treści OPiW (odpowiedzi na zgłoszone pytania), 

zaznaczając że należy je uwzględnić przy sporządzania wniosku o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu, między innymi w następującym zakresie. 

Pytanie nr 9 

Dot. pkt 6 ust. 3) załącznika nr 1 do OPiW 

Czy  Zamawiający przewiduje zmianę pkt  6 ust. 3)  załącznika nr  1  do OPiW  w  ten  sposób, 

żeby  wskazać  jako  dopuszczalny  nacisk  na  oś  nie  więcej  niż  221  kN  i  przywołać  normę 

PN-

EN 15528 według której ten nacisk ma być stwierdzony? 

Uzasadnienie pyt. 9: 

Zgodnie  z  dodatkiem  2.2.  Regulaminu  Sieci  PK

P  PLK  S.A.  dla  większości  linii 

normalnotorowych  Zarządca  sieci  ustanowił  maksymalny  nacisk  221  kN  i  wiele  lokomotyw 

Sygn. akt KIO 1770/21 

eksploatowanych  przez  krajowych  i 

zagranicznych  przewoźników  po  sieci  PKP  PLK  S.A. 

posia

da  taki  właśnie  nacisk  osi  na  szyny.  W  związku  z  tym  ograniczenie  przez 

Zamawiającego nacisku osiowego zamawianych lokomotyw do 220 kN stanowi ograniczenie 

konkurencji. 

Istnieją  dwie  metody  pomiaru  nacisków  osiowych:  według  karty  UIC  oraz  według  normy 

EN-PN 15528.  

W  związku  z  tym,  że  pomiary  nacisków  osiowych  według  normy  EN-PN  15528:2015  są 

powszechnie 

stosowane  przez  profesjonalnych  producentów  taboru  kolejowego, 

dla 

uniknięcia  wątpliwości  co  do  nacisków  osiowych  pojazdów  oferowanych  przez  różnych 

dostaw

ców, proponujemy ujednolicenie sposobu pomiarów według tej właśnie normy. 

Odpowiedź Zamawiającego: 

Zamawiający odsyła  do Zmiany nr  2  opisu potrzeb  i  wymagań  udostępnionej  na  Platformie 

zakupowej 

Zamawiającego  w  dniu  29.06.2021  r.,  zgodnie  z  którą  Załącznik  nr  1  do  OPiW 

(OPIS  POTRZEB  I 

WYMAGAŃ  WRAZ  Z  OPISEM  CHARAKTERU  I  ZAKRESU 

PRZEDMIO

TU  ZAMÓWIENIA),  w  ust.  6  pkt  3  otrzymuje  nowe  brzmienie  o  następującej 

treści: „3) dopuszczalny nacisk na oś ≤221 kN;” 

Pytanie nr 10 

Dot. pkt 10 i 11 załącznika nr 1 do OPiW (dokumentacja pojazdów) 

W  związku  z  bardzo  szczegółowym  opisem  w  pkt  10  i  11  załącznika  nr  1  do  OPiW 

dokumentacji 

pojazdów  podlegającej  przekazaniu  Zamawiającemu,  prosimy  o  wyjaśnienie 

czy Zamawiający przewiduje doprecyzowanie zapisów dotyczących opisu dokumentacji oraz 

zakresu i sposobu jej 

udostępnienia w trakcie dialogu?  

Uzasadnienie pyt. 10: 

Prosimy o rozważenie usunięcia szczegółowych zapisów dot. dokumentacji technicznej z pkt 

10  oraz 

innych  z  pkt  11,  ze  wskazaniem,  że  lista  dokumentów,  które  zostaną 

Zamawiającemu przekazane oraz forma tego przekazania, będzie podlegać ustaleniu już na 

etapie  dialogu  konkurencyjnego.  Zapis  przeczy  istocie  dialogu  konkurencyjnego,  gdzie  tak 

szczegółowe kwestie winny zostać ustalone właśnie w trakcie procedury.  

Odpowied

ź Zamawiającego: 

Zamawiający  wskazuje,  iż  dokumentacja  wskazana  w  ust.  10  Załącznika  nr  1  do  OPiW 

jednoznacznie 

wynika z przepisów obecnie obowiązującego TSI LOC&PAS, zaś dostarczane 

pojazdy muszą być zgodne z wyżej wymienionym TSI.  

Zamawiający  ponadto  informuje,  iż  dokumentacja  wskazana  w  ust.  11  Załącznika  nr  1 

do OPiW  jest 

wskazana  na  podstawie  przepisów  zarówno  krajowych,  jak  i  europejskich. 

Zamawiający  przewiduje  na  etapie  dialogu  w  wykonawcami  dyskusję  na  temat 

poszczególnych elementów dokumentacji pojazdów. 

Sygn. akt KIO 1770/21 

Reasumując, po wniesieniu odwołania Zamawiający: po pierwsze – zmienił parametr 

maksymalnego  dopuszczalnego  nacisku  na  oś  z  220  na  221  kN,  po  drugie  potwierdził, 

że dostarczane pojazdy mają być zgodne z TSI. 

Brzmienie TSI LOC&PAS w zakresie pkt 4.2.3.2.1. 

Parametr: nacisk na oś: 

Nacisk  na  oś  to  parametr  interfejsu  pojazdu  kolejowego  z  infrastrukturą.  Nacisk  na  oś 

jest  parametrem  eksploatacyjnym  infrastruktury  określonym  w  pkt  4.2.1  TSI 

„Infrastruktura”  i  zależy  od  kodu  ruchu  na  linii.  Musi  być  uwzględniany  łącznie  z  takimi 

elementami,  jak  odstęp  między  osiami,  długość  pociągu  i  maksymalna  dozwolona 

prędkość danego pojazdu kolejowego na rozpatrywanej linii. 

Poniższe  właściwości  stosowane  jako  interfejs  z  infrastrukturą  stanowią  część 

dokumentacji  o

gólnej  sporządzanej  podczas  oceny  danego  pojazdu  kolejowego 

i 

omówionej w pkt 4.2.12.2 niniejszej TSI: 

-  Obciążenie  osi  (dla  każdej  osi)  w  trzech  stanach  obciążenia  (określonych 

i 

wymaganych jako część dokumentacji wymienionej w pkt 4.2.2.10 niniejszej TSI). 

-  Położenie osi na całej długości pojazdu kolejowego (odstęp między osiami). 

-  Długość pojazdu kolejowego. 

-  Maksymalna  prędkość  konstrukcyjna  (ma  stanowić  część  dokumentacji  wymienionej 

w pkt 4.2.8.1.2 niniejszej TSI). 

3)  Wykorzystanie  tych  informacji  na  poziomie  eksploatacyjnym  na  potrzeby  sprawdzenia 

zgodności taboru z infrastrukturą (poza zakresem niniejszej TSI):  

Nacisk  na  oś  w  przypadku  każdej  poszczególnej  osi  pojazdu  kolejowego, 

wykorzystywany  jako  parametr  interfejsu  z  infrastrukturą,  musi  być  określony  przez 

przedsiębiorstwo  kolejowe  zgodnie  z  wymogiem  zawartym  w  pkt  4.2.2.5  TSI  „Ruch 

kolejowy”,  z  uwzględnieniem  przewidywanego  obciążenia  podczas  zamierzonej 

eksploatacji (nie określono podczas oceny pojazdu kolejowego). Nacisk na oś w stanach 

obciążenia  określanych  jako  „masa  projektowa  przy  dopuszczalnym  obciążeniu 

użytkowym” stanowi maksymalną możliwą wartość nacisku na oś wymienioną powyżej. 

Należy również uwzględnić maksymalny nacisk uwzględniony przy projektowaniu układu 

hamulcowego określonego w pkt 4.2.4.5.2. 

Jak to objaśniono w „Instrukcji stosowania technicznej specyfikacji interoperacyjności 

(TSI) „Tabor – lokomotywy i tabor pasażerski”, wydanej przez Europejską Agencję Kolejową 

zgodnie  z  mandatem  ramowym  C(2010)  2576  (nr  ref.  ERA/GUI/07-2011/INT,  wersja  2.00 

z 1 

stycznia 2015 r.) w odniesieniu do przywołanej regulacji: 

Obciążalność  infrastruktury  określa  wartość  graniczną  nacisku  na  oś  dla  taboru,  która  nie 

może  być  przekroczona  w  czasie eksploatacji. Zgodność między  infrastrukturą a  pojazdem 

nie jest 

objęta oceną zgodności z omawianą TSI. 

Sygn. akt KIO 1770/21 

Nacisk na oś w połączeniu z odstępem między osiami należą do parametrów stosowanych 

na 

potrzeby zgodności technicznej taboru z infrastrukturą (jak opisano w EN15528). TSI nie 

określa  maksymalnego  nacisku  na  oś  do  celów  takiej  oceny  zgodności  technicznej, 

ponieważ  takie  podejście  byłoby  zbyt  restrykcyjne.  Zamiast  tego  odnosi  się  do  pkt  4.2.2.5 

TSI „Ruch kolejowy”, który mówi, że przedsiębiorstwo kolejowe jest odpowiedzialne za skład 

pociągu  i  zgodność  z  trasą  oraz  że  „masa  pociągu  musi  mieścić  się  w  granicach  wartości 

dopuszczalnych  dla  danego 

odcinka  trasy.  Należy  przestrzegać  ograniczeń  dotyczących 

nacisku  osi”.  W  ten  sposób,  za  pomocą  zasad  eksploatacji,  przedsiębiorstwo  kolejowe 

powinno  kontrolować  obciążenie  użytkowe  swojego  taboru  w  celu  zachowania  zgodności 

z 

trasą. 

W ramach tych objaśnień zamieszczono ponadto „Informacje dodatkowe na potrzeby 

kontroli zgodności między taborem a infrastrukturą” rys. pn. „Zasada zarządzania interfejsem 

z  parametrem  „nacisk  na  oś”  (po  opracowaniu  normy  EN  15528),  de  facto  diagram 

zależności, w ramach którego wskazano jako punkt odniesienia m.in. EN 15528. 

Ponadto  w  załączniku  1:  Wykaz  norm,  zawierającego  tabelę  wskazującą 

dla 

właściwości  poddawanych  ocenie  wg TS  właściwe  normy  (nieobowiązkowe  odniesienie 

do 

punktów  danej  normy  i  cel  takiego  odniesienia),  dla  pkt  4.2.3.2.1.  TSI  wskazano 

odpowiednio:  EN  15528:2008+A1:2012,  d

o  celów  określenia  kategorii  taboru  zgodnie 

z 

kategorią linii. 

Z  dowodów  złożonych  przez  Odwołującego  (dwóch  protokołów  ważenia  lokomotyw 

oraz pism PKP PLK S.A. z siedzibą w Warszawie) wynika, że zarówno Siemens Mobility jako 

producent  lokomotyw,  jak  i  PKP  PLK  jako  zarządca  linii  kolejowych  w  Polsce  uznawali 

za 

właściwe dokonanie pomiaru  nacisków  na  oś  zgodnie  z  PN-EN  15528, która  przewiduje 

jako  akceptowalne tolerancje  i  odchyłki  do  stosowania wartości  nominalnych  do klasyfikacji 

pojazdów szynowych dla lokomotyw w odniesieniu do nacisku osi nie więcej niż 3% (wyciąg 

z PN-EN 15528:2015 m.in. w zakresie str. 20. 

Reasumując,  z  TSI  LOC&PAS  oraz  znanej  Odwołującemu  praktyki  zarządcy 

infrastruktury  kolejowej 

wynika,  że  ocena  nacisku  na  oś  dla  celów  określenia  zgodności 

taboru  z  infrastrukturą  kolejową  dokonywana  jest  według  normy  EN  15528,  czyli  aktualnie 

w przypadku 

określania zgodności taboru i krajowej infrastruktury kolejowych według PN-EN 

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty i żądania są niezasadne. 

Według odwołania rozpoznawane zarzuty dotyczą naruszenia przez Zamawiającego 

art.  16  pkt  1  i  3,  art.  101  ust.  1  pkt  2    i  art.  99 u

st. 4, co uzasadnia przywołanie treści tych 

Sygn. akt KIO 1770/21 

przepisów. 

Zgodnie  z  art.  16  pkt  1  i  3  pzp  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; proporcjonalny. 

Z  art.  art.  101  ust.  1  pkt  2  pzp  wynika,  że  przedmiot  zamówienia  opisuje  się, 

z 

uwzględnieniem  odrębnych  przepisów,  przez  odniesienie  się  do  wymaganych  cech 

materiału, produktu lub usługi, o których mowa w art. 102, oraz, w kolejności preferencji do: 

a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie, b) norm innych państw członkowskich 

Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego  przenoszących  normy  europejskie,  c)  europejskich 

ocen  technicznych,  roz

umianych  jako  udokumentowane  oceny  działania  wyrobu 

budowlanego  względem  jego  podstawowych  cech,  zgodnie  z  odpowiednim  europejskim 

dokumentem  oceny,  w  rozumieniu  art.  2  pkt  12  rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego 

i Rady (UE)  nr  305/2011  z  dnia 9 marca  2

011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki 

wprowadzania  do  obrotu  wyrobów  budowlanych  i  uchylającego  dyrektywę  Rady 

89/106/EWG  (Dz.  Urz.  UE  L  88  z  04.04.2011,  str.  5,  z  późn.  zm.39),  d)  wspólnych 

specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje 

techniczne w dziedzinie produktów 

teleinformatycznych  określone  zgodnie  z  art.  13  i  art.  14  rozporządzenia  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  (UE)  nr  1025/2012  z  dnia  25  października  2012  r.  w  sprawie 

normalizacji  europejskiej,  zmieniającego  dyrektywy  Rady  89/686/EWG  i  93/15/EWG 

oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE, 

98/34/WE,  2004/22/WE,  2007/23/WE,  2009/23/WE  i  2009/105/WE  oraz  uchylającego 

decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz. 

Urz.  UE  L  316  z  14.11.2012,  str.  12,  z  późn.  zm.40)  e)  norm  międzynarodowych, 

f) 

specyfikacji  technicznych,  których  przestrzeganie  nie  jest  obowiązkowe,  przyjętych  przez 

instytucję  normalizacyjną,  wyspecjalizowaną  w  opracowywaniu  specyfikacji  technicznych 

w 

celu  powtarzalnego  i  stałego  stosowania,  g)  innych  systemów  referencji  technicznych 

ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne;  

Art. 99 ust. 4 pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, 

który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie  znaków 

towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który 

charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli 

mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców 

lub produktów. 

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  pzp  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy 

ustalony  w  toku  postępowania.  W  rozpoznawanej  sprawie  oznacza  to,  że  Izba  z  urzędu 

Sygn. akt KIO 1770/21 

obowiązana jest wziąć pod uwagę stan postępowania prowadzonego przez Zamawiającego 

na chwilę orzekania, wynikający z czynności, które zostały dokonane w tym postępowaniu po 

wniesieniu odwołania, w szczególności zmiany lub treść udzielonych odpowiedzi na pytania 

wykonawców dotyczące postanowień, które uprzednio zostały zaskarżone. 

Z art. 568 pkt 2 npzp wynika, że  Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie 

postanowienia,  w  przypadku  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny (niż cofnięcie odwołania) zbędne lub niedopuszczalne. 

Skoro zarzut z pkt 4. listy zarzutów stał się bezprzedmiotowy po zmianie ogłoszenia 

dokonanej  przez  Zamawiającego  (do  której  dodatkowo  odesłał  w  ramach  odpowiedzi 

na 

zadane  pytanie),  postępowanie  odwoławcze  w  tym  zakresie  podlegało  umorzeniu  jako 

zbędne, pomimo niewycofania w tym zakresie odwołania. 

Natomiast  podtrzymane  zarzuty 

z  pkt  5.  i  6.  listy  zarzutów  –  które  polegają 

na 

przejściu do porządku dziennego nad tym, że z opisu przedmiotu zamówienia wynika już 

de  facto  punkt  odni

esienia,  którego  literalne  wpisanie  było  przedmiotem  zgłoszonego 

żądania – należy uznać za oczywiście bezzasadne, gdyż są bezprzedmiotowe. 

{zarzuty naruszenia innych przepisów} 

Skoro  wskazanie 

w  ramach  powyżej  rozpoznanych  zarzutów  na  naruszenie  art.  26 

ust.  2  TFUE,  art.18  dyrektywy 

2014/24  {abstrahując  od  okoliczności,  że  powinien  być 

wskazany stosowny przepis dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 

26  lutego  2014  r.  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez  podmioty  działające  w  sektorach 

gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług  pocztowych,  uchylająca  dyrektywę 

2004/17/WE (Dz. U. UE L 94 p. 243

–374 ze zm.)} czy wyodrębnienie w pkt 7. listy zarzutów 

naruszenia art. 16 pkt 1-

3 pzp nie opiera się na odrębnych okolicznościach faktycznych niż 

te, które zostały już rozpoznane powyżej, należy uznać, że nie doszło do naruszenia również 

tych przepisów. 

W  odniesieniu  przepisów  Traktatu  czy  dyrektyw  UE  dotyczących  zamówień 

publicznych  zauważyć  przede  wszystkim  należy,  że  zbędne  jest  podnoszenie  naruszenia 

przepisów  prawa  pierwotnego  w  sytuacji,  gdy  ich  właściwa  realizacja  przepisami  prawa 

pochodnego 

(w  tym  przypadku  dyrektyw)  nie  budzi  zastrzeżeń  Odwołującego.  Podobnie 

zbędne  jest  wskazywanie  na  przepisy  dyrektyw  dotyczących  zamówień  publicznych,  jeżeli 

nie  następuje  to  w  związku  z  potrzebą  powołania  się  na  prounijną  wykładnię  przepisów 

krajowych  (w  tym  przypadku  ustawy  pzp)  albo  bezpośrednie  stosowanie  przepisów  tych 

dyrektyw w związku z brakiem lub niewłaściwą implementacją. 

Sygn. akt KIO 1770/21 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. a-b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego 

postępowania,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis  oraz  uzasadnione  koszty 

Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożoną fakturą.