KIO 1749/21 WYROK dnia 6 lipca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

WYROK 

z dnia 6 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  1  lipca  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 czerwca 2021 r.  

przez wykonawcę: Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie 

w 

postępowaniu pn. Utrzymanie i rozwój SIS2-SAD (nr postępowania BF-M.3710.59.2020) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Ministerstwo  Sprawiedliwości 

z 

siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy: 

Sygnity  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. 

z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb  Państwa  –  Ministerstwo  Sprawiedliwości  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej: 

„Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa pzp”  lub „pzp”) 

w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

na 

usługi  pn.  Utrzymanie  i  rozwój  SIS2-SAD  (nr  postępowania  BF-M.3710.59.2020).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_252 pod poz. 636364. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

1  czerwca  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Sygnity” 

lub „Przystępujący”}. 

11  czerwca  2021  r. 

Atos  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej:  „Atos” 

lub 

„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  odwołanie od zaniechania 

odrzucenia oferty złożonej przez Sygnity. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia  przepisów  ustawy pzp 

{chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}: 

1.  Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 

– przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia 

wyjaśnień oraz wykazu osób złożonych przez Sygnity, pomimo że informacje stanowiące 

część wyjaśnień oraz wykaz osób nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  ponadto  Sygnity  nie  zastrzegło 

skutecznie informacji zamieszczonych w wyjaśnieniach i w wykazie osób jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

2.  Art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 

– przez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez 

Sygnity  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Sygnity,  pomimo  że  zawiera  ona  rażąco  niską 

cenę. 

3.  Art.  89  ust.  1  pkt  3 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Sygnity,  pomimo  że  jej 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

4.  Art.  91  ust.  1 

–  przez  wybranie  jako  najkorzystniejszej  oferty  Sygnity,  pomimo  że  

podlega ona odrzuceniu. 

5.  Art.  7  ust.  1  i  3 

–  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  U

nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Odtajnienia do

kumentów wskazanych w odwołaniu. 

3.  O

drzucenia  oferty  Sygnity  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  oraz  stanowiącej  czyn 

nieuczciwej konkurencji. 

4.  Dokonania ponownej oceny ofert. 

5.  Dokonania wyboru oferty Atosa jako najkorzystniejszej. 

W  ramach  uzasadnienia  powyższa  lista  zarzutów  została  sprecyzowana 

w 

szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne. 

{ad pkt 1. 

listy zarzutów} 

Okoliczności faktyczne. 

Informacje  zastrzeżone  przez  Sygnity  dotyczą  jedynie  aspektów  organizacyjnych 

przedsiębiorstwa, co wprost wskazano w treści uzasadnienia jego dokonania. 

Sygnity  w  tym  uzasadnieniu  p

osługuje  się  często  pojęciami  ogólnymi typu  „z  reguły 

jest chroniony”, „nie ma wątpliwości”, przy czym odnoszą się one ogólnie do rynku, a nie do 

przedsiębiorstwa Sygnity. 

Oczywistym wydaje się być, iż sposób kalkulacji ceny oferty, w szczególności przy tak 

dużej konkurencji na rynku informatycznym, ma niewątpliwie istotne znaczenie dla każdego 

Wykonawcy  i  z  reguły  jest  informacją  chronioną  z  punktu  widzenia  takiego  przedsiębiorcy. 

Nie  inacze

j  jest  również  w  tym  przypadku  –  Sygnity  w  swoich  wyjaśnieniach  utajnił  te 

informacje,  które  posiadają  dla  niej  istotne  znaczenie  o  charakterze  organizacyjnym, 

posiadających jednocześnie wartość handlową. 

W  ramach  grupy  kapitałowej  Wykonawcy  koszty  związane  wyłącznie 

z 

pozyskiwaniem  personelu  na  potrzeby  poszczególnych  kontraktów,  dla  których 

Zamawiający  określili  wymagania  w  zakresie  kwalifikacji  personelu  w  ciągu  roku  stanowią 

wymierny  koszt  finansowy  na  poziomie  kilkudziesięciu  tysięcy  złotych.  (…)  Wartość 

gospodarczą  zespołu  osób  trudno  wymiernie  i  kompletnie  wycenić,  gdyby  jednak  w  ocenie 

Zamawiającego okazało się to niezbędne, to z całą pewnością przyjąć można, że pozyskanie 

specjalistów tej klasy i z tym doświadczeniem a także zbudowanie z nich zespołu i nabycie 

przez  nich  wspólnego  porównywalnego  doświadczenia  jest  niewątpliwie  długotrwałe 

i kosztowne. 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

Według  Odwołującego  z  uzasadnienia  utajnienia  wyjaśnień  nie  wynika,  aby 

informacj

e  te  miały  wartość  gospodarczą  ani  wykazanie  tego,  gdyż  nie  wskazano,  na  jaką 

szkodę  ich  pozyskanie  mogłoby  narazić  Sygnity,  ani  w  jaki  sposób  informacje  te  inny 

przed

siębiorca mógłby wykorzystać. 

W  ramach  uzasadnienia  utajnienia  wykazu  osób  Sygnity  wskazuje  raczej  na  koszt 

prowadzenia  rekrutacji  i  budowy  zespołu,  z  pominięciem  wartości  tych  informacji  i  szkody, 

na 

jaką Sygnity mogłoby być narażone, gdyby informacje z wykazu osób zostały ujawnione, 

co oznacza, że Sygnity wartość gospodarczą określiło bez wskazania tej wartości. 

Okoliczności prawne. 

Z  art.  11  ust.  2  uznk 

wynika, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji przez 

wykonawcę  możliwe  jest  po  wykazaniu,  że  informacja  ta  spełnia  łącznie  następujące 

przesłanki: 1)  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

stanowi inną informację posiadającą wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym 

zestawieniu  i  zbiorze  nie  jest 

powszechnie  znana  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  jest 

łatwo  dostępna  dla  takich  osób,  3)  podjęto  w  stosunku 

do 

niej, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 

Zgodnie  z  definicją  legalną  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykazanie  wartości 

gospodarczej jest warunkiem sine qua non.   

Aby  określone  informacje  mogły  zostać  objęte  tajemnicą,  przedsiębiorca  musi 

wykazać,  że  ich  ujawnienie  mogłoby  negatywnie  wpłynąć  na  sytuację  przedsiębiorcy 

(infor

macje  takie  muszą  mieć  wartość  gospodarczą  (z  uzasadnienia  wyroku  Naczelnego 

Sądu Administracyjnego z 10 stycznia 2014 r. sygn. akt I OSK 2112/13). 

Z

a  posiadające  wartość  gospodarczą  dla  danego  wykonawcy  można  uznać  tylko 

takie informacje, kt

órych wartość została wyliczona lub wskazana. Przykładowo Krajowa Izba 

Odw

oławcza  w  uzasadnieniach  wyroków  w  sprawach  sygn.  akt  KIO  2784/14  oraz  KIO 

720/21  wskazała:  Wykonawca  zastrzegający  określone  informacje  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  musi  wykazać,  że  dane  informacje  posiadają  określoną  wartość 

gospodarczą.  Wartość  ta  może  wyrażać  się  w  sposób  pozytywny  –  poprzez  wycenę 

określonego  dobra  jako  wartości  niematerialnej  i  prawnej  (przykładowo  znaku towarowego, 

prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe 

zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadająca określoną wartość, dającą się ująć 

w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona 

jako przynależne uprawnionemu wartości. 

Z  uzasadn

ienia  wyroków  w  sprawach  sygn.  akt  KIO  1358/18  oraz  KIO  720/21:  Nie 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

zasługuje  na  aprobatę  działanie  zamawiającego,  który  oceniając  zasadność  zastrzeżenia 

określonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  bezrefleksyjnie  oparł  się  wyłącznie 

na samym  fa

kcie  zastrzeżenia  dokonanego  przez  wykonawcę.  (...)  Obowiązkiem 

zamawiającego  jest  zbadanie  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  i  podjęcie  stosownych 

działań w zależności od wyniku tej analizy. 

W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, co następuje. 

Po 

pierwsze,  że  dla  uznania  za  prawidłowe  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

wartość  gospodarcza  musiałaby  zostać  określona  przez  wskazanie,  że  informacja 

zastrzeżona taką wartość posiada. 

Po  drugie,  że  Sygnity  nie  sprostało  wykazaniu  Zamawiającemu  przesłanek 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  Zamawiający  nie  dochował 

należytej staranności w ocenie, czy Sygnity sprostało wynikającemu z art. 8 ust. 1, 2 i 3 pzp 

obowiązkowi udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Po trzecie, że w całości aktualne także dla tego postępowania pozostaje stanowisko 

Krajowej  Izby Odwoławczej  wyrażone  w  wyroku KIO  2284/19,  KIO  2288/19,  w  którym Izba 

nakazała 

odtajnienie 

informacji 

zastrzeżonych 

przez 

Sygnity 

jako 

tajemnica 

p

rzedsiębiorstwa. 

Po czwarte, że nie wskazując w sposób jednoznaczny i wymierny chociażby wartości 

gospodarczej  zastrzeganych  informacji 

Sygnity  spowodowało,  że  jego  zastrzeżenie  jest 

nieskuteczne.  

Po piąte, że załączone dowody nie dowodzą przesłanek zastrzeżenia. 

{ad pkt 2

. listy zarzutów} 

Okoliczności faktyczne. 

W  formularzu  ofer

towym  należało  wskazać  cenę  oferty  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia, w tym: cenę brutto za należytą realizację przedmiotu zamówienia określonego 

w  §  2  ust.  1  pkt  1)  Wzoru  Umowy  (utrzymanie)  oraz  cenę  brutto  za  należytą  realizację 

przedmiotu  zamówienia  określonego  w  §  2  ust.  1  pkt  2)  Wzoru  Umowy  (cena  za  1 

roboczogodzinę). 

Zam

awiający  wymagał  następujących  specjalistów  [w  nawiasie  stawki rynkowe za  1 

roboczogodzinę  w  zł  podane  jako  przykładowe  rynkowe,  a  wynikające  z  ofert  złożonych 

w 

postępowaniach:  1)  nr  BDG.ZPB.230.57.2019,  2)  AKMF/DZA/PZP/06/2019  (z  oferty 

Sygnity),  3) BA-F-II-3710-59/17]:  1)  kierownik  projektu 

–  certyfikat  w  zakresie  zarządzania 

projektami na poziomie co najmniej PRINCE2 Foundation lub 

równoważny (198,80, 221,40, 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

60,  209,10),  2)  architekt  systemów 

informatycznych 

–  certyfikat  TOGAF9  Certified  lub  wyższy  bądź  certyfikat  równoważny 

w 

zakresie  tworzenia  architektur  złożonych  (230,00,  246,00),  3)  analityk  /  projektant  – 

certyfikat IBM Certified Solution Designer lub równoważny (184,50, 246,00, 215,00, 180,00, 

125,25),  4)  specjalista  ds.  Active  Directory 

–  certyfikat  Microsoft  Certified  Technology 

Specialist Windows Server 2003 lub 

wyższy bądź certyfikat równoważny (184,38), 5) inżynier 

ds.  baz  danych 

–  IBM  Certified  Database  Administrator  –  DB2  10.1  for  Linux,  UNIX  and 

Windows  lub  wyższy  bądź  certyfikat  równoważny  (210,00,  172,  20),  6)  specjalista 

ds. 

systemów informatycznych (130,00, 135,18, 110,00). 

D

ostępność  specjalistów  certyfikowanych  [w  zakresie  z  pkt  3  i  4  powyżej]    jest 

na 

krajowym rynku ograniczona, dzięki czemu wynagrodzenie rynkowe tych specjalistów jest 

odpowiednio wyższe. 

Z  doświadczenia  rynku  IT,  analizy  przedmiotu  zamówienia  i  SIWZ  wynika,  że  cena 

oferty  musi  uwzględniać  co  najmniej:  1)  wynagrodzenie  specjalistów  zaangażowanych 

do 

realizacji  zamówienia  o    wymaganych  kwalifikacjach  (certyfikaty)  i  doświadczeniu, 

z 

uwzględnieniem  premii,  urlopów,  podwyżki  etc.,  2)  koszty  ogólnozakładowe  –  zarządu 

i administracji,  medi

ów,  wyposażenia  stanowisk  pracy,  3)  koszty  zestawienia  środowisk  IT, 

koszty gwarancji; 5) inflację, 6) koszty zakładanego ryzyka projektowego, 7) zysk. 

Dodatkowo 

[patrz  wyjaśnienia  i  zmiany  treści  SIWZ  z  19.08.2016  r.]  należało 

uwzględnić  koszty:  1)  utworzenia  i  utrzymania  środowiska  deweloperskiego  wykonawcy 

(wraz  z  kosztami  przynależącymi,  takimi  jak  sprzęt  itp.)  [patrz  pyt.  46.  na  str.  12.] 

w odpowiedzi-na-pytania-do-siwz-i-zmiana-tresci-siwz-z-dn.19.08.2016-r_.pdf 

do 

SIWZ, 

utworzenia  i  przekazania  Zamawiającemu  oraz  aktualizacji  środowiska  deweloperskiego 

do kompilacji 

kodów źródłowych [patrz pyt. 55 na str. 13.]. 

W postępowaniu oferty złożyły podmioty stale działające na rynku IT, legitymujące się 

zbliżonym  doświadczeniem  i  podobnym  poziomem  kosztów,  korzystające  z  dostępnych 

na rynku specjalist

ów o wymaganych w tym postępowaniu kwalifikacjach. 

Cena oferta Sygnity stanowi odpowiednio 

35,74% budżetu Zamawiającego i 45,51% 

średniej  arytmetycznej  ze  złożonych  ofert  (a  przy  pominięciu  oferty  Comarchu  Polska  S.A. 

z 

najwyższą  ceną  –  59,68%  tej  średniej),  w  tym  cena  za  miesiąc  utrzymania  oraz  cena 

za 1 

roboczogodzinę stanowią odpowiednio 45,51% i 42,29% średniej z cen złożonych ofert.  

Stawka za 1 

roboczogodzinę została określona w ofercie Sygnity na 73,80 zł, co po 

odjęciu podatku VAT, który każdy przedsiębiorca odprowadza do Skarbu Państwa, daje  60 

zł,  a  uwzględniając,  że  średnio  w  miesiącu  przypada  168  h,  otrzymujemy  średnie 

wynagrodzenie 10.080

,00 zł. Przyjmując, że narzuty pracodawcy oraz inne koszty wynoszą 

ok.  47%  [1)  koszty  pracodawcy  (ubezpieczenie  emerytalno-rentowe  i  wypadkowe  etc.) 

– 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

1.713,60 zł (17%), 2) koszty pośrednie (media, biuro, wyposażenie stanowisk pracy), 3) inne 

koszty  (inflacja,  gwarancja) 

–  1.008,00  zł  (10%)],  realna  wysokość  wynagrodzenia 

wynikającego z oferty Sygnity wynosi 5.342,40. zł. 

Według  raportu  S.&S.  średnie  miesięczne  wynagrodzenie  –  jak  to  określono  w 

odwołaniu – „średniego specjalisty” wyniosło w 2020 r. 6.983,00 zł. 

W  p

ostępowaniu  zostały  złożone  oferty  przez  tych  samych  wykonawców 

co w 

analogicznym  postępowaniu  z  2016  r.,  przy  czym  wymagania  Zamawiającego 

dla 

specjalistów były tożsame: 

- cena oferty Syg

nity spadła o 17,36% w odniesieniu do utrzymania systemu (z 20.787,00 zł 

do  17.712,00  zł  za  miesiąc  świadczenia  usługi)  i  o  48,72%  (z  143,91  zł  do  73,80  zł) 

w odniesieniu do 

wyceny za 1 roboczogodzinę; 

-  wszyscy  pozostali  wy

konawcy  uwzględnili  wpływ  ponad  4  lat  inflacji  na  wysokość 

wynagrod

zeń pracowników, kosztów eksploatacyjnych, kosztów środowisk etc. 

Według  informacji  GUS  wynagrodzenia  w  ostatnich  latach  wzrosły  o  ok.  16%. 

Ze skonsolidowanego  sprawozdania  f

inansowego  Sygnity  wynika,  że  wzrost  wynagrodzeń 

w 

dwóch ostatnich latach wyniósł 10% rocznie.  

S

ygnity  w  części  jawnej  wyjaśnień  wskazało,  że  posiada  zespół  z  wieloletnim 

doświadczeniem 

W  części  jawnej  wyjaśnień  dotyczących  ceny  Sygnity  powołało  się  na  trzy 

okoliczności,  które  miałyby  przesądzać  o  jego  przewadze  nad  pozostałymi  wykonawcami: 

1) znajom

ość  systemy  dzięki  byciu  jego  autorem;  2)  wiedza  i  doświadczenie,  w  tym  we 

współpracy z Zamawiającym; 3) multiprojektowość. 

Atos  również  dobrze  zna  ten  system,  gdyż  od  wielu  lat  (od  14  kwietnia  2015  r.) 

utrzymuje i rozwija system CBD SIP dla Prokuratury Krajowej, a pierwotna architektura i stos 

technologiczny  obu  systemów  były  identyczne.  Dodatkowo  Atos  realizuje  projekty 

u 

Zamawiającego oraz ma szeroką wiedzę i doświadczenie we współpracy z nim. 

K

ażda  z  firm  działających  w  branży  IT  prowadzi  wiele  projektów  jednocześnie 

i 

angażuje swoich specjalistów do wielu zadań. 

Ponadto  według  Odwołującego  Sygnity:  1)  przy  kalkulowaniu  ceny  oferty  przyjęło 

wynagrodzenie  osób  o  niższych  kompetencjach  niż  wymagane  w  tym  postępowaniu  oraz 

uśrednioną  stawkę  wynagrodzenia  wynikającą  ze  sprawozdania finansowego;  2)  być  może 

wskazało  również  wynagrodzenia  dla  zbyt  małej  liczby  osób  lub  zaniżyło  zaangażowanie 

poszczególnych osób w realizację zamówienia. 

Okoliczności prawne wynikające z orzecznictwa Izby. 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

Po pierwsze 

– z uwagi na ciężar dowodu spoczywający na wezwanym do wyjaśnień 

wykonawcy,  jest  on  zobowiązany  do  złożenia  konkretnych  wyjaśnień,  które  jednoznacznie 

wykażą,  że  możliwe  i  realne  jest  rzetelne  wykonanie  zamówienia  za  zaproponowaną  cenę 

i na  warunkach  wskazanych  w  SI

WZ  (por.  uzasadnienia  wyroków  w  sprawach  o  sygn.  akt 

KIO/UZP 1415/09 i KIO/UZP 262/09). 

Po  drugie 

–  istotne  części  składowe  ceny  oferty  mogą  być  badane  pod  kątem 

przesłanek  rażąco  niskiej  ceny  (tak  w  uzasadnieniu  wyroku  z  31.05.2017  r.  sygn.  akt  KIO 

Po  trzecie 

–  jeżeli  każda  z  usług  rozliczana  będzie  odrębnie,  każda  z  cen 

za 

poszczególne  usługi  winna  podlegać  odrębnej  analizie  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny 

(tak w uzasadnieniu wyroku z 23.05.2016 r. sygn. akt: KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16). 

Po  czwarte 

– (…) dla przyjęcia, że cena jest rażąco niska należy odnieść ją do cen 

rynkowych, rzeczywistych, w szczególności w tym samym postępowaniu…  (z uzasadnienia 

wyroku z 16.01.2013 r. sygn. akt KIO 2885/12). 

W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, co następuje. 

Po  pierwsze, 

(…)  że  wydaje  się  nieprawdopodobne,  aby  cena  tak  odmienna 

od 

wszystkich cen rynkowych w tym Postępowaniu, w tym cena za 1 h, a także cena niższa 

od  ceny  sprzed  kilku  lat,  mogły  się  ostać  jako  wiarygodne,  realne,  gwarantujące  należyte 

wykonanie zamówienia. 

Po  drugie,  że  wyjaśnienia  Sygnity,  wskazujące  na  wieloletnie  doświadczenie 

pracowników  przeznaczonych  do  realizacji  tego  zamówienia,  przeczą  możliwości  ustalenia 

niższej stawki godzinowej, gdyż wg powszechnie funkcjonujących zasad rynkowych bardziej 

doświadczeni  pracownicy,  z  dłuższym  stażem  i  doświadczeniem  tzw.  seniorzy  zarabiają 

więcej od tzw. juniorów. 

Po  trzecie,  że  nie  istnieją  ani  rynkowe,  ani  indywidualne  okoliczności,  które 

uzasadniałyby  tak  niską  cenę  oferty  Sygnity,  w  tym  tak  drastyczną  różnicę  w  stosunku 

do innych ofert. 

Po  czwarte,  że  w  sytuacji  tak  drastycznej  różnicy  cen  pomiędzy  ofertami  Sygnity 

z 2016  i  2021  oraz  w  stosunku  do  innych  ofert 

złożonych  w  tym  postępowaniu  budzi  jego 

zdumienie  zaniechanie  poddania 

przez  Zamawiającego  krytycznej  ocenie  wyjaśnień 

złożonych przez Sygnity.  

Po  piąte,  że  Sygnity  nie  mogło  należycie  uzasadnić  ceny  oferty  i  jej  elementów 

składowych, gdyż takie wyjaśnienie jest zwyczajnie niemożliwe. 

{ad pkt 3

. listy zarzutów} 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

Okoliczności faktyczne dodatkowo podniesione w stosunku do poprzedniego zarzutu. 

Cena  za  1  roboczogodzinę  ze  złożonych  ofert  (w  zł):  1)  w  tym  postępowaniu  – 

Comarch  202,95,  Atos  158,67,  Sii  159,90,  Sygn

ity  73,80;  2)  w  postępowaniu 

BF-II.3710.7.2019 

– Sygnity 110,70, Asseco 180,00, Pentacomp 123,00, S&T 105,78 zł. 

Sygnity uchyliło się od podpisania umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  na  „Budowę,  utrzymanie  i  rozwój  systemu  Krajowy  Rejestr  Zadłużonych” 

(BF-II.3710.7.2019), gdzie oferta Sygnity wynos

iła mniej niż połowę budżetu Zamawiającego, 

tj. 

45,58%  kwoty,  jaką  zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia,  co  zmusiło 

z

amawiającego do wybrania oferty najdroższej. 

Ponadto według  Odwołującego  osiągnięcie tak  wysokiej  obniżki  ceny  wynikać może 

jedy

nie z kilku okoliczności, w tym np.: skierowania do realizacji zamówienia osób o niższych 

kompetencjach  niż  wymagane,  zaniżenia  ich  wynagrodzenia  lub  realnego  zaangażowania, 

przyjęcia, że ich wynagrodzenie zostanie sfinansowane przez inne projekty. 

O

koliczności prawne. 

Według  art.  89  ust.  1  pkt  3    pzp  odrzuceniu  podlega  oferta,  której  złożenie  stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Z  kolei  zgodnie  z  art.  3  ust.  1  uznk  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza 

interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Tym  samym  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

powinno  więc  być  uznane  każde  zachowanie  rynkowe,  któremu  można  przypisać  cechy 

nieuczciwej konkurencji wskazane w uznk. 

Klauzula 

generaln

a 

naruszenia 

dobrych 

obyczajów 

jest 

interpretowana 

w orzecznictwie w duchu pode

jścia ekonomiczno-funkcjonalnego. Oznacza to, że celem jest 

zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane 

współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów cechami oferowanych 

towarów  lub  usług,  Konkurencja  powinna  być  przejrzysta,  czytelna  dla  przedsiębiorców 

i 

klientów  a  jej  wyniki  niezafałszowane  [J.  Szwaja,  Komentarz  do  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  oraz  uzasadnienie  wyroku 

Sądu  Apelacyjnego  w  Warszawie  z  4 

marca 2013 r. sygn. akt l ACa 923/12). 

Z orzecznictwa Izby wynika, co następuje. 

Po  pierwsze 

–  że  brak  wskazania  realnych  kosztów  potwierdza  brak  dołożenia 

określonej  staranności  zawodowej  po  stronie  przedsiębiorcy,  który  dokonał  tylko  formalnie, 

a nie  realnie  wyceny  wskazanych  pozyc

ji,  czego  nie  można  uznać  za  normalne, 

konkurencyjne  działanie  wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie  (tak  w  uzasadnieniu 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

wyroku z 22.10.2014 r. sygn. akt KIO 2046/14). 

Po  drugie 

–  że  sztuczne,  oderwane  od  realiów  gospodarczych  ustalenie  wartości 

jednostkowych  składających  się  na  cenę  oferty,  podjęte  w  celu  uzyskania  bardziej 

korzystnych  warunków  wykonywania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  stanowi 

cz

yn  nieuczciwej  konkurencji,  gdyż  jest  działaniem  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami 

kupieckimi  oraz  naruszającym  inne  interesy  uczestników  rynku,  którzy  ceny  swoich  ofert 

obliczają rzetelnie (z uzasadnienia wyroku z 17.10.2016 r. sygn. akt KIO 1823/16). 

W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, co następuje. 

Po pierwsze, że każde z powyżej opisanych potencjalnych zachowań Sygnity stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji,  gdyż  oznacza  budowanie  pozycji  kosztem  pozostałych 

wykonawców, którzy ceny jednostkowe i w konsekwencji cenę oferty skalkulowali w swoich 

ofertach uczciwie, bez pominięcia lub zaniżenia istotnych elementów kosztowych. 

Po  drugie,  że  Zamawiający  nie  wykazał  się  rzetelnością  przy  analizie  wyjaśnień 

złożonych przez Sygnity, działając na szkodę wykonawców, którzy złożyli realne oferty. 

Po  trzecie,  że  w  przypadku  ceny  za  1  roboczogodzinę  Sygnity  albo  rażąco  nie 

doszacowało  ceny,  albo  określiło  cenę  poniżej  kosztów  realizacji  zamówienia,  czym 

p

opełniło czyn nieuczciwej konkurencji. 

Po czwarte, że cena oferty Sygnity, podyktowana chęcią uzyskania tego zamówienia, 

prowadzi  do  naruszenia  interesu  Zamawiającego  (brak  gwarancji  kompletnej  i  rzetelnej 

realizacji  zamówienia)  oraz  do  naruszenia  interesu  Odwołującego,  co  jest  niezgodne 

z dobrymi obyczajami. 

Po piąte, że Sygnity przez zaniżenie kosztów realizacji zamówienia poniżej kosztów 

wytwórczych, kosztów ogólnych i bez możliwości uzyskania marży – w zakresie, w jakim to 

zostało wskazane powyżej – popełniło czyn nieuczciwej konkurencji. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  29  czerwca  2021  r.  Zamawiający  wniósł  o  jego 

oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. 

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

Okoliczności faktyczne. 

Wykaz osób był składany w celu wykazania spełnienia przez warunków udziału w tym 

postępowaniu,  a  Odwołujący  w  terminie  przysługującym  na  wniesienie  odwołania  nie 

zakwestionował decyzji o spełnianiu przez Sygnity tych warunków.  

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

Wykaz  osób  nie  stanowi  podstawy  faktycznej  do  oceny,  czy  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę lub stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Przedmiotem  zamówienia  są  usługi  utrzymania  (wsparcia  technicznego)  i  rozwoju 

(modyfikacji)  kluczowego  dla  struktur 

Państwa systemu informatycznego,  których  realizacja 

w głównej mierze wymaga zaangażowania personelu posiadającego wysokospecjalizowane 

kwalifikacje  zawodowe.  Zastrzeżona  jawność  dokumentów  (wykazu  osób  oraz  wyjaśnień 

w 

zakresie rażąco niskiej ceny) dotyczy uwarunkowań zatrudnienia, organizacji i rozliczania 

tego personelu. 

W  wyjaśnieniach  Sygnity  poruszane  są  m.in.  zagadnienia  dotyczące  kalkulacji 

kosztów  osobowych,  określenia  nakładów  pracy  oraz  organizacji  pracy  zespołu 

skierowa

nego do realizacji zamówienia. 

Zamawiający  oświadczył,  że  przeanalizował  wnikliwie  przedstawione  przez 

wszystkich  w

ykonawców  dokumenty  całościowo,  zarówno  dokumenty  objęte  klauzulą 

tajemnicy p

rzedsiębiorstwa, tj. wykaz osób i wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i informacje 

dotyczące uzasadnienia zastosowania wyłączenia ich jawności. 

Pomimo 

określenia  przez  Zamawiającego  minimalnie  wymaganej  obsady  kadrowej, 

wykonawcy  zdecydowali  się  na  zatrudnienie  większej  liczby  osób  oraz  na  zróżnicowany 

angaż tych osób. 

Przytoczone  w  odwołaniu  potoczne  określenia  dotyczące  wartości  gospodarczej 

wynikają  z  ogólnodostępnej  dla  wszystkich  wykonawców  części  wyjaśnień  tajemnicy 

prz

edsiębiorstwa,  która  jako  dostępna  konkurencji  co  do  zasady  musi  opierać  się 

na 

wykazaniu przesłanek możliwych do ujawnienia. 

Okoliczności prawne. 

Zgodnie  z  ugrun

towaną  linią  orzeczniczą  Izby  (patrz  m.in.  uzasadnienia  wyroków 

wydanych: 14 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1663/12, 14 maja 2013 r. sygn. akt KIO 908/13, 

6  czerwca  2014  r.  sygn. 

akt  KIO  1032/14,  5  września  2008  r.  sygn.  akt  KIO/UZP  874/08) 

dane  o  wykonywa

niu  zamówienia  przez  oznaczone  imiennie  osoby  wraz  z  informacjami 

na temat  ich  kwalifikacji 

zawodowych,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnego 

do wykonania 

zamówienia,  a  także  zakresu  czynności,  który  zostanie  im  powierzony,  mają 

dla 

przedsiębiorcy wartość gospodarczą, gdyż dają możliwość ubiegania się o zamówienie. 

Informacja  o  zespole 

tych  osób  może  być  przedmiotem  zainteresowana  ze  strony 

konkurencji,  ukierunkowanym  na  pozyskanie  dla  siebie 

poszukiwanych  specjalistów 

z 

odpowiednim doświadczeniem, wykształceniem lub kwalifikacjami.  

Wartość  gospodarczą  należy  rozpatrywać  odrębnie  dla  każdej  informacji,  odnosząc 

si

ę  do  know-how  posiadanego  przez  wykonawcę.  Działalność  przedsiębiorcy,  w  tym  jego 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

rozwój,  opierają  się  nie  tylko  na  środkach  materialnych,  ale  i  na  dobrach  niematerialnych, 

w tym  np.  na  szerok

o  rozumianej  informacji  co  do  zaangażowanego  personelu  i  jego 

kwalifikacji..  Wiedza  o  tym,  jak  sprawnie  wy

konać  przedmiot  zamówienia  przy 

zaangażowaniu  optymalnej  kadry,  może  przesądzać  o  sukcesie  prowadzonej  działalności. 

W  

związku  z  tym  wartość  gospodarczą  posiadają  także  np.  informacje  o  zaangażowanym 

p

otencjale kadrowym pozwalającym na efektywną realizację przedmiotu zamówienia. 

Aby dana informacja mogła zostać uznana za posiadającą wartość gospodarczą, jej 

nieuprawnione ujawnien

ie musi albo wpływać na wartość przedsiębiorstwa, albo wywoływać 

szkodę  po  stronie  przedsiębiorcy,  którego  tajemnicę  naruszono,  a  informacja  odnośnie 

zatrudnionego personelu i skali jego 

zaangażowania takie walory posiada. 

Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie  stawia  wymogu,  aby  informacja 

miała  jakąś  minimalną  wartość,  wystarczy,  że  ma  znaczenie  gospodarcze.  Oznacza  to, 

że wykorzystanie  przez  innego  przedsiębiorcę  tego  typu  danych  zmieni  strukturę  zysku 

przedsiębiorcy,  którego  dane  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zostały  ujawnione. 

P

rzedsiębiorca  nie  musi  dokonać  wyceny  czy  oszacowania  wartości  informacji  wyrażonej 

konkretną kwotą. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 9 listopada 2016 r. sygn. akt 

KIO 20214/16, 

wartość gospodarczą można wykazywać np. dzięki podaniu liczby zamówień, 

które  wykonawca  uzyskał  dzięki  zastrzeżonej  kadrze  i  dowiedzeniu,  że  dzięki  tym  właśnie 

osobom y zbudował i umacnia swoją pozycję rynkową. 

Zgodnie  z  art.  55  Kodeksu  cywilnego  tajemnica 

przedsiębiorstwa  stanowi 

niematerialny  składnik  przedsiębiorstwa,  służący  przedsiębiorcy  do  realizacji  określonych 

z

adań gospodarczych, co oznacza, że o jej wartości świadczą działania mające na celu jej 

ochronę. 

Z  art.  39  lit.  b  Porozumienia  w  sprawie  handlowych 

aspektów  praw  własności 

intelektualnej  w  Dz.U.  UE  L  336/214  z  dnia  23  grudnia 

1994  r.,  który  dotyczy  handlowych 

aspektów  praw  własności  intelektualnej  wynika,  że  informacja  czerpie  wartość  handlową 

z 

poufności oraz możliwości jej wykorzystania w walce konkurencyjnej. 

W tych okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje. 

O

cena  wartości  gospodarczej  tych  informacji  nie  może  być  oderwana  od  istoty 

realizacji 

przedmiotu  zamówienia  oraz  właściwego  zaangażowania  personelu.  W  tym 

przypadku,  poniewa

ż  Przystępujący  jest  podmiotem,  który  budował  system,  posiada 

unikatową  wiedzę  pozwalającą  na  własną  ocenę  możliwości  zaangażowania  personelu 

i 

rozkładu  jego  pracy  w  celu  najbardziej  efektywnej  realizacji  zadań  nałożonych  przez 

Zamawiającego.  

C

ałościowa  ocena  dokumentacji  przekazanej  przez  Sygnity  prowadzi  do  wniosku, 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

że Sygnity  sprostało  obowiązkom  z  art.  8  ust.  1,  2  i  3  pzp.  W  szczególności  treść 

zastrz

eżonych  informacji  w  połączeniu  z  przedstawionym  uzasadnieniem  tajemnicy 

wsk

azuje, że Przystępujący nie ograniczył się tylko do złożenia oświadczenia co do przyczyn 

poczynionego  zastrzeżenia.  Przystępujący  jednoznacznie  potwierdził,  że  utajnione 

informacje 

–  obejmujące  sposób  przygotowania  i  kalkulacji  jego  oferty,  w  tym  koszt 

zatrudnienia  i  zaangażowania  personelu  w  określone  zadania  na  potrzeby  utrzymania 

i rozwoju sytemu 

Zamawiającego – posiadają wartość gospodarczą oraz spełniają pozostałe 

przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Okol

iczności faktyczne. 

W  ramach  rozeznania  rynku 

przeprowadzonego  we  wrześniu  i  zaktualizowanego 

w grudniu  2020  r. 

na  potrzeby  ustalenia  wartości  szacunkowej  tego  zamówienia  Atos 

wskazał 3.621.120,00 zł brutto, a w postępowaniu złożył ofertę z ceną 2.082.695,04 zł brutto, 

czyli o 1.538.424,96 zł niższą. 

17 marca 2021 r.  przed 

otwarciem ofert Zamawiający wskazał, że na sfinansowanie 

tego zamówienia zamierza przeznaczyć 3.435.832,95 zł. W postępowaniu złożono 4 oferty. 

1  kwie

tnia  2021  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  90  ust.  1a  pkt  1  pzp  wystąpił 

zarówno do Sygnity, jak i do Atosa o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów dotyczących 

wyliczenia ceny. 

W zakreślonym do 12 kwietnia 2021 r. terminie Wykonawcy przedstawili wyjaśnienia 

i  

załączyli dowody potwierdzające okoliczności w nich wskazane. 

Złożone przez Sygnity wyjaśnienia wraz z kalkulacjami oraz dowodami potwierdzają, 

że  cena  jego  oferty:  a)  uwzględnia  wszystkie  elementy  przedmiotu  zamówienia, 

b) 

uwzględnia udział w realizacji zamówienia wszystkich wymaganych przez Zamawiającego 

specjalistów  oraz  prawidłowe  skalkulowanie  nakładów  pracy  dla  poszczególnych  ról 

w zespole,  c)  znajduje  oparcie  w  umowach 

o  pracę  dla  przedstawicieli  poszczególnych 

specjalizacji,  potwie

rdzających,  że  wskazane  w  wyjaśnieniach  stawki  są  realne, 

d) uwzg

lędnia wszystkie wymagane przepisami prawa daniny publiczne, e) inne koszty oraz 

rezerwę mającą pokryć inne ewentualnie i niemożliwe do przewidzenia koszty oraz zysk. 

Co  prawda  w  swoich  wyjaśnieniach  Sygnity  i  Atosa  przedstawiają  różne 

za

angażowanie  poszczególnych  specjalistów  przy  realizacji  przedmiotu  zamówienia, 

jednakże nie daje to podstaw do uznania którejkolwiek z tych kalkulacji za nieprawidłową. 

Przystępujący  w  swoich  wyjaśnieniach  przedstawił  wyliczenia  kosztów  osobowych 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

w zakresie  u

trzymania systemu opierając się  na średniomiesięcznym zaangażowaniu danej 

roli  projektowej 

–  zespół  o  łącznej  pracochłonności  średnio  powyżej  jednego  etatu 

miesięcznie, angażując łącznie siedem ról projektowych.  

Przystępujący  przewidział  również  inne  koszty  związane  z  wykonaniem  przedmiotu 

za

mówienia w zakresie utrzymania systemu, m.in. obsługi help desku, gotowości serwisowej, 

gwarancji  i  rękojmi,  oraz  ryzyka  i  inne  koszty  –  m.in.  na  takiego  rodzaju  koszty  jak:  koszty 

finansowe

,  koszty  środowisk  wytwórczych  wykonawcy,  koszty  ogólnego  zarządu, 

pozapłacowe 

koszty 

zatrudnienia 

pracowników 

(sprzęt, 

biuro, 

urlopy), 

wraz 

z 

uwzględnieniem marży. 

Sygnity 

przedstawiło  oddzielne  wyliczenia  dla  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

rozwoju  systemu,  przypisując  największe  zaangażowanie  programiście  oraz  analitykowi. 

Rozwój systemu rozliczany będzie wg pracochłonności mierzonej w roboczogodzinach, stąd 

Sygnity 

zastosowało  przelicznik  kosztu  roboczogodziny  i  w  oparciu  o  ten  czynnik  określiło 

cenę sprzedaży,  uwzględniając inne ewentualnie mogące  się  pojawić koszty realizacji tego 

elementu przedmiotu zamówienia oraz marżę. 

W tych okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje. 

Wy

jaśnienia złożone przez Sygnity są wyczerpujące, konkretne i przekonujące, gdyż 

u

jawniają wszystkie wymagane składniki cenotwórcze. 

P

owołanie  się  na  jeden  raportu  płacowy  nie  wykazuje,  jaki  jest  rynkowy  poziom 

wynagrodzeń specjalistów IT. 

O

bniżenie ceny oferty Sygnity w stosunku ceny oferty złożonej przez niego uprzednio 

w 

postępowaniu  o  sygn.  BA-F-II.3710.59/17,  którego  przedmiotem  były  usługi  utrzymania 

i rozwoju systemu SIS2-SAD, 

świadczy o naturalnej przewadze konkurencyjnej, jaką posiada 

Przystępujący  z  uwagi  na  fakt,  że  to  on  jest  autorem  systemu  i  to  on  go  dotychczas 

utrzymywał. 

Według  Zamawiającego  Odwołujący  nie  wykazał  żadnego  związku  pomiędzy 

odstąpieniem  przez  Sygnity  od  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  w  postępowaniu 

nr BF-II.3710.7.2019  a  zarzutami  postawionymi 

w  odwołaniu.  Zamawiający  oświadczył, 

że powyższe  nie  miało  żadnego  związku  z  wysokością  ceny  oferty  Sygnity  w  tamtym 

postępowaniu. 

Zamawiający podsumował, że w wyjaśnieniach z 12 kwietnia 2021 r. Sygnity zawarło 

konkretne  informacje  na  temat  zastosowanej  wyceny  oferty

,  które  pozwoliły  na  dokonanie 

oceny  realności  ceny  globalnej,  w  tym  dzięki  weryfikacji  cen  jednostkowych  i  kosztów 

wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy. 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Według  Zamawiającego  błędem  jest  utożsamianie  kwestii  niskiej  ceny  (czy  nawet 

rażąco  niskiej)  z  czynem  nieuczciwej  konkurencji,  co  potwierdza  m.in.  wyrok  Izby  z  17 

stycznia  2019  r.  sygn.  akt  KIO  2706/18

,  w  którym  Izba  jednoznacznie  wskazała,  że  jeżeli 

cena  oferty  dan

ego  wykonawcy  jest  rażąco  niska  nie  przesądza  to  automatycznie,  że 

złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  brak  zdecydowania 

Odwołującego  we  wskazaniu  zachowania  Sygnity,  które  miałoby  stanowić  konkretny  czyn 

nieuczciwej konkurencji. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła,  aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp i nie 

zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  skierowała  odwołanie  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

wszyscy uczestnicy sporu podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U. 

poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) {powyżej i dalej: „nowa ustawa 

pzp” lub „npzp”}. 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie 

Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp, 

gdyż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  uniemożliwia 

mu uzyskanie tego 

zamówienia. 

{

rozpatrzenie zarzutów z pkt 2. i 3. listy zarzutów odwołania 

– zaniechanie odrzucenie oferty Sygnity na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 4 pzp} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

W  pierwszej  kolejności  celowe  jest  rozważenie  ciężaru  dowodu  w  przypadku 

stawiania 

przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej w sytuacji, gdy nie zna on 

treści  wyjaśnień  udzielonych  Zamawiającemu  przez  Przystępującego,  w  kontekście  granic 

kognicji  Izby,  a  więc  ustalenie,  co  wynika  dla  tej  sprawy  z  relacji  przepisów  art.  534  ust.  1 

w zw.  z  art.  535  i  art.  537  pkt  1  i  2  nowej  ustawy  pzp  {poprzednio  art.  190  ust.  1  i  1a  pzp} 

do przepisu art. 555 nowej ustawy pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 pzp}. 

Według  art.  534  ust.  1  npzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. 

Przy  czym  art.  535  npzp  stanowi,  że  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie 

twierdzeń  strony  przeciwnej  można  przedstawiać  do  zamknięcia  rozprawy.  Jednakże  z  art. 

npzp  wynika,  że  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa 

na 

wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2).  

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  powyższa  regulacja,  wprowadzająca  szczególny 

rozkładu  ciężaru  dowodu  w  toku  postępowania  odwoławczego  w  odniesieniu  do  kwestii 

rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art. 

535  npzp,  a  przede  wszystkim  z 

uwzględnieniem  art.  555  npzp.  Zgodnie  z  tym  ostatnim 

przepisem  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu. 

Oznacza  to,  że  niezależnie  od  wskazania  w  odwołaniu  przepisu,  którego  naruszenie  jest 

zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości  zachowania 

zamawiającego  (podjętych  czynności  lub  zaniechania  czynności),  jedynie  przez  pryzmat 

sprecyzowanych  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  jego 

wniesienie.  W  szczególności  okoliczności  faktyczne  mają  decydujące  znaczenie 

dla 

ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują  zarzut 

podlegający rozpoznaniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  tym  przedmiocie. 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

W 

szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 

Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności 

zamawiającego  (arg.  z  art.  180  ust.  1  pzp)  oraz  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  jego  wniesienie.  Trafność  takiego  stanowiska  została  potwierdzona 

w 

orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt 

XII Ga 92/12 

Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, 

które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu,  przy  czym  stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie 

należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu  prawa,  ale  również  jako 

wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego 

i 

mają wpływ na sytuację wykonawcy. 

W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 npzp odwołujący może przedstawiać 

aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi 

uprzednio  zawrzeć  w  odwołaniu,  pod  rygorem  ich  nieuwzględnienia  przez  Izbę  z  uwagi 

na art.  555  pzp. 

Należy  rozgraniczyć  bowiem  okoliczności  faktyczne  konstytuujące  zarzut, 

czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów 

na  ich  poparcie.  Stąd  wprowadzony  w  art.  537  pkt  1  i  2  npzp  szczególny  rozkład  ciężaru 

dowodu  w  odniesieniu 

do  kwestii  rażąco  niskiej  ceny  nie  zmienia  reguły,  że  wpierw muszą 

zaistnieć  w  postępowaniu  odwoławczym  fakty,  z  których  wywodzone  są  skutki  prawne. 

Zatem  o

dwołanie,  które  inicjuje  postępowanie  odwoławcze,  zawsze  musi  zawierać 

ok

oliczności  uzasadniające  zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp, 

również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może 

sprowadzać się to do stawiania generalnych tez, że cena oferty jest rażąco niska, bo nie da 

się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia strat, czy też, że ocena wyjaśnień powinna 

prowadzić  do  takiej  oceny,  gdyż  należy  skonkretyzować  okoliczności  faktyczne,  które 

w 

danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. 

Nawet  w  sytuacji,  gdy 

odwołujący  decyduje  się  podnieść  w  ciemno  zarzut 

nieprawidłowej  oceny  przez  zamawiającego  wyjaśnień  innego  wykonawcy,  nie  może 

ograniczać  się  do  postulowania,  aby  Izba  dokonała  niejako  z  urzędu  dokładnej  weryfikacji 

tych  wyjaśnień  z  uwagi  na  wnioski  wyciągnięte  przez  odwołującego  ze  znanych  mu 

szczątkowo  okoliczności,  które  legły  u  podstaw  wezwania  lub  wynikają  z  jawnej  części 

wyjaśnień,  zawierającej  zwykle  generalne  oświadczenia  i  zapewnienia.  Odwołujący 

znajdujący się w takiej sytuacji procesowej ma obowiązek sprecyzować, jakimi hipotetycznie 

wadami  mogą  być  obarczone  wyjaśnienia,  aby  możliwe  było  przez  Izbę  zweryfikowanie, 

czy takie f

akty zaistniały, czy też nie.  

Należy  zauważyć,  że  w  tej  sprawie  Odwołujący,  który  również  był  wzywany 

do 

wyjaśnienia  ceny  swojej  oferty,  mógł  w  oparciu  o  złożone  przez  siebie  wyjaśnienia 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

szczegółowo  wskazać,  jakiego  rodzaju  koszty,  w  jakim  zakresie  i  w  jaki  sposób  należało 

uwzględnić  z  uwagi  na  opis  przedmiotu  zamówienia  i  warunki  umowy  w  sprawie  tego 

zamówienia, czego jednak zaniechał na rzecz perswazyjnie efektowniejszej, acz oderwanej 

od realiów własnej wyceny argumentacji. 

O

koliczności  zawarte  w  odwołaniu  sprowadzają  się  bowiem  do  wskazania  stawek 

wynagrodzeń dla poszczególnych stanowisk, które Odwołujący rzekomo uważa za właściwe 

jako  rynkowe, 

względnie  wskazania  na  stawki  wynagrodzeń  wynikające  z  ofert  składanych 

w 

postępowaniach  na  analogiczny  lub  zbliżony  przedmiot  zamówienia,  co  ma  łącznie 

ma 

uzasadniać  tezę,  że  wykonanie  zamówienia  za  cenę  określoną  przez  Sygnity  jest 

niemożliwe,  niezależnie  od  treści  złożonych  przez  nie  wyjaśnień  i  załączonych  do  nich 

dowodów. 

W  kontekście  tak  skonkretyzowanego  zarzutu  Izba  zapoznała  się  z  wyjaśnieniami 

złożonymi przez Sygnity oraz z załączonymi do nich dowodami i stwierdziła, że nie są one są 

ani  lakoniczne,  ani  ogólnikowe,  a  przede  wszystkim  prezentują  oczekiwane  przez 

Zamawiającego w wezwaniu informacje dotyczące sposobu skalkulowania ceny oferty co do 

wszystkich etapów realizacji zamówienia, czyli w odniesieniu do każdej ze składowych ceny 

oferty uwidocznionej w formularzu oferty, co zostało poparte załączonymi dowodami. Innymi 

słowy  Izba  stwierdziła,  że  ustalenia  opisane  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi 

na 

odwołanie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. 

Przede  wszystkim 

wobec  wykazania  przez  Sygnity,  na  jakich  warunkach  płacowych 

zatrudnia na poszczególnych stanowiskach informatyków, których skieruje do realizacji tego 

zamówienia,  bez  znaczenia  dla  sprawy  są  zgłoszone  przez  Odwołującego  dowody 

na 

poparcie  twierdzeń,  jak  kształtują  się  na  rynku  krajowym  czy  lokalnym  wynagrodzenia 

info

rmatyków.  Z  tego  samego  powodu  nie  ma  znaczenia  dla  tej  sprawy,  jakie  ceny 

w 

poprzednim  przetargu  na  ten  przedmiot  zamówienia  wynikały  z  ofert  Sygnity 

czy 

Comarchu  (z  którym  została  wówczas  zawarta  umowa),  a  tym  bardziej  ceny  ofert 

w innych 

przetargach  na  być może  zbliżony  przedmiot  zamówienia.  Równie  dobrze  można 

wyprowadzić  z  tego  typu  pobieżnych  informacji  wniosek,  że  konkurencja  na  rynku  IT 

zamówień  publicznych  się  zaostrzyła,  co  zmusiło  wykonawców  do  obniżenia  zakładanych 

marż zysków. 

Co  więcej,  Zamawiający  przeprowadził  analizę  porównawczą  wynagrodzeń 

wynikających z wyjaśnień złożonych przez Sygnity i Atosa oraz wynagrodzeń przy stawkach 

sugerowanych w treści odwołania jako reprezentatywne dla poszczególnych specjalistów IT. 

Wynika  z  niej,  że  wynagrodzenia  wskazane  w  obu  wyjaśnieniach  są  porównywalne, 

a 

jednocześnie  kilkukrotnie  niższe  niż  te  wskazywane  w  odwołaniu,  które  okazały  się  być 

zupełnie oderwane od aktualnej sytuacji na rynku IT zamówień publicznych. 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

Zarzut,  że  oferta  Sygnity  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  sprowadza  się 

de facto 

do przywołania treści art. 3 ust. 1 i art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) 

{dalej również: „ustawa 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji”  lub  „uznk”},  bez  choćby  próby  wykazania  spełnienia 

wynikających  z  tych  przepisów  znamion  opisujących  ogólny  czy  stypizowany  czyn 

nieuczciwej konkurencji. W szczególności Odwołujący nie przedstawił żadnych kalkulacji co 

do  kosztów  świadczenia  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia,  których  rzekomo  cena 

oferty Sygnity 

miałaby nie pokrywać. Nic nie wnosi do sprawy w tej kwestii samo zestawienie 

stawek  za  utrzymanie  systemu  wskazanych  prze

z  oferentów  w  tym  i  poprzednim 

postępowaniu na utrzymanie systemu informatycznego użytkownego przez Zamawiającego.  

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne. 

Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa 

od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177);  2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie 

odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów 

o zabezpie

czeniu  społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co 

najmniej  30%  od:  1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów 

i 

usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia  powiększonej 

o 

należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

nastąpiły  po  wszczęciu  postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych, 

zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie z  art.  89  ust.  1 pkt  4 pzp zamawiający odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Z  kolei  art.  89  ust.  1  pkt  3  pzp  stano

wi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jes

t  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Według  Art.  15  ust.  1  pkt  1  uznk  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie 

innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów 

lub u

sług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej 

k

osztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  28  kwietnia  2008  r.  (sygn.  akt  XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że  cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 

28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane  są  m.in.  poprzez  ogólną  sytuację  gospodarczą  panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w 

Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na utrzymani

e  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w s

tosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do je

go  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

Jednakże  w  przypadku,  gdy  na  wezwanie  zamawiającego  zostały  złożone  przez 

wyk

onawcę  wyczerpujące  i  poparte  stosownymi  dowodami  wyjaśnienia  odnośnie  kosztów 

wykonania 

przez  niego w  sposób  prawidłowy  przedmiotu zamówienia,  niezależnie od  tego, 

czy  ustalona  w  powyższy  sposób  wartość  rynkowa  tego  przedmiotu zamówienia  wydawała 

się wyższa, nie ma podstaw do uznania ceny oferty tego wykonawcy za rażąco niską, w tym 

za stanowiącą przejaw czynu nieuczciwej konkurencji.  

Skoro 

– jak to już zostało powyżej ustalone – złożone wyjaśnienia poparte dowodami 

pozwoliły Zamawiającemu na ustalenie, że cena oferty Sygnity pokrywa co najmniej koszty 

prawidłowej  realizacji  przez nie  tego  zamówienia,  a Odwołujący  nie był w  stanie podważyć 

prawidłowości  tego  ustalenia,  bezzasadne  są  zarzuty  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp czy art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. 

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 1. 

listy zarzutów  

– zaniechanie odtajnienia wykazu osób i wyjaśnień Sygnity dotyczących ceny oferty} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Zaznaczyć  należy,  że  zarzut  odwołania  sprowadza  się  do  wywodzenia  braku 

wykazania  wartości  gospodarczej  z  faktu  użycia  w  ramach  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa pewnych ogólnych sformułowań, które zostały wyrwane z kontekstu całości 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

przedstawionego uzasadnienia.  

Z  kolei 

odwołanie w ogóle nie zawiera żadnych okoliczności odnośnie tego, z jakich 

powodów według Odwołującego Sygnity nie wykazało, ani że informacje zawarte w wykazie 

osób  czy  szczegółowej  części  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  jako  całość  lub w 

szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym 

się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  ani  że  jako 

uprawnione  do  korzystania  z  informac

ji  lub  rozporządzania  nimi  podjęło,  przy  zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. 

Natomiast Sygnity, 

zarówno wraz z wykazem osób, jaki i wyjaśnieniami dotyczącymi 

ceny  oferty, 

oprócz  zastrzeżenia  ich  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  przedstawiło 

uzasadnienie,  w 

którym  nie  ograniczyło  się  do  przywołania  treści  art.  11  ust.  2  ustawy 

o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  ale  odniosło  się,  w  jaki  sposób  w  tym  przypadku 

spełniona została każda z trzech przesłanek wynikających z tego przepisu. 

W  szczególności  odnośnie  przesłanki  wartości  gospodarczej  informacji  Sygnity 

wskazało m.in., co następuje (kolejno odnośnie wykazu osób i wyjaśnień ceny oferty). 

Ujawnienie  wskazanych  w  Wykazie  osób  informacji  może  narazić  Spółkę  na  utratę 

pracowników lub całego zorganizowanego zespołu, a także na utratę płynności działalności 

gospodarczej.  Pozyskanie  nowych 

pracowników,  w  tym  przeprowadzenie  procedury 

rekrutacyjnej  a  przede  wszystkim  stworzenie 

zespołu  pracowników  dla  realizacji  danego 

zamówienia  jest  czasochłonne  i  kosztotwórcze.  W  ramach  grupy  kapitałowej  Wykonawcy 

koszty  związane  wyłącznie  z  pozyskiwaniem  personelu  na  potrzeby  poszczególnych 

kontraktów,  dla  których  Zamawiający  określili  wymagania  w  zakresie  kwalifikacji  personelu 

w 

ciągu roku stanowią wymierny koszt finansowy na poziomie kilkudziesięciu tysięcy złotych. 

Wartość  gospodarczą  zespołu  osób  trudno  wymiernie  i  kompletnie  wycenić,  gdyby  jednak 

w 

ocenie  Zamawiającego  okazało  się  to  niezbędne,  to  z  całą  pewnością  przyjąć  można, 

że pozyskanie  specjalistów  tej  klasy  i  z  tym  doświadczeniem  a  także  zbudowanie  z  nich 

zespołu  i  nabycie  przez  nich  wspólnego  porównywalnego  doświadczenia  jest  niewątpliwie 

długotrwałe i kosztowne.(…) 

Przede  wszystkim  należy  zauważyć,  iż  zawarte  w  treści  naszych  wyjaśnień 

i

nformacje  wskazujące  m.  in.  na:  sposób  wyliczenia  pracochłonności  zadań,  użyte 

do wyceny metody kal

kulacyjne, wysokość przyjętych do kalkulacji ceny stawek kosztowych 

poszczególnych  pozycji  całej  kalkulacji,  czy  też  w  końcu  informacje  odnoszące  się 

do 

sposobu  realizacji  zamówienia,  które  są  niewątpliwie  informacjami  o  charakterze 

organizacyjnym  i  handlowym  posiadającymi  wartość  gospodarczą  dla  Wykonawcy. 

Oczywistym wydaje się być, iż sposób kalkulacji ceny oferty, w szczególności przy tak dużej 

konkurencji  na  rynku  informatycznym,  ma  nie

wątpliwie  istotne  znaczenie  dla  każdego 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

Wykonawcy  i  z  reguły  jest  informacją  chronioną  z  punktu  widzenia  takiego  przedsiębiorcy. 

Nie  inaczej  jest  również  w  tym  przypadku  –  Sygnity  w  swoich  wyjaśnieniach  utajnił 

te 

informacje,  które  posiadają  dla  niej  istotne  znaczenie  o  charakterze  organizacyjnym, 

posiadających jednocześnie wartość handlową. (…) 

Wbrew  zatem  odmiennym  twierdzeni

om  zawartym  w  odwołaniu,  w  kontekście treści 

utajnionego wykazu i utajnionej części wyjaśnień, Sygnity zarówno skonkretyzowało wartość 

gospodarczą  informacji  o  zespole  osób,  które  przewidziało  do  realizacji  tego  zamówienia, 

jak 

i  sposobu  kalkulacji  kosztu  jego  wykonania  z  uwzględnieniem  posiadanego  know-how 

odnośnie pracochłonności poszczególnych usług.  

Okoliczność,  że  Odwołujący  nie  był  w  stanie  na  potrzeby  odwołania  ani  odgadnąć 

personaliów  osób  przeznaczonych  do  realizacji  tego  zamówienia,  ani  zrekonstruować 

koncepcji  realizacji  zamówienia  wynikającej  z  wyjaśnień  konkurenta  dodatkowo  potwierdza 

wartość gospodarczą tych informacji dla Sygnity. 

Niezależnie  od  powyższego  argumentacja  odwołania  w  przypadku  Odwołującego, 

który również utajnił złożone przez siebie wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej przez siebie 

oferty,  uzasadniając  wartość  gospodarczą  zawartych  w  nich  informacji  w  analogiczny 

sposób, jest zupełnie nieprzekonująca. 

Istotne znaczenie ma również okoliczność, że zawarte w odwołaniu główne zarzuty – 

czyli  zarzut  nieudostępnienia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  oraz  zarzut  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  to,  że  treść  tych  wyjaśnień  nie  mogła  być  oceniona  jako 

wystarczająca dla stwierdzenia, że cena ta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu 

zamówienia  –  zostały  podniesione  równolegle,  a  nie  jako  zarzuty  alternatywne  względem 

siebie. 

W tak ustalonych okoli

cznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. 

Przypomnienia  wymaga,  że  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną 

w  art.  8  ust.  1  pzp,  a  ograniczenie  dost

ępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

o 

udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą, 

co 

wynika  z  art.  8  ust.  2  pzp.  Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie 

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 

pzp,  zgodnie  z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek 

w

ykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  to 

zauważono  w  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku  1653)  odnośnie  wprowadzenia 

obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (czyli  zmiany 

art.  8  ust.  3  pzp): 

Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane 

do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji, 

tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy 

do 

udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 

2005  i  bez  negatywnego skutku  dla przedsiębiorców  dane te były  ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą, 

a 

przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  lub  wniosków 

jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  użyte  przez  ustawodawcę 

sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto 

do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej 

aktualnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji

.  Ponadto  według  art.  8  ust.  3  pzp  wykonawcy  mają  obowiązek  wykazania 

zasadności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  później  niż 

w 

terminie składania ofert lub wniosków.  

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 

przesądzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  A  następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.  

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  łączne  wystąpienie 

przesłanek  wynikających  z  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  w  art.  11 

ust.  2  uznk,  czyli  że  zastrzegane  informacje:  po  pierwsze  –  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

po drugie 

– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla 

takich osób. Po trzecie – że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem 

sine qua non 

w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości 

gospodarczej.  Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze  technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  (lub  jeszcze  innym)  dla  przedsiębiorstwa  może  być 

przedmiotem  tajemnicy,  ale  wyłącznie  taka,  która  ma  pewną  wartość  gospodarczą 

(jest 

źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, 

że pozostanie poufna. 

Skoro  Sygnity  w  wystarczający  sposób  wykazało  Zamawiającemu  wartość 

gospodarczą  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  dotyczących  ceny  oferty,  a  wykazanie 

pozostałych  dwóch  przesłanek  uznania  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  zostało 

de facto zakwestionowane, zarzut naruszenia 

art. 8 ust. 1, 2 i 3 pzp nie potwierdził się. 

Niezależnie  od  powyższego  –  skoro  zarówno  ujawnienie  wyjaśnień  dotyczących 

ceny,  jak  i  wykazu  osób  miałoby  służyć  na  potrzeby  sformułowania  zarzutu  zaniechania 

odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, której wysokość nie została w należy 

sposób  wyjaśniona  jako  odpowiadająca  wartości  przedmiotu  zamówienia  –  w  sytuacji  gdy 

zarzut taki został już rozstrzygnięty w tej sprawie, ujawnienie tych informacji Odwołującemu 

nie mogłoby już mieć wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, 

a  zatem  na  zasadzie  art.  544  ust.  1  pkt  1  npzp 

odwołanie  w  tym  zakresie  podlegałoby 

oddaleniu. 

{

rozstrzygnięcie pozostałych zarzutów wymienionych na wstępie odwołania} 

Ponieważ zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3 czy art. 91 ust. 1 pzp mają charakter wtórny 

i nie opiera się na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych w stosunku do powyżej 

Sygn. akt KIO 1749/21 
 

rozstrzygniętych zarzutów, są one również niezasadne. 

Podobnie 

wobec  nieprzedstawienia  żadnych  okoliczności  wskazujących,  na  czym 

miałoby  polegać  nierówne  traktowanie  wykonawców  i  niezachowanie  uczciwej  konkurencji, 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp 

należało uznać za oczywiście niezasadny. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do  jego  wyniku,  na  podstawie  art.  575  npzp  oraz  §  5  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego  postępowania, 

na 

które złożył się uiszczony przez niego wpis.