KIO 1725/21 WYROK dnia 16 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1725/21 

WYROK 

z dnia 16 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  sierpnia  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesi

onego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  07.06.2021  r.  przez 

Odwołującego  ECM  Group  Polska  S.A.  (ul.  Rondo  ONZ  1,  00-124  Warszawa),  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  (ul. 

Targowa 74, 03-734 Warszawa) 

przy udziale: 

A.  W

ykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum: 

Multiconsult Polska Sp. z o.o., Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR 

Sp. z o.o. (ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa)

, zgłaszających przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,  

B.  Wykonawcy  MGGP  S.A.  (ul.  Kaczkowskiego  6,  33-

100  Tarnów),  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

C.  Wykonawcy  SAFEGE  S.A.S.  (Parc  de  l'lle  rue  du  Port  15-27,  92022  Nanterre), 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Z

amawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia 

oferty Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem 

oferty Odwołującego 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  (ul. 

Targowa 74, 03-734 Warszawa) i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ECM Group Polska 

S.A.  (ul.  Rondo  ONZ  1,  00-124  Warszawa) 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3600 

złotych  (trzy  tysiące  sześćset  złotych)  tytułem  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Odwołującego 

zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 

Warszawa) 

na  rzecz  Odwołującego  ECM  Group  Polska  S.A.  (ul.  Rondo  ONZ  1,  00-124 

Warszawa) 

kwotę  18600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero 

groszy) 

tytułem  zwrotu  kosztów  postępowania  w  postaci  wpisu  od  odwołania  oraz  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  oraz  580  ust.  1  i  2 

ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo 

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      ………..…………………….. 

Sygn. akt: KIO 1725/21 

UZASADNIENIE  

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie, którego przedmiotem 

jest  „Zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru  nad  realizacją  zadania  inwestycyjnego 

opracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót budowlanych dla fazy I projektu pn. 

„Prace  na  linii  E  75  na  odcinku  Białystok  -  Suwałki  -  Trakiszki  (granica  państwa),  etap  I 

odcinek Białystok - Ełk.”  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod numerem 2020/S 242-599832. 

Odwołujący  ECM  Group  Polska  S.A.  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie:  

art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004r. Prawo zamówień publicznych, poprzez niezgodne z ustawą wykluczenie Wykonawcy, 

a w konse

kwencji odrzucenie jego oferty w zakresie rozwiązania umowy na realizację usługi 

dla  Miasta  Gliwice  polegające  na  wykluczeniu  Wykonawcy  po  upływie  3  -  letniego  terminu 

zawitego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;  

-  art.  24  ust.  5  pkt  4 

i  art.  24  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez 

bezpodstawne  przyjęcie,  że  Odwołujący  podlega  wykluczeniu,  a  jego  oferta  podlega 

odrzuceniu  z  uwagi  na  fakt,  że  Odwołujący  wykonał  nienależycie  lub  nie  wykonał 

zamówienia  realizowanego  na  rzecz  Zamawiającego  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  w 

związku  z  realizacją  Umowy  nr  90/101/0044/16/Z/I  na  zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru 

nad  realizacją  zadania  inwestycyjnego  w  ramach  projektu  „Prace  na  linii  obwodowej  w 

Warszawie  (odc

.  Warszawa  Gołąbki/Warszawa  Zachodnia  -  Warszawa  Gdańska)”,  co 

doprowadziło  do  rozwiązania  umowy,  podczas  gdy  to  Odwołujący  wypowiedział 

przedmiotową umowę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,  

z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt. 1 powyżej, 

Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 

ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  błędną  ocenę  wyjaśnień  i  dowodów 

złożonych  przez  Odwołującego  w  ramach  self-cleaningu,  która  to  ocena  doprowadziła  do 

przyjęcia przez Zamawiającego, że podjęte działania w związku z rozwiązaniem umowy na 

realizację usługi dla Miasta Gliwice nie są wystarczające, a tym samym zachodzi podstawa 

wykluczenia  Odwołującego  i  odrzucenia  jego  oferty,  podczas  gdy  właściwa  ocena  winna 

prowadzić  do  wniosku,  że  procedura  self-cleaningu  została  przeprowadzona  prawidłowo,  a 

tym samym pomimo nie wykonania uprzednio umowy z Zamawiającym, brak jest podstaw do 

wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia 

Odwołującego  i  odrzucenia  jego  oferty;  przeprowadzenie  ponownej  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Zamawiający  przewidział  w  niniejszym  postępowaniu  fakultatywną  przesłankę  wykluczenia, 

określoną  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którym  z 

postępowania  wyklucza  się  Wykonawcę:  „który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w 

art. 3 ust 1 pkt 1-

4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.” 

Odwołujący w dokumencie JEDZ i załącznikach wskazał na wcześniejsze rozwiązanie z nim 

umowy realizowanej z Miastem Gliwice, załączając jednocześnie wyjaśnienia w tym zakresie 

i  dowody  potwierdzające  wdrożenie  odpowiednich  środków  wystarczających  do  wykazania 

jego rzetelności oraz tego, że nie dojdzie do podobnych nieprawidłowości w przyszłości.  

Ponadto Odwołujący wskazał również w dokumencie JEDZ na umowę nr 90/101/0044/16/Z/I 

na  zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru  nad  realizacją  zadania  inwestycyjnego  w  ramach 

projektu  „Prace  na  linii  obwodowej  w  Warszawie  (odc.  Warszawa  Gołąbki/Warszawa 

Zachodnia 

— Warszawa Gdańska)”, podnosząc, że umowa ta również została zakończona 

bez  realizacji  całego  przedmiotu  zamówienia,  jednak  wypowiedzenie  umowy  nastąpiło  z 

przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.  

Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  w  konsekwencji 

odrzucił jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 tej ustawy.  

Zamawiający  uznał,  że  przeprowadzona  procedura  self-cleaningu  w  odniesieniu  do  umowy 

realizowanej  z  Miastem  Gliwice  jest  niewystarczająca,  a  w  odniesieniu  do  umowy 

90/101/0044/16/Z/l, Zamawiający stwierdził, że została ona rozwiązana z przyczyn leżących 

po stronie Odwołującego, a nie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  nie  był  kwestionowany  fakt  rozwiązania  umowy  pomiędzy 

Odwołującym  a  Miastem Gliwice,  które  nastąpiło 11.05.2018r.  Powyższe  zostało wskazane 

w treści self-cleaningu, a także wynika z pisma Miasta Gliwice o odstąpieniu od umowy.  

Zgodnie  z  artykułem  24  ust.  7  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  wykluczenie 

wykonawcy następuje: „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 

4, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. 

Wskazany  termin  należy  zaliczyć  do  terminów  zawitych,  w  związku  z  czym  po  upływie 

wskazanego  okresu,  Zamawiający  nie  może  wykluczyć  wykonawcy  na  podstawie  art.  24 

ust. 5 pkt 4 usta

wy Prawo zamówień publicznych.  

Trafnie wskazał Odwołujący, że nawet gdyby przyjąć, że termin powinien być liczony od daty 

odstąpienia od umowy, to 3 - letni okres wskazany w ustawie upłynął 18 maja 2021r.  

Decyzja  Zamawiającego  z  26  maja  2021r.  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania, 

została  podjęta  z  naruszeniem  wskazanego  przepisu,  gdyż  została  podjęta  po  upływie 

zawitego terminu wskazanego w zacytowanym artykule.  

W  konsekwencji  należało  stwierdzić,  że  decyzja  Zamawiającego  o  wykluczeniu 

Odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w 

odniesieniu  do  okoliczności  związanych  z  umową  zawartą  z  Miastem  Gliwice,  została 

podjęta z naruszeniem art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Bez znaczenia pozostają wywody Zamawiającego, iż Odwołujący powinien spełniać warunek 

przez  cały  czas  od  chwili  złożenia  oferty.  Istotne  znaczenie  ma  wskazane  przez 

ustawodawcę określenie „wykluczenie”, co oznacza, że czynność Zamawiającego w postaci 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  nie  może  nastąpić  z  uchybieniem  terminu 

wskazanego  w  ustawie.  Jakiekolwiek  „przedłużanie”  przez  Zamawiającego  terminu  i 

nadinterpretacje w tym zakresie są nieuprawnione. 

Odwołujący  w  dokumencie  JEDZ  przedstawił  informacje  dotyczące  umowy  nr 

0044/16/Z/I  na  zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru  nad  realizacją  zadania 

inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa 

Gołąbki/Warszawa Zachodnia - Warszawa Gdańska)”. 

Kwestia tej umowy i podstawy do wykluczenia (na j

aką powołuje się Zamawiający) stanowiła 

przedmiot orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 535/21.  

W  opinii  Odwołującego,  nie  ziściła  się  przesłanka  do  wykluczenia  Odwołującego  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Podobnie jak 

w uprzednio prowadzonym postępowaniu, tak i tutaj Odwołujący potwierdził, że 

realizował  na  rzecz  Zamawiającego  umowę  nr  90/101/0044/16/Z/I  na  zarządzanie  i 

sprawowanie  nadzoru  nad  realizacją  zadania  inwestycyjnego  w  ramach  projektu  „Prace  na 

linii  obwodow

ej  w  Warszawie  (odc.  Warszawa  Gołąbki/Warszawa  Zachodnia  -  Warszawa 

Gdańska)”.  Wskazał,  że  to  Odwołujący  wypowiedział  przedmiotową  umowę  w  dniu 

15.07.2019r.  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego.  Podstawę  wypowiedzenia 

stanowił  fakt,  że  Zamawiający  nie  dokonywał  płatności  należnego  wynagrodzenia  na  rzecz 

Odwołującego przez trzy kolejne okresy rozliczeniowe i pomimo dwukrotnego wezwania do 

spełnienia  świadczenia  nie  spełnił  go,  co  w  świetle  postanowień  umownych,  upoważniało 

Odwołującego  do  wypowiedzenia  umowy,  co  nastąpiło  w  dniu  15.07.2019r.  Tym  samym, 

Zamawiający nie mógł odstąpić, czy też wypowiedzieć umowy w lutym 2020r., która już od 

ponad pół roku była rozwiązana.  

Jest  bezsporne  między  Stronami,  że  Odwołującemu  przysługiwało  wynagrodzenie  z  tytułu 

realizacji  Umowy  wynikające  z  faktur  nr  12/04/2019,  13/04/2019,  21/05/2019  i  37/06/2019. 

Zamawiający nie dokonał w formie pieniężnej spełnienia tego świadczenia. Sporne jest, czy 

doszło do faktycznego potrącenia tych kwot przez Zamawiającego.  

Zdaniem  Z

amawiającego,  nie  musiał  on  składać  żadnego  oświadczenia  o  dokonaniu 

potrącenia,  gdyż  dokonał  potrącenia  umownego  na  podstawie  §  13  ust.  6  zdanie  pierwsze 

Umowy.  

Zdaniem  zaś  Odwołującego,  twierdzenia  Zamawiającego  są  sprzeczne  z  czynnościami 

Zamawiającego  podejmowanymi  w  związku  z  realizacją  Umowy.  Notą  nr  1200023951  z 

04.04.2019r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  zapłaty  kary  umownej  na  kwotę 

2.139.135,17  zł.  Odwołujący  nie  zapłacił  przedmiotowej  kwoty,  ponieważ  kwestionował 

zasadność  naliczenia  kary  umownej.  Sam  fakt  skierowania  wezwania  do  zapłaty  zdaniem 

Odwołującego potwierdza, że Zamawiający wbrew swoim twierdzeniom nie dokonał żadnego 

potrącenia. W przeciwnym razie, gdyby Zamawiający dokonał potrącenia, nie kierowałby do 

Odwołującego wezwania do zapłaty.  

Ponadto  Przypomnieniem  z  dnia  16.07.2019r.  (data  nadania  pisma  22.07.2019r.,  a  data 

wpływu  do  Odwołującego  24.07.2019r.),  Zamawiający  ponownie  wezwał  Odwołującego  do 

zapłaty wskazanej powyżej noty na pełną kwotę 2.139.135,17 zł, wskazując, że Odwołujący 

ma 94 dni zwłoki w zapłacie tej kary.  

Odwołujący  wskazał,  że  pisma  Zamawiającego  z  8  lipca  2019r.  i  15  lipca  2019r.  zostały 

doręczone  Odwołującemu  bezpośrednio  dopiero  w  dniu  02.08.2019r.,  o  czym  świadczy 

prezentata  z  datą  na  tych  dokumentach,  a  więc  już  po  złożonym  oświadczeniu  o 

wypowiedzeniu,  które  stało  się  skuteczne  z  chwilą  doręczenia.  Skoro  Zamawiający 

konsekwentnie  twierdzi,  że  nie  korzystał  z  potrącenia  ustawowego,  a  jedynie  z  potrącenia 

umownego, to takie potrącenie umowne wywołuje skutki dopiero na przyszłość, od momentu 

złożenia oświadczenia, a więc od daty 02.08.2019r. Powyższe potwierdza, że Zamawiający 

był  w  opóźnieniu  z  zapłatą  w  stosunku  do  trzech  kolejnych  płatności  wynagrodzenia,  nie 

zapłacił  wynagrodzenia  zgodnie  z  wezwaniami  Odwołującego,  a  tym  samym,  że  ziściły  się 

przesłanki do wypowiedzenia umowy, a w konsekwencji przesłanki do naliczenia i uzyskania 

kary umownej za wypowiedzenie umowy z winy Zamawiającego.  

Dodatkowo  Odwołujący  wskazał,  że  osoba  składająca  oświadczenie  o  potrąceniu  z  dnia  8 

lipca  2019r.  i  15  lipca  2019r.  nie  posiadała  żadnego  umocowania  do  działania  w  imieniu 

Zamawiającego  w  zakresie  zobowiązań  finansowych.  Pan  C.  był  jedynie  upoważniony, 

zgodnie  z  postanowieniami  §  20  ust.  3  umowy,  do  kontaktów  z  Wykonawcą  oraz 

nadzorowania  wykonywania  umowy.  Tym  samym  do  chwili  obecnej,  żadna  osoba 

uprawniona do reprezentacji Zamawiającego nie złożyła oświadczenia o potrąceniu.  

Odwołujący  zakwestionował  stanowisko  Zamawiającego,  że  w  umowie  uregulowano 

umowne  prawo  do  kompensaty.  W  jego  ocenie,  w  umowie  wskazano  jedynie  możliwość 

dokonywania potrąceń, nie precyzując żadnych postanowień w tym zakresie.  

Jak  wskazał  Odwołujący,  w  §  13  ust.  8  umowy  przewidziano  jedynie  alternatywne 

uprawnienie 

(możliwość  dokonania  potrącenia  lub  skorzystania  z  gwarancji  należytego 

wykonania umowy), przy czym w kontekście dyspozycji art. 65 kc, nie sposób nie uznać, że 

postanowienie  to  miało  nie  charakter  umownego  prawa  kompensaty,  a  jedynie  zwrócenia 

uwagi,  że  Zamawiający  będzie  uprawniony  do  skorzystania  z  ustawowego  prawa  do 

potrącenia  w  razie  zaistnienia okoliczności  wskazanej  tym  postanowieniem.  Za  powyższym 

przemawia  przede  wszystkim  treść  noty  księgowej  1200023951,  w  której  Zamawiający 

wzywa  do  zapłaty  kary  umownej.  Gdyby  Zamawiający  faktycznie  rozumiał  postanowienia 

§ 13  ust.  8  umowy  w  taki  sposób,  jak  próbuje  to  wywodzić,  iż  postanowienie  to  zawierało 

umowne  prawo  kompensaty  i  że  ta  kompensata  dokonuje  się  bez  potrzeby  składania 

jakichkolwiek dodatkowych 

oświadczeń, to wskazałby, że wystawiona przez Zamawiającego 

nota księgowa została zapłacona poprzez dokonanie kompensaty z odpowiednimi fakturami, 

które  zostały  już  wystawione i  dostarczone Zamawiającemu.  Nota  została podpisana przez 

inne  osoby  niż  p.  C.,  co  potwierdza  tezę,  że  p.  C.  nie  miał  żadnego  upoważnienia  do 

działania  w  imieniu  Zamawiającego  w  zakresie  zobowiązań  finansowych.  W  opinii 

Odwołującego,  przywoływane  przez  Zamawiającego  wyroki  w  zakresie  potrącenia 

umownego nie mogą mieć zastosowania w niniejszej sprawie. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

W  odniesieniu  do  powyższego  zarzutu  należy  stwierdzić,  że  istotne  znaczenie  ma 

okoliczność,  że  kwestia  tej  umowy  i  podstawy  do  wykluczenia  (na  jaką  powołuje  się 

Zamawiający) stanowiła przedmiot orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 535/21. 

W  przedmiotowym  postępowaniu,  odnosząc  się  do  podstawy  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania  -  okoliczności  rozwiązania  umowy  z  dnia  1  lipca  2016  r.  na  zarządzanie  i 

sprawowanie  nadzoru  nad  realizacją  zadania  inwestycyjnego  w  ramach  projektu  „Prace  na 

linii  obwodowej  w  Warszawie  (odc.  Warszawa  Gołąbki/Warszawa  Zachodnia  –  Warszawa 

Gdańska)”,  zawartej  z  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  Izba  stwierdziła,  że  okoliczności 

przedstawione przez strony nie pozwalają na ustalenie, iż zachodzą okoliczności, o których 

mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  niniejszym  postępowaniu  Izba  podziela  stanowisko  wyrażone  w  postępowaniu  o 

sygnaturze akt KIO 535/21. Należy dodać, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie 

przestawił żadnych nowych okoliczności, które pozwalałyby na zmianę powyżej wyrażonego 

stanowiska. 

15  lipca  2019  roku  Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  oświadczenie  o  wypowiedzeniu 

umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co stanowi  okoliczność bezsporną. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  podstawę  wypowiedzenia  stanowił  fakt,  że  Zamawiający  nie 

dokonywał  płatności  należnego  wynagrodzenia  na  rzecz  Odwołującego  przez  trzy  kolejne 

okresy rozliczeniowe i pomimo dwukrotnego wezwania do spełnienia świadczenia nie spełnił 

go,  co  w  świetle  postanowień  umownych  upoważniało  Odwołującego  do  wypowiedzenia 

umowy, co nastąpiło w dniu 15.07.2019 r. 

Pomiędzy  stronami  w  dalszym  ciągu  (pomimo  rozstrzygnięcia  dokonanego  przez  skład 

orzekający  w  wyroku  KIO  535/21)  pozostaje  kwestia,  czy  Zamawiający  na  wcześniejszym 

etapie  dokonał  potrącenia,  pomimo  braku  złożenia  Odwołującemu  oświadczenia  w  tym 

zakresie. 

Zamawiający  uznaje,  że  był  uprawniony  do  dokonania  potrącenia  bez  konieczności 

składania oświadczenia Odwołującemu w tym  zakresie,  gdyż  potrącenie  umowne,  dla swej 

skuteczności, nie wymaga składania takich oświadczeń. 

Odwołujący przeczy takiemu stanowisku. W trakcie rozprawy złożył wyciąg z przedmiotowej 

umowy  (w  tym:  §  13  ust.  6),  który  w  zdaniu  pierwszym  wskazuje,  że  w  przypadku,  gdy 

Zamawiający  jest  uprawniony  do  obciążenia  wykonawcy  karą  umowną,  należną  mu  kwotę 

może potrącić z dowolnej płatności należnej wykonawcy lub żądać wypłaty z zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy. 

Z artykułu  tego  wynika  jedynie możliwość potrącenia,  nie  zaś  obowiązek  wystąpienia takiej 

czynności. Ze wskazanego paragrafu umowy nie sposób wywieść, że zachodzi automatyzm 

dokonania  potrącenia.  Przeciwnie,  jest  to  tylko  wskazanie  możliwości,  a  zatem  samego 

uprawnienia.  

Tym  bardziej,  że  jak  wskazała  Izba  w  przywołanym  wyroku,  „wątpliwości  Izby  co  do 

możliwości  potrącenia  kar  umownych  z  wynagrodzenia  wykonawcy  wyłącznie  poprzez 

naliczenie  kar  oraz  niedokonanie  płatności  budzi  również  samo  postanowienie  §  13  ust.  6 

umowy, z którego wynika, że strony, w przypadku naliczenia odwołującemu kar umownych, 

przewidziały dla zamawiającego alternatywne uprawnienie: bądź potrącenia kary umownej z 

dowolnej płatności, bądź też żądania wypłaty wynagrodzenia należytego wykonania umowy. 

Wydaje  się,  że  zamawiający,  dokonując  wyboru  jednej  z  dwóch  możliwości  zaspokojenia 

żądania z tytułu naliczonych kar, winien powiadomić odwołującego o sposobie, w jaki będzie 

te kary egzekwował. Takie postanowienie umowne rodzi wątpliwości co do tego, czy istotnie 

zgodnym  zamiar

em  obydwu  stron  było,  by  zamawiający  realizował  swe  uprawnienie  bez 

przekazania  odpowiedniej  informacji  i  wyłącznie  poprzez  dokonanie  operacji  rachunkowej  i 

wstrzymanie 

świadczenia na rzecz wykonawcy.” 

Dowodem  na  okoliczność,  że  Zamawiający  nie  dokonał  żadnego  potrącenia  (na  które  się 

powołuje)  jest  nie  tylko  fakt,  że  Odwołujący  nie  został  w  żaden  sposób  poinformowany  o 

takiej czynności do dnia, w którym Odwołujący odstąpił od umowy, ale także złożony przez 

Odwołującego jako dowód dokument w postaci Przypomnienia z 16 lipca 2019 roku. Gdyby 

Zamawiający – tak jak twierdzi - dokonał wcześniejszego potrącenia, w późniejszym czasie 

nie wzywałby Odwołującego do zapłaty tych kwot, które uznał wcześniej za potrącone.    

W ocenie Izby powyższa okoliczność jednoznacznie przesądza, że Zamawiający nie dokonał 

żadnego  potrącenia,  co  w  konsekwencji  oznacza,  że  Zamawiający  nie  wykazał,  że 

skutecznie rozwiązał umowę z Odwołującym.  

Jak  trafnie  wskazane  zostało  w  wyroku  535/21:  „Instytucja  potrącenia  umownego  nie  jest 

uregu

lowana  w  prawie  polskim,  ale  jej  dopuszczalności  należy  upatrywać  w  zasadzie 

swobody  umów,  która  na  gruncie  prawa  polskiego  została  wyrażona  w  art.  353

  Kodeksu 

cywilnego.  Pogląd  ten  został  wyrażony  również  przez  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  26 

stycznia  2

005  r.,  w  którego  tezie  zauważono,  że  „Pojęcie  »kompensaty«  (w  istocie 

odpowiednika  potrącenia)  jest  wykorzystywane  do  odróżnienia  potrącenia  umownego  od 

potrącenia  ustawowego  (art.  498  i  następne  k.c.)  i  urzeczywistnia  się  w  porozumieniu 

kompensacyjnym,  b

ędącym  pozakodeksową  umową,  której  podstawę  prawną  stanowi  art. 

k.c.” Należy również podkreślić, że do konstrukcji tej nie stosuje się przepisów Kodeksu 

cywilnego  dotyczących  potrącenia  ustawowego.  Strony  umowy  mają  dużą  dowolność  w 

ustalaniu  warunków  potrącenia,  w  tym  również  co  do  czasu  i  sposobu  jego  dokonywania. 

Dopuszczalne  jest  także  porozumienie,  zgodnie  z  którym  potrącenie  jest  skuteczne  bez 

konieczności składania dodatkowych oświadczeń woli. Skuteczność dokonanego potrącenia 

musi  być  zatem  oceniona  na  podstawie  wszystkich  postanowień  umownych  i  wszystkich 

okoliczności faktycznych. Tymczasem z przekazanego Izbie wyciągu z  umowy z dnia 1 lipca 

2016 roku, obejmującego ustalenia stron co do samej możliwości potrącenia kar umownych, 

wynika,  że  zamawiający  może  potrącić  karę  umowną,  jeżeli  jest  uprawniony  do  obciążenia 

nią wykonawcy. Jednakże kwestia uprawnienia zamawiającego do naliczenia kar umownych 

jest pomiędzy stronami sporna i jest przedmiotem rozpoznania przez sąd powszechny”.  

Odwołujący  odstąpił  od  umowy  z  Zamawiającym,  a  zatem  odstąpienie  od  umowy  przez 

Zamawiającego (już po terminie odstąpienia przez Odwołującego) pozostaje bez znaczenia, 

gdyż nie wywołało skutków prawnych.  

W celu skorzystania z przesłanki  wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  Zamawiający  winien  wykazać  zaistnienie  wszystkich  podstaw  wskazanych  w 

tym  przepisie,  a  w  szczególności,  że  w  konsekwencji  niewykonania  bądź  nienależytego 

wykonania istotnej części zamówienia, nastąpiło rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  lub  doszło  do  zasądzenia 

odszkodowania od wykonawcy.  

Zamawiający  nie  wykazał,  że  miało  miejsce  niewykonanie  bądź  nienależyte  wykonanie 

istotnej części zamówienia, co doprowadziło do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia 

publicznego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający nie wykazał także, 

aby  doszło  do  zasądzenia  odszkodowania  od  Odwołującego,  a  zatem  ta  przesłanka  nie 

została spełniona.  

Powyższe  oznacza,  że  nie  zaistniała  podstawa  do  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Oznacza to, że uzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 24 ust. 5 

pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne przyjęcie, 

że Odwołujący  podlega wykluczeniu,  a  jego  oferta  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  na  fakt,  że 

Odwołujący  wykonał  nienależycie  lub  nie  wykonał  zamówienia  realizowanego  na  rzecz 

Zamawiającego  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  w  związku  z  realizacją  Umowy  nr 

90/101/0044/16/Z/I  na  zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru  nad  realizacją  zadania 

inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa 

Gołąbki/Warszawa  Zachodnia  -  Warszawa  Gdańska)”,  co  doprowadziło  do  rozwiązania 

umowy,  podczas  gdy  to  Odwołujący  wypowiedział  przedmiotową  umowę  z  przyczyn 

leżących po stronie Zamawiającego. 

Izba podziela także stanowisko wyrażone uprzednio w wyroku KIO 535/21, zgodnie z którym: 

„Przywołane przez zamawiającego orzecznictwo sądów powszechnych, w tym: wyrok Sądu 

Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 29 czerwca 2018 roku (sygn. akt: VACa 261/18) oraz wyrok 

Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2014 roku (sygn. akt: I ACa 971/13), nie 

może  mieć  bezpośredniego  przełożenia  na  rozpoznawaną  sprawę.  Ustalenie,  czy 

stanowisko  wyrażone  w  tych  orzeczeniach  jest  adekwatne  do  niniejszego  sporu, 

wymagałoby  porównania  stanu  faktycznego  w  rozpoznawanych  sprawach,  w  tym  w 

szczególności postanowień umownych wiążących strony”.  

Odwołujący  jedynie z  ostrożności  sformułował  zarzut  naruszenia przez Zamawiającego  art. 

24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

poprzez błędną ocenę wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego w ramach self-

cleaningu,  która  to  ocena  doprowadziła  do  przyjęcia  przez  Zamawiającego,  że  podjęte 

działania  w  związku  z  rozwiązaniem  umowy  na  realizację  usługi  dla  Miasta  Gliwice  nie  są 

wystarczające,  a  tym  samym  zachodzi  podstawa  wykluczenia  Odwołującego  i  odrzucenia 

jego  oferty,  podczas  gdy  właściwa  ocena  winna  prowadzić  do  wniosku,  że  procedura  self-

cleaningu  została  przeprowadzona  prawidłowo,  a  tym  samym  pomimo  nie  wykonania 

uprzednio  umowy  z  Zamawiającym,  brak  jest  podstaw  do  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania i odrzucenia jego oferty. 

Z  uwagi  na  rozpoznanie 

i  uwzględnienie  zarzutów  poprzedzających,  rozpoznawanie  tego 

zarzutu jest bezprzedmiotowe.  

Mając powyższe a uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 

557  oraz  art.  574,  575  ustawy  z  11.09.2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz. 

2019  ze  zm.)  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §5  pkt  1  oraz  §5  pkt  2b),  §7  ust.  1  pkt  1) 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437),  zaliczając  w    poczet  kosztów 

postępowania  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  od  odwołania  oraz  koszty  z  tytułu 

zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.  

Przewodniczący:      ………………………..