Sygn. akt: KIO 1715/21
POSTANOWIENIE
z dnia 13 lipca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicz
ący: Anna Wojciechowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w Warszawie w dniu 13 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2021 r. przez wykonawcę MMT IDEA sp. z
o.o. z siedzibą w Tczwie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwr
ot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
MMT IDEA sp. z o.o. z siedzibą w Tczwie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1715/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego sektorowego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), którego przedmiotem jest „Konserwacja i utrzymanie 20 stacji
prostownikowych oraz linii kablowych SN i nN na terenie miasta Wrocławia wraz ze
świadczeniem zdalnego sterowania i obsługi Centralnej Dyspozytorni Mocy z prawem opcji w
zakresie
przedłużenia
terminu
realizacji
zamówienia.”
nr
postępowania:
KU.241/pn6_2021/PC.
Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
(ogłoszenie z dnia 26 lutego 2021 r. za numerem 2021/S 040-101075).
W dniu 7 czerwca 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca MMT IDEA sp. z o.o. z
siedzibą w Tczwie – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego:
zaniechania udostępnienia pełnej treści załączników do protokołu postępowania (a to
treści wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę Zakład Sieci
i
Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – dalej jako „ZSIZ” lub Przystępujący),
pomimo, że załączniki te winny być jawne, ze względu na nieskuteczne zastrzeżenie
„tajemnicy przedsiębiorstwa” przez wykonawcę ZSIZ,
2. niezgodnej z przepisami ustawy pzp
czynności utajnienia treści wyjaśnień ceny ofertowej
(wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę ZSIZ, pomimo, że wyjaśnienia te i
załączone do nich dowody winny być jawne i udostępniane pozostałym wykonawcom,
3. zaniechania odtajnienia treści wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) złożonych
przez wykonawcę ZSIZ, pomimo, że wykonawca ZSIZ nieskutecznie zastrzegł je jako
rzekomą „tajemnicę przedsiębiorstwa”,
z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą
zarzutów związanych z nieodtajnieniem treści wyjaśnień i dowodów, utajnieniem tej części
załączników i ich nieudostępnieniem na wniosek Odwołującego:
4. niezgodnej z przepisami ustawy pzp
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty
złożonej przez wykonawcę ZSIZ, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona na
podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp
, ponieważ
wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę ZSIZ nie wyjaśniają zaoferowanej ceny,
5. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ, podczas gdy oferta ta
winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy pzp
, ponieważ wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę ZSIZ nie wyjaśniają
zaoferowanej ceny,
6. zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ, podczas gdy oferta ta
winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, ponieważ
została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj. zawiera ceny drapieżne
oraz s
tosuje niedozwoloną inżynierię cenową.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 w zw. z art. 73 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego nie
zastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne nieudostępnienie Odwołującemu, na złożony
przez niego wniosek, załączników do protokołu postępowania, a to treści wyjaśnień ceny
ofertowej (wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę ZSIZ, pomimo faktu, że załączniki
te winny być jawne, ze względu na nieskuteczne zastrzeżenie „tajemnicy przedsiębiorstwa”
przez wykonawcę ZSIZ oznaczające (zgodnie z orzecznictwem) wyrażenie przez tego
wykonawcę zgody na ich ujawnienie, czym Zamawiający naruszył zasadę jawności
postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy pzp),
2) art. 18 ust. 3 ustawy pzp, poprzez jeg
o błędne zastosowanie, a w konsekwencji utajnienie
(nie ujawnienie) oraz nieodtajnienie treści wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami)
złożonych przez wykonawcę ZSIZ, pomimo faktu, że wykonawca ZSIZ nieskutecznie
zastrzegł powyższe jako „tajemnicę przedsiębiorstwa”, podczas gdy przepis art. 18 ust. 3
ustawy pzp
wymaga wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa czym Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1
ustawy pzp),
z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą
zarzutów głównych oznaczonych liczbami 1 i 2 – Odwołujący sformułował następujący zarzut
ewentualny (rozpoznawany wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 1 oraz 2):
3) zarzut ewentualny 1
– art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, poprzez
jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy ZSIZ pomimo
faktu, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę ZSIZ nie wyjaśniają zaoferowanej
ceny, co z kolei doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy ZSIZ jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy pzp),
z najdalej posuniętej ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową
Izbę Odwoławczą zarzutów głównych oznaczonych liczbami 1 i 2 oraz zarzutu ewentualnego
1 (oznaczonego liczbą 3), mając na uwadze brak dostępu Odwołującego do wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę ZSIZ – Odwołujący sformułował następujący zarzut ewentualny
(rozpoznawany wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów głównych 1 oraz 2 oraz
nieuwzględnienia również zarzutu ewentualnego 1 (oznaczonego liczbą 3):
4) zarzut ewentualny 2
– art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie,
a w
konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy ZSIZ pomimo faktu, że została ona
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj. zawiera ceny drapieżne oraz stosuje
niedozwoloną inżynierię cenową (opisane w uzasadnieniu odwołania), co z kolei
doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy ZSIZ jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy pzp).
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w szczególności: treści SIWZ,
wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę ZSIZ zawierających zastrzeżenie „tajemnicy
przedsiębiorstwa”, pism, dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego), a w szczególności wskazanych w treści odwołania,
3) zobowiązanie Zamawiającego do złożenia dokumentów zamówienia (w szczególności
SI
WZ, OPZ odnoszących się do analogicznego zamówienia z 2018 roku w celu porównania
przedmiotu zamówienia z 2018 roku oraz obecnego przedmiotu zamówienia,
4) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia treści wyjaśnień ceny ofertowej złożonych przez
wykonawcę ZSIZ (wraz z dowodami),
5) nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu treści wyjaśnień ceny ofertowej
złożonych przez wykonawcę ZSIZ (wraz z dowodami),
6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania,
z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą
zarzutów głównych 1 oraz 2:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w szczególności: treści SIWZ,
wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę ZSIZ zawierających zastrzeżenie „tajemnicy
przedsiębiorstwa”, pism, dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego), a w szczególności wskazanych w treści niniejszego
odwołania,
3) z
obowiązanie Zamawiającego do złożenia dokumentów zamówienia (w szczególności
SIWZ, OPZ odnoszących się do analogicznego zamówienia z 2018 roku w celu porównania
przedmiotu zamówienia z 2018 roku oraz obecnego przedmiotu zamówienia,
4) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp,
6) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp,
7) nakazanie Zamawiającemu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu (w tym oferty Odwołującego),
8) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Izba
stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w
Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba
ustaliła, że w dniu 9 czerwca 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopię wniesionego
odwołania.
Izba stwierdziła, że w dniu 14 czerwca 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Zakład Sieci i Zasilania sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
W dniu 14 czerwca
2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm:
Elinfo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz K. F. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: 1VOLT K. F. z siedzibą we Wrocławiu zgłosili do
Prezesa Izby przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba
ustaliła, że zgłaszający przystąpienie miał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego. Izba stwierdziła, że do przystąpienia nie zostały jednak dołączone dowody
przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Zgodnie z treścią
art. 525 ust. 1 i 2 ustawy pzp:
„1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła
się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia
dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Mając na względzie dyspozycję art. 525 ustawy pzp,
Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszających przystąpienie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Elinfo sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu oraz K. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: 1VOLT K. F. z
siedzibą we Wrocławiu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego.
Izba nie mogła uznać skuteczności zgłoszonego przystąpienia wobec niedołączenia do
zgłoszenia dowodów przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającego w
terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy pzp, tj. w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania. Ponadto Izba ustaliła, że zgłoszenie zostało wniesione przez spółkę Elinfo –
Lidera Konsorcjum, natomiast
do zgłoszenia nie zostało dołączone pełnomocnictwo Członka
Konsorcjum dla Lidera do reprezentowania Konsorcjum przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Ponadto, zgłoszenie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu, a zgodnie z KRS spółki
Elinfo dołączonym do zgłoszenia, do reprezentacji spółki w przypadku zarządu
wieloosobowego konieczne jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo członka
zarządu łącznie z prokurentem. Do zgłoszenia nie zostało dołączone pełnomocnictwo dla
Prezesa Zarządu. Skład orzekający nie wezwał jednak do uzupełnienia ww. braków w
zakresie pełnomocnictw z uwagi na nieskuteczność przystąpienia w zakresie niedołączenia
do zgłoszenia dowodów przesłania jego kopii Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 2 lipca
2021 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie,
w
której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w zakresie zarzutów
głównych odwołania z pkt 1 i 2 w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo
uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną,
w
konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed
otwarciem rozprawy.
Mając na względzie, że zarzuty odwołania z pkt 3 i 4 miały charakter
zarzutów ewentualnych, o których rozpoznanie Odwołujący wnosił wyłącznie w przypadku
nieuwzględnienia zarzutów głównych z pkt 1 i 2 należało uznać, że uwzględnienie przez
Zamawiającego zarzutów z pkt 1 i 2 oznaczało uwzględnienie wniesionego odwołania
w
całości.
Pismem z dnia 5 lipca 2021 r. Odwołujący wniósł m.in. o umorzenie postępowania
odwoławczego w sytuacji niezgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego wobec uwzględnienia zarzutów z pkt 1 i 2 odwołania.
W dniu 6
lipca 2021 r. uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego -
Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 lit.
a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (t. j. Dz. U. z
2020 r. poz. 2453, z późn. zm.) został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie
wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
głównych przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania pod
rygorem umorzenia postępowania.
Wykonawca
Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu pismem z dnia 8
lipca 2021 r. złożył oświadczenie, iż nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów głównych z pkt 1 i 2 odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania
odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym „jeżeli uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast uczestnik
postępowania, który przystąpił po jego stronie do postępowania odwoławczego nie wniósł
w
wyznaczonym terminie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, co wyczerpuje dyspozycję ww.
przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na postawie art. 557 i 575 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), nakazując dokonanie na
rzecz Odw
ołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej
tytułem wpisu od odwołania.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………….