KIO 1712/21 WYROK dnia 6 lipca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1712/21 

WYROK 

z dnia 6 lipca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  lipca  2021  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  czerwca  2021  roku  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  

w składzie: (1) Voessing Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Bydgoszczy  (Lider)  oraz  Infra  Ce

ntrum  Doradztwa  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) - (Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Centralny  Port  Komunikacyjny 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

przy udzia

le wykonawców; 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  

IDOM 

Inżynieria, 

Architektura 

i 

Doradztwo 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (Lider),  (2)  IDOM  Consulting, 

Engineering,  Architecture,  S.A.U. 

z  siedzibą  w  Bilbao,  Hiszpania  (Partner),  

(3)  Multiconsult  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie  (Partner),  (4)  Transprojekt  Gdański  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdańsku  (Partner),  Arcadis  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (Partner),  zgłaszających  przystąpienie  

po stronie

Odwołującego; 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  

(1)  Egis  Poland  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

(Lider), Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyonie, Francja (Partner), Jaf-Geotechnika Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Trzcinicy  (Partner),  zgłaszających 

przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: 

a)  art.  8  ust.  3  Pzp2004  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej oraz odtajnienie 

w całości dokumentów Konsorcjum Egis w postaci: 

Wykazu Osób złożonego na potrzeby przyjętych kryteriów oceny ofert, (2) Wykazu 

Osób  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  (3)  pisma  Konsorcjum  Egis  z  dnia 

30.04.2021  r.,  stanowiącego  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia 

21.04.2021  r.  na  podstawie  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  26  ust.  2f  Pzp2004,  a  także 

wszelkich innych wyjaśnień lub uzupełnień dotyczących Wykazów Osób; 

2.  Oddala odw

ołanie w pozostałym zakresie, to jest naruszenia przez Zamawiającego: 

a)  art. 90 ust. 1 Pzp2004 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Egis do udzielenia 

wyjaśnień; 

b)  art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp2004; 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Voessing Polska Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  (Lider)  oraz  Infra 

Centrum  Doradztwa  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie (Partner) oraz 

Zamawiającego - Centralny Port Komunikacyjny Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  

w  składzie:  (1)  Voessing  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Bydgoszczy  (Lider)  oraz  Infra  Centrum  Doradztwa  Spółka  

z  ograni

czoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (Partner)  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zasądza  od  Zamawiającego  -  Centralnego  Portu  Komunikacyjnego 

Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  (1)  Voessing  Polska  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  (Lider)  oraz  Infra 

Centrum  Doradztwa  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie  (Partner) 

kwotę  3  800  zł  00  gr  (słownie:  trzech  tysięcy  ośmiuset 

złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem 1/3 

wpisu oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2019  r.,  poz.  2019  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

P

rzewodniczący: 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 1712/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający: 

Centralny 

Port 

Komunikacyjny 

Sp

ółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: Opracowanie 

Studium Techniczno - Ekonomiczno - 

Środowiskowego dla Zadania „Budowa linii kolejowych 

nr 54 Trawniki - 

Krasnystaw i 56 Wólka Orłowska - Zamość - Tomaszów Lubelski - Bełżec". 

Dnia  7  czerwca  2021  roku  do  Prezes  Krajowej 

Izby Odwoławczej  w  Warszawie,  na 

podstawie  art.  513  pkt  1  i  2  w  zw.  z  art.  515  ust.  1  pkt  1)  lit.  a)  ustawy z  dnia  11 

września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019,  dalej  jako  „nPzp") 

odwołanie  złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  (1)  Voessing  Polska 

Sp

ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (Lider Konsorcjum) oraz 

Infra Centrum Doradztwa Sp

ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

(Partner Konsorcjum) 

– dalej jako „Odwołujący”.  

Odwołanie złożono w postępowaniu od czynności Zamawiającego oceny ofert, w tym: 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie, tj. Egis Poland sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Egis Rail S.A. 

(Partner  Konsorcjum)  oraz  Jaf-

Geotechnika  sp.  z  o.o.  (Partner  Konsorcjum),  dalej  łącznie 

jako: „Konsorcjum Egis", 

zaniechania  odtajnienia  złożonych  przez  Konsorcjum  Egis  dokumentów, 

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj.: 

1.2.1.  Wykazu 

Osób  na  potrzeby  związane  z  oceną  ofert  w  ramach  przyjętych  kryteriów 

oceny ofert, 

Wykazu  Osób  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  na 

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

1.2.3.  pisma Konsorcjum Egis z dnia 30.

04.2021 r., stanowiącego odpowiedzi na wezwanie 

Zamawiającego z dnia 21.04.2021 r. na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2f ustawy 

z  dnia  29.01.2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  2019.1843  ze  zm.,  dalej  jako 

„Pzp2004"), a także wszelkich innych wyjaśnień lub uzupełnień dotyczących Wykazów Osób; 

zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Egis  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny; 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Egis  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  

w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp2004 jako niezgodnej z przepisami ustawy w związku ze złożonym 

oświadczeniem  o  możliwości  zlecenia  podwykonawcom  prac  we  wszystkich  branżach  

z  zastrzeżeniem  osobistego  wykonania  przez  Konsorcjum  Egis  prac  związanych  

z  zarządzaniem  umową,  co  wskazuje  na  niedopuszczalne  powierzenie  przez  wykonawcę  

w ramach podwykonawstwa całości prac związanych z realizacją zamówienia; 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

art.  8  ust.  3  Pzp2004  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (t.j. Dz.U.2020.1913 ze zm.

, dalej jako „ZNKU", poprzez zaniechanie odtajnienia 

w  całości  przedstawionych  przez  Konsorcjum  Egis  dokumentów,  wskazanych  w  pkt  1.2.1  - 

1.2.3 odwołania, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

art. 90 ust. 1 Pzp2004 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Egis do udzielenia 

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, 

art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp2004 poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  Egis  jako  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  w  związku  ze  złożonym 

oświadczeniem  o  możliwości  zlecenia  podwykonawcom  prac  we  wszystkich  branżach  

z  zastrzeżeniem  osobistego  wykonania  przez  Konsorcjum  Egis  prac  związanych  

z  zarządzaniem  umową,  co  wskazuje  na  niedopuszczalne  powierzenie  w  ramach 

podwykonawstwa całości prac związanych z realizacją zamówienia, 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 

odtajnienia  w  całości  przedstawionych  przez  Konsorcjum  Egis  dokumentów, 

wskazanych w pkt 1.2.1 - 

1.2.3 odwołania, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

wezwania  Konsorcjum  Egis  na  podstawie  art.  90  ust.  1  do  udzielenia  wyjaśnień,  

w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, 

odrzucenia oferty Konsorcjum Egis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a 

ust. 1 Pzp2004 jako niezgodnej z przepisami ustawy, 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

O

głoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz.U. UE dnia 31.12.2020 r., pod numerem 

2020/S  255-643232. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod 

rządami  ustawy  Pzp2004.  O  naruszeniu  przepisów  prawa  Odwołujący  dowiedział  się 

dnia  28.05.2021  r.,  kiedy  to  Zamawiający  powiadomił  o  dokonaniu  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  Konsorcjum  Egis,  natomiast  w  dniu  2.06.2021  r. 

Zamawiający  poinformował  o  braku  możliwości  udostępnienia  dokumentów  wskazanych  

w  pkt  1.2.1  - 

1.2.3  odwołania  z  uwagi  na  skuteczne  zastrzeżenie  ich  treści  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Termin na złożenie odwołania  -  stosownie do  art.  515  ust.  1 pkt  1)  lit.  a) 

nPzp 

został zachowany. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. 

Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.  

Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 

ust.  1  nPzp.  Złożona  przez Odwołującego  oferta  uplasowała  się  bowiem  na  drugiej  pozycji 

rankingu  złożonych  ofert,  za  ofertą  Konsorcjum  Egis.  Uwzględnienie  chociażby  tylko 

zarzutów,  związanych  z  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  doprowadzi  do  unieważnienia  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  i  uzyskani

a  przez  Odwołującego  wglądu  w  dokumenty,  co  tym 

samym umożliwi skorzystanie ze środków ochrony prawnej celem dalszego, ewentualnego, 

zaskarżenia oferty Konsorcjum Egis.  

[zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp2004 zaniechanie  odtajnienia  wykazów  osób  złożonych 

przez Konsorcjum Egis] 

Z

godnie  z  art.  8  ust.  3  Pzp2004,  w  celu  skutecznego  zastrzeżenia  informacji, 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać, 

że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  ZNKU 

„przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  

i  zbior

ze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności". 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stoi  jednoznacznie  na  stanowisku,  że  skuteczność 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wymaga  nie  tylko  ogólnego 

uzasadnienia, ale także wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą 

przedsiębiorstwa  (tak  wyrok  z  dnia  26.02.2013  r.,  KIO  297/16).  Wykonawcy  powinni  także 

wykazać, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych w ofercie podjęli szereg 

odpowiednich działań, polegających na zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom. 

Wykonawca  powinien  m.in.  wykazać,  że  dla  celów  ochrony  informacji  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa podjął działania o charakterze zarówno fizycznym, jak i prawnym. Zaliczyć 

do  nich  można  m.in.  ewentualnie  wprowadzone  przez  wykonawcę  wewnętrznych  reguły 

obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, postanowienia w umowach z pracownikami 

oraz  kontrahentami,  jak  również  technologie  zabezpieczające  bezpieczeństwo  sieci 

informatycznych  przedsiębiorstwa.  Okoliczności  te  powinny  zostać  poparte  odpowiednimi 

dowodami, takimi jak m.in. polityka ochrony informacji poufnych czy polityka wewnętrznego 

obiegu dokumentów bądź też klauzule umowy lub umowy o zachowaniu poufności. 

Ponadto  można  wskazać  za  orzecznictwem  Sądu  Najwyższego  (por.  m.in.  wyroki  

z dn. 6.06.2003 r. IV CKN 211/01, z dn. 3.10.2000 r. I CKN 304/00, z dn. 5.09.2001 r. I CKN 

1159/00),  że  (...)  informacja  staje  się  „tajemnicą",  kiedy  przedsiębiorca  wyraża  wolę  jej 

zachowania  jako  niepoznawalnej  dla  osób  trzecich.  Pozostanie  określonych  informacji 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  wymaga,  aby  przedsiębiorca  podjął  działania  zmierzające  do 

wyeliminowania  możliwości  ich  dotarcia  do  osób  trzecich  w  normalnych  toku  zdarzeń,  bez 

konieczności  podejmowania  szczególnych  starań.  Jednocześnie  art.  11  ust  4  ZNKU 

uzależnia  istnienie  stanu  tajemnicy  od  podjęcia  przez  przedsiębiorcę  określonych  działań 

zmierzających  do  zachowania  poufności  objętych  nią  danych.  Działania  te  -  jak  trafnie 

podnosi  się  w  literaturze  przedmiotu  -  powinny  zmierzać  do  osiągnięcia  takiego  stanu,  

w  którym  osoby  trzecie,  chcąc  zapoznać  się  z  treścią  informacji,  muszą  doprowadzić  do 

wyeliminowania  przyjętych  przez  przedsiębiorcę  mechanizmów  zabezpieczających  przed 

n

iekontrolowanym wypływem danych (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 5.09.2001 r. I CKN 

Konsorcjum Egis zastrzegło tajemnicą przedsiębiorstwa złożone przez siebie wykazy 

osób - załącznik nr 2 do IDW Wykaz Osób dla kryteriów oceny ofert oraz załącznik nr 5 do 

IDW - 

Wykaz Osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. 

Konsorcjum  Egis  wskazało  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia,  że  informacje  zawarte  

w  obu  wykazach  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ponieważ  pokazują,  jakim 

personelem będą obsadzone kluczowe stanowiska przy realizacji zamówienia i w jaki sposób 

Konsorcjum  Egis  będzie  nawiązywać  z  tymi  osobami  stosunki  umowne.  Dalej  Konsorcjum 

Egis uzasadnia, że ujawnienie tych informacji pozwoliłoby prześledzić konkurencji aktywność 

wykonawcy na rynku zamówień publicznych, w tym prognozować, w jakich postępowaniach 

wykonawca  złoży  ofertę.  Zdaniem  Konsorcjum  Egis  konkurencyjni  wykonawcy,  dysponując 

tymi  informacjami,  mają  ułatwioną  decyzję  co  do  tego,  jaki  poziom  własnej  marży  założyć  

w  danym 

postępowaniu  ze  względu  na  stopień  konkurencyjności.  Mają  również  ułatwioną 

drogę  do  „podkupienia"  zasobów  kadrowych  Wykonawcy,  które  do  zasoby  -  przy  profilu 

działalności,  związanej  z  usługami  konsultingowymi  -  stanowią  najważniejszy  kapitał 

Wykonawcy i gwarantują mu pozycję konkurencyjną na rynku. 

Po  pie

rwsze  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Konsorcjum  Egis  w  żaden  sposób  nie 

wykazało związku między ujawnieniem informacji, zawartych w utajnionych wykazach osób, 

a  prognozowaniem  przez  konkurencję,  w  jakich  postępowaniach  Wykonawca  złoży  ofertę 

oraz  jaki  poziom 

marży  będzie  stosowany  w  danym  postępowaniu.  Zarówno  na  decyzję  

o  uczestnictwie  w  postępowaniu  przetargowym,  jak  również  na  decyzję  o  stosowanych 

marżach  wpływ  ma  tak  wiele  różnych  czynników  (zarówno  wewnętrznych  związanych  

z  sytuacją  danego  podmiotu,  jak  również  zewnętrznych  -  związanych  z  szeroko  rozumianą 

sytuacją  rynkową),  że  akurat  dysponowanie  określonym  zespołem  osób  zdolnych  do 

wykonania zamówienia niczego nie determinuje bezpośrednio - ani decyzji o złożeniu oferty 

w danym postępowaniu, a już na pewno nie ma bezpośredniego przełożenia ma wysokość 

marży stosowanej przez konkurencję. Sam fakt ubiegania się o udzielenie zamówienia przez 

określony  podmiot  w  określonych  branżowo  postępowaniach,  jest  taką  samą  podstawą  do 

domysłów  i  domniemań  o  potencjalnym  jego  zainteresowaniu  innymi  podobnymi 

postępowaniami, jak informacja o posiadanym przez niego zespole kadrowym. 

Odnosząc się do kwestii „podkupienia" pracowników przez konkurencję,  Odwołujący 

stwierdzi

ł,  że  każdy  przedsiębiorca  dysponuje  odpowiednimi  instrumentami  (płacowymi, 

organizacyjnymi  i  innymi),  mającymi  na  celu  utrzymanie  stworzonego  przez  siebie  zespołu 

eksperckiego  w  niezmienionym  składzie.  Sama  obawa  przed  zmianami  kadrowymi  w  tym 

zespole,  nie  może  przesądzać  o  istnieniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  składu 

osobowego  tegoż  zespołu  oraz  na  temat  posiadanego  przez  poszczególne  osoby 

doświadczenia. Zwłaszcza, że wbrew twierdzeniom Konsorcjum Egis, pozyskanie informacji 

na  temat  osób  pracujących  czy  współpracujących  z  tym  podmiotem,  zajmowanych  przez 

nich  stanowiskach  i  posiadanym  doświadczeniu  zawodowym  nie  nastręcza  większych 

trudności w dobie dzisiejszej skali obiegu informacji w Internecie. 

Kwestia  „podkupywania"  pracowników  przez  konkurencję,  nie  zasługuje  na  ochronę 

również w świetle orzecznictwa KIO (tak wyrok z dn. 06.02.2017 r., KIO 102/17, KIO 110/17). 

Co  więcej  -  argumentacja  przedstawiona  przez  Konsorcjum  Egis  godzi  wręcz  w  interes 

publiczny,  ponieważ  ogranicza  rotację  na  rynku  osób  z  wymaganymi  kwalifikacjami  

i  doświadczeniem.  W  szczególności  odnosi  się  to  do  osób  posiadających  odpowiednie 

wykształcenie, kwalifikacje, uprawnienia zawodowe. Rotacja w zatrudnieniu osób wpisuje się 

z  jednej  strony  w  podnoszenie  poziomu  świadczenia  usług  przez  poszczególnych 

wykonawców, a z drugiej strony stanowi normalny element wolności pracowniczej do zmiany 

pracodawcy. 

A zatem informacje zawarte w zastrzeżonych przez Konsorcjum Egis wykazach osób 

nie  mogą  być  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zwłaszcza  że  informacje  te  dotyczą 

tylko  kilku  p

racowników/współpracowników  Wykonawcy  i  tylko  określonego  zakresu  ich 

doświadczenia  zawodowego,  ściśle  związanego  z  wymaganiami  postawionymi  przez 

Zamawiającego w zakresie warunków udziału w postępowaniu i w zakresie kryteriów, które 

nie  definiują  szczególnie  unikatowego  i  rzadko  występującego  doświadczenia  w  określonej 

specjalizacji. 

N

awet  gdyby dane  pracowników  uznać za informacje  handlowe,  nie można  zgodzić 

się,  jakoby  Wykonawca  podejmował  czynności,  mające  zapewnić  bezpieczeństwo  tym 

informacjom  czy  też,  aby  nie  zostały  one  ujawnione  publicznie.  Chociaż  Wykonawca 

powołuje się w treści  wyjaśnień  na  podjęte środki,  mające  na  celu zachowanie niejawnego 

charakteru  informacji,  zastrzeżonych  w  postępowaniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  to 

jednak nie przywołuje w tym zakresie żadnego dowodu. 

Wykonawca  w  żaden  sposób  nie  dowiódł  również  (występującego  rzekomo 

powszechnie)  zjawiska  przejmowania  pracowników  jako  bezpośredniego  następstwa 

ujawnienia w  postępowaniach  przetargowych  informacji  nt.  osób  skierowanych  do realizacji 

zamówienia  oraz  opisu  ich  doświadczenia.  Powoływanie  się  na  rzekome  trudności 

dowodowe w tej kwestii jest niewiarygodne, a argument ten służy jedynie temu, aby sprawić 

wrażenie, że takie zdarzenia miały rzekomo miejsce, pomimo braku jakichkolwiek dowodów. 

Argumentacja Wykonawcy pozostaje w tym zakresie ogólnikowa i zupełnie gołosłowna. 

Odwołujący  przywołał  wyrok  KIO  z  dnia  13.03.2017  r.,  (KIO  385/17),  w  którym  Izba 

rozstrzygała  o  prawidłowości  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wykazu  osób,  złożonego 

przez  wykonawcę  Egis  Poland  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe  S.A.  w  Warszawie,  w  przedmiocie  opracowania  dokumentacji  projektowej  wraz  

z  pełnieniem  nadzoru  autorskiego  w  ramach  projektu  pn.  Poprawa  dostępu  kolejowego  do 

portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu. W postępowaniu tym Egis Poland posłużył się 

równie  ogólnikowym  i  pozbawionym  warstwy  merytorycznej  uzasadnieniem  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Dlatego  też  Izba  w  przywołanym  wyroku  nakazała  odtajnienie 

powyższych informacji.  

Dlatego  też  Odwołujący  uważa,  że  zastrzeżenie  przez  Konsorcjum  Egis  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wobec  obu  wykazów  osób  jest  nieskuteczne  i  ma  na  celu  wyłącznie 

ograniczyć  możliwość  zweryfikowania  przez  konkurencję  kwestii  spełnienia  przez 

Wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  zweryfikowania  prawidłowości  oceny 

oferty przez Zamawiającego w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. W tym stanie rzeczy 

dokumenty te winny zostać odtajnione przez Zamawiającego w całości. 

C

hoć  Konsorcjum  Egis w  pkt  3)  wyjaśnień  dotyczących  zastrzeżenia informacji jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  opisało  działania  podejmowane  w  celu  zachowania  poufności 

zastrzeżonych  informacji,  to  jednak  nie  jest  wiadome,  czy  opis  ten  w  jednolitym  modelu 

odnosi  się  do  wszystkich  członków  Konsorcjum,  czy  też  pozostaje  zróżnicowany  

w  zależności  od  wewnętrznych  procedur  i  działań  każdego  z  tych  członków.  Konsorcjum 

Egis  powołuje  się  na  różnego  rodzaju  klauzule  do  umów  o  pracę,  zakazy  konkurencji, 

oświadczenia  o  poufności,  jednak  nie  przedstawia  żadnych  dowodów  w  tym  zakresie  -  

tj. żadnych wzorów dokumentów, żadnych zawartych umów, czy też wewnętrznych regulacji 

obowiązujących  u  każdego  z  członków  konsorcjum,  które  faktycznie  potwierdzałyby 

wdrożenie  opisywanych  instrumentów,  zabezpieczających  przed  ujawnieniem  informacji, 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.   

W  związku  z  powyższym  zawarte  w  pkt  3  wyjaśnień  twierdzenia  Konsorcjum  Egis 

Odwołujący uważa za nieudowodnione i gołosłowne. 

[unieważnienie  czynności  oceny  ofert  w  razie  uwzględnienia  zarzutów  dotyczących 

zaniechania odtajnienia dokumentów] 

Na  koniec 

Odwołujący  podkreślił,  że  uwzględnienie  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  

i  udostępnienia  wszystkich  wyżej  wskazanych  dokumentów  musi  być  połączone  

z  unieważnieniem  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Ocena 

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert  

i  nie  może  być  oceniana  w  oderwaniu  od  tej  właśnie  czynności.  Co  więcej,  niewątpliwie 

wadliwa  ocena 

dokonana  przez  Zamawiającego  ma  wpływ  na  wynik  postępowania, 

albowiem uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnych 

ofert,  a  tym  samym  skuteczne  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  w  tym  przypadku 

zarówno  w  zakresie  kwestionowania  ceny  pod  kątem  jej  rażąco  niskiego  charakteru,  jak  

i  czynu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  w  zakresie  spełnienia  przez  Wykonawcę  warunków 

udziału  w  postępowaniu  i  przyznania  złożonej  przez  niego  ofercie  punktacji  w  ramach 

przyjętych kryteriów oceny ofert. 

Przyjęcie  przeciwnego  poglądu  byłoby  sprzeczne  z  zasadą  państwa  prawa  jak  

i  przepisów  unijnych.  Podkreślenia  wymaga,  iż  państwo  polskie  zobowiązane  jest  do 

zapewnienia  wykonawcom  realnych  środków  ochrony  prawnej  i  możliwości  ich  składania  

w odpowiednich terminach (por. wyrok TSUE z dnia 28.01.2010 w sprawie Uniplex C-406/08 

oraz wyrok TSUE z dnia 12.01.2002 r. ws. Universale  - 

Bau 047). Oznaczałoby to bowiem, 

że  pomimo  bezpodstawnego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  de  facto  nie  ma 

możliwości  skutecznego  składania  odwołania  skierowanego  przeciwko  ofercie  podmiotu 

utajniającego  swoją  ofertę  (jej  część).  Nie  da  się  bowiem  składać  skutecznego  odwołania 

niejako „w ciemno". Podobnie orzekała KIO w wyroku z dnia 11.12.2014 r. (KIO 2498/14). 

[zanie

chanie  wezwania  Konsorcjum  Egis  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia 

ceny] 

W  postępowaniu  średnia  arytmetyczna  cen  brutto  wszystkich  złożonych  ofert 

wyniosła  33.946.739,80  zł.  Cena  brutto  zaoferowana  przez  Konsorcjum  Egis  to  

955 359,46 zł. Była ona niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert  

o  29,43%.  W  przypadku  gdyby  cena  brutto  zaoferowana  przez  Konsorcjum  Egis  wynosiła 

23.763.717,90  zł  (a  więc  gdyby  była  niższa  niż  zaoferowana  o  zaledwie  191.641,56  zł), 

obligowałoby to Zamawiającego do zastosowania przepisu 90 ust. 1a Pzp2004. Ponieważ do 

różnicy między ceną Konsorcjum Egis a średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert zabrakło 

0,57%, sytuacja ta nie tworzyła ustawowego domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, 

co  zobo

wiązywałoby do wezwania Konsorcjum Egis do udzielenia wyjaśnień w powyższym 

zakresie. 

Nie  znaczy  to  jednak,  że  w  przypadku  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  Egis  po 

stronie  Zamawiającego nie powinny  były  wystąpić  wątpliwości  co  do możliwości  wykonania 

przed

miotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  postępowaniu.  Zwrócić 

bowiem  należy  uwagę,  że  kolejna  w  rankingu  oferta  (tj.  oferta  Odwołującego  zajmująca 

drugą  pozycję  z  ceną  brutto  29.507.700,00  zł),  jest  wyższa  od  ceny  zaoferowanej  przez 

Konsorcjum 

Egis  o  5.552.340,54  zł,  a  ostatnia  w  rankingu  oferta  (oferta  TPF  z  ceną 

47.945.400,00  zł  brutto)  -  jest  wyższa  od  oferty  Konsorcjum  Egis  ponad  dwukrotnie  

(tj. o 23.990.040,50 zł). 

Już sam fakt niemal 30% różnicy między ceną zaoferowaną przez Konsorcjum Egis  

a  średnią  arytmetyczną  cen  wszystkich  złożonych  ofert  oraz  występujące  różnice  między 

ofertami  w  postępowaniu,  powinny  były  wzbudzić  wątpliwości  Zamawiającego  co  do 

prawidłowego  skalkulowania  przez  Konsorcjum  Egis  zaoferowanej  ceny.  Zamawiający 

powini

en mieć na względzie, że w kilku ostatnich postępowaniach o udzielenie zamówienia  

o podobnym 

przedmiocie Konsorcjum Egis również składało oferty z bardzo niską ceną, co 

jednak było przedmiotem obligatoryjnych wyjaśnień ze strony wykonawcy (np. postępowanie 

nr  169/20/KRI/15/PZP/JOK/92  na  Opracowanie  studium  techniczno  -  ekonomiczno  - 

środowiskowego  dla  Projektu  pn.  „001000009  Budowa  Węzła  Kolejowego  CPK”,  czy  też 

postępowanie  nr  170/20/KRI/16/PZP/JK/94  na  Opracowanie  studium  techniczno  - 

ekonomiczno  - 

środowiskowego  (STEŚ)  dla  Projektu  „Budowa  linii  kolejowej  na  odc. 

Katowice - 

granice państwa - Ostrawa”). 

Z

daniem  Odwołującego  Zamawiający  powinien  był  wezwać  Konsorcjum  Egis  do 

udzielenia  wyjaśnień  i  złożenia  stosownych  dowodów  w  zakresie  dotyczącym  wyliczenia 

ceny.  Zamawiający  winien  był  zbadać,  jakie  konkretnie  elementy  ceny  mogły  spowodować 

tak  dużą  różnicę  cenową  między  ofertą  Konsorcjum  Egis  a  pozostałymi  ofertami,  

w  przypadku  zamówienia,  którego  przedmiot  opiera  się  na  usługach  o  charakterze 

intelektual

nym.  Nie  jest  bowiem  tak,  że  w  sytuacji  braku  co  najmniej  30%  różnicy  między 

ceną  zaoferowaną  a  średnią  arytmetyczną  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  Zamawiający 

może  czuć  się  zwolniony  z  jakichkolwiek  obowiązków  związanych  z  badaniem  ceny,  jeśli 

występują okoliczności, które powinny wzbudzić u Zamawiającego uzasadnione wątpliwości 

a zdaniem Odwołującego tak właśnie jest na gruncie tego postępowania. 

[zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp2004 

odrzucenie oferty Egis] 

Odwołujący  wskazywał  również  na  konieczność  odrzucenia  złożonej  przez 

Wykonawcę oferty w związku ze złożonym w treści oferty oświadczeniem, wskazującym na 

możliwość powierzenia całości prac, związanych z realizacją zamówienia, podwykonawcom. 

W 

pkt  9  formularza  ofertowego  Konsorcjum  Egis  wskazało:  „(...)  Nazwy  firm 

podwykonawców na obecną chwilę nie są znane (...) Części zamówienia, które Wykonawca 

zamierza podzlecać: możliwość zlecenia prac we wszystkich branżach z zastrzeżeniem, że 

wykonawca  os

obiście  wykona  prace  związane  z  zarządzaniem  umową  -  zgodnie  

z rozdzi

ałem VIII IDW”.  

Powyższe  oświadczenie  oznacza,  że  Konsorcjum  Egis  przewiduje  podzlecenie 

wszystkich prac związanych z realizacją zamówienia, a do wykonania we własnym zakresie 

pozostawi

a  jedynie  prace  związane  z  zarządzeniem  umową.  Oświadczenie  to  jest 

jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości. 

N

a gruncie prawa zamówień  publicznych,  zarówno  na  poziomie  prawodawstwa Unii 

Europejskiej,  jak  i  regulacji  krajowych,  możliwe  jest  wykorzystanie  podwykonawstwa  

w  trakcie  realizacji  zamówienia  publicznego  -  ale  wyłącznie  w  zakresie  określonej  części 

tego zamówienia, z wykluczeniem sytuacji realizowania przez podwykonawców całości prac 

związanych z zamówieniem. Dyrektywa 2014/24/UE w przepisie art. 71 ust. 2 konsekwentnie 

posługuje  się  pojęciem  „any  share  of  the  contract  it  may  intend  to  subcontract",  nie 

pozostaw

iając alternatywy w postaci „all of the contract", a więc nie dopuszczając możliwości 

wskazania,  że  całość  zamówienia  będzie  realizowana  przez  podwykonawcę.  Powyższe 

stanowisko potwierdza 

także orzecznictwo KIO, w tym wyrok z dnia 7.12.2020 r., sygn. akt: 

KIO  2976/20,  wyrok  z  dnia  27.02.2020  r.,  sygn.  akt:  KIO  299/20;  uchwa

ła  KIO  z  dnia 

4.11.2016 r., KIO/KU 67/16. 

Słuszność stanowiska Izby potwierdził wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 

5.05.2021 r. (sygn. akt: XXIII Zs 11/21), którym to wyrokiem Sąd oddalił skargę wykonawcy 

na  wyrok  KIO  2976/20.  Sąd  Okręgowy  wskazał:  „(...)  W  konsekwencji  implementacji 

dyrektyw  zamówieniowych  z  2014  r.  zarówno  w  przepisach  ustawy  z  dnia  29.01.2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 9b), jak i w przepisach ustawy z dnia 11.09.2019 r. 

tejże  ustawy  (art.  7  pkt  27)  wprowadzono  definicję  umowy  o  podwykonawstwo,  w  których 

wyraźnie  wskazano,  że  są  to  umowy,  na  mocy  których  odpowiednio  podwykonawca  lub 

dalszy  podwykonawca,  zobowiązują  się  wykonać  część  zamówienia.  Co  więcej  - 

ustawodawca  konsekwentnie  w  art.  36a  ust.  1  ustawy  z  dnia  29.01.2004  r.,  

jak  i  w  nowelizacji  z  dnia  11.09.2019  r.  w  art.  462  us

tawy  Prawo  zamówień  publicznych 

określił,  że  wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy. 

Podkreślić  należy,  że  wykładnia  literalna  obu  norm  nie  pozostawia  wątpliwości 

interpretacyjnych,  że  podwykonawstwo  całości  zamówienia  nie  jest  możliwe.  Przyjęcie 

odmiennej  interpretacji  dopuściłoby  sytuację,  w  której  poprzez  zlecenie  realizacji  całości 

zamówienia  publicznego  podwykonawcy,  zamawiający  de  facto  udzielałby  zamówienia 

podwykonawcy,  a  nie  wykonawcy  - 

pomijając  w  ten  sposób  regulację  prawa  zamówień 

publicznych.  A  taka  sytuacja  byłaby  niezgodna  zarówno  z  zasadą  udzielania  zamówienia 

jedynie wykonawcy  wybranemu  zgodnie z  przepisami prawa  jak i  zasadą  transparentności. 

Oznaczałoby  to również  akceptację  pozorności  czynności  złożenia  oferty  przez  rzekomego 

wykonaw

cę przedmiotu zamówienia (...)”.  

P

oprzez  oświadczenie  o  osobistym  wykonywaniu  czynności  związanych  

z  zarządzaniem  umową,  Konsorcjum  Egis  tak  naprawdę  podjęło  próbę  obejścia  zakazu 

powierzenia 

realizacji 

całości 

prac, 

związanych 

z 

wykonaniem 

zamówienia, 

podwykonawcom.  Można  bowiem  przypuszczać,  że  zastrzeżenie  osobistego  wykonania 

przez  wykonawcę  czynności  związanych  z  zarządzaniem  umową,  przy  jednoczesnym 

powierzeniu wszystkich prac branżowych innym podmiotom, ma na celu wywołanie mylnego 

wyobrażenia  o  faktycznym  zaangażowaniu  wykonawcy  w  realizację  tego  zamówienia. 

Tymczasem  czynności  związane  z  zarządzaniem  umową nie są czynnościami,  związanymi  

z  realizacją  zamówienia  sensu  stricto,  czyli  wykonaniem  usług,  dostaw  lub  robót 

budowlanych  opisanych  postanowieniach  siwz.  M

ożliwość  zlecenia  prac  we  wszystkich 

branżach  podmiotom  zewnętrznym  (a  więc  prac  przewidzianych  w  dokumentacji 

postępowania) jest tak naprawdę zleceniem całości realizacji zamówienia podwykonawcom. 

W tej sytuacji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Egis prowadzi do usankcjonowania 

działania wykonawcy w celu obejścia prawa. 

W  kwestii  uznania  prac  organizacyjnych  wykonawcy,  związanych  z  zarządzaniem 

umową, jako czynności niezwiązanych z realizacją zamówienia sensu stricto, wypowiedziała 

się  KIO  w  wyroku  KIO  2976/20.  Izba  w  sposób  kategoryczny  stwierdziła,  że  realizowanie 

przez wykonawcę niewielkiego zakresu czynności o charakterze organizacyjnym, związanym 

z  zarządzaniem  umową,  oznacza  faktyczne  powierzenie  w  całości  realizacji  zamówienia 

podwykonawcom.  Izba  wskazała:  „(...)  podnoszone  przez  wykonawcę  (...)  czynności  jak: 

zarządzanie  realizacją  umowy,  organizacja  i  koordynacja  prac  podwykonawców,  dbanie  

o prawidłową realizację prac, rozliczanie godzin usług dodatkowych, udział w czynnościach 

odbiorowych  z  Zamawiającym,  organizacja  spotkań  projektowych,  wystawianie  faktur, 

przyjmowanie  faktur  od 

podwykonawców,  dbanie  o  przepływy  finansowe,  obsługa  prawna 

projektu,  obsługa  administracyjna,  dochodzenie  ewentualnych  roszczeń  nie  mają 

bezpośredniego  przełożenia  na  wykonywanie  przedmiotu  niniejszego  zamówienia  (...). 

Powyższe  czynności  mają  charakter  poboczny  względem  zasadniczego  przedmiotu 

zamówienia,  a  ich  wykonanie  nie  spowoduje,  że  wykonawca  nabędzie  określone 

doświadczenie umożliwiające mu w przyszłości udział w kolejnych zamówieniach zbliżonych 

rodzajowo  do  niniejszego  (...)

”.  Podobnie  wypowiedziała  się  Izba  w  wyroku  z  dnia 

18.05.2018  r.  (KIO  862/18). 

Słuszność  stanowiska  Izby  potwierdził  również  Sąd  Okręgowy  

w  Warszawie: 

„Słusznie  Izba  zauważyła,  iż  czynności  organizacyjno  -  koordynacyjne  nie 

stanowią  wykonywania  zamówienia  w  kontekście  istotnych  dla  sprawy  przepisów  ustawy.  

W  tym  kontekście  nie  sposób  uznać,  że  o  wykonywaniu  zamówienia  można  mówić  

w  sytuacji,  gdy  zak

res  udziału  ogranicza  się  od  czynności  czysto  organizacyjnych  (...).  

Nie stanowią one de facto świadczeń realizowanych na rzecz Zamawiającego, trudno zatem 

uznać,  iż  ich  wykonywanie  stanowi  wykonywanie  zamówienia  w  sensie  faktycznym. 

Potwierdza  to  zasadno

ść  ustaleń  Izby,  iż  zamówienie  w  całości  realizowane  będzie  przez 

podwykonawców, a nie przez wybraną w postępowaniu spółkę (...)”. 

Bez  znaczenia  pozostaje  kwestia  hipotetycznego  charakteru  złożonego  przez 

Konsorcjum  Egis  oświadczenia  co  do  powierzenia  wszystkich  prac  branżowych 

podwykonawcom.  Co  do  zasady  bowiem  deklarowana  przez  wykonawców  w  treści  oferty 

kwestia  podwykonawstwa  ma  charakter  hipotetyczny.  Nierzadko  zdarza  się  bowiem,  że 

wykonawcy,  którzy  wstępnie  zakładają  udział  podwykonawców  w  realizacji  zamówienia, 

ostatecznie  realizują  zamówienia  samodzielnie.  Co  więcej  -  zdarzają  się  również  sytuacje 

angażowania podwykonawców do określonych zakresów prac, które pierwotnie wykonawca 

zamierzał  zrealizować  samodzielnie.  Pomimo  tego,  że  kwesta  podwykonawstwa  w  toku 

realizacji  zamówienia  co  do  zasady  ma  charakter  dynamiczny  i  zmienny,  oświadczenie 

wykonawcy w tym zakresie stanowi element merytoryczny treści oferty (oferta sensu stricto) 

dotyczy 

sposobu wykonania zamówienia. W związku z powyższym, ocenie Zamawiającego 

podlegają  wszystkie  złożone  przez  wykonawcę  oświadczenia,  kształtujące  treść  oferty, 

również  te  wyrażone  w  trybie  hipotetycznym,  jeśli  wskazują  na  chęć  wykonawcy  realizacji 

umowy  w  sposób  niezgodny  z  treścią  SIWZ  lub  w  przypadku  niezgodności  z  przepisami 

ustawy. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zdaniem  Odwołującego  odwołanie  należy  uznać  za 

uzasadnione i konieczne. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania w całości lub  części, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać 

rozpoznane merytorycznie. 

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp2004,  cz

ym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  

o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  złożyli  następujący 

wykonawcy: 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) IDOM 

Inżynieria,  Architektura  i  Doradztwo  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  we  Wrocławiu  (Lider),  (2)  IDOM  Consulting,  Engineering,  Architecture, 

S.A.U.  z  siedzibą  w  Bilbao,  Hiszpania  (Partner),  (3)  Multiconsult  Polska  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner), (4) Transprojekt 

Gdański  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdańsku  (Partner), 

Arcadis  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (Partner), 

po stronie

Odwołującego; 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  

(1)  Egis  Poland  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

(Lider), Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyonie, Francja (Partner), Jaf-Geotechnika Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Trzcinicy  (Partner),  po  stronie 

Zamawiającego 

Izba potwierdziła skuteczność przystąpień. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  przedstawił 

argumentację  przemawiającą  za  oddaleniem  odwołania  w  całości.  Przystępujący  Egis  

w  złożonym  piśmie  procesowym  popierał  stanowisko  Zamawiającego  i  wnosił  o  uznanie 

zarzutów odwołania za bezzasadne. 

Odwołujący  w  odwołaniu  przywołał  prawidłową  treść  dokumentów  postępowania 

mających  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  Izby,  nie  zachodziła  więc  konieczność  

ich powtarzania. 

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2024 zasługiwał na uwzględnienie. 

Zasadą  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

jawność tego postępowania wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp2004. Co do zasady również 

n

ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów 

o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  (art.  8  ust.  3  Pzp2004).  Zasada  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych. 

D

efinicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 

ze  zm.),  zgodnie  z  którym  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę 

może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 

i) 

ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  handlowy  lub  organizacyjny 

przedsiębiorstwa, 

ii) 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

iii) 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odnośnie do warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza 

możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej 

drodze,  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  istnieje  obowiązek  ich  ujawniania  na  podstawie 

odrębnych przepisów prawa. 

W  przypadku 

warunku  drugiego  (tj.  nieujawnienie  do  wiadomości  publicznej) 

przyjmuje  się,  że  informacja  (wiadomość)  „nie  ujawniona  do  wiadomości  publicznej”  to 

informacja,  która  nie  jest  znana  ogółowi,  innym  przedsiębiorcom  lub  osobom,  które  ze 

względu  na  swój  zawód  są  zainteresowane  jej  posiadaniem.  Informacja  nie  ujawniona  do 

wiadomości  publicznej  traci  ochronę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca  (potencjalny 

konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. 

Odnośnie  do  warunku  trzeciego  (tj.  podjęcia  w  stosunku  do  informacji  niezbędnych 

działań  w  celu  zachowania poufności) -  należy zaznaczyć,  iż  podjęcie niezbędnych  działań  

w  celu  zachowania  poufności  informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  chroniona 

informacja  nie może  dotrzeć  do  wiadomości  osób trzecich  w  normalnym  toku zdarzeń, bez 

żadnych specjalnych starań z ich strony. 

Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna 

być  interpretowana  w  sposób  ścisły,  a  Zamawiający  powinien  z  należytą  starannością 

zweryfikować  zasadność  utajnienia  oferty.  Podkreślić  należy,  że  ciężar  dowodu,  że  dana 

zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który 

takiego  zastrzeżenia  dokonuje.  Zamawiający  nie  może  bezkrytycznie  akceptować 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  winien  żądać  od  wykonawcy  wykazania  i  co 

najmniej  uprawdopodobnienia,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nastąpiło  

w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno 

wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. 

W

artość  gospodarcza  określonej  informacji  poufnej  przejawia  się  co  do  zasady  

w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, 

że  dana  informacja  dotyczy  działalności  gospodarczej  określonego  przedsiębiorcy  i  może 

być  wykorzystana  w  walce  konkurencyjnej.  W  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  informacje 

składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną 

tzn.  ich  wykorzystanie  przez  innego  przedsiębiorcę  zaoszczędza  mu  wydatków  lub 

przysparza  mu  więcej  zysków.  Podkreśla  się  również,  że  wartość  gospodarcza  informacji 

musi  mieć  wymiar  obiektywny,  a  zatem  samo  przekonanie  przedsiębiorcy  

o  wartości  posiadanych  przez  niego  informacji  jest  niewystarczający  (tak  m.in.  wyrok  Sądu 

Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). 

Przenosząc  powyższe  rozważania  natury  ogólnej  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy,  

w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  Przystępujący  Egis  nie  dokonał  skutecznego 

zastrzeżenia  informacji  przedstawionych  w  ofercie  oraz  dodatkowych  wyjaśnieniach  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  ocena  skuteczności  zastrzeżenia  dokonana  przez 

Zamawiającego była nieprawidłowa.  

W 

zakresie  zastrzeżenia  wykazu  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu 

zamówienia, podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert, jak i wykazu składanego 

na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w ocenie Izby Zamawiający 

ni

esłusznie  odmówił  odtajnienia  informacji.  Utajnienie  informacji  podlegających  ocenie  

w ramach 

spełniania warunków i kryterium oceny ofert powinno mieć wyjątkowych charakter, 

gdyż  uniemożliwia  innym  wykonawcom  ocenę  innych  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  

W  związku  z  powyższym  brak  odtajnienia  takich  informacji  i  uznanie  ich  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  może  wpłynąć  na  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców, ze względu na brak możliwości zweryfikowania przez pozostałych 

w

ykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  autentyczności  informacji  przekazanych 

przez  konsorcjum  Egis. 

Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  przeprowadzenie  starannego  

i kompleksowego badania i oceny złożonych ofert, co nie oznacza, że prawa do weryfikacji 

czyn

ności  Zamawiającego  można  odmówić  pozostałym  Wykonawcom,  którzy  w  danym 

postępowaniu złożyli oferty.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  nie  wykazano,  że  zastrzeżone  informacje  jako 

zbiór  danych  mają  unikatowy  i  niepowtarzalny  charakter,  tak  by  stanowić  mogły 

organizacyjne  informacje  niejawne  danego  podmiotu  prowadzącego  działalność 

gospodarczą. Dostrzeżenia wymaga, że tabele sporządzone jako załączniki nr 2 i 5 do oferty 

i  dane  tam  ujęte  dedykowane  są  do  tego  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Tym  samym  nie  zachodzi  obawa,  że  uzyskanie  tych  informacji 

przejawi  się  zwiększeniem  konkurencyjności  innych  podmiotów  w  innych  postępowaniach  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Następnie  zauważyć  należy,  iż  tabele  te  zawierają: 

imię  i  nazwisko  osoby  wskazywanej  na  dane  stanowisko,  podstawę  dysponowania, 

wykształcenie,  nazwy  podmiotów,  na  rzecz  których  wykonywane  były  usługi,  opis 

doświadczenia  polegający  na  wskazaniu  nazwy  projektu,  czasu  jego  trwania  i  pełnionej 

funkcji.  Nawet  komplek

sowe  zapoznanie  się  z  informacjami  w  dużej  mierze  historycznymi, 

ujętymi w wykazie nie oznacza, że inny wykonawca zdoła je wykorzystać. Izba nie podziela 

twierdzeń  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  przedstawione  informacje  są  bardzo  szczegółowe. 

Tabele zawierają bardzo ogóle odniesienia do zrealizowanych usług referencyjnych, ogólnie 

podano również istotne dla tych usług parametry inwestycji referencyjnych. Część informacji 

dotyczy  doświadczenia  osób  zdobytego  na  rzecz  podmiotów  publicznych,  działających  na 

terenie  Unii  Europejskiej. 

Same  zaś  dane  osobowe  pracowników  i  współpracowników 

członków  konsorcjum  Egis  dostępne  są  na  różnego  rodzaju  portalach  społecznościowych 

dedykowanych  pracownikom,  co  wykazał  Odwołujący  dowodami  nr  1  do  3  do  pisma 

procesowego z dnia 1 lipca 2021 roku.  

Jak  słusznie  zauważył  w  odwołaniu  i  na  rozprawie  Odwołujący,  w  przypadku 

dowodzenia wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji Przystępujący Egis wielokrotnie 

odwoływał  się  do  możliwości  przejęcia  pracowników,  współpracowników  przez  podmioty 

konkurencyjne, wskazywał na praktyki „podkupywania” pracowników. Również Zamawiający 

został  przez  Przystępującego  o  takich  praktykach  przekonany.  Niemniej  jednak 

Przystępujący ani w wyjaśnieniach, ani na rozprawie nie przywołał choćby jednej konkretnej 

sytuacji, w której do próby takich praktyk doszło. Wszelkie dywagacje Przystępującego Egis 

w  tej  kwestii  pozostają  w  sferze  domysłów  i  zdarzeń  hipotetycznych.  Okoliczność,  że  do 

pewnego zdarzenia może dojść nie świadczy w przekonaniu Izby, że informacja, która może 

pośrednio doprowadzić do takiego zdarzenia ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Całkowicie  nie  do  zaakceptowania  się  twierdzenia  Zamawiającego  wyrażone  

w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  sformułowanie  bardzo  podobnych  warunków  udziału  

w  prowa

dzonych  równolegle  postępowaniach  może  być  uzasadnieniem  dla  utrzymania 

składu  i  doświadczenia  zespołu  w  tajemnicy,  co  najmniej  do  czasu  zakończenia  badania 

ofert  w  poszczególnych  postępowaniach.  Takie  oświadczenia  zdają  się  raczej  dowodzić 

kompletnego  nie

zrozumienia  przez  Zamawiającego  istotny  traktowania  danych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Jeżeli  dana  informacja  lub  zbiór  informacji  stanowić  ma 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  to  sytuacja  taka  powinna  mieć  w  ocenie  Izby  walor 

permanentny.  Nie  może  być  tak,  że  zakończenie  pewnego  etapu  prowadzonego 

postępowania,  i  to  na  dodatek  ze  strony  podmiotu  odrębnego  od  Wykonawcy  może 

s

powodować,  że  informacje  mogą  być  jawne.  Skład  orzekający  Izby  uważa,  że  ochronie 

podlegają właśnie takie informacje, które bez względu na zewnętrzne i wewnętrzne do nich 

okoliczności muszą pozostać nieujawnione, posiadają bowiem taką uniwersalną wartość dla 

danego Wykonawcy, która pozwala mu budować swoją przewagę konkurencyjną nad innymi 

podmiotami  na  danym  rynku  i  takie  informacje  mogą  być  wykorzystane  w  przyszłości.  

Jeżeli  zaś  na  pewnym  etapie  zamówienia,  chociażby  podczas  realizacji  i  wykonywania 

przedmiotu umowy, informacje utracą status niejawnych, to danych takich nie można uznać 

za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Biorąc  pod  uwagę  przedmiot  zamówienia  i  określone 

obowiązki  umowne,  Przystępujący  Egis  nie  udzielił  odpowiedzi  na  pytanie 

Przewodniczącego  składu  Izby  w  jaki  sposób  będzie  chronił  informacje  zastrzeżone  

w  ofercie  na  etapie  realizacji  kontraktu.  Z  uwagi  na  charakter  wykonywan

ych  usług  taka 

ochrona  wydaje  się  mało  prawdopodobna  do  utrzymania  i  przeprowadzenia.  Wartość 

gospodarcza  to  wartość  informacji  w  obrocie,  pozwalająca  wycenić  informację  i  ująć  ją  

w  postaci  wartości  o  charakterze  finansowym.  Wartość  ta  ma  zatem  wymiar  obiektywny, 

sięgający poza dane postępowanie, podczas gdy Przystępujący Egis wielokrotnie podkreślał 

znaczenie informacji dla tego postępowania. 

Izba 

wyraża przekonanie, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze 

ustawy Pzp2004 

sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy  rozumieć  jako  obowiązek 

„dowiedzenia”,  że  informacje  te  mają  właśnie  taki  charakter.  Jak  już  zaznaczono,  jawność 

postępowania  jest  zasadą  o  nadrzędnym  znaczeniu  na  wszystkich  etapach  postępowania. 

Wszelkie  odstępstwa  od  tej  zasady  muszą  być  uzasadnione  i  udowodnione.  Złożenie 

gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do 

jej  ograniczenia.  Przyjęcie  odmiennej  argumentacji  pozwoliłoby  wykonawcom  biorących 

udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach 

w  każdym  przypadku,  w  którym  takie  zastrzeżenie  uznaliby  za  korzystne  dla  siebie,  bez 

konieczności  poczynienia  jakichkolwiek  wcześniejszych  starań  pozwalających  na 

zachowanie  poufności  tychże  informacji.  Takie  działanie  prowadziłoby  do  nagminnego 

naruszania zasady jawności postępowania i – jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym  

i  niebezpiecznym  z  punktu  widzenia  również  takich  zasad  postępowania,  jak  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i równego  traktowania wykonawców.  Sam  Zamawiający w  odpowiedzi 

na  odwołanie  podkreślał,  że  obowiązkiem  wykonawcy  jest  wykazanie  stosowności 

zastrzeżenia.  Izba  podziela  zapatrywania  Zamawiającego,  że  wykazania  nie  należy 

utożsamiać z  udowodnieniem  a uprawdopodobnieniem,  że mamy  do  czynienia z  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Jednakże  z  drugiej  strony  konieczności  uprawdopodobnienia  pewnych 

okoliczności  nie  można  utożsamiać  z  twierdzeniem  Strony  zastrzegającej,  bez 

przedstawienia przez nią jakichkolwiek elementów te fakty potwierdzających. Przystępujący 

Egis  opisał  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia,  że  podejmuje  szereg  działań  celem  zachowania 

poufności  pewnego  zbioru  danych.  Jako  przykłady  podał  zawieranie  w  umowach  klauzul  

o  poufności,  kontrolę  dostępu  do  danych,  obieg  dokumentów,  zabezpieczenia  systemu 

informatycznego,  wewnętrzne  procedury,  umowy  zawierające  zakaz  konkurencji.  Podał 

także,  że  elementy  te  stanowią  zabezpieczenia  stosowane  u  każdego  z  członków 

konsorcjum. 

Żadne jednak, nawet przykładowe i zanonimizowane dokumenty potwierdzające 

określony  sposób  działania  czy  przykładowe  zapisy  nie  zostały  Zamawiającemu  wraz  

z zastrzeżeniem przedstawione. Skład orzekający Izby podkreśla, że zasadność dokonania 

zastrzeżenia  powinna  być  dokonywana  na  podstawie  podanych  przez  danego  wykonawcę 

argumentów,  a  nie  samego charakteru  zastrzeżonych informacji.  Taka  argumentacja winna 

być  poparta  dowodami,  gdyż  wykazanie  z  tym  się  niewątpliwie  wiąże.  A  przynajmniej  jeśli 

i

stnieją  określone  ograniczenia  co  do  możliwości  dowodowych  w  tym  zakresie,  winny  być 

one, tj. określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument, 

regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa  -  w  sposób  pozwalający  na  uznanie,  że ta 

informacja  jest  wiarygodna,  a  dany  dokument  rzeczywiście  istnieje.  Takich  informacji  nie 

odnaleziono w uzasadnieniu zastrzeżenia złożonym przez Przystępującego Egis.  

Reasumując, podkreślić należy, iż weryfikacja prawdziwości stanowiska Wykonawcy 

w  p

rzedmiocie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie może  odbyć  się 

wyłącznie  poprzez  zaaprobowanie  wyjaśnień  danego  wykonawcy,  ale  winna  być  oparta 

obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość 

sub

iektywnych  twierdzeń  Wykonawcy.  Z  tych  powodów  Izba  uznała  zasadność  zarzutu 

odwołania  i  nakazała  Zamawiającemu  ujawnienie  treści  dokumentów  złożonych  przez 

Przystępującego  Egis  w  zakresie  określonym  w  sentencji  niniejszego  orzeczenia.  Izba 

uwzględniła  w  tej  części  odwołanie  bowiem  niewątpliwie  nieprawidłowa  ocena  dokonana 

przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa 

może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  albowiem  uniemożliwia  innym  wykonawcom 

zweryfikowanie  prawi

dłowości  ofert  innych  wykonawców,  a  tym  samym  skuteczne 

korzystanie ze środków ochrony prawnej. 

Przechodząc  do  rozpoznania  kolejnego  zarzutu,  zauważyć  należy,  iż  zgodnie  z  art. 

90 ust 1 ustawy Pzp2004 j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zam

awiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepi

sów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o minimalnym wynagrodzeniu 

za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847); 

2) pomocy publicznej udzielonej n

a podstawie odrębnych przepisów; 

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

ob

owiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Z  dokumentacji  postępowania,  a  także  z  zestawienia  przedłożonego  przez 

Odwołującego  wynika,  że  szacunkowa  wartość  zamówienia  została  określona  na  kwotę 

880,00 zł netto, co daje kwotę 7 999 722,40 zł brutto. 

W postępowaniu złożono 4 oferty na kwoty brutto: 

1)  konsorcjum Egis    

359,46 zł; 

Odwołujący 

700,00 zł; 

3)  Konsorcjum IDOM 

500,00 zł; 

4)  TPF 

400,00 zł. 

Biorąc  pod  uwagę  brzmienie  przepisu,  poczynione  ustalenia  i  konstrukcję  zarzutu 

odwołania Izba doszła do przekonania, że nie zasługiwał on na uwzględnienie.  

Izba 

zważyła, iż ceny trzech pierwszych ofert kształtują się na podobnym, zbliżonym 

poziomie  i  nie  odbiegają  od  siebie  w  znaczący  sposób.  Tylko  jeden  z  wykonawców  złożył 

ofertę,  w  której  poziom  ceny  odbiega  od  pozostałych.  Kilkuprocentowej  różnicy  między 

kolejnymi w rankingu ofertami nie należy uznawać za nadzwyczajne zjawisko, niespotykane 

w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób także w ocenie składu 

orzekającego  Izby  w  takiej  sytuacji  uznać,  że  większość  wykonawców  biorących  udział  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – profesjonalistów, dokonało błędnej  

i  niezgodnej  z  przedmiotem  zamówienia  wyceny  ofert,  czy  też  postąpiło  wbrew  zasadom 

doświadczenia życiowego i zawodowego, a przede wszystkim wbrew zasadom prowadzenia 

działalności  gospodarczej,  w  której  uzyskanie  zamówienia  i  jego  wykonanie  powinno 

gwarantować  danemu Wykonawcy  zysk,  celowo zaniżając  cenę  własnej  oferty.  Nie sposób 

również  odnieść  cen  ofertowych  do  wartości  szacunkowej  zamówienia,  ponieważ  w  takim 

zestawieniu  ceny  wszystkich  ofert  zdają  się  być  raczej  rażąco  zawyżone,  niż  rażąco 

zaniżone.  

W  odwołaniu  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  konkretnych  okoliczności,  na 

podstawie  których  można  postawić  wniosek  że  cena  oferty  Przystępującego  Egis  ma 

charakter  nierynkowy,  zaniżony  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  nie  gwarantujący 

jego  należytego  wykonania.  Odwołujący  w  uzasadnieniu  zarzutów  odwołania  oraz  na 

rozprawie  przed  Izbą  ograniczył  się  do  twierdzeń,  że  istnieją  podejrzenia  co  do  zaniżenia 

ceny

, a w takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie danego wykonawcy do 

złożenia  wyjaśnień.  Nie  przedstawiono  natomiast  Izbie  jakichkolwiek  dowodów, 

potwierdzających okoliczności opisane w zarzucie.  

Następnie dostrzeżenia wymaga, że przywołane przepisy ustawy Pzp2004 posługują 

się  pojęciami  nacechowanymi  elementami  subiektywnymi,  odwołują  się  do  „wątpliwości 

zamawiającego”,  czy  wskazują,  że  „cena  wydaje  się  rażąco  niska”.  Wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego  nie  jest  tak,  że  zamawiający  w  każdym  przypadku  zobowiązany  jest  do 

przeprowadzenia  procedury  wyja

śniającej  kalkulację  oferty.  Jest  to  konieczne  w  sytuacji 

pojawienia się wątpliwości zamawiającego, zwłaszcza jeżeli próg 30% określony przepisem 

ustawy  Pzp  nie  został  osiągnięty.  Wnosząc  odwołanie  to  Odwołujący  winien  był  wykazać,  

że  takie  wątpliwości  powinny  u  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  wystąpić. 

Odwołujący  nie  tylko  powyższego  nie  wykazał,  ale  nie  wskazał  chociażby  jakichkolwiek 

element

ów  wyceny  prac  w  poszczególnych  branżach,  czy  tez  innych  czynników, 

odnoszących  się  do  istotnych  części  składowych  oferty  Przystępującego.  W  odwołaniu  nie 

sposób  doszukać  się  opisania  obszarów  wyceny,  które  mogłyby  budzić  wątpliwości  czy  to 

Zamawiającego,  czy  Odwołującego.  Nie  przeprowadzono  żadnej  analizy  istotności  cen 

określonych obszarów dla ceny globalnej oferty.  

Odwołujący nie wziął również pod uwagę, że mogą istnieć inne obiektywne czynniki 

właściwe  innemu  wykonawcy,  które  mogły  wpłynąć  na  możliwość  obniżenia  przez  niego 

ceny  oferty

,  jak  choćby  wspominane  przez  Przystępującego  Egis  na  rozprawie 

dyspo

nowanie  własnym  zapleczem  osobowym  do  prowadzenia  badań  geologicznych. 

Odwołujący  bazował  na  własnym  doświadczeniu  i  zakładanym  sposobie  wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  który  przyjął  w  złożonej  ofercie.  Nie  jest  wykluczone,  że  inni 

wykonawcy  w  odmienny  sp

osób  zamierzają  zorganizować  realizację  przedmiotu  umowy.  

Nie  przedstawiono  natomiast  okoliczności,  czy  też  materiału  dowodowego,  z  których 

wynikałoby, że jakiekolwiek inne założenia powodują nierynkowy poziom ceny ofertowej.  

Badanie rażąco niskiej ceny danej oferty jest także konieczne w przypadku, gdy cena 

całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  

o  podatek  VAT  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych w postępowaniu ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, 

chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia. 

Odwołujący sam przyznał, iż w stosunku do kwestionowanej przez niego w odwołaniu oferty 

nie  zachodzi  arytmetyc

zna  przesłanka  badania  ceny  oferty,  bowiem  cena  oferty 

Przystępującego  Egis  nie  jest  niższa  od  wyznaczonego  przepisem  progu  30%  wartości 

zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  W  odwołaniu  nie 

sformułowano  zarzutu  naruszenia  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp2004,  a  więc  wszelkie 

dywagacje i  dowody  odnoszące  się do  procentowego porównania ceny  względem  wartości 

szacunkowej  i  średniej  arytmetycznej  Izba  pominęła.  Odwołujący  nie  kwestionował  także 

sposobu  określenia  wartości  szacunkowej  zamówienia,  więc  także  twierdzenia  odnoszące 

się do tego elementu musiały zostać przez Izbę pominięte.  

Końcowo  dostrzeżenia  wymaga,  iż  twierdzenia  Odwołującego  w  tym  zakresie  nie 

zasługiwały  na  uwzględnienie  z  powodu  konstrukcji  samych  zarzutów  odwołania 

dotyczących wystąpienia zjawiska rażąco niskiej ceny i jej badania przez Zamawiającego. 

Postawienie  zarzutów  zaniechania  wezwania  określonego  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  nie  zwalnia  strony  twierdzącej  

(czyli Odwołującego), formułującej zastrzeżenia wobec działań i zaniechań Zamawiającego,  

z obowiązku dowiedzenia przedstawionych racji. Tymczasem Odwołujący w odwołaniu oraz 

na  rozprawie 

ograniczył  się  do  przywołania  kilku  przepisów  prawa  i  uzasadnienia  ujętego  

w kilku 

zdaniach, że w jego ocenie cena oferty Przystępującego Egis ma charakter zaniżony, 

nierynkowy,  według  Odwołującego  różni  się  znacząco  od  cen  pozostałych  wykonawców.  

Na  okoliczność  tę  nie  przedstawiono  w  odwołaniu  i  przed  Izbą  nie  tylko  jakiejkolwiek 

argum

entacji merytorycznej, ale nie przedstawiono również jakichkolwiek dowodów.  

Reasumując,  zarzut  koncentrujący  się  na  wystąpieniu  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie 

Przystępującego Egis nie zasługiwały na uwzględnienie. 

W  ocenie składu orzekającego Izby kolejny z  podnoszonych w  odwołaniu zarzutów, 

to jest zarzut 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp 2004 w związku z art. 36a ust. 1 Pzp2004 

nie 

zasługiwał na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  1  Pzp2004

,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest 

niezgodna  z  u

stawą.  Stosownie  do  treści  art.  36a  ust.  1  Pzp2004,  wykonawca  może 

powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy.  Zamawiający  może  zastrzec 

obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę:  1)  kluczowych  części  zamówienia  na 

roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach 

zamówienia na dostawy (art. 36a ust. 2 Pzp2004). 

Nie było sporne między Stronami  i  Uczestnikami  postępowania, że nie jest możliwe 

powierzenie wykonania całości  zamówienia podwykonawcom.  Zgodnie również twierdzono, 

że  w  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiający  nie 

wyodrębnił  kluczowych  części  zamówienia,  zastrzegając  obowiązek  ich  osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę.  Należało  więc  odpowiedzieć  na  pytanie,  czy  oświadczenia 

złożone w ofercie przez Konsorcjum Egis wpisują się w zasady określone przepisami ustawy 

Pzp2004, czy też ich treść przekracza granice tych zasad.  

Konsorcjum  Egis  w  formularzu  oferty  wskazało,  że  zamierza  powierzyć  podmiotom 

trzecim/podwykonawcom  w

ykonanie  części  zamówienia.  Podano,  że  nazwy  firm 

podwykonawców  na  obecnym  etapie  nie  są  znane.  Oświadczono,  możliwość  powierzenia 

obejmuje  wszystkie  branże  z  zastrzeżeniem,  że  Wykonawca  osobiście  wykona  prace 

związane  z  zarządzaniem  umową  –  zgodnie  z  rozdziałem  VIII  IDW.  Przystępujący  

w 

formularzu  oferty,  a  także  w  wykazach  nr  2  i  5  (wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia  i  wykaz  osób  na  potrzeby  oceny  ofert  w  ramach  przyjętych  kryteriów  oceny) 

zawarł  oświadczenia  o  bezpośrednim  dysponowaniu  wymienionymi  osobami,  które 

zajmować  mają  stanowiska  kierownika  projektu,  koordynatorów  grup  roboczych,  ekspertów 

branży, czyli grupy personelu kluczowego. 

Na  wstępie  rozważań  Izba  podziela  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  KIO  z  dnia  

7  grudnia  2020  r.,  sygn.  ak

t  KIO  2971/20,  KIO  2976/20  dotyczące  wykładni  przepisów  

art.  36a  Pzp2004. 

Odnosząc  się  zaś  do  powoływanego  przez  Strony  wyroku  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21, to choć zapadł on 

przy  nieco  odmiennym  stanie  fakty

cznym,  jednakże  zawiera  pewne  uniwersalne 

przemyślenia,  co  do  istoty  zagadnienia  powierzenia  części  prac  podwykonawcom  oraz 

wykonywania  części  zamówienia  przez  wykonawcę.  Sąd  zauważył  że  „Słusznie  Izba 

zauważyła,  iż  czynności  organizacyjno-koordynacyjne  nie  stanowią  wykonywania 

zamówienia  w  kontekście  istotnych  dla  sprawy  przepisów  ustawy.  W  tym  kontekście,  nie 

sposób uznać, że o wykonywaniu zamówienia można mówić w sytuacji, gdy zakres udziału 

ogranicza  się  do  czynności  czysto  organizacyjnych,  takich  jak  powoływane  przez  Alterstor  

i  zakwalifikowane  przez  Izbę  jako  czynności  „organizacyjno-koordynacyjne”.  Nie  stanowią 

one de facto 

świadczeń realizowanych na rzecz Zamawiającego, trudno zatem uznać, iż ich 

wykonywanie  stanowi  wykonywanie  zamówienia  w  sensie  faktycznym.”  Zatem,  by  można 

było mówić o wykonaniu części prac przez Wykonawcę składającego ofertę, czynności przez 

niego  wykonywane  muszą  zostać  zakwalifikowane  do  czynności  istotnych  dla  przedmiotu 

zamówienia.  

Jak  wynika  z  Tomu  I  SIWZ  przedmiotem  z

amówienia  jest  opracowanie  Studium 

Techniczno-Ekonomiczno-

Środowiskowego  (STEŚ)  dla  Zadania  „Budowa  linii  kolejowych:  

nr 54 Trawniki - 

Krasnystaw i 56 Wólka Orłowska - Zamość - Tomaszów Lubelski - Bełżec”. 

Jako  cel  opracowania  wskazano  przygotowanie  dokumentacji,  wraz  ze  wskazaniem 

rekomendowanego  przebiegu  linii  kolejowej  w  ramach  Projektu,  w  zakresie  koniecznym  do 

prowadzenia  działań  w  kolejnych  etapach  procesu  inwestycyjnego.  Izba  podziela 

zapatrywania  wyrażone  w  piśmie  procesowym  Przystępującego  Egis,  że  specyfika 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  wymaga  ogromnego  nakładu  pracy,  zakres  opracowań 

jest  bardzo  szeroki,  w  wykonywaniu  przedmiotu  zamówienia  uczestniczyć  będzie 

rozbudowany zespół osób, a czynności koordynacyjne odgrywać będą niemałą rolę podczas 

rea

lizacji  przedmiotu  umowy.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  osobiste  wykonywanie  czynności 

związanych  z  zarządzaniem  umową  jest  celem  samym  w  sobie  realizowanej  inwestycji.  

W  dokumentach  zawierających  opis  przedmiotu  zamówienia  nacisk  kładzie  się  na  sferę 

technic

zną  i  analityczną  opracowań,  udział  osób  podsiadających  odpowiednie  uprawnienia 

projektowe i doświadczenie w realizacji podobnych projektów. Zrealizowanie umowy ma się 

zakończyć opracowaniem dokumentacji przedprojektowej i  możliwością dla Zamawiającego 

wyboru  rekomendowanego  przebiegu  linii  kolejowej  w  ramach  Projektu,  w  zakresie 

koniecznym  do  prowadzenia  działań  w  kolejnych  etapach  procesu  inwestycyjnego,  a  więc 

pracą  (opracowaniem)  o  charakterze  koncepcyjnym.  Wobec  tego  podstawowe  prace  na 

zadaniu mają charakter analitycznych opracowań branżowych.  

Izba  wskazuje,  iż  podnoszone  przez  Przystępującego  Egis  czynności  jak: 

koordynowanie  międzybranżowe  i  koordynacja  spójności  opracowań  z  poszczególnych 

etapów,  kontrola  jakości  i  poprawności  świadczonych  usług,  koordynacja  personelu, 

rozliczanie  podwykonawców,  kontakty  między  partnerami  konsorcjum,  zarządzanie 

kontraktem  pod  kątem  logistycznym,  finansowym,  prawnym,  kontakty  z  Zamawiającym, 

monitoring  prac,  organizacja  spotkań,  narad  nie  znajdują  bezpośredniego  przełożenia  na 

wykonywanie 

głównego  przedmiotu  niniejszego  zamówienia  obejmującego  powstanie 

analizy 

zawierającej  aspekty  techniczne,  środowiskowe  i  ekonomiczne  przedsięwzięcia. 

Tego  celu  dla  przedmiotowego  postępowania  nie  można  tracić  z  pola  widzenia,  a  takie 

wydaje się być niejednokrotnie stanowisko Przystępującego i Zamawiającego.  

Wymienione 

przez  Przystępującego  Egis  czynności  nie  mają  może  charakteru 

pobocznego  względem  zasadniczego  przedmiotu  zamówienia.  Izba  określiłaby  je  jako 

czynności  administracyjno-organizacyjne,  które  występują  podczas  realizacji  każdej  umowy 

(w większym lub mniejszym zakresie i natężeniu). Każde opracowanie dla wielu branż należy 

rozliczyć,  skoordynować  prace  poszczególnych  specjalistów  lub  zespołów,  przygotować 

narady,  przeprow

adzić  konsultacje,  sprawdzić  spójność  dokumentacji  przekazywanej 

zamawiającemu,  itp.  Bezsprzecznie  zdaniem  Izby  wykonywanie  czynności  zarządzania 

umową nie spowoduje jednak, że dany Wykonawca nabędzie doświadczenie umożliwiające 

mu  w  przyszłości  legitymowanie  się  doświadczeniem  w  opracowaniu  studium  STEŚ,  

a zakładać należy, że raczej taki cel przyświeca Przystępującemu Egis. Z profilu działalności 

prowadzonej  przez  tego  przedsiębiorcę  nie  wynika,  że  kluczowym  jest  dla  niego  zdobycie 

doświadczenia  w  zarządzaniu  kontraktem,  ale  właśnie  doświadczenia  o  merytorycznym 

charakterze  opracowań  rodzajowo  zbliżonych  do  niniejszego.  Zlecenie  podwykonawstwa  

„we  wszystkich  branżach”  być  może  nie  wyczerpuje  całości  przedmiotu  zamówienia  sensu 

largo 

ale z pewnością wykonywanie czynności zarządczych nie jest celem (istotą) wykonania 

przedmiotu  zamówienia  sensu  stricto.  Wykonywanie  zarządzania  kontraktem  jest  jednym  

z  elementów  wykonania  przedmiotu  zamówienia  ale  o  znaczeniu  marginalnym  wobec 

przedmiotu  opracowań  głównych.  Z  tego  powodu  gdyby  interpretować  samo  oświadczenie 

Przystępującego o zakresie prac, które zamierza powierzyć podwykonawcom a samodzielnie 

zamierza  jedynie  wykonywać  prace  związane  z  zarządzaniem  umową,  to  w  ocenie  składu 

orzekającego  Izby  deklaracja  taka  byłaby  niewystarczająca,  by  uznać,  że  prace  będące 

istotą  przedmiotu  zamówienia  wykonawca  wykona  przynajmniej  w  części  samodzielnie,  

co  jednocześnie  nie  oznaczałoby  powierzenia  całości  prac  podwykonawcom  (a  co  Izba 

uznaje za sprzeczne z regulacją ustawy Pzp2004).  

Na  marginesie  tylko 

dostrzeżenia  zdaniem  Izby  wymaga,  iż  przywołany  przez 

Przystępującego w piśmie procesowym pkt 4.6.1. Tomu III_SIWZ_OPZ, z którego wnika, że 

wykonawca  Studium  będzie  wspierał  Zamawiającego  w  procesie  zarządzania 

interesariusza

mi  branżowymi,  w  tym  przede  wszystkim  będzie  uczestniczył  w  niezbędnych 

działaniach,  wraz  z  przedstawicielami  Zamawiającego,  na  wszelkich  etapach  procesu 

konsultacyjnego  ze  zdefiniowanymi  interesariuszami.  Wykonawca  opracuje  i  uzgodni  

z  Zamawiającym  program  zarządzania  interesariuszami  branżowymi,  w  żaden  sposób  nie 

odnosi  się  do  czynności  zarządzania  kontraktem.  Przeprowadzenie  określonego  rodzaju 

konsultacji  z  podmiotami  zewnętrznymi  w  stosunku  do  Zamawiającego,  w  tym  konsultacji 

społecznych  jest  jednym  z  etapów  koniecznym  do  powstania  końcowego  opracowania 

STEŚ.  Wykonywanie  tego  typu  czynności  nie  ma  nic  wspólnego  z  zarządzaniem  umową  

i  czynnościami  organizacyjnymi  wykonywanymi  w  ramach  takiego  zarządzania,  które 

przywołuje Przystępujący.  

Odnosząc  się  także  na  marginesie  do  definicji  prac  związanych  z  zarządzaniem 

umową,  podanej  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  to  dostrzeżenia 

wymaga,  iż  nie  została  ona  przedstawiona  i  nie  wynika  z  dokumentów  źródłowych 

składających  się  na  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  

Jest  to  pojęcie,  do  którego  Zamawiający  odwołał  się  pierwszy  raz  w  toku  postępowania 

odwoławczego.  Rozumienie  znaczenia  „zarządzania  umową”  nie  zostało  w  żaden  sposób 

wyartykułowane  w  prowadzonym  postępowaniu.  Taki  sposób  interpretacji  zapisów  SIWZ  

i  OPZ  nie został  podany  do  wiadomości  innym Wykonawcom,  którzy  złożyli  oferty.  Nie  jest 

dopuszczalne  na  obecnym  etapie  postępowania  posługiwanie  się  wspomnianą  definicją, 

skoro  Zamawiający  nie  uczynił  jej  częścią  dokumentacji  postępowania.  Przed  złożeniem 

oferty  bazę  dla  wykonawców  zainteresowanych  postępowaniem  stanowi  całokształt 

udostępnionej  dokumentacji,  odpowiedzi  na  pytania,  często  zawierające  wyjaśnienie 

istotnych  zapisów  SIWZ  i  OPZ.  Dokonywanie  rozszerzonej  interpretacji  zapisów  tych 

dokumentów po upływie terminu na złożenie ofert jest niedopuszczalne. 

Główną  podstawą  nieuwzględnienia  zarzutu  odwołania  była  analiza  treści  oferty 

Przystępującego  Egis  jako  całokształtu  oświadczenia  woli  danego  wykonawcy,  

w 

szczególności  fragmenty  odnoszące  się  do  bezpośredniego  dysponowania  osobami 

mającymi pełnić funkcje personelu kluczowego i ekspertów branżowych. Odniesienie do tej 

kwestii zawierają wywody Przystępującego Egis i Zamawiającego przedstawione w pismach 

procesowych. 

Przystępujący w ramach oświadczeń zawartych w formularzu oferty zapewnił, 

że wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie będzie polegał na zasobach 

podmiotów  trzecich.  Ze  złożonych  Wykazów  osób  wynika,  że  Przystępujący  będzie 

dysponowa

ł  bezpośrednio  osobami  wchodzącymi  w  skład  Personelu  Kluczowego 

(dysponowanie  bezpośrednie  na  podstawie  umów  o  pracę  lub  umów  cywilno-prawnych, 

pracownicy  Przystępującego).  Izba  podziela  stanowisko  Zamawiającego  i  Przystępującego 

Egis,  że  taka  deklaracja  świadczy  o  zamiarze  osobistego  wykonania  tej  części  przedmiotu 

zamówienia,  a  także  że  funkcja  Kierownika  projektu  nie  została  podzlecona.  Wbrew 

twierdzeniom Odwołującego wyrażonym na rozprawie udziału w realizacji przedmiotu umowy 

wysoko wyspecjalizowanego 

zespołu specjalistów nie można marginalizować.  

Dla  członków  Personelu  Kluczowego  i  Kierownika  Projektu  obowiązki  szczegółowo 

opisano  w  SIWZ  i  wzorze  umowy

,  główną  rolą  tych  osób  jest  udział  w  opracowaniu 

podstawowego  przedmiotu  zamówienia,  czyli  opracowania  STEŚ,  które  ma  powstać  

w  podczas  realizacji  umowy

,  a  więc  istoty  udzielanego  zamówienia.  Zgodnie  

z  oświadczeniem  Przystępującego  będą  to  osoby  dedykowane  do  realizacji  głównego 

przedmiotu 

zamówienia,  które  na  potrzeby  potwierdzenia  spełniania  warunków  i  kryteriów 

musi

ały  legitymować  się  merytorycznym  doświadczeniem  w  opracowaniu  dokumentacji,  

a  ich  zmiana  może  mieć  miejsce  wyłącznie  w  przypadkach  ściśle  określonych  umową. 

Innymi  słowy,  biorąc  pod  uwagę  wszystkie  oświadczenia  złożone  w  ofercie  przez 

Pr

zystępującego  Egis,  że  personel  kluczowy  uczestniczył  będzie  w  wykonaniu  części 

merytorycznej zamówienia, istotnej dla celu zawieranej między Stronami umowy. Jeżeli więc 

osoby  te  bezpośrednio  w  imieniu  Wykonawcy  będą  brać  udział  w  zadaniach  

o  merytorycznym  charakterze,  to  nie 

można  w  ocenie  składu  mówić  o  zamiarze 

całościowego  zlecenia  opracowania  dokumentacji  podwykonawcom  w  poszczególnych 

branżach. Zatem w zakres wykonywanych osobiście przez Przystępującego Egis czynności 

wchodziło będzie zarządzanie umową oraz czynności wykonywane przez personel kluczowy. 

Zdaniem  składu  za  taką  interpretacją  przemawiają  również  zapisy  wzoru  umowy, 

przykładowo  §  7  ust.  8  („Wykonawca  zobowiązany  jest  do  zapewnienia,  że  podmioty,  

na  zdolnościach  których  polegał  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  tym  kwalifikacji 

zawodowych lub doświadczenia, zrealizują usługi wchodzące w zakres Umowy, do realizacji 

których  te  zdolności  są  wymagane.  Wykonawca  przedstawi  Zamawiającemu  dokumenty 

potwierdzające  rzeczywisty  udział  takiego  podmiotu  w  realizacji  Przedmiotu  Umowy  (…) 

które  zgodnie  ze  zobowiązaniem  Wykonawcy  zawartym  w  Ofercie  powinny  zostać 

zrealizowane  przez  ten  podmiot”)  oraz  §  16  zawierający  wymagania  odnośnie  do  pracy  

i zmian osobowych członków personelu kluczowego. Innymi słowy Zamawiający założył, że 

jeżeli  dany  wykonawca  wskaże,  że  dysponuje  personelem  kluczowym  za  zasadzie 

bezpośredniości,  to  te  osoby  muszą  być  zaangażowane  w  realizację  przedmiotu  umowy. 

Zaangażowanie  zaś  oznacza,  w  ocenie  Izby,  realizacji  części  zamówienia.  Przystępujący 

Egis  oświadczył,  że  potwierdzając  spełnianie  warunków  udziału  nie  będzie  polegał  na 

zasobach podmiotów trzecich, tym samym zadeklarował bezpośrednie wykonanie tej części 

przedmiotu zamówienia przez wskazany w Wykazach osób personel.  

Konkludując, wziąwszy pod rozwagę całokształt przytoczonych okoliczności, zdaniem 

Izby  przedmiotowy  zarzut  nie 

zasługiwał  na  uwzględnienie.  Odwołujący  nie  wykazał,  że 

czynności  wykonywane  przez  osoby,  którymi  wykonawca  dysponuje  bezpośrednio  dotyczą 

tylko 

czynności  „około  zamówieniowych”,  czynności  zarządzania  umową  lub  czynności 

organizacyjno-

administracyjnych.  Izba  wyraża  pogląd,  iż  badaniu  podlegają  wszystkie 

oświadczenia złożone przez danego wykonawcę wraz z ofertą i treść tych oświadczeń badać 

należy w sposób kompleksowy.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 

lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze 

zm.)  zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od 

odwołania  uiszczony  przez  Odwołującego  (15 000,00  zł)  oraz  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika Zamawiającego i Odwołującego (2 x 3 600,00 zł). W niniejszej sprawie Izba – 

co wynika z sentencji orzeczenia - 

zarówno uwzględniła odwołanie, jak również w pozostałej 

części  je  oddaliła.  W  tej  sytuacji,  kierując  się  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik 

postępowania, 

obciążyła 

kosztami 

postępowania 

odwoławczego 

Odwołującego  

i Zamawiającego.  

Izba  dokonała  stosunkowego  rozdzielenia  kosztów,  na  podstawie  §  7  ust.  2  pkt  1  oraz 

ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 800 zł 00 gr 

tytułem  zwrotu  1/3  części  kosztów  wpisu  oraz  zastępstwa  procesowego  (wpis  15 000,00  zł 

oraz 2 x 3 

600,00 zł koszty zastępstwa, co daje łącznie 22 200,00 zł) przy uwzględnieniu 1/3 

wartości  tych  kosztów,  bowiem  zasadny  okazał  się  jeden  z  trzech  rozpoznawanych  na 

rozprawie  zarzutów  odwołania.  Skoro  Odwołujący  poniósł  koszty  w  wysokości  18 600  zł 

odpowiadając  jedynie  do  1/3  ich  wysokości,  konieczne  było  zasądzenie  na  jego  rzecz  od 

Zamawiającego  różnicy  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas,  a  kosztami 

postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Przewodniczący: 

……………………………