KIO 1700/21 WYROK dnia 9 lipca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1700/21 

WYROK 

z dnia 9 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Marek Koleśnikow 

Beata Konik 

  Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  7  lipca  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

7 czerwca 2021 r. r. do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: F.B.I. TASBUD S.A. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  pn.  Budowa  dworca  kolejowego  Olsztyn  Główny  (nr postępowania 

KFZ/2020/WNP-012168) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Polskie  Koleje  Państwowe  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy: 

TORPOL  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wybo

ru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

a 

następnie powtórzenie czynności w postępowaniu z uwzględnieniem tej oferty. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

1)  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)  uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  23600  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od odwołania 

Sygn. akt KIO 1700/21 

oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. 

z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 1700/21 

U z a s a d n i e n i e 

Polskie  Koleje  Państwowe  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie  {dalej:  „Zamawiający”} 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „ustawa  Pzp”,  „pzp”, 

„Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty 

budowlane 

pn. 

Budowa  dworca  kolejowego  Olsztyn  Główny  (nr postępowania 

KFZ/2020/WNP-012168). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 grudnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_252 pod poz. 634612. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

28  maja  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  odrzuceniu  oferty 

złożonej przez F.B.I. TASBUD S.A. z siedzibą w Warszawie. 

7  czerwca  2021  r. 

F.B.I.  TASBUD  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej  również: 

„Tasbud”  lub  „Odwołujący”}  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

od 

powyższej czynności Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie art.  89  ust.  1  pkt  7b w  zw.  z  art. 7 

ust. 1 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Tasbudu, pomim

o że w sposób prawidłowy została 

ona zabezpieczona wadium.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia odrzucenia oferty Tasbudu. 

Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Tasbudu. 

3.  Wyboru oferty Tasbudu jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższy zarzut w szczególności przez podanie 

nas

tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

Okoliczności faktyczne. 

Odnośnie treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty 

Zamawiający  wskazał  w  uzasadnieniu  swojej  decyzji,  że  w  wyniku  badania złożonej 

Sygn. akt KIO 1700/21 

przez  Tasbud  ubezpieczeniowej 

gwarancji  zapłaty  wadium  stwierdził  nieprawidłowe 

wystawienie  tego  dokumentu,  które  polega  na  tym,  że  jego  treść  nie  odpowiada 

wymaganiom  określonym  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  pzp,  przytoczonym  również  w  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”}.  

W  dalszej  części  uzasadnienia  Zamawiający  przytoczył  brzmienie  postanowienia  tej 

gwarancji, 

w  którym  zawarto  odesłanie  do  art.  98 ust.  6  ustawy  z  dnia  11 września 2019 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  {dalej:  „nowa  ustawa  pzp”,  nowa  ustawa  Pzp,  „nowe  pzp”, 

nowe  Pzp”,  „npzp”,  „nPzp”},  zwracając  uwagę,  że  postępowanie  prowadzone  jest 

na podstawie prz

episów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 

Zmawiający  stwierdził,  że  z  porównania  treści  tej    gwarancji  i  art.  46  ust.  4a  pzp 

wynika, 

że: 

…gwarant  warunkuje  wypłatę  należności  z  gwarancji  w  przypadku  braku  złożenia  przez 

Wykonaw

cę  nieprzewidzianych  w  ustawie  Pzp  przedmiotowych  i  podmiotowych  środków 

dowodowych  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  57  lub  art.  106  ust.  1 

nowej ustawy Pzp, których nie można uznać jednoznacznie za „oświadczenia i dokumenty”, 

o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. 

…w przedłożonej przez Wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium brak jest 

mowy o wypłacie należności Beneficjentowi w przypadku nieuzupełnienia przez Wykonawcę 

pełnomocnictwa,  które  to  jest  enumeratywnie  wymienione  w  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp. 

Przepisy  ustawy  Pzp  rozróżniają  pojęcie  „pełnomocnictwo”  od  „dokumentu”, 

czy 

„oświadczenia”,  tym  samym  nie  można  uznać,  że  „pełnomocnictwo”  jest  tożsame 

z 

pojęciem „dokument” lub „oświadczenie”, o których mowa w ustawie, którą przywołano ww. 

gwarancji.  

Odnośnie treści dokumentu ustanawiającego wadium. 

Zgodnie  z  brzmieniem 

§  1  gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium  nr 

727500103318  z  dnia  21  maja  2021  r.:  Gwarant  udziela  gwarancji  ubezpieczeniowej 

na rzecz  Beneficjent

a  tytułem  zabezpieczenia  zapłaty  wadium  przez  Zobowiązanego 

do 

wysokości  1.200.000,-  zł  (milion  dwieście  tysięcy  złotych),  w  związku  z  ogłoszonym 

przetargiem,  którego  przedmiotem  jest  „Budowa  dworca  kolejowego  Olsztyn  Główny” 

nr KFZI2020/WNP-012168

”. 

Zamaw

iający  nie  prowadzi  żadnego  innego  postępowania,  które  miałoby  ten  sam 

przedmiot zamówienia i ten sam numer.  

Odwołujący wraz ze wnioskiem o wystawienie gwarancji przekazał gwarantowi SIWZ 

obowiązującą w tym postępowaniu. 

Sygn. akt KIO 1700/21 

Według  Odwołującego  w  tych  okolicznościach  z  treści  gwarancji  wynika,  że  celem 

g

waranta  było  zabezpieczenie  oferty  Odwołującego  w  tym  konkretnym  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia,  czyli  niezależnie  od  wskazania  w  treści  gwarancji  nowych 

przepisów pzp, gwarant miał na myśli podstawy do zatrzymania wadium istniejące w ramach 

właśnie tego konkretnego postępowania. 

Okoliczności prawne 

Zestawienie  brzmienia  art.  98  ust.  6  npzp  z  art.  46  ust.  4a  i  5  pzp  z  prowadzi 

do 

wniosku,  że  opisują  one  dokładnie  te  same  okoliczności  uprawniające  zamawiającego 

do zatrzymania  wadium.  Przestanki  o

kreślone  w  art.  98  ust.  6  pkt  2  i  3  npzp  w  pełni 

odpowiadają przestankom określonym w art. 46 ust. 5 pzp. Z kolei określone w art. 98 ust. 6 

pkt  1  npzp  przesłanki,  pomimo  posłużenia  się  inną  terminologią  oraz  odesłaniami 

do 

przepisów  npzp,  odpowiadają  merytorycznie  przesłankom  zatrzymania  wadium 

określonym w art. 46 ust. 4a pzp. 

Zgodnie  z  art.  7  pkt  17  np

zp  przez  podmiotowe  środki  dowodowe  należy  rozumieć 

środku służące potwierdzeniu braku  podstaw  do  wykluczenia, spełniania warunków  udziału 

w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 

ust.  1  np

zp.  Z  kolej  przez  przedmiotowe  środki  dowodowe  należy  rozumieć  środki  służące 

potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, 

cechami  lub  kryteriami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  lub  opisie  kryteriów 

ocen ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 npzp). 

Z  kolei  art.  25  ust.  1 

pzp  stanowi,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji  (pkt  1), 

spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych 

przez zamawiającego (pkt 2) oraz brak lub podstaw do wykluczenia (pkt 3)  – zamawiający 

wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

lub 

zaproszeniu do składania ofert. 

Porównanie zakresów sformułowania „przedmiotowe i podmiotowe środki dowodowe” 

oraz  sformułowania  „oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzające  okoliczności,  o  których 

mowa  w  art.  25  ust

.  1”  prowadzi  do  wniosku,  że  w  przypadku  obu  tych  regulacji  chodzi 

dokładnie  o  ten  sam  zakres  dokumentów  lub  oświadczeń  i  ten  sam  zakres  okoliczności, 

które  mają  one  potwierdzać.  Innymi  słowy  pomimo  odmiennej  terminologii  cel  i  zakres 

składanych oświadczeń lub dokumentów jest dokładnie taki sam. 

Powyższe  potwierdza  również  porównanie  brzmienie  przepisów  obowiązującego  na 

Sygn. akt KIO 1700/21 

gruncie  ustawy  p

zp  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

o udzielen

ie zamówienia oraz przepisów stanowiącego jego odpowiednik na gruncie ustawy 

nPzp  przepisów  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia 

2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów 

lub 

oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  {dalej:  „rozporządzenie 

w sprawie  po

dmiotowych  środków  dowodowych”},  gdyż  wymieniony  w  obu  tych  aktach 

prawnych 

katalog dokumentów i oświadczeń jest tożsamy. 

Z kolei zawarte 

w treści art. 98 ust. 6 pkt 1 nPzp sformułowanie „innych dokumentów 

lub  oświadczeń”  stanowi  de  facto  powtórzenie  brzmienia  §  1  rozporządzenia  w  sprawie 

podmiotowych  środków  dowodowych  [rozporządzenie  określa  rodzaje  podmiotowych 

środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy,  okres  ich  ważności  oraz  formy,  w  jakich  mogą  być  one 

składane]  i  wiąże  się  z  tym,  że  o  ile  każdy  podmiotowy  środek  dowodowy  jest 

o

świadczeniem lub dokumentem, o tyle nie każdy dokument lub oświadczenie, jakich może 

żądać zamawiający, jest podmiotowym środkiem dowodowym. 

W  szczególności  zgodnie  z  §  13  ust.  3  rozporządzenia  w  sprawie  podmiotowych 

środków dowodowych, jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego 

reprezentowania  nie  wynika  z  odpisu  lub  inform

acji  z  KRS,  CEiDG  lub  innego  właściwego 

rejestru,  zamawiający  może  żądać  od  wykonawcy  pełnomocnictwa  lub  innego  dokumentu 

potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy. 

Nieuznanie  pełnomocnictwa  za  mieszczące  się  w  tej  kategorii  „innych  dokumentów 

lub oświadczeń” prowadziłoby do nieuprawnionego wniosku, że na gruncie przepisów npzp, 

z  uwagi  na  niewymienienie wprost „pełnomocnictwa”  w  art.  98  ust.  6 pzp, zamawiający  nie 

jest  uprawniony  do  zatrzymania  wadium  w  przypadku,  gdy  wykonawca  nie  uzupełni 

pełnomocnictwa. 

W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, 

że  zaniechał  dokonania  wykładni  otrzymanej  gwarancji  wadialnej,  poprzestając  jedynie 

na 

literalnym odczytaniu jej treści i porównaniu brzmienia art. 98 ust. 6 npzp z art. 46 ust. 5 

i ust.  4a  pzp, 

bez  uwzględnienia  celu,  okoliczności  i  skutków  oświadczenia  woli, 

co w 

konsekwencji doprowadziło do podjęcia błędnej decyzji. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  27  maja  2021  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwo

łania, w szczególności wskazując na następujące okoliczności faktyczne i prawne. 

Sygn. akt KIO 1700/21 

O

koliczności faktyczne odnośnie przebiegu prowadzonego postępowania. 

28.12.2020  r.  Zamawiający  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn. 

„Budowa  dworca  kolejowego  Olsztyn  Główny”,  pod  nr  postępowania 

KFZ/2020/WNP-

012168,  którego  wartość  szacunkowa  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

W  rozdziale  XIV  ust.  2  i  ust.  7  pkt  5  specyfikacji  istotnych  waru

nków  zamówienia 

{d

alej:  „SIWZ”  lub  „specyfikacja”}  Zamawiający  określił  wymagania  dotyczące  wadium, 

wskazując m. in., co następuje:  

2. Wadium musi być skutecznie wniesione przed upływem terminu do składania ofert.  

(…)  

7. W przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji (…), zaleca się aby 

dokument 

gwarancji zawierał między innymi następujące elementy:  

(…)  

zobowiązanie  gwaranta  do  nieodwołalnego  i  bezwarunkowego  zapłacenia  kwoty 

gwarancji, 

na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, w przypadkach określonych w art. 

46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. 

Jednocześnie  w  rozdziale  XIV  ust.  13  pkt  1  i  2  SIWZ  Zamawiający  określił, 

co 

następuje:  

13.  Zamawiający,  zgodnie  z  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp,  zatrzymuje  wadium  wraz 

z 

odsetkami jeżeli:  

1) Wykonawca w odpowiedzi 

na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, 

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa w  art.  25  ust.  1  ustawy Pzp,  oświadczenia, 

o 

którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  ustawy  Pzp,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody 

na pop

rawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  co  spowodowało 

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej;  

2) Wykonawca, którego oferta została wybrana:  

a) 

odmówił  podpisania  Umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach  

określonych w ofercie,  

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy,  

c)  zawarcie  Umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  

leżących po stronie Wykonawcy.  

F.B.I.  TASBUD  S.A. 

do  upływu  terminu  składania  ofert  (tj.  do  24.05.2021  r.) 

za 

pośrednictwem  platformy  zakupowej  złożył  ofertę,  do  której  dołączył  plik  o  nazwie: 

„2021.05.21  Gwarancja  ubezpieczeniowa  zapłaty  wadium  Nr  727500103318”,  który  miał 

Sygn. akt KIO 1700/21 

stanowić potwierdzenie wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej.  

W tr

eści tej gwarancji ubezpieczeniowej, wskazano m.in. co następuje:  

Gwarant  dokona  zapłaty  z  tytułu  niniejszej  gwarancji  w  terminie  14  dni  od  dnia  otrzymania 

pierwszego 

pisemnego  wezwania  do  zapłaty,  spełniającego  wymogi  formalne  określone 

w 

§ 3  ust.  1  oraz  zawierającego  oświadczenie  Beneficjenta,  że  wystąpiła  jedna 

z nast

ępujących sytuacji  określonych  w  art.  98 ust.  6 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

z dnia  11  wr

ześnia  2019  r.  (Dz.  U.  z  2019,  poz.  2019)  z  późn.  zmianami  (zwanej  dalej 

„Ustawą”): 

1)  Zobowiązany w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o którym mowa w  art.  107  ust.  2  lub  art.  128 

ust.  1 

Ustawy,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  podmiotowych  środków 

dowodowych 

lub  przedmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  okoliczności, 

o 

których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 

ust.  1  Ustawy, 

innych  dokumentów  lub  oświadczeń  lub  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie 

omyłki,  o  której  mowa  w  art.  223  ust.  2  pkt  3  Ustawy,  co  spowodowało  brak  możliwości 

wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej,  

2) Zobowiązany, którego oferta została wybrana:  

a)  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie,  

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,  

3)  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie Zobowiązanego, którego oferta została wybrana. 

Okoliczności prawne 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  zacytowano  brzmienie  art.  98  ust.  6  npzp  oraz  art.  46 

ust. 4a i 5 pzp 

W  tych  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych  Zamawiający  wywiódł,  że  gwarant 

warunkuje  wypłatę  należności  z  gwarancji  w  przypadku  braku  złożenia  przez  wykonawcę 

nieprzewidzianych  w  ustawie  p

zp  przedmiotowych  i  podmiotowych  środków  dowodowych 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  57  lub  art.  106  ust.  1  nowej  ustawy 

p

zp, których nie można uznać za „oświadczenia i dokumenty”, o których mowa w art. 46 ust. 

4a ustawy pzp. 

Ponadto  w 

przedłożonej  gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium  nie 

wspomniano 

o  wypłacie  beneficjentowi  należności  w  przypadku  nieuzupełnienia  przez 

w

ykonawcę  pełnomocnictwa,  które  to  jest  enumeratywnie  wymienione  w  art.  46  ust.  4a 

ustawy  pzp,  a  p

rzepisy  ustawy  Pzp  rozróżniają  pojęcie  „pełnomocnictwa”  od  „dokumentu”, 

Sygn. akt KIO 1700/21 

czy  „oświadczenia”.  W  konsekwencji  nie  można  uznać,  że  pojęcie  „dokument”  lub 

„oświadczenie”, o których mowa w ww. gwarancji oznacza również pełnomocnictwo. 

W  piśmie  obejmującym  zgłoszenie  przystąpienia  Przystępujący  uznał  decyzję 

Zamawiającego za prawidłowo podjętą i wyartykułowaną. 

Przystępujący 

wywiódł, 

że 

procedury 

zamówień 

publicznych 

stanowią 

sformalizowany  sposób  zawierania  umów,  który  wymaga  profesjonalizmu  zarówno 

od z

amawiających,  jak  i  wykonawców.  Jako  profesjonalista  wykonawca  powinien  mieć 

świadomość,  że  niedopuszczalne  są  jakiekolwiek  błędy  dokumentach  składanych  przez 

niego  w  ofercie,  gdyż  po  upływie  terminu  składania  ofert  oferta  wraz  z  załączonymi 

dokumentami  (w  tym  dokumentem  wadium), 

poza  wyjątkami  przewidzianymi  art.  87  ust.  2 

pzp, nie może ulec zmianie. Stąd wszelkie błędy wykonawców we wniesieniu wadium wiążą 

się z sankcją odrzucenia oferty.  

W

edług  Przystępującego  skoro  przedmiotowe  postępowanie  prowadzone  jest  na 

gruncie 

przepisów  starej  pzp,  każdy  dokument  pochodzący  od  wykonawców  powinien 

właśnie te przepisy przywoływać. 

Przystępujący  stwierdził,  że  wniesienie  wadium  należy  uznać  za  prawidłowe,  jeżeli 

daje  ono  z

amawiającemu  możliwość  skutecznego  zrealizowania  swoich  roszczeń 

w przypadku 

zaistnienia  okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie  wadium,  gdyż  wtedy 

spełnia  ono  swoją  zabezpieczającą  rolę.  Ponadto  dokument  gwarancyjny  powinien  być 

sfor

mułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. 

Zdaniem  Przystępującego  w  tym  postępowaniu  Zamawiający,  który  otrzymał 

dokument  wadium  z  treścią  nowych  przepisów  pzp,  takiej  gwarancji  zapłaty  nie  uzyskał. 

Dochodzenie  ros

zczenia  z  tytułu  zapłaty  wadium  byłoby  w  tej  sytuacji  niemożliwe  lub  co 

najmniej mocno utrudnione, gdyż wymagałoby interpretacji treści dokumentu wadium.  

Według  Przystępującego  wszelkie  próby  wskrzeszenia  złożonego  przez 

Odwołującego wadium są bezcelowe, gdyż uchybienia w treści dokumentu nie mogą zostać 

sanowane w toku postępowania odwoławczego. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony 

i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

Sygn. akt KIO 1700/21 

zgr

omadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowiska 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129). 

Z  art.  505  ust.  1  n

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp

,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie 

przedmiotowego zam

ówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Niesporne  było,  że  w  przedłożonej  Zamawiającemu  przez  Odwołującego  gwarancji 

ubezpieczeniowej 

zapłaty  wadium  prawidłowo  określono,  że  została  ona  wystawiona  przez 

towarzystwo  ubezpieczeniowe  jako  gwaranta 

tytułem  zabezpieczenia  zapłaty  przez Tasbud 

jako 

zobowiązanego  wadium  w  związku  z  uczestnictwem  w  tym  konkretnym  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  prowadzonym  przez  Zamawiającego  jako  beneficjenta  z  tej 

gwarancji.  Ponadto  gwarant  zobowiązał  się  nieodwołalnie,  bezwarunkowo  i  na  pierwsze 

pisemne  wezwanie  do  zapłacenia  kwoty  do  wysokości,  która  odpowiada  ustalonej  przez 

Zamawiającego jako wadium w tym postępowaniu. 

Poza  wszelkim  spore

m  jest  również  okoliczność,  że  choć  przedmiotowe 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  jest  na  podstawie  poprzedniej  ustawy 

pzp, przesłanki zatrzymania wadium odpowiadają brzmieniu art. 98 ust. 6 nowej ustawy pzp.  

W 

orzecznictwie  Izby  nie  budzi  wątpliwości,  że  treść  oświadczenia  woli  gwaranta 

zawartego  w  tego  rodzaju  dokumencie  jak  wadialna  gwarancja  ubezpieczeniowa  czy 

bankowa 

podlega wykładni – jak każde inne oświadczenie woli – zgodnie z art. 65 Kodeksu 

cywilnego 

{dalej: „kc” lub „k.c.”}.  

Sygn. akt KIO 1700/21 

Art. 3 ust. 3 pkt 1 us

tawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (t.j. 

Dz. U. z 2015 r. poz. 1206 

ze zm.) stanowi, że czynnościami ubezpieczeniowymi, o których 

mowa  w  ust.  1  (tj.  związanych  z  oferowaniem  i  udzielaniem  ochrony  na  wypadek  ryzyka 

wystąpienia  skutków  zdarzeń  losowych),  jest  zawieranie  umów  ubezpieczenia,  umów 

gwarancji  ubezpieczeniowych  lub  zlecanie  ich  zawierania  uprawnionym  pośrednikom 

ubezpieczeniowym  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  22  maja  2003  r.  o  pośrednictwie 

ubezpieczeniowym (Dz. U. Nr 124, poz. 1154 ze zm.)

, a także wykonywanie tych umów. Tym 

samym  ustawa  o  działalności  ubezpieczeniowej  zalicza  gwarancję  ubezpieczeniową 

do 

kategorii  umów.  Jest  to  jedynie  uprawnienie  pozwalające  zakładom  ubezpieczeń 

na udzielanie  gwarancji,  ni

e  przesądza  jednak  o  jej  treści,  która  kształtowana  jest 

na zasadz

ie  swobody  umów  wynikającej  z  art.  353

  k

c.  Oznacza  to,  że  strony  mogą same 

według  swojej  woli  ukształtować  treść  łączącego  je  stosunku  prawnego,  przy  czym  treść 

ta 

nie  może  być  sprzeczna  z  obowiązującym  prawem,  właściwością  stosunku  prawnego 

i 

zasadami  współżycia  społecznego.  Co  do  zasady  przyjmuje  się,  iż  gwarancja 

ubezpie

czeniowa  jest  umową  trójstronną,  w  której  zakład  ubezpieczeń  (gwarant)  zaciąga 

własne zobowiązanie do zapłaty na rzecz podmiotu uprawnionego (beneficjenta) określonej 

w  treści  gwarancji  kwoty  w  przypadku,  gdyby  osoba  trzecia  (zleceniodawca)  nie  spełniła 

swojego świadczenia. Gwarancja jest więc samoistnym zobowiązaniem gwaranta, jednak nie 

oznacza  to,  że  gwarancja  ubezpieczeniowa  zmienia  swój  umowny  charakter  i  staje  się 

jednostronnym oświadczeniem woli.  

Przede  wszystkim 

charakter  prawny  gwarancji  pozostaje  w  ocenie Izby  bez  wpływu 

na 

dopuszczalność  jej  wykładni  jako  oświadczenia  woli,  gdyż  również  jednostronne  oś 

Dopuszczalność  wykładni  oświadczeń  woli  jednostronnych  nie  jest  bowiem  przez  kodeks 

cywilny wyłączona. Zgodnie z art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego 

wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia 

społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  Natomiast  według  art.  65  §  2  kc  w  umowach  należy 

raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym 

brzmieniu.  

Powyższe  dyrektywy  interpretacyjne  jednoznacznie  potwierdzają  konieczność 

uwzględnienia  kontekstu  sytuacyjnego  składanego  oświadczenia  woli,  a  zatem 

uwzględnienia  wszystkich  elementów  istotnych  dla  odkodowania  faktycznego  zamiaru 

składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 

maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc 

daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej 

metody  wykładni  oświadczeń  woli,  zmierzającej  do  uwzględnienia  w  odpowiednim  zakresie 

zarówno  rzeczywistej  woli  podmiotu  składającego  oświadczenie  woli,  jak  i  wzbudzonego 

przez  to  oświadczenie  zaufania  innych  osób.  Z  jednej  więc  strony  określone  znaczenie 

Sygn. akt KIO 1700/21 

przypisuje  się  woli  podmiotu  składającego  oświadczenie,  z  drugiej  zaś  strony  dąży  się 

do 

ochrony  interesów  osoby,  która  działa  w  zaufaniu  do  ustalonego  przez  siebie  sensu 

otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. 

Jest to między innymi efekt spostrzeżenia, że osoba składająca oświadczenie woli powinna 

zadbać o poprawność jego sformułowania i odpowiada (w znaczeniu ponoszenia prawnych 

konsekwencji) 

za  niestaranne,  a  w  konsekwencji  nieprecyzyjne  jego  ukształtowanie. 

Powstaje  jednak  pytanie,  kiedy  sens  oświadczenia  woli  nadany  mu  przez  odbiorcę  będzie 

można uznać za właściwy i miarodajny dla oceny skutków prawnych oświadczenia. Przepis 

art. 65 § 1 kc nakazuje uwzględniać przy wykładni oświadczenia woli okoliczności, w których 

zostało  ono  złożone,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  Natomiast 

w 

umowach  należy  przede  wszystkim  badać  zgodny  zamiar  stron  i  cel  umowy,  aniżeli 

opierać  się  na  jej  dosłownym  brzmieniu.  Przy  czym,  jeśli  oświadczenie  woli  (umowa) 

sformułowana jest w języku, w postaci mówionej lub pisanej, niezbędne jest odwołanie się do 

dyrektyw  wykładni  językowej,  tzn.  należy  uwzględnić  kontekst  językowy  i  sytuacyjny. 

Przedstawio

ne  rozważania  prowadzą  do  wniosku,  iż  odkodowanie  sensu  gwarancji 

ubezpieczeniowej  nie  może  opierać  się  wyłącznie  na  jej  literalnym  brzmieniu,  a  konieczne 

jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli.  

Z  kolei  w  uzasadnieniu  wyroku  z  21  czerwca  2007  r.  sygn.  akt  IV  CSK  95/07 

Sąd 

Najwyższy  stwierdził,  co  następuje.  Ustalając  znaczenie  oświadczenia  woli  należy  zacząć 

od  

sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić 

zasady,  zwroty  i  zwyczaje  językowe  używane  w  środowisku,  do  którego  należą  strony, 

a 

dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko 

interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia 

interpretowanego  zwrotu,  który  pozostawałby  w  sprzeczności  z  pozostałymi  składnikami 

wypowiedzi.  Kłóciłoby  się  to  bowiem  z  założeniem  o  racjonalnym  działaniu  uczestników 

obrotu prawnego. Przy wyk

ładni oświadczenia woli należy – poza kontekstem językowym – 

brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny 

(art.  65  §  1  k.c.).  Obejmuje  on  w  szczególności  przebieg  negocjacji,  dotychczasowe 

doświadczenie  stron,  ich  status  (wyrażający  się  np.  prowadzeniem  działalności 

gospodarczej).  Niez

ależnie  od  tego  z  art.  65  §  2  k.c.  wynika  nakaz  kierowania  się  przy 

wykładni  umowy  jej  celem.  Nie  jest  konieczne,  aby  był  to  cel  uzgodniony  przez  strony, 

wystarczy 

– przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 k,c. – cel zamierzony przez jedną 

stronę,  który  jest  wiadomy  drugiej.  Należy  podzielić  pogląd,  że  także  na  gruncie  prawa 

polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 k.c.), 

wątpliwości  należy  tłumaczyć  na  niekorzyść  strony,  która  zredagowała  umowę.  Ryzyko 

wątpliwości  wynikających  z  niejasnych  postanowień  umowy,  nie  dających  usunąć  się 

Sygn. akt KIO 1700/21 

w 

drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę. 

Potwierdzenie  stanowiska  o  mo

żliwości  zastosowania  art.  65  kc  w  odniesieniu 

gwarancji  ubezpieczeniowej  wynika  również  z  uzasadnienia  wyroku  z  17  stycznia  2013  r. 

Sądu Apelacyjnego w Szczecinie sygn. akt I ACa 728/12, gdzie szeroko odniesiono się do tej 

problematyki.  (…)  Sąd  Odwoławczy  nie  ma  wątpliwości,  że  przy  wykładni  postanowień 

gwarancji znajdują zastosowanie reguły interpretacyjne wynikające z art. 65 § 1 i 2 k.c., choć 

jednocześnie  koniecznym  jest  uwzględnienie  szczególnego  charakteru  tej  instytucji,  na  co 

zwrócił uwagę już Sąd Okręgowy. Specyfika gwarancji ubezpieczeniowej przejawia się m.in. 

w  tym,  że  strony  nie  uzgadniają  postanowień  umowy  gwarancyjnej,  gdyż  to  gwarant 

wystawia  dokument  gwarancyjny,  który  w  niniejszym  przypadku  został  dołączony  do  oferty 

uczestnika  przetargu.  Oczywiste  jest,  że  skoro  treść  gwarancji  nie  była  negocjowana 

pomiędzy  beneficjentem  a  gwarantem,  to  nie  sposób  jest  się  kierować  się  przy  ustaleniu 

treści umowy kryterium zgodnego zamiaru stron. Tym samym zwłaszcza istota i cel takiego 

zobowiązania  gwarancyjnego,  jak  słusznie  zauważył  Sąd  pierwszej  instancji,  powinna  być 

uwzględniana  przy  wykładni  treści  postanowień  gwarancji,  czego  nie  może  niweczyć  tylko 

wzgląd  na  zaostrzoną  odpowiedzialność  gwaranta  „na  pierwsze  żądanie”.  Sąd  Apelacyjny 

podnosi,  że  rozłożenie  akcentów  w  art.  65  §  2  k.c.  oznacza,  że  argumenty  językowe 

(gramatyczne) mają znaczenie drugorzędne i ustępują argumentom odnoszącym się do woli 

stron, ich zamiaru i celu umowy, choć jednocześnie nie sposób zupełnie pomijać literalnego 

brzmienia treści oświadczeń wyrażonej na piśmie. Opierając się więc li tylko na dosłownym 

brzmieniu  §  2  ust.  2  przedmiotowej  gwarancji,  jak  sugeruje  to  apelujący,  można  byłoby 

rzeczywiście  dojść  do  wniosku,  że  wyłącznie  wezwanie  obejmujące  w  swej  treści 

oświadczenie  beneficjenta  dotyczące  przyczyn  zatrzymania  wadium  zobowiązuje  gwaranta 

do wypłaty sumy gwarancyjnej. Takie rozumienie treści gwarancji nie pozostawałoby jednak 

w  zgodzie  z  istotą  i  celem  zobowiązania  gwarancyjnego,  a  te  nakazują  brać  pod  rozwagę 

dyrektywy  wynikające  z  art.  65  k.c.  Podkreślić  trzeba,  że  takie  stanowisko  pozostaje  w 

zgodzie z linią poglądów prezentowaną w judykaturze na tle odpowiedzialności gwarancyjnej 

(zob.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  13  stycznia  2005  r.,  III  CK  155/04,  LEX  nr  371487; 

por.  uchwała  Sądu  Najwyższego  z  dnia  24  czerwca  1992  r.,  III  CZP  78/92,  OSNC 

1992/12/228),  pomimo  akcen

towanego  przez  pozwanego  dość  ścisłego  i  rygorystycznego 

ujmowania  jej  przesłanek.  Nie  sposób  jest  się  więc  zgodzić  z  oceną  apelującego 

i 

powołanym  przez  niego  poglądem  wyrażonym  przez  przedstawicieli  literatury  przedmiotu, 

albowiem  pomijają  one  zupełnie  dyrektywy  wykładni  oświadczenia  woli  z  art.  65  k.c.  które 

nakazują tłumaczyć jego treść nie tylko ściśle przez pryzmat jego literalnego brzmienia, lecz 

uwzględniać także wskazane w tym przepisie argumenty pozajęzykowe. Przepis art. 65 § 2 

k.c. dopuszcza zat

em sytuację, w której właściwy sens oświadczenia woli (umowy) ustalony 

Sygn. akt KIO 1700/21 

przy  zastosowaniu wskazanych w  nim  dyrektyw będzie odbiegał  od  "jasnego"  znaczenia w 

świetle reguł językowych. Proces interpretacji może się zatem zakończyć dopiero wtedy, gdy 

treść  oświadczenia  woli  (umowy)  jest  "jasna"  po  zastosowaniu  kolejnych  reguł  wykładni 

(vide:  wyroki  Sądu Najwyższego z  dnia 12 marca 2010  r.,  II  PK  281/09,  LEX  nr  602248;  z 

dnia 17 czerwca 2009 r., IV CSK 90/09, LEX nr 512012). 

Trafnie  zatem  przywołał  Odwołujący  powyższy  wywód  prawny  za  uzasadnieniem 

wyroku Izby z 22 kwietnia 2013 r. sygn. akt: KIO 765, KIO 784. 

Tymczasem  z  uzasadnienia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

wynika,  że  Zamawiający 

w 

ogóle nie dokonał wykładni złożonego przez gwaranta oświadczenia woli, skoro ograniczył 

się  de  facto  do  stwierdzenia,  że  ustawa  pzp  nie  zna  „podmiotowych  i  przedmiotowych 

środków dowodowych” wskazanych w treści gwarancji, w której jednocześnie nie wskazano 

na  pełnomocnictwo  w 

kontekście  przesłanki  zatrzymania  wadium  związanej 

z niez

astosowaniem  się  przez  wykonawcę  (zobowiązanego)  do  wezwania  zamawiającego 

do dokonania określonych przez niego uzupełnień. 

Przede  wszystkim  istotne  jest,  że  –  jak  trafnie  wskazano  to  w  odwołaniu  – 

merytorycznie  przesłanki  zatrzymania  wadium  w  nowej  ustawie  pzp  nie  uległy  zmianie 

w 

stosunku do ustawy pzp. W szczególności art. 98 ust. 6 pkt 1 npzp stanowi odpowiednik 

art.  46  ust.  4a  pzp

,  tzn.  oba  przepisy  uprawniają  zamawiającego  do  zatrzymania  wadium 

w 

przypadku  nieuzupełnienia  na  jego  wezwanie  przez  wykonawcę  tych  samych  kategorii 

dokumentów  i  oświadczeń,  w  tym  pełnomocnictwa.  Wydaje  się,  że  Zamawiający,  który  po 

ponad  pół  roku  od  wejścia  w  życie  nowej  ustawy  pzp  prowadzi  zapewnie  również 

postępowania pod jej rządami, nie powinien mieć co do tego wątpliwości. 

Z  kolei  b

iorąc  pod  uwagę  powyżej  ustalone  i  niesporne  okoliczności  towarzyszące 

sporządzeniu gwarancji ubezpieczeniowej oczywiste jest, że celem wystawienia tej gwarancji 

było  zabezpieczenie  oferty  składanej  przez  Tasbud  tym  konkretnym  postępowaniu 

o ud

zielenie  zamówienia.  W  tej  sytuacji  wskazanie  przesłanek  zatrzymania  wadium  przez 

odwołanie  się  do  przepisów  nowej  ustawy  pzp,  należy  uznać  za  bez  znaczenia  dla 

odczytania,  że  wolą  gwaranta  było  zabezpieczenie  zapłaty  przez  Tasbud  wadium 

w 

przypadku  zajścia  każdej  z  przesłanek  zatrzymania  wadium,  o  których  mowa  w  ustawie 

pzp.  

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny. 

Z art. 89 ust. 1 pkt 7b 

pzp wynika w szczególności, że zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli  wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy. 

Skoro  Zamawiający  bezpodstawnie  ustalił,  że  wniesione  przez  Odwołującego 

Sygn. akt KIO 1700/21 

do 

upływu  terminu  składania  ofert  wadium  nie  zabezpiecza  prawidłowo  złożonej  oferty, 

odmawiając zinterpretowania oświadczenia woli gwaranta przy zastosowaniu reguł wykładni 

oświadczeń  woli  wynikających  z  Kodeksu  cywilnego,  odrzucenie  oferty  Tasbudu  było 

bezpodstawne. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  89  ust.  1  pkt  7b 

ustawy  pzp  miało  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego 

postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 

1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  od  odwołania  oraz  koszty  zastępstwa  przez  Izbą  Odwołującego  (potwierdzone 

złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 

1  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  nimi 

Zamawiaj

ącego.