KIO 1693/21 KIO 1754/21 WYROK dnia 16 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

WYROK 

  z dnia 16 lipca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2021 r. w Warszawie 

odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

w dniu 7 czerwca 2021 r. przez wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

(sygn. akt KIO 1693/21),  

11 czerwca 2021 r. przez wykonawcę DGT Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie (sygn. 

akt KIO 1754/21), 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  PGE  Dystrybucja  S.A.  z  siedzibą  w  Lublinie, 

Oddział Rzeszów, 

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ELMESS 

Metering Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu, Pysense Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego 

w sprawach o sygn. akt KIO 1693/21 oraz KIO 1754/21, 

orzeka: 

I. 

Sygn. akt KIO 1693/21 

Umarza  postępowanie odwoławcze w  zakresie  zarzutu  oznaczonego  w  odwołaniu jako 

zarzut nr 5; 

W  pozostałym  zakresie  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert; 

Kosztami  postępowania  obciąża  PGE  Dystrybucja  S.A.  z  siedzibą  w  Lublinie,  Oddział 

Rzeszów i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18 600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

II.  Sygn. akt KIO 1754/21 

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę DGT Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  PGE  Dystrybucja  S.A.  –  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  pn.  Dostawa  urządzeń  układów  pomiarowych  energii 

elektrycznej 

–  modemy  do  zdalnej  transmisji  danych  pomiarowych  z  liczników  energii 

elektrycznej

. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych 

na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane 

w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  11  grudnia  2020  r.  pod  numerem  2020/S  242-

Sygn. akt KIO 1693/21 

W  dniu  7  czerwca  2021  r.  wykonawca  ANDRA  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  wobec 

odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ  na  podstawie  nieuzasadnionego 

i 

bezpodstawnego uznania, że: 

−  oferta Odwołującego nie spełnia wymagania pkt 13 rozdz. 1 załącznika nr 1 do SIWZ 

oraz umowy: „Schemat połączenia elektrycznego naniesiony trwale na obudowie lub 

osłonie listwy zaciskowej modemu" (Zarzut nr 1); 

−  oferta  Odwołującego  nie  spełnia  wymagania  z  pkt.  5  rozdz.  1  załącznika  nr  1  do 

SIWZ  oraz  umowy:  „Implementacja  protokołu  TR-069  zgodnie  z  opisem  zawartym 

w 

załączniku  nr  1  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  –  opis  protokołu  TR-69. 

Zamawiający  dopuszcza  rozwiązanie  z  zaimplementowanym  protokołem  LWM2M 

zgodnie  z  wymaganiami  opisanymi  w  załączniku  nr  2  do  OPZ  –  opis  protokołu 

LWM2M” (Zarzut nr 2); 

−  bez  wcześniejszego  ewentualnego  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących próbki, czym Zamawiający naruszył także art. 26 ust. 4 bądź art. 87 ust. 

1 ustawy Pzp w przypadku uznania, że próbka stanowi treść oferty. 

2)  art.  92  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2,  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  podania  pełnej  i  rzetelnej  podstawy  faktycznej  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  co  uniemożliwia  Odwołującemu  weryfikację  prawidłowości  oceny  działań 

Zamawiającego, naruszając zasadę przejrzystości postępowania (Zarzut nr 3); 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  udostępnienia 

Odwołującemu  Protokołu  z  badania  próbki,  podczas  gdy  treść  tego  dokumentu  stanowi 

podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego; (Zarzut nr 4); 

4)  art.  26  ust. 

3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia próbki lub 

wezwania  do  wyjaśnień  Odwołującego  –  w  przypadku  uznania,  że  próbka  jest 

dokumentem  przedmiotowym  składanym  na  potwierdzenie  spełnienia  wymagań 

określonych w SIWZ (Zarzut nr 5); 

5)  w  konsekwencji 

–  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasady  przejrzystości 

postępowania. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  oferty 

Odwołującego, zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, a w przypadku 

uprzedniego  wystosowania  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  do  innych 

wykonawców – unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji, zaś w przypadku 

przeprowadzenia aukcji bez udziału Odwołującego – jej unieważnienie. 

Zarzut nr 1 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  dokonał  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P

zp uznając, że jest niezgodna z treścią SIWZ z uwagi 

na  rzekomo  nietrwałe  naniesienie  schematu  elektrycznego  na  obudowie  lub  osłonie  listwy 

zaciskowej  modemu.  Zamawiający  w  pkt.  13  rozdziału  1  załącznika  nr  1  do  SIWZ  oraz 

umowy  postawił  następujące  wymaganie  „Schemat  połączenia  elektrycznego  naniesiony 

trwale na obudowie lub osłonie listwy zaciskowej modemu”. Zamawiający stwierdził w treści 

Informacji  o  odrzuceniu  oferty,  że  schemat  połączenia  elektrycznego  został  naniesiony  na 

osłonie listwy zaciskowej modemu w sposób nietrwały za pomocą naklejki. 

Odwołujący  podniósł,  że  naklejki  ze  schematem  połączenia  elektrycznego  znajdują 

się  w  dwóch  miejscach  urządzenia:  pod  pokrywą/osłoną  listwy  zaciskowej  modemu  (forma 

rozbudowana)  oraz  na  froncie  urządzenia  (forma  uproszczona).  Zamawiający  nie  wskazał 

dlaczego  akurat  w  tym  postępowaniu  uznał  naniesienie  naklejki  na  urządzenie  jako  rodzaj 

naniesienia nietrwałego. Zamawiający posiada wiele modemów Odwołującego właśnie z tak 

naniesionym połączeniem elektrycznym i dotychczas nie zgłaszał jakichkolwiek uwag, że jest 

to  naniesienie  nietrwałe.  W  postępowaniu  o  Nr  (504/SŁ/PS/A/WL/2019),  które  wygrał 

Odwołujący,  Zamawiający  sformułował  dokładanie  taki  sam  wymóg  i  wówczas  nie  miał 

żadnych  uwag  do  sposobu  naniesienia  schematu  połączenia  elektrycznego  za  pomocą 

naklejki.  

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

Odwołujący  zaznaczył,  że  wykorzystywane  do  tego  celu  naklejki  są  wykonane 

w 

sposób  zapewniający  wysoką  trwałość,  poprzez  zastosowanie  przemysłowych 

i 

dedykowanych do tego celu materiałów w tym kleju oraz samej metody druku. Dodatkowo, 

proces instalacji modemów odbywa się przez profesjonalistów, tj. osoby przeszkolone przez 

Zamawiającego  oraz  dostawcę  podczas  specjalnych  szkoleń.  W  związku  z  tym  nawet 

w 

skrajnym  przypadku  jednostkowego  uszkodzenia  jednej  z  dwóch  naklejek  elektromonter 

bez najmniejszego problemu jest w stanie poprawnie zainstalować urządzenie. Dodatkowo, 

schemat  znajduje  się  w  instrukcji  obsługi  oraz  w  specjalnym  dodatkowym  pliku  ze 

schematem,  który  jest  integralną  częścią  dokumentacji  przekazanej  wraz  modemem 

Zamawiającemu.  Co  więcej,  ilość  urządzeń  zamawianych  przez  Zamawiającego 

u 

Odwołującego  świadczy  o  tym,  że  elektromonterzy  instalują  te  urządzenia 

seryjnie/wielokrotnie i robią to niejako intuicyjnie. 

Odwołujący stwierdził, że wymaganie dotyczące trwałego umieszczenia schematu na 

urządzeniu  jest  wymogiem  standardowym  dla  tego  typu  aparatury,  stosowanym  przez 

Zamawiającego  oraz  innych  zamawiających  sektorowych.  Zatem  w  powyższym  przypadku 

ciężko mówić o jakiekolwiek niezgodności z SIWZ, zaś wadliwa ocena Zamawiającego oferty 

Odwołującego  nie  prowadzi  do  niezgodności  z  SIWZ  oferty  w  warstwie  merytorycznej. 

Niezgodność  treści  oferty  SIWZ,  wskazana  w  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  zachodzi 

w 

przypadku,  gdy  zawartość  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ  w  zakresie  wymagań 

merytorycznych, co zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. 

Zarzut nr 2 

Odwołujący podniósł, że po lekturze treści Informacji o wykonawcach, których oferty 

zostały  odrzucone,  nie  wie  jakie  czynności  przeprowadził  Zamawiający  badając  próbkę 

i 

jakie czynności spowodowały negatywny wynik badania.  

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt. 5 rozdziału 1 załącznika nr 1 do SIWZ 

oraz  umowy  postawił  następujące  wymaganie:  Implementacja  protokołu  TR-069  zgodnie 

z opisem za

wartym w załączniku nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia – opis protokołu TR-

69.  Zamawiający  dopuszcza  rozwiązanie  z  zaimplementowanym  protokołem  LWM2M 

zgodnie  z  wymaganiami  opisanymi  w  załączniku  nr  2  do  OPZ  -  opis  protokołu  LWM2M. 

Zamawiający  jako  podstawę  faktyczną  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazał  jedno 

lakoniczne zdanie: 

W oparciu o udostępnioną instrukcję oraz oprogramowanie narzędziowe 

stwierdzono  brak  możliwości  podłączenia  urządzenia  do  serwera  LWM2M.  Urządzenie  nie 

Obsługuje  również  protokołu  TR-069.  Literalna  interpretacja  tego  zdania  wskazuje,  że 

Zamawiający  zajrzał  w  instrukcję  urządzenia  oraz  oprogramowania  narzędziowego 

i 

stwierdził, że urządzenie nie ma możliwości podłączenia do serwera LWM2M. 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

Odwołujący  potwierdził,  że  urządzenie  nie  obsługuje  protokołu  T  R-069,  lecz 

obsługuje  dopuszczony  protokół  LWM2M.  Protokoły  te  przeznaczone  są  do  takich  samych 

zadań, przy czym LWM2M jest bardziej dopasowany do tego typu aparatury – ze względu na 

to dopasowanie i  właściwości  Odwołujący  zdecydował  się na  jego  implementację,  a nie na 

zachowanie archaicznego TR-069. 

Odwołujący  stwierdził,  że  informację  o  tym,  że  oferowane  urządzenie  obsługuje 

protokół  LWM2M  w  zakresie  konfiguracji,  diagnostyki  oraz  aktualizacji  oprogramowania 

można znaleźć w: 

−  instrukcji  obsługi  urządzenia  –  w  tabelach  na  początku  dokumentu  oraz  bardziej 

szczegółowo w punkcie 6.9 str. 24, 

−  instrukcji obsługi oprogramowania narzędziowego comander connect 3 – rozdział 2.4.7 

str. 28. 

Odwołujący  podniósł,  że  z  jednozdaniowego  uzasadnienia  faktycznego  odrzucenia 

oferty w zakresie tego zarzutu nie jest wiadomym, czy Zamawiający podjął jakąkolwiek próbę 

konfiguracji urządzenia i w jaki sposób taka próba została dokonana. Odwołujący zwrócił się 

do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  udostępnienie  protokołu  z  badania  próbki,  jednakże 

Zamawiający  odpowiedział,  że  udostępni  protokół  dopiero  z  chwilą  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy zwracali się do Zamawiającego na 

etapie  kształtowania  treści  SIWZ  z  wnioskiem  o  przedstawienie  planu  testów  oraz 

o 

możliwość obecności na testach. Zamawiający nie przedstawił planu testów ani informacji 

o  platformie  testowej  dla  funkcjonalności  TR-069  ani  LWM2M.  Prośba  o  taki  plan  została 

wyartykułowana  w  pytaniu  2  do  SIWZ.  Zamawiający  nie  dopuścił  również  możliwości 

obecności  przedstawiciela  oferenta  podczas  testów  (odpowiedź  na  pytanie  numer  3  do 

SIWZ), ani nie skorzystał z możliwości skontaktowania się z oferentem podczas konfiguracji 

testowego urządzenia. 

Odwołujący  potwierdził,  że  urządzenie  załączone  do  oferty  spełnia  wszystkie 

wymagania  podane  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  w  tym  OPZ.  Zamawiający  nie 

przedstawił  wykonawcom  żadnego  szczegółowego  dokumentu  dotyczącego  procedury 

testowej  oraz  konfiguracji  infrastruktury  Zamawiającego,  pozostawiając  niejako  dowolność 

wykonawcom  w  zakresie  konfiguracji  oprogramowania.  Zamawiający  nie  przedstawił 

informacji,  ani  jaki  LwM2M  Bootstrap  Server  ani  LwM2M  Management  Server  będzie  użyty 

podczas weryfikacji, dlatego oferent skorzystał z popularnego, opartego na technologii open-

source  serwera  LwM2M  Eclipse  Leshan,  który  może  pełnić  rolę  LwM2M  Bootstrap  Server, 

jak  również  LwM2M  Management  Server.  Odwołujący  wielokrotnie  przeprowadzał  testy 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

urządzenia, które miało być przedmiotem badania Zamawiającego i nie stwierdzono żadnych 

problemów przy połączeniu z serwerem.  

Odwołujący stwierdził, że konfiguracja adresu LwM2M Boostrap Server jest możliwa 

za  pomocą  polecenia  ALWM2MBSERVER  (parametr  dostępny  w  zakładce  „Ustawienia 

LWM2M”  oprogramowania  comanderConnect  3,  strona  28  dokumentacji  do  programu 

comanderConnect  3).  Specyfikacja  LwM2M  wymaga  obsługi  co  najmniej  jednej  metody 

procedury Bootstrap. Urządzenie UP140 wspiera tryb Client Initiated Bootstrap. Urządzenie 

wspiera 

konfigurację 

serwera 

LwM2M  Management 

Server  (LwM2M 

Server 

Account/LWM2M  Server  URI).  Konfiguracja  serwera  LwM2M  Management  Server  jest 

możliwa  za  pomocą  komendy  ALWM2MSERVER  (parametr  dostępny  w  zakładce 

„Ustawienia  LWM2M”  oprogramowania  comanderConnect  3,  strona  28  dokumentacji  do 

programu comanderCo

nnect 3), jak również przy użyciu LwM2M Bootstrap Server. 

Odwołujący 

stwierdził, 

że 

przedstawiony 

do 

testów 

modem 

posiada 

zaimplementowany  protokół  LWM2M,  zgodnie  z  wymaganiami  opisanymi  w  załączniku  nr 

2 do  OPZ 

–  opis  protokołu  LWM2M.  Ponadto,  jeżeli  Zamawiający  miał  jakieś  problemy 

techniczne  podczas  demonstracji,  to  wręcz  należało  zwrócić  się  do  wykonawcy  z  prośbą 

o 

złożenie wyjaśnień dotyczących przedłożonego do testów modemu, czy to w trybie art. 26 

ust.  4  ustawy  Pzp,  czy  to  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  w  przypadku  uznania,  że 

próbka stanowi treść oferty.

Zarzut nr 3 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  podając  uzasadnienie  faktyczne  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  ograniczył  się  w  zasadzie  do  dwóch  lakonicznych  stwierdzeń:  Na 

podstawie  protokołu  z  badania  próbek  przez  zespół  członków  komisji  przetargowej, 

stwierdzono,  że  schemat  połączenia  elektrycznego  został  naniesiony  na  osłonie  listwy 

zaciskowej modemu w sposób nietrwały za pomocą naklejki oraz W oparciu o udostępnioną 

instrukcję  oraz  oprogramowanie  narzędziowe  stwierdzono  brak  możliwości  podłączenia  

urządzenia  do  serwera  LWM2M.  Urządzenie  nie  obsługuje  również  protokołu  TR-069. 

Wobec  braku  udostępnienia  protokołu  oceny  próbki  ciężko  powiedzieć,  że  Zamawiający 

choćby podjął próbę podania pełnej i wyczerpującej podstawy faktycznej odrzucenia oferty. 

Odwołujący  czytając  treść  Informacji  o  odrzuceniu  swojej  oferty  nie  ma  żadnej  możliwości 

dowiedzenia  się,  dlaczego  nagle  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający,  wbrew 

swojej  wcześniejszej  praktyce  uznał, że  naniesienie schematu  połączenia elektrycznego za 

pomocą naklejki należy uznać za nietrwałe oraz jaki ma to wpływ funkcjonalny na należyte 

wykonanie  zamówienia.  Nadto,  Zamawiający  nie  wskazał  w  żaden  sposób  jakie  czynności 

podjął,  próbując  podłączyć  urządzenie  do  serwera  LWM2M,  czy  taka  próba  w  ogóle  miała 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

miejsce,  czy  Zamawiający  być  może  omyłkowo  stwierdził,  że  instrukcja  na  taką  możliwość 

nie wskazuje. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  ma  obowiązek  wskazania  precyzyjnych 

i 

wyczerpujących  podstaw  faktycznych  i  prawnych  odrzucenia  oferty.  Zdaniem 

Odwołującego,  Zamawiający  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  nie  sprostał,  nie  podając 

pełnego  i  wyczerpującego  uzasadnienia  faktycznego,  co  czyni  już  samą  czynność 

odrzucenia oferty wadliwą. 

Zarzut nr 4 

Odwo

łujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  wniosek  o  udostępnienie 

dokumentacji postępowania, w tym protokołu badania próbki wskazał, że zgodnie z art. 96. 

ust.  3  ustawy  Pzp 

protokół  z  postępowania  wraz  z  załącznikami,  w  szczególności 

z 

protokołem z badania próbek oraz korespondencją prowadzoną pomiędzy Zamawiającym 

a  Wykonawcami  zostanie  Państwu  udostępniony  niezwłocznie  po  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu  postępowania.  W  ocenie  Odwołującego  taka 

literalna  interpretacja  art.  96  ust.3  ustawy  Pzp  nie  znajduje  uzasadnienia  w  niniejszym 

postępowaniu,  w  którym  czynność  odrzucenia  oferty  nie  jest  dokonywana  jednocześnie 

z 

wyborem oferty najkorzystniejszej. Jeżeli uznać by za słuszne takie rozumowanie, to żaden 

z odrzuconych wykonaw

ców przed wyborem najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy nie 

mógłby  zweryfikować  słuszności  podstawy  odrzucenia  swojej  oferty.  Nie  ulega  zaś 

wątpliwości,  że  każdy  wykonawca  kwestionujący  odrzucenie  swojej  oferty  odwołuje  się  od 

dokonanej  czynności  odrzucenia  jego  oferty,  nie  zaś  od  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  innego  wykonawcy.  Nie  udostępniając  zatem  protokołu  z  badania  próbki 

Zamawiający  naruszył  podstawowe  zasady  zamówień  publicznych,  tj.  zasadę  uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców,  a  także  zasadę  jawności  i  przejrzystości 

postępowania,  uniemożliwiając  Odwołującemu  weryfikację  podjętej  przez  Zamawiającego 

decyzji, ograniczając ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy. 

Zarzut nr 5 

Zdaniem Odwołującego treść SIWZ nie zawiera żadnego fragmentu wskazującego na 

to, że badana próbka stanowi treść oferty i nie podlega uzupełnieniu. Zamawiający w treści 

informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazuje, że w pkt. 12.1.6 SIWZ, Zamawiający 

jednoznacznie  podkreślił,  że  dostarczone  z  ofertą  urządzenia  będą  służyć  do  sprawdzenia 

ich zgodności z wymaganiami SIWZ. Zatem w ocenie Odwołującego Zamawiający uznał, że 

jest  to  dokument  określony  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  dokument  żądany  na 

potwierdzenie  spełniania  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

określonych przez zamawiającego w SIWZ i jako taki podlega uzupełnieniu lub wyjaśnieniom 

w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.  

Odwołujący stwierdził, że przepisy ustawy regulują próbkę w niezwykle ograniczonym 

zakresie.  Powołujący  się  na  orzecznictwo  Izby  Odwołujący  wskazał,  że  ustawa  Pzp  nie 

przesądza charakteru prawnego próbki ani związanych z tym skutków prawnych. Natomiast 

na  gruncie  rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów  próbka  jest  traktowana  na  równi 

z 

dokumentami  przedmiotowymi,  jako  jeden  z  ich  rodzajów.  Dokumenty  przedmiotowe, 

o 

których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mogą być uzupełniane, w przeciwieństwie 

do  dokumentów,  które  tworzą  merytoryczną  treść  oferty.  Jeśli  próbka  została  w  SIWZ 

przewidziana  w  celu  ustalenia  spełnienia  wymogów,  które  podlegają  ocenie  punktowej 

w 

wyznaczonym  kryterium  oceny  ofert  pod  względem  jakościowym,  nosi  ona  cechy  oferty, 

zaś  próbka  w  takim  wypadku  nie  podlega  uzupełnieniu.  W  załączniku  nr  1  do  SIWZ  oraz 

w 

załączniku  nr  2  do  umowy  –  Opis  przedmiotu  zamówienia,  pkt  2  Wymagania 

Zamawiającego w zakresie oferty dla modemów, Zamawiający wyraźnie wskazał, że: Przed 

dokonaniem wyboru oferty Wykonawca umożliwi Zamawiającemu przeprowadzenie złożonej 

oceny  oferowanego 

modemu  pod  kątem  bezproblemowej  współpracy  urządzenia 

z 

użytkowanymi  przez  Zamawiającego  licznikami  energii  elektrycznej,  systemem 

odczytowym  oraz  niniejszymi  wymaganiami  i  ofertą  w  zakresie  techniczno-jakościowym. 

Zatem,  próbka  nie  służy  badaniu  oferty  w  kryterium  pozacenowym,  co  jest  kolejnym 

dowodem na to, że ma ona funkcję dokumentu przedmiotowego w niniejszym postępowaniu. 

W  ocenie  Odwołującego,  tak  jak  Zamawiający  nie  może  arbitralnie,  bez  podania 

wyczerpującej  podstawy  faktycznej  odrzucić  oferty  Odwołującego,  tak  nie  może  arbitralnie 

uznać,  że  próbka  stanowi  nieuzupełnialną  część  oferty,  zwłaszcza  że  sam  wskazuje,  że 

dostarczone z ofertą, a nie jako oferta urządzenia będą służyć do sprawdzenia ich zgodności 

z wymaganiami SIWZ. Powyższe potwierdza zatem zaniechanie Zamawiającego w zakresie 

wezwania  Odwołującego  uzupełnienia  lub  wyjaśnień  dot.  próbki  na  podstawie  art.  26  ust. 

3 i 4 ustawy Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego  sama  podstawa  faktyczna  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

wskazuje  bardzo  jasno  na  to,  że  wolą  Zamawiającego  było  odrzucenie  za  wszelką  cenę 

oferty Odwołującego. Trudno mówić o dochowaniu przez Zamawiającego choćby minimalnej 

staranności  w  zakresie badania  i  oceny  oferty  Odwołującego,  skoro  Zamawiający  w  żaden 

sposób  nie  próbował  wyjaśniać  wątpliwości  z  Odwołującym,  poprzez  zaniechanie 

udostępnienia  protokołu  z  badania  próbki  Zamawiający  uniemożliwił  Odwołującemu 

uzyskanie pełnej wiedzy dot. podstaw odrzucenia jego oferty. 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

Sygn. akt KIO 1754/21 

W  dniu  11  czerwca  2021  r.  wykonawca  DGT  Sp.  z o.o.  w

niósł  odwołanie  wobec 

czynności  wobec  czynności  oceny  oferty  Odwołującego  i  nieprzyznania  tej  ofercie 

dodatkowych 15  punktów za spełnianie przez oferowany modem funkcjonalności  „obsługa 

technologii  LTE  CAT.M-1-

450  MHZ”  (dalej  zwana  również  „LTE450”).  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez: 

−  wadliwe  przeprowadzenie  oceny  próbki 

złożonej 

przez 

Odwołującego 

w 

postępowaniu, tj. modemu DGT UMADv5R/09, 

−  wadliwe  dokonanie  oceny  oferty  Odwołującego    i  bezzasadne  pozbawianie 

Odwołującego    15  pkt.  za  spełnianie  kryterium  oceny  ofert  w  postaci  obsługi 

technologii LTE Cat. M1 450 MHz przez modem DGT UMADv5R/09, 

−  zaniechanie  sporządzenia  i  przekazania  Odwołującemu  wyczerpującego 

uzasadnienia  merytorycznego,  odnośnie  stwierdzonego  braku  obsługi  technologii 

LTE Cat. M1 450 MHz, przez modem DGT UMADv5R/09 

art.87  ust.1  ustawy  Pzp,  poprzez  brak  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  oceny  próbki,  prowadzących  do  potwierdzenia,  że 

złożony    wraz  z  ofertą  modem  spełnia  wymagania  w  zakresie  obsługi  technologii  LTE 

Cat.  M1  450  MHz,  w  sytuacji,  gdy  wynik  testów  przeprowadzonych  przez 

Zamawiającego nie potwierdzał zapewnianej przez Odwołującego tej funkcjonalności.   

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

−  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego,  celem  uzyskania 

potwierdzenia,  że  zaprezentowany  modem  spełnia  wymagania  w  zakresie  obsługi 

technologii LTE Cat. M1 450 MHz zgodnie z treścią SIWZ,   

−  dokonania zmiany oceny oferty Odwołującego, przez uznanie, że zaoferowany moduł 

spełnia  wymagania  w  zakresie  obsługi  technologii  LTE  Cat.  M1  450  MHz,  zgodnie 

z 

treścią  SIWZ  i  w  konsekwencji,  przyznanie  ofercie  Odwołującego  15  pkt.  zgodnie 

z 

pkt. 20 SIWZ „Opis Kryteriów i sposób oceny ofert”.  

Odwołujący wskazał, że w pkt. 20 SIWZ Zamawiający zawarł opis kryteriów i sposób 

oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zgodnie z pkt. 20.1 z tytułu obsługi technologii LTE 

Cat.  M1  450  MHz  przez  oferowany  w  postępowaniu  modem,  ofercie  danego  wykonawcy 

zostanie  przyznane  dodatkowe  15  pkt.  Zgodnie  m.in.  z  zapisem  SIWZ  (pkt  2,  str.  35, 

Załącznik  nr  1  do  SIWZ):  Przed  dokonaniem  wyboru  oferty  Wykonawca  umożliwi 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

Zamawiającemu  przeprowadzenie  złożonej  oceny  oferowanego  modemu  pod  kątem 

bezproblemowej  współpracy  urządzenia  z  użytkowanymi  przez  Zamawiającego  licznikami 

energii  elektrycznej,  systemem  odczytowym  oraz  niniejszymi  wymaganiami  i  ofertą 

w zakresie  techniczno-

jakościowym.  W  tym  celu  wraz  z  ofertą  Wykonawca  dostarczy  do 

Zamawiającego:  

1 szt. urządzeń wraz z koniecznym okablowaniem,  

schemat połączeń,  

oprogramowanie  serwisowe  oraz  przewód  serwisowy,  z  tymczasową  licencją  oraz 

instrukcją obsługi urządzenia oraz oprogramowania serwisowego w języku polskim.  

Odwołujący  stwierdził,  że  spełnił  ten  warunek  postępowania  przetargowego,  co 

potwierdza fakt,  iż  jego oferta  nie została  odrzucona.  Z  uwagi  na  posiadaną  przez  modem 

funkcjonalność  technologii  LTE  Cat.  M1  450  MHz,  ofercie  Odwołującego  przysługiwało 

dodatkowe 15 pkt. Pismem z 1 czerwca 2021 r

. Zamawiający zaprosił Odwołującego zgodnie 

z  SIWZ, do wzięcia udziału w aukcji. W treści tego zaproszenia Zamawiający poinformował 

o    dokonaniu  punktacji  oferty  Odwołującego.  Oferta  Odwołującego  uzyskała  72,34  punkty. 

Pismo  Zamawiającego  nie  zawierało  żadnego  uzasadnienia,  z  jakiego  powodu  oferta  nie 

uzyskała  dodatkowych  15  punktów  za  funkcjonalność  technologii  LTE  Cat.  M1  450  MHz 

modemu.  Przeprowadzona  samodzielnie  przez  Odwołującego  analiza  punktacji  oferty 

prowadzi  do  wniosku,  że  Zamawiający  nie  przyznał  ofercie Odwołującego  dodatkowych  15 

punktów za obsługę technologii LTE Cat. M1 450 MHz przez modem. Tak dokonana ocena 

oferty Odwołującego spowodowała, że Odwołujący skierował do Zamawiającego 2 czerwca 

2021 r. pytanie z prośbą o merytoryczne uzasadnienie braku uznania przez Zamawiającego 

obsługi  przez  zaoferowany  modem  technologii  LTE  Cat.  M1  450  MHz.  Zamawiający 

przekazał Odwołującemu odpowiedź, w której w sposób lakoniczny i blankietowy uzasadnia 

stanowisko w zakresie nie przyznania  dodatkowych 15 pu

nktów. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  przeprowadził  ocenę  dostarczonego  wraz 

z 

ofertą  modemu  do  zdalnej  transmisji  danych  z  liczników  energii  elektrycznej,  w  zakresie 

obsługi technologii LTE Cat. M1 450 MHz, w sposób niewłaściwy.  

Ocena  modemu  z  punktu  w

idzenia  obsługi  dodatkowej  technologii  LTE450  musiała 

zostać  wykonana  przez  Zamawiającego    także  w  oparciu  o  dokumentację  Odwołującego 

załączoną  w  postępowaniu.  Jest  to  dokumentacja  pn.  „Urządzenie  komunikacyjnej 

UMADv5R/09  Dokumentacja  techniczno-ruchowa  (DTR)  IOW-W1844"  oraz  dokumentacja 

pn. „Konfiguracja urządzeń komunikacyjnych UMADv5R/09 – Instrukcja obsługi IOP-P1844". 

W  obu  dokumentach  opisany  został  sposób  konfiguracji  modemu,  aby  uzyskać 

funkcjonalność  LTE450  (  np.  punkty  5.3,  5.4,  oraz  rysunek  17).  Powyższe  dokumenty 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

zawierają  podstawowe  wymagania  i  instrukcje  opracowane  przez  Odwołującego,  po 

spełnieniu  których  potwierdzona  zostaje  bezapelacyjnie  zastosowana  technologia  LTE450, 

prezentowanego modemu.  

Odwołujący  podniósł,  że  przekazane  przez  Zamawiającego  stanowisko z  1 czerwca 

2021  r.  i  z  9  czerwca  2021  r.  nie  pozwala  na  ustalenie  sposobu  oceny  funkcjonalności

modemu,  jak  też  nie  wskazuje,  czy  ocena  modemu  została  dokonana  w  oparciu  o  ww. 

dokumentację  Odwołującego,  załączoną  do  oferty.  Zamawiający  w  swoim  pismach  nie 

wskazuje  wystarczających  powodów  oraz  nie  podaje  przesłanek  i  dowodów,  na  podstawie 

których  odmówił  przyznania  oferowanemu  modemowi  funkcjonalności  LTE450. 

Uzasadnienie  pisma  z  9  czerwca  2021  r.  podaje  w  wątpliwość  prawidłowość  i  rzetelność 

przeprowadzonych  testów.  Należy  zadać  pytanie,  z  jakiego  powodu  Zamawiający, 

prezentując  swoje  stanowisko  w  pismach,  nie  opisał  kroków  podjętych  w  trakcie 

przeprowadzania  testu  funkcjonalności  LTE450  modemu  oraz  nie  podał  zawartości  logów 

dziennika z

darzeń i logu systemowego z procesu wykonanego testu.  

Odwołujący  podniósł,  że  postanowienie  SIWZ  (załącznik  nr  1  OPZ,  pkt  2,  str.35) 

w 

zakresie  sposobu  i  procedury  oceny  przez  Zamawiającego  modemu  zaprezentowanego 

wraz z ofertą, jest bardzo ogólny i pozostawia Zamawiającemu nieprzewidzianą ustawą Pzp 

dowolność działań. Brak sprecyzowanych w treści SIWZ metod badań stosowanych w celu 

oceny funkcjonalności przedłożonego modemu pod kątem m.in. funkcjonalności LTE450, nie 

może  z  uwagi  na  przepis  art.7  ustawy  Pzp,  zezwalać  Zamawiającemu  przy  dokonywaniu 

oceny oferty na brak transparentności działań, nieograniczoną swobodę w przeprowadzaniu 

testów  i  dokonywanie  dowolnej  oceny  technicznej  oferty,  bez  zastosowania  jakichkolwiek 

mierników  dochowania  należytej  staranności  w  tym  zakresie.  Przyjęta  w  treści  SIWZ 

procedura  badań  i  testowania  modemu  (także  pod  kątem  funkcjonalności  LTE450),  nie 

pozwala  Odwołującemu  na  weryfikację  sposobu  zachowania  Zamawiającego  podczas 

testowania modemu w zakresie jego zgodności z wymogami dokumentacji załączonej wraz 

z 

ofertą. Pomimo kluczowej roli testów w procesie oceny ofert informacje przekazane przez 

Zamawiającego  nie  umożliwiają  Odwołującemu  weryfikacji,  czy  podczas  procedury  testów 

modemu  zastosowano  wszystkie  wymagania  zawarte  w  dokumentacji  technicznej  modemu 

oraz  jaką  procedurę  testowania  zrealizował  Zamawiający,  badając  modem  pod  kątem 

oferowanej funkcjonalności LTE450.  

Odwołujący zaznaczył, że ustawa Pzp nie wypowiada się w kwestii przeprowadzania 

testów oferowanych w postępowaniach przetargowych urządzeń (w stanie niniejszej sprawy-

modemu),  niemniej  jest  ta  procedura  powszechnie  stosowana  do  dostawy  elementów 

i 

urządzeń  teleinformatycznych,  oprogramowania,  urządzeń  informatycznych,  etc.  Przepis 

art.  1  pkt  12  ustawy  z  dnia  17 

lutego  2005  r.  o  informatyzacji  działalności  podmiotów 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

realizujących  zadania  publiczne  (Dz.U.  z  2013  r.  poz.235  ze  zm.)  definiuje  testy 

akceptacyjne. Tym samym na zasadzie analogii, należy uznać, że przeprowadzenie testów 

oferowanego  modemu  w  niniejszym  po

stępowaniu,  stanowi  prezentację  poprawnego  jego 

działania  i  tym  samym  konieczne  jest  bezwzględne  stosowanie  procedur  podanych 

w 

dokumentacji technicznej Odwołującego.  

Odwołujący  stwierdził,  że  do  produkcji  oferowanego  w  postępowaniu  modemu, 

Odwołujący  użył  modułu  radiowego  SIMCom  SIM7070E  LTE  Cat  M1  z  obsługą 

częstotliwości  450  MHz.  co  gwarantuje  bezbłędność    i  bezawaryjność  funkcjonowania 

urządzenia.  Wszystkie  testy  środowiskowe  oraz  laboratoryjne  modemu  przeprowadzone 

w 

dziale  testów  Odwołującego  potwierdziły  pełną  funkcjonalność  LTE450  modemu 

oferowanego  w  postępowaniu.  Niezależnie  od  powyższego,  PGE  Systemy  S.A.  na 

warunkach  umowy  z  25  listopada  2020  r.  o  pilotaż  testów  przedwdrożeniowych  zawartej 

z 

Odwołującym,  pozytywnie  zweryfikowała  i  oceniła  funkcjonalność  LTE450  w  testowanych 

ruterach i modemach Odwołującego. W ramach tej umowy, PGE Systemy S.A. testowała 22 

urządzenia końcowe LTE, w tym modemy LTE Cat. M1 450 MHz. PGE Systemy S.A. uznała, 

że  funkcjonalność  LTE450  w  modemach  Odwołującego  działa  należycie  i  poprawnie, 

zgodnie z  normami  i  standardami  grupy  PGE.  Tym  samym, Odwołujący uważa,  że  nie  jest 

możliwe  (z  technicznego  punktu  widzenia),  aby  przy  poprawnym  testowaniu  modemu 

oferowanego  w  niniejszym  postępowaniu,  Zamawiający  stwierdził  brak  obsługi  przez  ten 

modem  technologii  LTE  Cat.  M1  450  MHz,  zważywszy,  że  inny  podmiot  z  grupy  PGE 

potwierdził  realizację  tej  funkcjonalności  w  bliźniaczym  module  radiowym  (SIMCom 

SIM7070E),  który  jest  podstawową  częścią  konstrukcji  technicznej  obu  modemów,  tj.  tego 

dostarczonego w przedmiotowym postępowaniu i tego którego poprawne funkcjonowanie  po 

testach  potwierdziło  PGE  Systemy  S.A.  Przeprowadzone  przez  PGE  Systemy  S.A.  testy 

modemów  Odwołującego  były  ukierunkowane  szczególnie  na  potwierdzenie  dodatkowej 

funkcj

onalności  modemu,  tj.  LTE  Cat. M1  450 MHz.  To  zdaniem Odwołującego  potwierdza 

w 

pełni  zarzut  niniejszego  postępowania  o  niewłaściwym  testowaniu  przez  Zamawiającego 

modemu, niezgodnie z wymogami dokumentacji Odwołującego złożonej wraz z ofertą. 

Zdaniem Odwo

łującego, wyłącznie wadliwie i nierzetelnie przeprowadzone procedury 

testowe,  doprowadziły  do  błędnego  ustalenia  przez  Zamawiającego,  że  oferowany 

w 

postępowaniu  modem  nie  obsługuje  technologii  LTE  Cat.  M1  450  MHz,  co  skutkowało 

bezzasadnym pozbawieniem 

oferty Odwołującego dodatkowych 15 pkt. 

Dalej Odwołujący podniósł zarzut zaniechania wezwania go przez Zamawiającego do 

wyjaśnienia treści oferty.  

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

Odwołujący  wskazał  na  pkt  3  pisma  Zamawiającego  z  9  czerwca  2021,  gdzie 

Zamawiający podaje, że Pomimo prawidłowego podłączenia i konfiguracji urządzenia DGT, 

nie  było  w  stanie  zalogować  się  do  sieci  LTE450.  Zgodnie  z  informacją  pozyskaną  z  GUI 

urządzenia (zakładka START, pole STAN MODUŁU=”Brak karty SIM”), urządzenie nie było 

w  stanie  prawidłowo  obsłużyć  karty  SIM  umożliwiającej  pracę  w  sieci  LTE450.  Zdaniem 

Odwołującego  potwierdza  to,  że  Zamawiający  przeprowadził  testy  oferowanego  modemu 

nieprawidłowo. Odwołujący stwierdził, że oczywistym jest, iż nie mogło dojść do zalogowania

modemu jeżeli karta SIM nie została wykryta przez moduł. Przyczynami, w których moduł nie 

wykrywa  karty  SIM,  jest  oczywiste  uszkodzenie  karty  SIM,  manipulacja  kartą  SIM  przy 

włączonym  urządzeniu  lub  instalacja  nowej  karty  w  trakcie  pracy  urządzenia.  Nie  można 

więc  wykluczyć  uszkodzenia  przetestowanych  kart  SIM  ani  niepoprawnego  sposobu 

wymiany kart SIM i diagnozy problemów z kartą. Żadna z tych okoliczności nie jest zależna 

i 

zawiniona  przez  Odwołującego  lub  rozwiązanie  techniczne  oferowanego  w  postępowaniu 

modemu. Bezwzględnie ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym i treścią 

pism  Zamawiający  tego  obowiązku  nie  spełnił.  Dokumentacja  Odwołującego  załączona  do 

oferty  m.in.  w  punkcie  6.2.5  oraz  punkcie  9,  jasno  opisuje  sposób  instalacji  i  diagnozy 

poprawności działania karty SIM. W opinii Odwołującego Zamawiający postąpił także w tym 

zakresie, niezgodnie z wymogami dokumentacji.  

Odwołujący  podniósł,  że  znając  stanowisko  doktryny  i  orzecznictwa  w  przedmiocie 

ustawowego  zakazu  uzupełnienia  lub  zmiany  próbki,  stanowiącej  część  ofert  oraz  zapisy 

SIWZ  w  niniejszym  postępowaniu,  stanowisku  Zamawiającego  należy  zarzucić  poważne 

naruszenie art.87 ust.1 ustawy Pzp.  

Odwołujący wskazał, że integralną częścią oferowanego modemu jest załączona do 

oferty  dokumentacja.  Jej  zapisy  określają,  jak  należy  eksploatować  modem  aby  uzyskać 

funkcjonalność  LTE450  (np.  pkt.  5.3,  5.4  instrukcji  obsługi).  Tym  samym  więc,  przyjmując 

hipotetycznie, że podczas prób eksploatacji lub testowania modemu Zamawiający natrafił na 

problemy  techniczne  czy  eksploatacyjn

e  (np.  z  kartą  SIM  lub  w  zakresie,  jaki  podaje 

w 

swoim  piśmie)  i  problemy  te  trwale  lub  czasowo  pozbawiały  modem  funkcjonalność 

LTE450,  to  w  takim  przypadku  Zamawiający  winien  zwrócić  się  do  Odwołującego 

o 

wyjaśnienia  przyczyn  zakłócenia  w  pracy  modemu.  Mając  na  uwadze  fakt,  że  usługa 

LTE450  nie  jest  ogólnie  dostępna,  Odwołujący  ma  świadomość,  iż  testujący  pracownicy 

Zamawiającego  mogli  natrafić  na  problemy  z  uzyskaniem  przez  modem  funkcjonalności 

LTE450.  Odwołujący  jako  profesjonalista  w  obrocie  oraz  autor  rozwiązania  LTE450 

w 

oferowanym modemie udzieliłby Zamawiającemu wszelkich wyjaśnień i instrukcji. Taki jest 

ratio  legis  przepisu  art.  87  sut.1  ustawy  Pzp.  Skoro  pomimo  napotkania  problemów 

technicznych  z  modemem  Zamawiający  nie  zwrócił  się  do  Odwołującego  o  wyjaśnienia 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

przyczyn  niesprawności  urządzenia,  to  w  sposób  oczywisty  naruszył  prawo  i  pozbawił 

Odwołującego  jakiejkolwiek  możliwości  obrony  prezentowanego  z  ofertą  swojego 

stanowiska, że modem obsługuje technologię  LTE Cat. M1 450 MHz.  

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  związku  z  tym,  że  postępowanie  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało 

wszczęte  przed  1  stycznia  2021  r.,  jest  ono  prowadzone  na  podstawie  przepisów  ustawy 

z 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. 

zm.),  stosownie  do  art.  90  ust.  1  ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  ‒  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2020  z  późn.  zm.),  który 

stanowi,  że  do  postępowań  o udzielenie zamówienia,  o których  mowa w  ustawie  uchylanej 

w 

art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  odwołania  zostały  wniesione  po  1  stycznia  2021  r.,  do 

postępowania  odwoławczego  w  niniejszej  sprawie  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy 

z 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. 

(dalej:  nowa  ustawa  Pzp),  stosownie  do  92 

ust.  2  ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpiło 

Konsorcjum:  ELMESS Metering  Sp.  z  o.o.,  Pysense  Sp.  z  o.o.

, które zgłosiło przystąpienie 

do  postępowania  w  obu  sprawach  w ustawowym  terminie,  wykazując  interes 

w 

rozstrzygnięciu odwołań na korzyść Zamawiającego. 

Izba ustaliła, że obaj Odwołujący spełniają określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  mają  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez nich 

szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Sygn. akt KIO 1693/21 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  punktem  12.1  SIWZ: 

Wykonawca  w  celu  wstępnego  potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia 

oraz celem potwierdzenia, że oferowane dostawy lub usługi spełniają wymagania określone 

przez Zama

wiającego, składa wraz z Formularzem Oferty (Załącznik nr 3 do SIWZ): 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

12.1.6. Dokumenty wskazane w § 13 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 

roku  w  sprawie  rodzaju  dokumentów,  jakich  może  żądać  Zamawiający  od  Wykonawcy 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016r., poz. 1126 z późn. zm.), takie jak 

próbki  /  opisy  /  fotografie  /  itp.,  celem  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  lub  usługi 

odpowiadają  wymaganiom  określonym  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ.  Dostarczone  z  ofertą 

urządzenie (próbka) będzie służyć do sprawdzenia jej zgodności z wymaganiami SIWZ oraz 

będzie stanowić wzorzec dla modemów dostarczonych w ramach umowy. Zamawiający nie 

dopuszcza  w  trakcie  postępowania  możliwości  zmiany  właściwości  dostarczonego  z  ofertą 

urządzenia lub jego wymiany na inne. W celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający wskazuje, 

że  dostarczona  wraz  z  ofertą  próbka  (urządzenia)  stanowi  integralną  część  oferty 

Wykonawcy. 

W  punkcie  1.13 

załącznika  nr  1  do  SIWZ  oraz  umowy  Zamawiający  określił 

następujące wymaganie: Schemat połączenia elektrycznego naniesiony trwale na obudowie 

lub osłonie listwy zaciskowej modemu. 

Zgodnie z punktem 1.5 załącznika nr 1 do SIWZ oraz załącznika nr 1 do umowy (Opis 

przedmiotu  zamówienia),  modemy  powinny  spełniać  następujące  wymagania  formalne 

i 

techniczne: (...) Implementacja protokołu TR-069 zgodnie z opisem zawartym w załączniku 

nr  1. 

Zamawiający  dopuszcza  rozwiązanie  z  zaimplementowanym  protokołem  LWM2M 

zgodnie z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 2 do OPZ – opis protokołu LWM2M. 

Odwołujący zaoferował urządzenie UP140, przedstawiając wraz z ofertą próbkę tego 

urządzenia. 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp, w uzasadnieniu faktycznym podając: 

−  Schemat  połączenia  elektrycznego  został  naniesiony  na  osłonie  listwy  zaciskowej 

modemu w sposób nietrwały za pomocą naklejki; 

−  W oparciu o udostępnioną instrukcję oraz oprogramowanie narzędziowe stwierdzono brak 

możliwości  podłączenia  urządzenia  do  serwera  LWM2M.  Urządzenie  nie  Obsługuje 

również protokołu TR-069. 

Pismem  z  2  czerwca  2021  r. 

Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego 

o 

udostępnienie dokumentacji postępowania, w tym protokołu badania próbki. W odpowiedzi 

Zamawiający  poinformował:  zgodnie  z  art.  96.  ust.  3  ustawy  Pzp  protokół  z  postępowania 

wraz  z 

załącznikami,  w  szczególności  z protokołem  z  badania  próbek  oraz  korespondencją 

prowadzoną  pomiędzy  Zamawiającym  a  Wykonawcami  zostanie  Państwu  udostępniony 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

niezwłocznie  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu 

postępowania. 

Pismem z 8 

czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu zaproszeń 

do udziału w aukcji. 

Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  oznaczonego 

w 

odwołaniu nr  5 (zarzut  dotyczący  zaniechania zastosowania przepisu  art.  26  ust.  3  lub  4 

ustawy  Pzp),  Odwołujący  bowiem  złożył  podczas  posiedzenia  oświadczenie  o  jego 

wycofaniu. 

W pozostałym zakresie odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości. 

Stosownie  do  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  z

amawiający odrzuca  ofertę, jeżeli  jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3. 

Art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

stanowi,  że  Zamawiający  informuje  niezwłocznie 

wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach 

odrzucenia  oferty,  a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku 

równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności – 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Zgodnie  z  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp  p

rotokół  wraz  z  załącznikami  jest  jawny. 

Załączniki  do  protokołu  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub 

unieważnieniu  postępowania,  z  tym  że  oferty  udostępnia  się  od  chwili  ich  otwarcia,  oferty 

wstępne  od  dnia  zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału 

w 

postępowaniu  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu. 

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty 

podlega  ocenie  Izby  w 

kontekście  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  przedstawionych 

przez  zamawiającego  w uzasadnieniu  tej  czynności.  Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy 

Pzp, 

Zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  m.in.  o  wykonawcach, 

których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  Przywołany 

przepis,  stanowiący  realizację  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

takich  jak  jawność  postępowania  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  i zachowanie 

uczciwej  konkurencji,  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  zakomunikowania 

wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy 

kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. 

To  na  podstawie  informacji  przekazanej  zgodnie  z  ww.  przepisem  wykonawca  po  pierwsze 

podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty 

sformułować  w odwołaniu  i  w  jaki  sposób  polemizować  ze  stanowiskiem  zamawiającego. 

Uzasadnienie  faktyczne  zawiadomienia   o  odr

zuceniu  oferty  powinno  wyczerpująco 

obrazować,  jakie  przyczyny  legły u  podstaw  decyzji  zamawiającego,  tak  aby  wykonawca, 

gdy  oceny  zamawiającego  nie  podziela,  mógł  się  do  wskazanych  przez  zamawiającego 

uchybień  ustosunkować.  W związku  z  powyższym  zasadność  zarzutów  odwołania 

kwestionujących czynność  odrzucenia  oferty może być  oceniana wyłącznie w zakresie  tych 

okoliczności,  które  zostały  przez  zamawiającego  przedstawione  jako  uzasadniające 

odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać 

poza  uzasadnienie  przedstawione  przez  zamawiającego  i  polegać  na  badaniu  istnienia 

podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. 

Następnie  wskazać  należy,  że  obowiązek  niezwłocznego  poinformowania 

o odrzuceniu  oferty,  z  przedstawieniem  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego,  dotyczy 

również postępowań, w których przewidziana została aukcja elektroniczna. Zamawiający nie 

może w takiej sytuacji zasłaniać się niejawnością załączników do protokołu do czasu wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  tr

eść  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp  w  żadnej  mierze  nie  może  być 

traktowana  jako  zwolnienie  zamawiającego  z  obowiązku  niezwłocznego  i  wyczerpującego 

uzasadnienia  powodów  odrzucenia  oferty  czy  jako  przesunięcie  tego  obowiązku  do  czasu 

wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku przeprowadzonej aukcji. 

W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  podał  uzasadnienie  odrzucenia  oferty 

Odwołującego, które nie spełnia przedstawionych powyżej standardów. Oprócz zacytowania 

wymagań  określonych  w  SIWZ,  w  odniesieniu  do  każdej  ze  stwierdzonych  niezgodności 

z 

treścią  SIWZ  Zamawiający  podał  po  jednym  zdaniu  uzasadnienia  faktycznego,  które  nie 

daje  wystarczającej  wiedzy  ani  na  temat  przyczyn  odrzucenia,  ani  na  temat  prawidłowości 

ustaleń dokonanych przez Zamawiającego. 

W zakresie pierwsz

ej z zarzucanych niezgodności Zamawiający podał: Na podstawie 

protokołu  z  badania  próbek  przez  zespół  członków  komisji  przetargowej,  stwierdzono,  że 

s

chemat  połączenia  elektrycznego  został  naniesiony  na  osłonie  listwy  zaciskowej  modemu 

w 

sposób  nietrwały  za  pomocą  naklejki.  Zamawiający  powołał  się  więc  na  ustalenia 

przedstawione w protokole badania próbek, nie ujawnił jednak, w jaki sposób próbka została 

zweryfikowana,  jakie  czynności  przeprowadził  Zamawiający  dążąc  do  ustalenia  trwałości 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

naniesienia schema

tu. Nie wiadomo również, czy Zamawiający neguje sam fakt naniesienia 

schematu na osłonę listwy zaciskowej za pomocą naklejki, czy też Zamawiający zbadał, że 

ta konkretna naklejka została umieszczona przy użyciu niewystarczająco trwałego kleju.  

W  zakresie 

drugiej  ze  stwierdzonych  niezgodności  Zamawiający  podał:  W  oparciu 

o 

udostępnioną  instrukcję  oraz  oprogramowanie  narzędziowe  stwierdzono  brak  możliwości 

podłączenia  urządzenia  do  serwera  LWM2M.  Urządzenie  nie  Obsługuje  również  protokołu 

TR-069. Takie uzasa

dnienie również należy uznać za dalece niewystarczające. Także w tym 

przypadku  nie  wiadomo,  jak  przebiegało  badanie  próbki,  czy  zostało  ono  wykonane 

prawidłowo,  czy  niespełnienie  wymaganej  funkcjonalności  wynika  z  właściwości 

oferowanego urządzenia, czy też z błędów Zamawiającego.  

W 

świetle  tak  sporządzonego  uzasadnienia  nie  można  stwierdzić,  że  oferta 

Odwołującego  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Jednocześnie  wskazać  należy,  że  badanie 

próbki w zakresie będącym przedmiotem sporu i ustalenie, czy rzeczywiście nie spełnia ona 

wymagań SIWZ, nie mogło zostać przeprowadzone przez Izbę na rozprawie. Zadaniem Izby 

jest bowiem ocena prawidłowości czynności Zamawiającego, nie zaś dokonywanie badania 

ofert  w  jego  zastępstwie,  w  sytuacji,  gdy  z  dokumentacji  postępowania  nie  wynika,  co 

dokładnie  Zamawiający  ustalił  oraz  z  czego  wyprowadził  wnioski  o  niezgodności  oferty 

z 

treścią SIWZ. W związku z tym za zbędne Izba uznała przedstawione przez Odwołującego 

dowody  w  postaci  okazania  próbki  urządzenia  oraz  w  postaci  przeprowadzonego 

sprawozdanie z badań oraz wyciąg z Polskiej Normy. Skoro uzasadnienie odrzucenia oferty 

jest  niewystarczające,  a w konsekwencji  nie potwierdza prawidłowości  decyzji  o  odrzuceniu 

oferty, 

zadaniem Izby było nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oraz powtórzenia 

tej czynności. 

Odnosząc  się  do  przedstawionej  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  na  odwołanie, 

stwierdzić  należy,  że  wszelkie  przedstawione  w  niej  twierdzenia  Zamawiającego 

o 

przyczynach  stwierdzonej  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ,  których  nie  podano 

w 

uzasadnieniu  odrzucenia,  należy  uznać  za  spóźnione.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  wskazał,  że  w  Załączniku  nr  2  do  SIWZ  określił,  jakie  klucze  drzewa  protokołu 

musi obsługiwać urządzenie. Zamawiający podał: 

Dla spełnienia tych wymagań Oprogramowanie Narzędziowe musi umożliwiać wprowadzenie  

do  urządzenia  m.in.  parametrów:  kluczy  PSK  oraz  identyfikatora  tych  kluczy.  Zamawiający 

pomimo  wnikliwej  analizy  dokumentacji  przedłożonej  przez  Odwołującego,  nie  odnalazł 

zapisów wskazujących na sposób ustawienia wskazanych parametrów. Ponadto, bazując na 

wiedzy  i  doświadczeniu,  Zamawiający  dokonał  analizy  dostarczonego  Oprogramowania 

Narzędziowego  w  sposób  wykraczający  poza  dokumentację  (analiza  możliwości 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

wprowadzenia  parametrów  w  ustawieniach  urządzeń)  i  nie  odnalazł  niezbędnych  pól 

konfiguracyjnych.  Poniżej  wskazano  zrzut  ekranowy  z  Oprogramowania  Narzędziowego 

Odwołującego  w  zakresie  parametryzacji  protokołu  LwM2M  (pochodzący    z  dokumentacji 

dostarczonej  przez  Odwołującego)  jednoznacznie  wskazujący  na  brak  możliwości 

wprowadzenia  przywołanych  parametrów,  a  więc  obsługi  kluczy  drzewa  LwM2M  sekcji 

„Security”  wskazanych  w  tabeli  powyżej.  (…)  Brak  możliwości  obsługi  połączenia 

szyfrowanego  będącej  konsekwencją  braku  możliwości  wprowadzenia  do  urządzenia 

parametrów:  kluczy  PSK  oraz  identyfikatora  tych  kluczy  spowodował,    że  urządzenie  nie 

mogło  w  sposób  poprawny  połączyć  się  z  systemem  Zamawiającego.  W  konsekwencji 

spowodowało  to  brak  możliwości  spełnienia  pozostałych  wymagań  Zamawiającego 

wskazanyc

h  w  Załączniku  nr  2  do  SIWZ.    Zamawiający  wskazuje,  że  dokonał  konfiguracji 

w 

sposób  opisany  przez  Odwołującego  w  dostarczonej  dokumentacji.  Komisyjnie 

stwierdzono,  że  urządzenia  nie  da  się  poprawnie  skonfigurować.  Należy  wskazać  również, 

że w poprzednim postępowaniu urządzenia obsługiwały protokół TR-069. (…) 

Zamawiający  zatem  rozszerzył  podstawy  faktyczne  odrzucenia  oferty  oraz 

przedstawił dodatkowe wywody mające potwierdzać zasadność odrzucenia. Izba podkreśla, 

że  niedopuszczalne  jest  wywodzenie  prawidłowości  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

z 

okoliczności 

wskazanych 

dopiero 

w toku 

postępowania 

odwoławczego, 

niezakomunikowanych  wykonawcy  zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp

,  do  których 

wykonawca  nie  mógł  się  odnieść  we  wniesionym  odwołaniu.  Przyjęcie  stanowiska 

przeciwnego 

prowadziłoby  do  tego,  że  strona  przeciwna  byłaby  postawiona  w  sytuacji, 

w 

której  wykonawca  dopiero  w  toku  postępowania  odwoławczego  dowiaduje  się,  jakie 

konkretnie 

przyczyny  legły  u  podstaw  odrzucenia  oferty,  co  utrudnia  podjęcie  właściwej 

decyzji  co 

wniesienia  odwołania  i  zajmowanego  stanowiska  procesowego  oraz 

przygotowanie się do rozprawy.  

Odnosząc  się do  kwestii  naruszenia art.  96  ust. 3 ustawy  Pzp  stwierdzić  należy,  że 

zgodnie  z  tym  przepisem  z

ałączniki  do  protokołu  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Jednocześnie przywołany przepis 

nie  przewiduje  innego  sposobu  procedowania  w  przypadku  postępowań,  w  których 

przewidziana  jest  aukcja  elektroniczna, 

w  związku  z  czym  wybór  najkorzystniejszej  oferty 

następuje  później  niż  decyzja  o  odrzuceniu  oferty.  Zatem  w  samej  kwestii  udostępnienia 

protokołu  z  badania  próbek  Zamawiający  postąpił  w  zgodzie  z  ww.  przepisem.  Nie  można 

jednak pominąć, z jakiego powodu Odwołujący domagał się udostępnienia tego protokołu – 

przyczyną  tego  było  nieprzedstawienie  de  facto  uzasadnienia  w  zakresie  stwierdzonych 

niezgodności  próbki  z  wymaganiami  SIWZ.  Wniosek  Odwołującego  o  udostępnienie 

protokołu  zmierzał  w  istocie  do  uzyskania  informacji  o  przyczynach  odrzucenia jego  oferty, 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

miał  on  stanowić  niejako  zastępcze  uzasadnienie  odrzucenia,  wobec  nieprzedstawienia 

takiego uzasadnienia w piśmie z 31 maja 2021 r. W ocenie Izby niedopuszczalne jest  takie 

działanie  Zamawiającego,  który  z  jednej  strony  nie  dopełnia  obowiązku  wyczerpującego 

uzasadnienia czynności odrzucenia, a z drugiej strony – powołując się na treść art. 96 ust. 3 

ustawy  Pzp,  odmawia  wykonawca  poznania  przyczyn  odrzucenia  jego  oferty.  Jakkolwiek 

literalnie  ww.  przepis  dawał  Zamawiającemu  możliwość  odmowy  udostępnienia  protokołu 

z 

badania  próbek  na  obecnym  etapie  postępowania,  to  wyraźnie  podkreślić  należy,  że 

Zamawiający miał obowiązek wyczerpująco uzasadnić odrzucenie oferty, a zatem przekazać 

informacje  wynikające  z  tego  protokołu  w  ramach  uzasadnienia  czynności  odrzucenia. 

Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku, w związku z czym Izba  – traktując zarzut 

oparty  na  przepisie  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp 

–  jako  zmierzający  de  facto  do  pozyskania 

przysługujących  wykonawcy  informacji  o  powodach  odrzucenia  jego  oferty,  uwzględniła 

odwołanie w całości. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i 

art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu 

o 

przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szc

zegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  z 

2020  r.  poz.  2437),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Zamawiającego.  

Sygn. akt KIO 1754/21 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W punkcie 20.1 SIWZ 

Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 

1)  cena  oferty  (85  pkt) 

–  całkowita  cena  ofertowa  brutto  za  realizację  zamówienia 

podstawowego i prawa opcji, 

2)  450 MHz dla LTE CAT. M-1 (15 pkt) 

– obsługa technologii LTE CAT.M-1 450 MHz. 

Zgodnie  z  punktem  2  załącznika  nr  1  do  SIWZ  i  do  umowy  (Opis  przedmiotu 

zamówienia):  Przed  dokonaniem  wyboru  oferty  Wykonawca  umożliwi  Zamawiającemu 

przeprowadzenie  złożonej  oceny  oferowanego  modemu  pod  kątem  bezproblemowej 

współpracy  urządzenia  z  użytkowanymi  przez  Zamawiającego  licznikami  energii 

elektrycznej,  systemem  odczytowym  oraz  niniejszymi  wymaganiami  i  ofertą  w  zakresie 

techniczno-

jakościowym.  W  tym  celu  wraz  z  ofertą  Wykonawca  dostarczy  do 

Zamawi

ającego:  

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

1.1. 1 szt. urządzeń wraz z koniecznym okablowaniem,  

1.2. schemat połączeń,  

1.3.  oprogramowanie  serwisowe  oraz  przewód  serwisowy,  z  tymczasową  licencją  oraz 

instrukcją obsługi urządzenia oraz oprogramowania serwisowego w języku polskim. 

.  Dostarczone  urządzenia  będą  stanowić  wzorzec  dla  modemów  dostarczonych 

w ramach umowy. (...) 

Odwołujący zaoferował modem DGT UMAD v5R/09, którego próbkę przedstawił wraz 

z ofertą. 

Pismem z 1 czerwca 2021 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji, 

informując,  że  oferta  Odwołującego  uzyskała  72,34  punkty.  Zamawiający  nie  przedstawił 

uzasadnienia w zakresie oceny oferty w ramach kryterium pozacenowego. 

Pismem z 2 czerwca 2021 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udzielenie 

wyjaśnień  w  sprawie  przydzielonej  punktacji.  Odwołujący  wskazał:  Złożona  przez  DGT  Sp. 

z 

o.o.  oferta  oraz  przekazana  Państwu  próbka,  będąca  jej  częścią,  obejmowała  obsługę 

technologii  LTE450.  Prosimy  zatem  o  wyjaśnienie,  na  jakiej  podstawie  złożona  przez  DGT 

Sp. z o.o

. oferta otrzymała 0 pkt. za kryterium oceny ofert: obsługa technologii LTE CAT.M-1-

450 MHZ. Prosimy o przedstawienie szczegółowego uzasadnienia merytorycznego odnoście 

stwierdzonego braku obsługi technologii LTE CAT.M-1-450 MHZ przez modem DGT UMAD 

v5R/09. 

W  odpowiedzi  na  powyższy  wniosek  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu 

następujące informacje: 

Po  przeprowadzeniu  testów  na  urządzeniu  DGT  UMADv5R-09  stwierdzono  brak 

możliwości zalogowania się do sieci LTE450. 

Testy  zostały  przeprowadzone  z  wykorzystaniem  sieci  LTE450  udostępnionej  przez 

PGE  Systemy  S.A.,  z  wykorzystaniem  dedykowanej  karty  SIM,  która  posiadała 

odpowiednie  subskrypcje  umożliwiające  prawidłowe  zarejestrowanie  się  do  wyżej 

wspomnianej sieci w technologii LTE CAT Ml. 

Pomimo  prawidłowego  podłączenia  i  konfiguracji  urządzenia  DGT,  nie  było  w  stanie 

zalogować  się  do  sieci  LTE450.  Zgodnie  z  informacją  pozyskaną  z  GUI  urządzenia 

(zakładka START, pole STAN MODUŁU="Brak karty SIM”), urządzenie nie było w stanie 

prawidłowo obsłużyć karty SIM umożliwiającej pracę w sieci LTE450. 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

W  celu  zachowania  należytej  staranności  w  przeprowadzaniu  testów  próbki  wykonano 

testy kilkukrotnie z wykorzystaniem 3 kart SIM, które nie wpłynęły na ostateczny wynik 

testów. 

Pismem z 8 

czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu zaproszeń 

do udziału w aukcji. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i 

równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości. 

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z

amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Stosownie  do  art.  92  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  z

amawiający  informuje  niezwłocznie 

wszystkich  wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię 

i 

nazwisko,  siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania 

działalności  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska, 

siedziby albo  miejsca  zamieszkania i  adresy,  jeżeli  są miejscami  wykonywania działalności 

wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium 

oceny ofert i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Izba podziela stanowisko Odwołującego, że przedstawione mu przez Zamawiającego 

informacje 

dotyczące  oceny  punktowej  oferty  są  niewystarczające  dla  stwierdzenia 

prawidłowości  nieprzyznania  jego  ofercie  punktów  w kryterium  pozacenowym.  Wskazać 

jednak  należy,  że  na  obecnym  etapie  postępowania  nie  można  postawić  Zamawiającemu 

zarzutu nieprzedstawienia wyczerpującej informacji w tym zakresie. Należy bowiem zwrócić 

uwagę na treść art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek 

podania punktacji przyznanej ofertom 

w każdym kryterium oceny ofert i łącznie, z podaniem 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego,  przy  czym  nakazuje  to  zrobić  wraz  z  informacją 

o wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

–  inaczej  zatem  niż  to  ma  miejsce  w  przypadku 

odrzucenia oferty, kiedy to informacja z uzasadnieniem faktycznym i prawnym ma nastąpić 

niezwłocznie po podjęciu decyzji w tej sprawie.  

Zauważenia  wymaga  także,  że  przepisy  nie  określają  innego  terminu  na  realizację 

powyższego  obowiązku  w  odniesieniu  do  postępowań,  w  których  przewidziana  jest  aukcja 

elektroniczna. 

Również  w  tym  przypadku  zamawiający  jest  zobowiązany  przedstawić 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

informacje na temat oceny ofert wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym dopiero wraz 

z 

informacją  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  lub  o  unieważnieniu  postępowania. 

Natomiast na etapie zaproszenia do udziału w aukcji zamawiający – zgodnie z art. 91b ust. 2 

pkt  1  ustawy  Pzp 

–  w  odniesieniu  do  punktacji  oferty  zobowiązany  jest  podać  jedynie 

informację o pozycji złożonej przez wykonawcę oferty i o otrzymanej punktacji. 

Skoro  Zamawiający  dopiero  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  ma  obowiązek 

podać  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  w  zakresie  oceny  oferty,  oznacza  to,  że  dopiero 

z 

tym  momentem  otwiera  się  dla  wykonawcy  termin  na  kwestionowanie  dokonanej  oceny 

oraz  na  kwestionowanie  braku  wyczerpującego  uzasadnienia  w  tym  zakresie.  Może  to 

oczywiście oznaczać, że w przypadku potwierdzenia się nieprawidłowości przy ocenie oferty, 

aukcja  elektroniczna  będzie  podlegać  unieważnieniu.  Nie  ma  natomiast  podstaw  do 

przypisania  Zamawiającemu,  przed  przeprowadzeniem  aukcji  i  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej,  naruszenia  przepisów  w  zakresie  oceny  oferty  oraz  obowiązku 

uzasadnienia  tej  oceny.  Skoro 

postępowanie  nie  doszło  jeszcze  do  etapu,  w  którym 

zamawiający ma  prawny  obowiązek  przestawienia tych  informacji,  to  nie można  stwierdzić, 

że zamawiający naruszył przepisy ustawy. 

Biorąc powyższe pod uwagę przedwczesne jest nie tylko zarzucanie Zamawiającemu 

naruszenia  obowiązku  uzasadnienia  dokonanej  oceny,  ale  także  kwestionowanie  samej 

oceny.  Jakkolwiek  ocena  ta  została  już  zakończona,  to  należy  oczekiwać,  że  Zamawiający 

przedstawi jej uzasadnienie, stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 

– wraz z informacją 

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej. 

Jeżeli  wówczas  informacja  będzie  lakoniczna, 

niewyczerpująca albo wykonawca nie będzie się z nią merytorycznie zgadzał, będzie mógł to 

kwestionować  w  drodze  odwołania.  Wobec  powyższego  niezasadne  jest  ocenianie  na 

obecnym etapie prawidłowości oceny oferty Odwołującego, skoro nie upłynął jeszcze termin 

na  przedstawienie  przez  Zamawiającego  uzasadnienia  w  tym  zakresie  –  polemika 

z 

dokonaną  przez  Zamawiającego  oceną  oparta  byłaby  obecnie  na  domysłach  wykonawcy 

lub  na  okolicznościach  ujawnionych  dopiero  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Tym 

samym  nie  mają  znaczenia  dla  sprawy  wszystkie  dowody  przedstawione  na  okoliczność 

spełniania funkcjonalności, od której uzależnione było przyznanie 15 punktów. 

W  związku  z  powyższym  za  niezasadny  na  obecnym  etapie  postępowania  należy 

uznać zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Na  marginesie  jedynie  Izba  zauważa,  że  sposób  określenia  postanowień  SIWZ 

do

tyczących  badania i oceny  próbki  w  niniejszym  postępowaniu  nie zasługuje na  aprobatę. 

Nie jest właściwą praktyką nieokreślenie w SIWZ zasad badania próbki, w tym scenariuszy 

Sygn. akt  KIO 1693/21 
 

KIO 1754/21 

testowych,  zwłaszcza  przy  jednoczesnym  niedopuszczeniu  do  udziału  w  badaniu  próbki 

przedstawicieli wykonawców i przy niedokumentowaniu przebiegu testów w innej formie niż 

tylko  pisemny  protokół.  Taka  konstrukcja  postępowania  może  budzić  wątpliwości  co  do 

transparentności  postępowania  i  prawa  wykonawców  do  kwestionowania  czynności 

Zamawi

ającego. Podkreślenia wymaga, że zasada przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), 

oznacza, że wszystkie czynności podejmowane w postępowaniu, a w szczególności te, które 

wywołują  skutki  dla  wyniku  postępowania,  powinny  być  przeprowadzane  i dokumentowane 

w 

sposób transparentny, umożliwiający zweryfikowanie przebiegu poszczególnych czynności 

i ich prawidłowości. Biorąc jednak pod uwagę, że postanowienia SIWZ nie są przedmiotem 

niniejszego  postępowania  odwoławczego,  powyższe  uwagi  nie  mogą  wpłynąć  na 

rozstrzy

gnięcie sprawy.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i 

art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu 

o 

przepisy  §  5  pkt  1  oraz  §  8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z 2020  r. 

poz.  2437),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami  postępowania 

Odwołującego.  

Przewodniczący: