KIO 1692/21 POSTANOWIENIE dnia 2 lipca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1692/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 2 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Renata Tubisz 

Protokolant:              Konrad Wyrzykowski       

po rozpoznaniu na posiedzeniu 

z udziałem stron i uczestników w Warszawie w dniu 2 lipca 

2021  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  czerwca 

2021r. przez 

odwołującego: Optima Centrum  Sp. z o.o. Sp. K. ul. Piotrkowska 257 A /58, 

456  Łódź    w    postępowaniu  powadzonym    przez  zamawiającego:  Politechnika 

Wrocławska ul. Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław  

przy udziale p

rzystępujących:        

EFL  Polaris  Sp.  z  o.o.  ul.  Stefana  Żeromskiego  12a,  05-250  Słupno  po  stronie 

odwołującego 

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: GR VISIO Sp. z o.o. Sp.k. ul.1 Maja 

46a,  05-555  Tarczyn  (lider)  i  EURO-LIGHT  Sp.  z  o.o.  ul.1  Maja  46a  05-555  Tarczyn 

(partner)  

po stronie zamawiającego 

postanawia: 

Umorzyć postępowanie odwoławcze  

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu Zamówień Publicznych kwoty                  9. 000,00 zł. 00 gr (słownie: dziewięć 

tysięcy złotych zero groszy) na rzecz 

Optima Centrum  Sp. z o.o. Sp. K. ul. Piotrkowska 

257 A /58, 90-

456 Łódź 

tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie  – w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  do

ręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     

……………………………….. 

Uzasadnienie 

O

dwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez 

Zamawiającego  w  trybie  podstawowym  na  roboty  budowlane  pn.  „Wykonanie  oświetlenia 

podstawowego i awaryjnego w budynku B-

4 Politechniki Wrocławskiej we Wrocławiu przy ul. 

Łukasiewicza 5 wraz z modernizacją sufitów podwieszanych i malowaniem części wspólnych 

w  budynku"  Nr  postępowania:  SZP/242-054/2021  oznaczenie  postępowania:  SZP/242- 

Wskazanie  numeru  Biuletynu  Zamówień  Publicznych,  w  którym  zostało  zamieszczone 

ogłoszenie o zamówieniu: Ogłoszenie nr 2021/BZP 00037002/01 z dnia 2021-04-21. 

Odwołujący powołując się na art. 513 i następne ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (uPzp) wniósł odwołanie na czynności, zaniechania czynności przez 

z

amawiającego,  a  polegające  na  zaniechaniu  uznania  za  bezskuteczne  oraz  braku 

odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Euro-Light Sp. z o.o.; GR Visio Sp. z o.o. sp.k. ul. 

1  Maja  46a,  05-

555  Tarczyn  w  tej  części  w  której  złożone  wyjaśnienia  nie  mogą  stanowić 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  dokonanie wyboru jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

tych  w

ykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  pomimo,  że  oferta 

zaw

iera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  jej  treść  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia. 

Zarzuty 

odwołania były następujące. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 

art. 18 ust. 1, 2, i 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku w 

związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), poprzez pozbawione podstaw faktycznych i 

prawnych 

zaniechanie 

uznania 

za 

bezskuteczne 

za

strzeżenia,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny 

złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach 

Konsorcjum Euro-Light Sp. z o.o. , Gr Visio Sp. z 

o.o. Sp. k. w zakresie w którym nie mogą 

stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa  tj.  w  szczególności  informacji  na  temat  doboru 

oferowanego  asortymentu  opraw  oświetleniowych  (dane  na  temat  nazw  handlowych, 

producenta,  rodzaju  i  ilości  oferowanych  opraw  zawarte  w  ofertach  dostawców 

przedłożonych wraz z wyjaśnieniami), ilości i rodzaju robót budowalnych przeznaczonych do 

wykonania  zawartych  w  wycenach  oraz  odtajnienia  ww.  informacji  które  nie  stanowią 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

2. art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy 

Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum Euro-Light Sp. z o.o. , Gr Visio Sp. z o.o. 

Sp. k. zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia 

3. a

rt. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum Euro-Light Sp. z o.o. , Gr Visio Sp. z o.o. 

Sp. k. której treść nie odpowiada warunkom zamówienia 

Co do wniosków w zakresie rozstrzygnięcia odwołania to były następujące:   

Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  uznanie  za 

bezskuteczne  zastrzeżenie,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  informacji  znajdujących  się  w 

wyjaśnieniach  złożonych  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  w  ramach  Konsorcjum  Euro-Light  Sp.  z  o.o.  ,  Gr  Visio  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w 

zakresie  w  którym  nie  mogą  stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa  tj.  w  szczególności 

informacji na temat doboru oferowanego aso

rtymentu opraw oświetleniowych (dane na temat 

nazw  handlowych,  producenta,  rodzaju  i  ilości  oferowanych  opraw  zawarte  w  ofertach 

dostawców  przedłożonych  wraz  z  wyjaśnieniami),  ilości  i  rodzaju  robót  budowalnych 

przeznaczonych do wykonania zawartych w wycenach. 

unieważnienie  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  odrzucenie 

oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  w 

ramach  Konsorcjum  Euro-Light  Sp.  z  o.o.,  Gr  Visio  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  uwagi  n

a  fakt,  że 

zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  jej  treść  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia. 

Jak  wynika  z  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przekazanej  przez 

zamawiającego  do  akt  sprawy,  jak  i  pisma  zamawiającego  do  Prezes  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  16  czerwca  2021r.,  w  dniu  31  maja  2021  przekazano  wykonawcom 

informację  o  wyniku  postępowania  oraz  wobec  złożonego  odwołania  w  dniu  7  maja 

2021roku, zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia.  

Obaj  przystępujący  w  sprawie  zarówno  po  stronie  odwołującego,  jak  i  po  stronie 

zamawiającego zgłosili przystąpienie w wymaganym trzydniowym terminie to jest w dniu 10 

czerwca 2021roku. 

Natomiast  odwołujący  pismem  przekazanym  drogą  mailową  w  dniu  1  lipca  2021r.  cofnął 

odwołanie składając na piśmie elektroniczny podpis, spełniający warunki podpisu zaufanego 

(art.507 Pzp.), na jed

en dzień przed terminem wyznaczonego posiedzenia z udziałem stron i 

uczestników.  

Z kolei zamawiający złożył następujące pisma: 

Opozycję  z  dnia  30  czerwca  2021r.  przeciw  przystąpieniu  do  postępowania 

odwoławczego wykonawcy po stronie odwołującego. 

2.  Odpowied

ź na odwołanie z dnia 1 lipca 2021r. z wnioskiem o oddalenie odwołania w 

całości. 

Na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestników,  zamawiający  podtrzymał  wniosek 

opozycyjny,  co  do  przystępującego  po  stronie  odwołującego,  z  racji  zajmowanej  piątej  (5) 

pozycji 

w  rankingu  wykonawców  (6  ofert).  Według  zamawiającego,  nie  posiada 

przystępujący  interesu  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść  odwołującego.  Bowiem  jak  twierdzi 

zamawiający w przypadku uwzględnienia odwołania, przystępujący przesunie się w rankingu 

ofert  z  piątej  pozycji  na  czwartą  pozycję,  czyli  nie  uzyska  zamówienia.  Izba  nie  podzieliła 

argumentacji  zamawiającego,  tym  samym  uznała  interes  przystępującego  po  stronie 

odwołującego  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść  odwołującego.  Bowiem  przez 

uwzględnienie odwołania zarówno przez odrzucenie oferty wybranej jako najkorzystniejszej, 

czy  też  odtajnienie  informacji  zastrzeżonych  przy  wyjaśnianiu  rażąco  niskiej  ceny,  ulegnie 

poprawie  pozycja  przystępującego.  Przystępujący  uzyska  czwartą  pozycję  przy  odrzuceniu 

oferty  wybranej  oraz 

uzyska  dostęp  do  informacji  zastrzeżonych  w  ofercie  wykonawcy 

wybranego  w  przypadku  ich  odtajnienia

.  Postępowanie  przetargowe  ma  charakter 

postępującej  eliminacji  konkurentów  zwłaszcza  w  sytuacji  przyjętego  w  tym  postępowaniu 

sposobu  oceny  ofert  według  reguły  zawartej  w  art.139  ust.1  uPzp  (  Sekcja  IV  –  Przedmiot 

Zamówienia  pkt  4.3.1.)  Sposób  oceny  ofert  w  oparciu  o  art.139  ust.1  uPzp.-  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  nr  2021/BZP00037002  z  dnia  2021-04-21).  Według  tej  reguły  zamawiający 

dokonuje najpierw kwalifikacji przedmiotowej, a następnie podmiotowej wykonawcy, którego 

oferta  została  najwyżej  oceniona.  Przez  eliminację  kolejno  wybranych  wykonawców, 

przystępujący ma interes w popieraniu każdorazowo odwołującego, aż do osiągnięcia pozycji 

bezpośrednio umożliwiającej uzyskanie zamówienia, czyli przez złożenie odwołania. Należy 

mieć  też  na  uwadze,  że  norma  przystąpienia  nie  wyraża  się  w  interesie  uzyskania 

zamówienia, tylko w interesie w rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, tak jak w spornym 

przypadku

,  czy  też  zamawiającego.  Idąc  za  tokiem  rozumowania  zamawiającego  (vide 

pismo  opozycja 

–w aktach sprawy) instytucja przystąpienia po stronie odwołującego byłaby 

instytucją martwą, ponieważ według zamawiającego skuteczność przystąpienia sprowadzać 

się  powinna  do  sytuacji  uzyskania  zamówienia  przez  przystępującego  w  przypadku 

uwzględnienia  odwołania.  Tak  jednoznaczne  podejście  do  instytucji  przystąpienia  mogłoby 

mieć miejsce tylko w przypadku przystąpienia po stronie zamawiającego to jest na wypadek 

odrzucenia  czy  też  oddalenia  odwołania  w  sytuacji  zaskarżenia  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  

Reasumując Izba opozycji zamawiającego nie uwzględniła, co oznacza jej oddalenie (art.526 

ust.2  zdanie  drugie  uPzp.)  uznając,  że  zamawiający  nie  uprawdopodobnił  braku  interesu 

zgłaszającego  się  wykonawcy  po  stronie  odwołującego,  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na 

korzyść  odwołującego.  Bowiem  przystępujący  ma  potencjalne  prawo  do  eliminacji 

konkurentów  przez  przystępowanie  po  stronie  kolejnych  odwołujących,  w  tym  po  stronie 

aktualnego 

odwołującego.    

Kolejne  wnioski  zmawiającego,  zgłaszane  na  posiedzeniu  dotyczyły  nieskutecznej  formy 

cofnięcia  odwołania  jak  i  okoliczności  nie  doręczenia  pisma  o  cofnięciu  odwołania  do 

przystępującego po stronie odwołującego.  

Izba  wniosków  co  do  braku  skuteczności  cofnięcia  odwołania  nie  uwzględniła  z 

następujących powodów.  Po pierwsze cofnięcie odwołania nastąpiło w formie elektronicznej 

(email  na  odwołania  ze  skanem  pisma  o  cofnięciu)  z  użyciem  podpisu  zaufanego  (pismo 

odwołującego z dnia 1 lipca 2021r. w aktach sprawy), a co wyczerpuje przepis art.507 ust.1 

uPzp  (pisma  w  postępowaniu  odwoławczym  wnosi  się  w  formie  pisemnej  albo  w  formie 

elektronicznej  albo  w  postaci  elektronicznej  ,  z  tym  że  odwołanie  i  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego,  wniesione  w  postaci  elektronicznej,  wymagają  opatrzenia 

podpisem  zaufanym),  a  tylko  odwołanie  i  przystąpienie  wymagają  podpisu  zaufanego.  Po 

drugie  okoliczność  braku  przesłania  pisma  o  cofnięciu  odwołania  do  przystępującego  po 

stronie odwołującego była podnoszona przez pełnomocnika zamawiającego, który powoływał 

się  na  rozmowę  telefoniczną  z  pracownikiem  przystępującego.    Z  kolei  przystępujący  po 

stronie  odwołującego  prawidłowo  zawiadomiony  o  terminie  posiedzenia  nie  stawił  się. 

Również  na  posiedzenie  nie  stawił  się  odwołujący,  prawidłowo  zawiadomiony  o  terminie. 

Wobec  powyższego  Izba  stwierdza  brak  okoliczności  do  przyznania  twierdzeń 

zamawiającego.  Ponadto  Izba  wzięła  pod  uwagę  okoliczność,  że  przystępujący  po  stronie 

odwołującego,  przeciwnie  jak  przystępujący  po  stronie  zamawiającego,  nie  ma  prawa  do 

sprzeciwu  wobec  czynności  odwołującego.  Po  trzecie  nie  ma  znaczenia  dla  skuteczności 

cofnięcia okoliczność, że w piśmie o cofnięciu odwołania gdzie odwołujący zatytułował pismo 

Cofnięcie  odwołania  i  oświadczył  się  o  cofnięciu  odwołania  (oświadczam  o  cofnięciu 

odwołania  na  zaniechania  i  czynności  Zamawiającego  podjęte  w  ramach  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego),  w  zdaniu  końcowym  użył  zwrotu  ”Jednocześnie 

Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  naruszył  wskazane  w  odwołaniu  przepisy  ustawy 

PZP”.  W  ocenie  Izby  powyższe  stwierdzenie  odwołującego  o  naruszeniu  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  nie  niweczy  skutku  oświadczenia  o  cofnięciu  odwołania. 

Skutki  cofn

ięcia  odwołania  reguluje  ustawa  Pzp  zgodnie  z  art.520  ust.1  uPzp  odwołujący 

może  cofnąć  odwołanie do  czasu  zamknięcia  rozprawy,  a  cofnięte  odwołanie  nie  wywołuje 

skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania.  

Na marginesie Izba wskazuje na okoliczności nie mające wpływu na rozstrzygnięcie sprawy 

to  jest  pismo  przystępującego  po  stronie  odwołującego  z  dnia  02.07.2021r.  godz.08.56  o 

wycofaniu  przystąpienia  po  stronie  odwołującego,  ponieważ  pismo  skład  orzekający  Izby 

otrzymał  po  ogłoszeniu  postanowienia  o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego.  Nawet 

gdyby 

s.o.  otrzymał  pismo  przed  ogłoszeniem  postanowienia  to  nie  stanowiłoby  to 

okoliczności  na  tyle  istotnej  dla  umorzenia  postępowania,  aby  zamknięte  posiedzenie 

otwierać na nowo.  

Reasumując  powyżej  przedstawiony  stan  faktyczny  i  prawny  w  sprawie,  stosownie  do  art. 

568  pkt  1ustawy  Pzp2019r.  Izba  um

orzyła  postępowanie  odwoławcze,  w  formie 

postanowienia, w 

związku z cofnięciem odwołania.  

Na  podstawie  §  9  ust.  1  pkt.  3  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na 

skutek  cofnięcia  odwołania  przed  otwarciem  rozprawy  najpóźniej  w  dniu  poprzedzającym 

dzień,  na  który  został  wyznaczony  termin  rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  lub 

uczestników  postępowania  odwoławczego  -  odwołującemu  zwraca  się  90%  wpisu;  w  takim 

przypadku  Izba  o

rzeka  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  kwoty 

uiszczonej  tytułem  wpisu,  w  wysokości  stanowiącej  90%  jego  wartości  i  skoro  odwołujący 

uiścił wpis w wysokości 10.000zł., to do zwrotu pozostała kwota 9.000 zł. o czym orzeczono 

w  pkt.  2  sentencji  postanowienia. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  kosztowego  zgłoszonego 

przez  pełnomocnika  zamawiającego  z  racji  brzmienia  §  9  ust.1  pkt3)  lit.  a)  ww. 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  na  podstawie  którego,  jeżeli  cofnięcie  odwołania 

nastąpiło  w  dniu  poprzedzającym  dzień  wyznaczony  na  posiedzenie,  czy  rozprawę  na 

przewidziano  przyznania 

kosztów,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2  to  jest  wynagrodzenie  i 

wydatki pełnomocnika.  

Przewodniczący:     

………………………………..