KIO 1672/21 WYROK dnia 27 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1672/21 

WYROK 

z dnia 27 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Cyprian Herl 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  26  lipca 

2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2021 r. przez wykonawcę W. F., 

prowadzącego  w  Kacicach  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  W.  F.,  Usługi 

Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Stołeczne  Warszawa,  Zarząd  Zieleni  m.st. 

Warszawy 

z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale wykonawcy T. 

Ś., prowadzącej w Warszawie działalność gospodarczą pod 

nazwą T. Ś., TESTA, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia, unieważnienie czynności 

odrzucenia oferty odwołującego w tej części, oraz powtórzenie czynności badania 

i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

kosztami  postępowania  obciąża  Miasto  Stołeczne  Warszawa,  Zarząd  Zieleni  m.st. 

Warszawy z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. 

F.

,  prowadzącego  w  Kacicach  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  W.  F., 

Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze tytułem wpisu od odwołania, 

z

asądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Zieleni m.st. Warszawy 

z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  W.  F.,  prowadzącego  w  Kacicach 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  W.  F.,  Usługi  Transportowe, 

Porządkowe,  Ogrodnicze  kwotę  18.823  zł  10  gr  (słownie:  osiemnastu  tysięcy 

ośmiuset dwudziestu trzech złotych dziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione 

koszty  strony  poniesi

one  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika,  dojazdu  na  posiedzenie  Izby  oraz  opłaty  skarbowej  od 

udzie

lonego pełnomocnictwa. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  na niniejszy  wyrok  -  w terminie  14  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1672/21 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Zieleni m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie, 

zwane 

dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 

2021  r.  poz.  1129)

,  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”  lub  „Pzp”,  którego  przedmiotem  są  „prace 

ogrodniczo-

porządkowe  na  terenie  międzywala  Wisły  (356,88  ha)  w  granicach  m.st. 

Warszawy 

w ramach tzw. Służby Brzegowej”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 19 lutego 2021 r., nr 2021/S 035-086666. 

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 czerwca 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wniósł  odwołanie  wykonawca  W.  F., 

prowadzący  w  Kacicach  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  W.  F.,  Usługi  Transportowe, 

Porządkowe, Ogrodnicze, zwany dalej „odwołującym”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie,  że  jego  oferta  podlega  odrzuceniu  jako 

oferta  z  rażąco  niską  ceną,  gdyż  złożone  przez  niego  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  z 

dnia 9 kwietnia 202

1 r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 

2)  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego 

oferty, gdyż zawiera ona rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  najkorzystniejszej  oferty  nie  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, 

art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  niewybranemu 

zgodnie z przepisami ustawy, 

art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zam

ówienia w  sposób  niezapewniający zachowania uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców, 

art.  17  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez  udzielenie  zamówienia  w  sposób  niezapewniający 

uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów gospodarczych, w stosunku 

do poniesionych nakładów. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem swej oferty. 

W  uza

sadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  2  kwietnia  2021  r.  Zamawiający 

wezwał  go  do  wyjaśnienia  zaoferowanej  ceny,  w  szczególności  cen  jednostkowych  w 

pozycjach  2  oraz  3.1.  kosztorysów  ofertowych,  pod  rygorem  odrzucenia  jego  oferty. 

Odwołujący  wskazał,  że  złożył  wymagane  przez  zamawiającego  wyjaśnienia  zaoferowanej 

ceny, w szczególności wyjaśnienia cen jednostkowych w pozycjach 2 oraz 3.1. kosztorysów 

ofertowych.  Wskazał,  że  w  złożonych  wyjaśnieniach  złożył  szczegółową  kalkulację 

zaoferowanej ceny wraz z dowodami na poparcie rynkowego charakteru zastosowanych cen 

jednostkowych. 

Odwołujący argumentował, że wyjaśnił między innymi, w jaki sposób obliczył 

ceny  jednostkowe  w  pozycjach  2  oraz  3.1.  kosztorysów  ofertowych,  a  w  szczególności 

wskazał, że te ceny jednostkowe zawierają zasadniczo koszt pracy, a nie zawierają kosztu 

zagospodarowania  odpadów  zbieranych  z  koszy/beczek,  który  to  koszt  został  przez  niego 

uwzględniony w pozycji 1. kosztorysów ofertowych, jako koszt zagospodarowania odpadów z 

sztuk  kontenerów  KP7.  Jednocześnie  Odwołujący  wywiódł,  że  wskazał,  iż  taki  sposób 

kalkulacji  zaoferowanej  ceny  nie  jest  niezgodny  z  postanowieniami  SWZ  w  zakresie 

określonego  przez  zamawiającego  sposobu  obliczenia  ceny  (zamawiający  w  opisie 

przedmiotu zamówienia nie określił ilości zbieranych odpadów) oraz pozostaje uzasadniony 

specyfiką prac porządkowych. 

Odwołujący  argumentował,  że  po  ocenie  ww.  wyjaśnienia  zaoferowanej  ceny 

Zamawiający nie zakwestionował udzielonych wyjaśnień wraz z dowodami w żądanym przez 

Zamawiającego  zakresie  –  pozycji  2 oraz 3.1.  kosztorysów  ofertowych. Zamawiający uznał 

natomiast,  że  odwołujący  w  znacznym  stopniu  nie  doszacował  przyjętych  ilości  zbieranych 

odpadów,  gdyż  zdaniem  zamawiającego  średnioroczna  ilość  kontenerów  KP7  wynosi  w 

sumie  937,6  sztuk 

–  według  danych  zamawiającego  za  2018  r.,  co  może  doprowadzić  do 

braku możliwości wykonania przez odwołującego zamówienia po wskazanych w kosztorysie 

cenach jednostkowych. 

Odwołujący podniósł, że ze stanowiskiem Zamawiającego nie można się zgodzić. 

l.p. 

Wyszczególnienie 

Cena jednostkowa 

Wartość 

Zamawiający 

Odwołujący 

Zamawiający 

Odwołujący 

Zbieranie 

zanieczyszczeń 

Opróżnianie koszy 

Opróżnianie  beczek 

w sezonie 

Suma zł 

Odwołujący  podniósł,  że  jak  wynika  z  powyższego  zestawienia  w  formie  tabeli  – 

porównania  kosztorysu  inwestorskiego  Zamawiającego  oraz  kosztorysu  ofertowego 

o

dwołującego  w  zakresie  części  przedmiotu  zamówienia  obejmującej  pozycje  1.,  2.,  3.1.  – 

Zamawiający  oszacował  wartość  tej  części  zamówienia  na  kwotę  6.001.066,44  zł  brutto, 

podczas  gdy  o

dwołujący  zaoferował  wykonanie  tej  części  zamówienia  za  kwotę 

4.562.641,12  zł  brutto.  Odwołujący  wskazał,  że  zaoferowana  przez  niego  kwota  stanowi 

76,03%  wartości  tej  części  zamówienia  oszacowanej  przez  zamawiającego  w  odnośnych 

pozycjach kosztorysu inwestorskiego, co oznacza, że nie jest ona niższa o co najmniej 30% 

od wartości tej części zamówienia. 

Zdaniem odwołującego obala to domniemanie rażąco niskiej ceny stanowiące podstawę 

wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej ceny z dnia 2 kwietnia 2021 r. oraz obala stanowisko 

z

amawiającego,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  umożliwia  zrealizowania  tej  części 

zamówienia po określonych w kosztorysie ofertowym cenach jednostkowych. 

Odwołujący  dodatkowo  wskazał,  że  na  podstawie  umowy  nr  ZZW/B/III/3/1/U-

41/20/DW/PN  z  dnia  29  kwietnia  2020  r.  wykonywał  analogiczne  zamówienie  na  rzecz 

z

amawiającego  w  okresie  od  dnia  1  maja  2020  r.  do  dnia  31  grudnia  2020  r.  Odwołujący 

wskazał,  że  następnie,  od  dnia  1  stycznia  2021  r.  do  dnia  31  maja  2021  r.,  wykonywał 

analogiczne zamówienie na podstawie umów, które były zawarte z Zamawiającym w trybie z 

wolnej  ręki.  Odwołujący  argumentował,  że  w  przypadku  tych  umów  skalkulował  ceny 

jednostkowe  opróżniania  koszy  i  beczek  (poz.  2.  oraz  3.1.)  inaczej,  niż  w  przypadku 

zamówienia w  niniejszej  sprawie,  gdyż  w  odpowiednich cenach  jednostkowych Odwołujący 

skalkulował  koszt  zagospodarowania  odpadów  z  koszy  oraz  z  beczek.  Z  tego  powodu  te 

ceny  jednostkowe  wynosiły  odpowiednio  4  zł  oraz  5,4  zł.  Konsekwentnie,  inna  była  też 

kalkulacja  ceny  jednostkowej  zbierania  odpadów  w  poz.  1.,  gdyż  ona  nie  zawierała  kosztu 

zagospodarowania  odpadów  zbieranych  w  ramach  poz.  2  oraz  3.1.,  i  ta  cena jednostkowa 

wynosiła wówczas 45 zł. 

Odwołujący  argumentował,  że  jego  doświadczenie  z  wykonania  przedmiotowych 

zamówień  stanowi  najbardziej  aktualną  i  realną,  a  więc  rzetelną,  a  nie  teoretyczną,  jak  w 

przypadku Zamawiającego, informację o zakresie zamówienia – ilości zbieranych odpadów z 

koszy  i  beczek.  Z  tego  doświadczenia  wynika,  że  skalkulowana  przez  niego  w  niniejszej 

sprawie ilość zbieranych rocznie odpadów na poziomie 350 sztuk kontenerów KP7 znajduje 

uzasadnienie w aktualnej rzeczywistości. 

Odwołujący  argumentował,  że  obecnie,  na  podstawie  zaproszenia  do  negocjacji  z  dnia 

28  maja  2021  r.,  Zamawiający  i  on  w  dniu  31  maja  2021  r.  wynegocjowali  istotne 

postanowienia  analogicznej  umowy,  która  pod  nr  ZZW/B/III/3/1/21-44/21/DW/WR  została 

zawarta przez Strony w dniu 31 maja 2021 r. na okres od dnia 1 czerwca 2021 r. Odw

ołujący 

wskazał, że z zaakceptowanego przez Zamawiającego jego kosztorysu wynika, że w okresie 

od  dnia  1  czerwca  2021  r.  Odwołujący  będzie  wykonywać  analogiczne  zamówienie  za 

wynagrodzeniem,  które  będzie  ustalane  przez  Strony  na  podstawie  analogicznych  jak  w 

niniejszej sprawie cen jednostkowych, które skalkulował identycznie jak w przypadku oferty 

w  niniejszej  sprawie,  a  więc  na  podstawie  między  innymi  założenia  ilości  zbieranych 

odpadów (350 sztuk kontenerów KP7 rocznie). 

Odwołujący podniósł, że w informacji z dnia 24 maja 2021 r. Zamawiający odwołał się do 

danych  pochodzących  z  2018  r.,  które  nie  pozostały  przez  niego  udowodnione,  i  które 

utraciły walor aktualności, głównie w związku z pandemią COVID-19 w Polsce, która stanowi 

epidemiczne  zachorowania  na  t

erenie  Polski  na  ostrą,  zakaźną  chorobę  układu 

oddechowego  COVID-

19  wywoływaną  przez  wirusa  SARS-CoV-2.  Pierwszy  przypadek 

zakażenia  tym  koronawirusem  stwierdzono  w  dniu  4  marca  2020  r.  w  szpitalu  w  Zielonej 

Górze,  w  okresie  od  dnia  14  do  dnia  20  marca  2020  r.  obowiązywał  w  Polsce  stan 

zagrożenia  epidemicznego,  a  od  dnia  15  marca  2020  r.  wprowadzono  na  granicach  Polski 

kordon  sanitarny,  znacząco  ograniczający  ruch  graniczny.  Od  dnia  20  marca  2020  r. 

obowiązuje  w  Polsce  stan  epidemii.  Nic  nie  wskazuje,  aby  w  dającej  się  przewidzieć 

przyszłości stan ten miał ulec zmianie. Zdaniem odwołującego, Zamawiający nie udowodnił 

podanych  przez  siebie  danych  z  2018  r.  i  zarzuc

ił,  że  te  dane  nie  polegają  na  prawdzie. 

Nadto 

odwołujący 

zarzuc

ił, 

że 

odwołanie 

się 

Zamawiającego 

do 

nieudowodnionych/nieprawdziwych  danych  z  2018  r.,  zamiast  do  danych  pochodzących  z 

aktualnie  wykonywanego  zamówienia  oraz  do  danych  pochodzących  z  zamówienia,  które 

jest  realizowane  przez  Odwołującego  od  dnia  1  czerwca  2021  r.,  pozbawione  jest  cechy 

aktualności tych danych, która uwzględniałaby powszechnie znany fakt pandemii COVID-19, 

o której mowa powyżej. 

Odwołujący  wywiódł,  że  jego  rolą  i  ryzkiem  nie  jest  zastępowanie  Zamawiającego  w 

wykonaniu  przepisanego  obowiązku  opisania/określenia  przedmiotu  zamówienia  oraz 

sposobu  obliczenia  ceny. 

Zamawiający  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  oraz  w  opisie 

sposobu  obliczenia  ceny  nie  określił  ilości  zbieranych  z  koszy  i  beczek  odpadów.  Jest 

niewątpliwe,  że  zbieranie  tych  odpadów  stanowi  przedmiot  zamówienia.  Przedmiot  ten  nie 

został  przez  Zamawiającego  opisany/określony  –  Zamawiający  nie  określił  w  dokumentach 

zamówienia ilości zbieranych odpadów. Odwołujący podniósł, że w tym stanie rzeczy, w celu 

obliczenia  ceny  i  złożenia  oferty,  z  należytą  oraz  profesjonalną  starannością  określił 

estymowaną ilość odpadów, którą zbierze z koszy i beczek, a określenie to jest na podstawie 

aktualnego  jego 

doświadczenia  z  aktualnie  wykonywanej  umowy  oraz  na  podstawie  jego 

doświadczenia na podstawie umów o takim samym przedmiocie, które Odwołujący wykonał 

na  rzecz  Zamawiającego.  Odwołujący  wywiódł,  że  jakkolwiek  określenie  to  pozostaje 

prawidłowe – odpowiadające rzeczywistości, to w każdym razie określenie to nie może być 

na  jego 

ryzyko  i  odpowiedzialność  –  pod  rygorem  odrzucenia  oferty,  skoro  obowiązek 

opisania  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  przypadku  określenia  ilości  zbieranych  odpadów, 

obciąża  Zamawiającego.  Zdaniem  odwołującego  powyższa  okoliczność  w  zakresie  braku 

opisania  przez  Zamawiającego  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  ilości  zbieranych 

odpadów  powoduje,  że  Zamawiający  nie  może  porównać  złożonych  ofert,  gdyż  każdy  z 

Wykonawców określił ilość tych odpadów wedle indywidualnych założeń, które oczywiście są 

różne dla każdego z Wykonawców. 

Odwołujący  wskazał,  że–  wobec  kosztorysowego  charakteru  wynagrodzenia  za 

wykonanie zamówienia –będzie otrzymywał od Zamawiającego wynagrodzenie za faktycznie 

wykonane  czynności  –  na  podstawie  tzw.  obmiaru  oraz  do  kwoty  umówionego 

wynagrodzenia,  co  uwzględnia także  faktyczną  ilość zebranych  odpadów  i związany z  nimi 

koszt. 

Argumentował, że Zamawiający nie zakwestionował zaś w zaoferowanej przez niego 

cenie, że skalkulowany przez niego koszt jednostkowy zagospodarowania odpadów nie jest 

realny, gdyż Odwołujący uważał, że udowodnił w wyjaśnieniach z dnia 9 kwietnia 2021 r., że 

koszt ten określił na podstawie ofert. W związku z tym zarzucił, że ustalenie zamawiającego, 

że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia 

nie znajduje uzasadnienia. 

Odwołujący  mając  na  uwadze  kosztorysowy  charakter  wynagrodzenia  w  niniejszej 

sprawie,  z  ostrożności  procesowej  zarzucił,  że  badanie  przez  Zamawiającego  „rażąco 

niskich” cen jednostkowych nie znajduje oparcia w przepisach obowiązującego prawa, gdyż 

ustawa  Pzp  zna  pojęcie  rażąco  niskiej  ceny,  a  nie  zna  pojęcia  rażąco  niskich  cen 

jednostkowych. 

Zdaniem odwołującego ceny jednostkowe nie mają znaczenia, o ile zostały 

ustalone  wedle  wskazań  Zamawiającego  zawartych  w  postanowieniach  SWZ,  a  tak  jest  w 

niniejszej sprawie w przypadku jego oferty. 

Odwołujący wywiódł, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o odrzuceniu 

jego 

oferty  jest  wewnętrznie  sprzeczne,  gdyż  z  jednej  strony  (uzasadnienie  prawne) 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony (uzasadnienie faktyczne), jako powód odrzucenia 

jego 

oferty  Zamawiający  podał,  że  Odwołujący  nie  doszacował  ilości  odpadów  (przedmiot 

zamówienia),  co może  prowadzić  do  niemożliwości  wykonania zamówienia po  wskazanych 

w  kosztorysie  cenach  jednostkowych. 

Odwołujący  wskazał,  że  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne  odrzucenia  jego 

oferty  dotyczą  różnych  okoliczności  i  podmiotów  –  rażąco  niska 

cena  dotyczy  ni

ego,  przedmiot  zamówienia (ilość odpadów)  Zamawiającego  –  co wyklucza 

subsumpcję  stanu  faktycznego  w  niniejszej  sprawie  pod  hipotezę  norm  zawartych  we 

wskazanych przez Zamawiającego przepisach ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  jak  wynika  z  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z 

dnia  24  maja  2021  r.,  Zamawia

jący  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę  TESTA  T.  Ś.  . 

Odwołujący wskazał, że uwzględniając zarzuty odwołania oraz odrzucenie oferty D. M., jego 

oferta  pozostaje  najkorzystniejsza  na  podstawie  określonego  przez  Zamawiającego 

kryterium  oceny  ofert 

–  cena  100%,  gdyż  Odwołujący  zaoferował  cenę  w  kwocie 

7.002.202,65 zł brutto, a TESTA T. Ś. zaoferowała cenę w kwocie 7.281.350,45 zł brutto. 

2021 r.  

2022 r.  

2023r.  

suma 

Odwołujący podniósł, że z powyższego zestawienia wynika, że za wykonanie części 

przedmiotu zamówienia określonego pozycjami 1., 2., 3.1. kosztorysu ofertowego, TESTA T. 

Ś. zaoferowała cenę w kwocie 3.910.577,44 zł brutto. Odwołujący wskazał, że za wykonanie 

odpowiedniej  części  zamówienia  Odwołujący  zaoferował  cenę  w  kwocie  4.562.641,12  zł 

brutto.  Tym  samym  zarzuc

ił,  że  cena  („częściowa”)  zaoferowana  przez  TESTA  T.  Ś.  jest 

mniejsza,  niż  cena  („częściowa”)  zaoferowana  przez  niego.  Odwołujący  argumentował,  że 

s

tosując  „logikę”  Zamawiającego  z  uzasadnienia  odrzucenia  jego  oferty  zarzucił,  że  oferta 

TESTA T. 

Ś. powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona tym bardziej, a więc oferta ta 

nie powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. 

Odwołujący  wywiódł,  że  zaniechanie  Zamawiającego  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia poprzez nieokreślenie ilości zbieranych odpadów, prowadzące do niezgodnego 

z ustawą Pzp przerzucenia na Wykonawców ciężaru i ryzyka określenia zakresu zamówienia 

– ilości zbieranych odpadów, pod rygorem odrzucenia oferty, powoduje nieporównywalność 

złożonych  ofert,  gdyż  każdy  z  Wykonawców  inaczej  określił,  a  w  konsekwencji  wycenił 

przewidywaną ilość zbieranych odpadów, a także powoduje, że Zamawiający niezasadnie i 

bezpodstawnie odrzucił 2 oferty – Odwołującego oraz D. M. . Odwołujący argumentował, że 

odrzucenie  jego  ofe

rty  nie  jest  zasadne  w  okolicznościach  faktycznych  niniejszej  sprawy, 

gdyż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Nadto, uzasadnienie faktyczne i 

prawne odrzucenia jego 

oferty nie pozwalają na subsumpcję stanu faktycznego w niniejszej 

sprawie 

pod  hipotezę  zastosowanych  przez  Zamawiającego  norm  prawnych,  o  czym 

szczegółowo powyżej. 

Zdaniem odwołującego, skoro Zamawiający odrzucił jego ofertę uznając, że zaoferowana 

przez  nie

go  cena  „częściowa”  za  wykonanie  poz.  1.,  2.,  3.1.  kosztorysu  ofertowego  nie 

zapewnia  wykonania  zamówienia  po  wskazanych  w  kosztorysie  cenach  jednostkowych,  to 

tym  bardziej  Zamawiający  powinien  odrzucić  ofertę  TESTA  T.  Ś.,  która  to  oferta  zawiera 

mniejszą  cenę,  niż  cena  zaoferowana  przez  niego,  a  więc  tym  bardziej  nie  zapewnia 

wykonania zamówienia po wskazanych w kosztorysie cenach jednostkowych. Zamiast tego, 

Zamawiający  wybrał  ofertę  TESTA  T.  Ś.  jako  najkorzystniejszą.  Oznacza  to,  że  w  takiej 

samej sytuacji 

– cen jednostkowych niezapewniających w ocenie Zamawiającego wykonania 

zamówienia,  Zamawiający  inaczej  potraktował  jego  –  odrzucił  jego  ofertę,  a  inaczej 

potraktował  TESTA  T.  Ś.  –  wybrał  ofertę  jako  najkorzystniejszą.  Jednocześnie,  w  dniu  31 

maja  2021  r.  Strony  zawarły  analogiczną  umowę  na  okres  od  dnia  1  czerwca  2021  r.  na 

warunkach cenowych (po cenach jednostkowych) analogicznych jak w niniejszej sprawie. 

Odwołujący wywiódł także, że jego oferta jest najkorzystniejsza na odstawie określonego 

przez  Zamawiającego  kryterium  oceny  ofert  –  cena  100  %.  Oferta  TESTA  T.  Ś.  jest  mniej 

korzystna dla Zamawiającego, gdyż zawiera cenę, która jest większa od ceny zaoferowanej 

przez niego

. Mimo tego, Zamawiający udzielił zamówienie właśnie Wykonawcy TESTA T. Ś., 

a  nie  jemu.  Tymcz

asem,  Zamawiający  ma  przepisany  obowiązek  udzielenia  zamówienia  w 

sposób  zapewniający  uzyskanie  najlepszych  efektów  zamówienia,  w  tym  efektów 

gospodarczych,  w  stosunku  do  poniesionych  nakładów.  Zdaniem  odwołującego  udzielenie 

zamówienia  Wykonawcy  TESTA  T.  Ś.  nie  stanowi  realizacji  tego  obowiązku  przez 

Zamawiającego,  gdyż  –  za  uzyskanie  efektu  gospodarczego  w  wyniku  udzielenia 

zamówienia  –  Zamawiający  zapłaci  Wykonawcy  TESTA  T.  Ś.  cenę  większą,  niż  zapłaciłby 

jemu. 

Zama

wiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W 

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wykazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  rzecz  zamawiającego 

zgłosiła  przystąpienie  wykonawca

T. 

Ś.,  prowadząca  w  Warszawie  działalność 

gospodarczą pod nazwą T. Ś., TESTA. Wniosła o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy 

przedst

awiła uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji  warunków 

zamówienia  (SWZ),  informację  z  otwarcia  ofert,  ofertę  odwołującego,  ofertę 

przystępującego,  wezwanie  zamawiającego  z  2  kwietnia  2021  r.  skierowane  do 

odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny, wyjaśnienia  odwołującego z  9  kwietnia  2021 r.  co do  ceny  ofertowej 

odwołującego wraz z dowodami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i 

odrzuceniu oferty odwołującego w części I zamówienia z 24 maja 2021 r., załączniki do 

odwołania,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i  dokumenty 

złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zape

wniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Zgodnie z art. 17 ustawy Pzp: 

1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 

1)  najlepszą  jakość  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną  charakterem 

zamówienia,  w  ramach  środków,  które  zamawiający  może  przeznaczyć  na  jego  realizację, 

oraz 

2)  uzyskanie  najlepszych  efektów  zamówienia,  w  tym  efektów  społecznych, 

środowiskowych  oraz  gospodarczych,  o  ile  którykolwiek  z  tych  efektów  jest  możliwy  do 

uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 

Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 

1.  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco 

niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w 

dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od 

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub 

ich istotnych części składowych. 

2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% 

od: 

1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej 

przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych 

ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający 

zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność 

wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może 

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 

2)  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  korzystnych  warunków  dostaw,  usług 

albo związanych z realizacją robót budowlanych; 

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 

4)  zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) 

lub  pr

zepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

zamówienie; 

5)  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach 

dotyczących pomocy publicznej; 

6)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 

8)  wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

4.  W  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  lub  usługi,  zamawiający  jest  obowiązany 

żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 

i 6. 

5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na 

wykonawcy. 

6.  Odr

zuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy, 

który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia wraz  z 

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 

Art.  226  ust.  1  pkt  8  us

tawy  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę 

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

Ustalono,  że  przedmiotem  zamówienia  są  prace  ogrodniczo-porządkowe  na  terenie 

międzywala  Wisły  (356,88  ha)  w  granicach  m.  st.  Warszawy  w  ramach  tzw.  Służby 

brzegowej. 

Zgodnie  z  pkt  IV  2  SWZ, 

Przedmiot  zamówienia  został  szczegółowo  opisany  w 

warunkach  wykonania  umowy  i  standardach  jakościowych  wykonania  prac  stanowiących 

załączniki  nr  1A-B  do  SWZ,  w  pracach  przy  drzewach  stanowiących  załącznik  nr  4  do 

UMOWY  (część  I)  i  załącznik  nr  3  do  UMOWY  (część  II),  w  wykazie  ławek  stanowiącym 

załącznik nr 10 do SWZ (część I) oraz w kosztorysach stanowiących załącznik nr 3A1-3 oraz 

załącznik nr 3B1-3 do SWZ. 

Zgodnie z pkt XVII SWZ: 

Wykonawca  zobowiązany  jest  skalkulować  cenę  oferty  tak,  aby  obejmowała 

wszystkie  koszty  i  składniki  związane  z  wykonaniem  zamówienia  oraz  warunki  stawiane 

przez Zamawiającego. 

Wykonawca podaje cenę oferty brutto wyliczoną zgodnie z kosztorysem stanowiącym 

załącznik  nr  3A1-3  oraz  załącznik  nr  B1-3  do  SWZ  dla  danej  części  i  wpisuje  ją  do 

formularza  ofertowego  stanowiącego  załącznik  nr  2  do  SIWZ.  Do  oferty  należy  dołączyć 

wypełniony i podpisany przez uprawnioną osobę kosztorys dla danej części. 

Stosownie do wzoru umowy, stan

owiącego załącznik nr 9A do SWZ: 

§ 5 Wynagrodzenie, termin zapłaty 

Za  zlecone  i  prawidłowo  wykonane  prace  Zamawiający  zapłaci  Wykonawcy 

maksymalne  łączne  wynagrodzenie  nie  wyższe  niż  ………………………  zł  brutto  (słownie: 

…………………………….). 

W  przypadku  osiągnięcia  wysokości  środków,  o  których  mowa  w  ust.  1,  przed  datą 

określoną w § 2, umowa ulega automatycznemu rozwiązaniu bez składania w tym względzie 

dodatkowych oświadczeń, a Wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń z tego tytułu.  

Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  zapłaty  wynagrodzenia  tylko  za  prace 

faktycznie wykonane przez Wykonawcę, określone w sporządzonym każdorazowo protokole 

odbioru. 

Za  prace  niewykonane,  choć  ustalone  zakresem  prac,  wynagrodzenie  nie 

przysługuje. 

Podstawę  do  wystawienia  faktury  VAT  stanowić  będzie  kosztorys  powykonawczy, 

obejmujący  rzeczywiste  obmiary  robót  i  ceny  jednostkowe,  a  w  przypadku  rozliczenia 

wywozu  i  utylizacji  zwłok  zwierzęcych  także  dokument  handlowy    podpisany  przez 

Zamawiającego i Wykonawcę oraz każdorazowo oświadczenie Wykonawcy, że przekazanie 

zwłok  zwierząt  do  utylizacji  następuje  na  rzecz  podmiotu  posiadającego  stosowne 

zezwolenia  na  wykonywanie  tej  usługi.  Forma  kosztorysu  oraz  jego  treść  musi  zostać 

zaakceptowana  przez  Zamawiającego  przed  wystawieniem  faktury  VAT.  Na  żądanie 

Zamawiającego,  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  przekazania  kosztorysu  w  formie 

elektronicznej. 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  została  ustalona  przez  zamawiającego  w  dniu 

10.01.2021 r. na podstawie kosztorys

u inwestorskiego (pkt 3 protokołu zamówienia). 

W dalszej kolejności ustalono, że na sfinansowanie części I zamówienia zamawiający 

przeznaczył  kwotę  10.358.538,59  zł.  brutto.  Do  upływu  terminu  składania  ofert  do 

zamawiającego wpłynęły następujące oferty na część I zamówienia: 

a)  wykonawca D. M. 

– cena 6.457.499,08 zł brutto, 

b) 

odwołujący – cena: 7.002.202,65 zł brutto, 

c) 

przystępujący - cena: 7.281.350,45 zł brutto, 

d)  wykonawca AG Complex 

– cena: 10.867.031,44 zł brutto, 

e)  wykonawca Palmett sp. o.o. sp. k. - cena: 17.888.059,76 z

ł brutto, 

f) 

wykonawca Rafdar sp. z o.o.

– cena: 7.599.327,32 zł brutto 

g)  wykonawca 

Zakład Zieleni sp. z o.o. – cena 11.463.495,71 zł brutto 

h) 

wykonawca Zielony Świat, J. J. – 7.145.634,15 zł brutto. 

(por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). 

Ustalono  ponad

to,  że  odwołujący  załączył  do  swej  oferty  kosztorysy  stanowiące 

załącznik nr 3A1-3 do SWZ. 

Ustalono  ponadto

,  że  pismem  z  dnia  2  kwietnia  2021  r.  zamawiający  działając  na 

podstawie art. 224 ust. 2 oraz 1a ustawy Pzp

, wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień 

w  zakresie  części  I,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty,  w 

szczególności w zakresie: 

zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz 

z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest 

realizowane zamówienie; 

zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach 

dotyczących pomocy publicznej; 

zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 

wypełniania obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania części zamówienia 

podwykonawcy; 

kosztów związanych z zakupem materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. 

W  szczególności  wzywam  do  wyjaśnienia  ceny  jednostkowej  w  pozycjach:  2  oraz  3.1  w 

kosztorysach 3A1 , 3A2 oraz 3A3. 

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył 

wyjaśnienia  z  dnia  9  kwietnia  2021  r.  wraz  z  załącznikami.  Wyjaśnienia  zostały  objęte 

zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Następnie  ustalono,  że  pismem  z  dnia  25  maja  2021  r.,  zamawiający  zawiadomił 

odwołującego  o  wyborze oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej w  zakresie części  I 

zamówienia oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 

ust.  6  ustawy  Pzp. 

W  uzasadnieniu  faktycznym  czynności  zamawiający  wskazał,  co 

następuje: 

Zamawiający podczas badania oferty na podstawie art. 224 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp 

wezwał  pismem  znak  ZZW.DZP.260.14.2021.MMY  z  dnia  02.04.2021  r.  Wykonawcę  do 

udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty,  która 

wydawała się być rażąco niską. Wykonawca w dniu 09.04.2021 r. złożył wyjaśnienia. 

Po zbadaniu wyjaśnień Wykonawcy, Zamawiający uznał iż Wykonawca w znacznym 

stopniu  nie  doszacował  przyjętych  ilości  zbieranych  odpadów.  Ilość  odpadów  zebrana  z 

bulwarów  w  2018  roku  (w  tonach):  z  koszy  –  451,27  oraz  z  powierzchni  -  668,28.  Odpady 

zgr

omadzone w kontenerze 7m3 ważą średnio 1 - 1,5 tony. W 2018 r. wywieziono od 300,84 

do  451  kontenerów  KP  7  (średnia  375,9)  z  odpadami  z  koszy  i  beczek  oraz  od  445,52  do 

668 kontenerów (średnia 561,7) z odpadami ze sprzątania powierzchniowego. 

Założona  w  kalkulacji  Pana  W.  F.  ilość  to  350  szt.  kontenerów  kp7  na  odpady 

komunalne. 

Mając na  uwadze  posiadane  przez  ZZW  dane,  ilości  wzięte  do  udowodnienia braku 

rażąco  niskiej  ceny  oferty  są  znacznie  mniejsze  niż  średnia  ilość  śmieci  zbieranych  z 

bulwa

rów  w  2018  r.  W  związku  ze  stale  rosnącą  popularnością  bulwarów  jako  miejsca 

wypoczynku Warszawiaków i atrakcji turystycznej stolicy, można założyć, że ilość odpadów, 

będzie porównywalna lub większa. 

Niedoszacowanie  ilości  odbieranych  śmieci  może  doprowadzić  do  niemożliwości  realizacji 

przez Wykonawcę przedmiotu umowy po wskazanych w kosztorysie cenach jednostkowych. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Wobec  powyższego  oferta  Wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnienia,  w  tym  nie  złożył 

dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, która wydawała się być rażąco niską podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  podkreślenia  wymagało,  że  jedyny  powód  odrzucenia  oferty 

odwołującego  w  części  I  zamówienia,  jaki  zamawiający  podał  w  uzasadnieniu  czynności 

odrzucenia jego oferty z 24 maja 2021 r., 

został opisany następująco: 

Po zbadaniu wyjaśnień Wykonawcy, Zamawiający uznał iż Wykonawca w znacznym 

stopniu  nie  doszacował  przyjętych  ilości  zbieranych  odpadów.  Ilość  odpadów  zebrana  z 

bulwarów  w  2018  roku  (w  tonach):  z  koszy  –  451,27  oraz  z  powierzchni  -  668,28.  Odpady 

zgromadzone w kontenerze 7m3 ważą średnio 1 - 1,5 tony. W 2018 r. wywieziono od 300,84 

do  451  kontenerów  KP  7  (średnia  375,9)  z  odpadami  z  koszy  i  beczek  oraz  od  445,52  do 

668 kontenerów (średnia 561,7) z odpadami ze sprzątania powierzchniowego. 

Założona  w  kalkulacji  Pana  W.  F.  ilość  to  350  szt.  kontenerów  kp7  na  odpady 

komunalne. 

Mając na  uwadze  posiadane  przez  ZZW  dane,  ilości  wzięte  do  udowodnienia braku 

rażąco  niskiej  ceny  oferty  są  znacznie  mniejsze  niż  średnia  ilość  śmieci  zbieranych  z 

bulwarów w 2018 r. 

Jak wynikało z przywołanego fragmentu uzasadnienia skarżonej czynności, powodem 

odrzucenia oferty odwołującego było rzekome zaniżenie ilości zbieranych odpadów z koszy, 

beczek oraz 

ze sprzątania powierzchniowego przyjęte w kalkulacji odwołującego z 9 kwietnia 

2021 r. 

na poziomie 350 kontenerów kp7.  

D

ostrzeżenia  wymagało,  że  tak  sporządzone  uzasadnienie,  wbrew  stanowisku 

zamawiającego  wyrażonym  na  rozprawie  dotyczyło  zaniżenia  ilości  odpadów  łącznie,  tj. 

odpadów  pochodzących  ze  sprzątania  powierzchniowego,  opróżniania  koszy  i  opróżniania 

beczek  (odpowiednio  pozycje 

1,  2  oraz  3.1.  kosztorysów),  a  nie  tylko  odpadów 

pochodzących z opróżniania koszy i beczek (odpowiednio pozycje 2 oraz 3.1 kosztorysów). 

W  tej  sytuacji  odwołujący  prawidłowo  podniósł  w  odwołaniu,  że  tak  uzasadniona 

czynność odrzucenia jego oferty, przy jednoczesnym nieodrzuceniu oferty przystępującego, 

narusza

ła  rażąco  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  wyrażoną  w  art.  16  pkt  1 

ustawy Pzp. 

Zasada ta oznacza, że wykonawcy znajdujący się w tej samej sytuacji powinni 

być traktowani jednakowo. 

Od

wołujący  trafnie  dostrzegł,  że  cena  części  jego  oferty,  odnosząca  się  do  pozycji 

zakwestionowanych przez zamawiającego, tj. pozycji 1, 2 oraz 3.1 kosztorysów ofertowych, 

ks

ztałtowała  się  na  poziomie  4.562.641,12  zł  brutto.  Tymczasem  cena  analogicznej  części 

oferty  przystępującego,  kształtowała  się  na  poziomie  3.910.577.44  zł,  a  więc  ponad  600 

tysięcy złotych niższym. Pomimo to, oferta odwołującego została odrzucona jako zaniżona w 

tych pozycjach, podczas gdy tańsza w tym zakresie oferta przystępującego została wybrana 

do realizacji zamówienia jako oferta najkorzystniejsza. W tej sytuacji należało zgodzić się z 

odwołującym,  że  czynność  zamawiającego  z  24  maja  2021  r.  naruszyła  zasadę  równego 

traktowania 

wykonawców wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i to w sposób rażący. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  reagując  na  ww.  zarzut  argumentował 

jedynie, że pozostałe prace w ofercie przystępującego zostały wycenione wyżej niż w ofercie 

odwołującego,  co  miało  umożliwić  przystępującemu  odrobienie  ewentualnych  strat 

poniesionych  podczas  realizacji 

usług  z  pozycji  1,  2.1.  i  3  kosztorysów.  Stanowisko 

zamawiającego  okazało  się  nietrafne.  Skoro,  zdaniem  zamawiającego  przestępujący,  który 

sporn

ą  część  prac  wycenił  o  ponad  600  tysięcy  złotych  mniej  niż  odwołujący,  będzie  miał 

możliwość  odrobienia  strat  na  innych  pozycjach,  to  z  pewnością  taką  szansę  będzie  miał 

odwołując.  Idąc  bowiem  tokiem  rozumowania  zamawiającego,  odwołujący  będzie  wszak 

odrabiał  stratę  aż  o  600  tysięcy  złotych  mniejszą.  Dostrzeżenia  wymagało  przy  tym,  że 

zamawiający  w  uzasadnieniu  zaskarżonej  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  z  24 

maja  2021  r.  nie 

zakwestionował  prawidłowości  wyceny  żadnej  z  pozostałych  pozycji  z 

kosztorysów  odwołującego.  Argumentacja  zamawiającego  przedstawiona  w  odpowiedzi  na 

odwołanie na odparcie zarzutu nie zasługiwała zatem na uwzględnienie. 

W dalszej 

kolejności należało odnieść się do kwestii ilości zbieranych odpadów, jakie 

zdaniem zamawia

jącego należało przyjąć do kalkulowania wyceniając pozycje kosztorysowe 

d

otyczące  sprzątania  powierzchniowego  oraz  opróżniania  koszy  i  opróżniania  beczek  oraz 

(pozycje 

1, 2 oraz 3.1. kosztorysów). 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  skarżonej  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego 

wskazał,  że  średnioroczna  liczba  kontenerów  KP  7,  jaką  należało  przyjąć  do  kalkulowania 

wynosiła 937,6 sztuk kontenerów kp7. Na liczbę tę miało składać się 375,9 szt. kontenerów z 

odpadami  z 

opróżniania  koszy  i  beczek  oraz  561,7  szt.  kontenerów  z  odpadami  ze 

sprzątania powierzchniowego. Zamawiający odwołał się na statystyk pochodzących z 2018 r. 

Tymczasem, jak wynikało z kalkulacji odwołującego z 9 kwietnia 2021 r. odwołujący 

założył ilość odpadów z koszy, beczek i sprzątania powierzchniowego na poziome 350 sztuk 

kontenerów  kp7,  co  zdaniem  zamawiającego  w  świetle  danych  z  2018  r.  było 

niewystarczające.  Statystyki  dotyczące  ilości  zbieranych  odpadów  w  2018  r.  zamawiający 

wykazał dowodami załączonym do odpowiedzi na odwołanie.  

W  pierwszej  k

olejności  podkreślenia  wymagało  jednak,  że  zamawiający  w  SWZ  nie 

wskazał  wykonawcom  ilości  odpadów,  jakie  należało  przyjąć  do  kalkulowania.  SWZ  w  tym 

zakresie 

milczała,  na  co  słusznie zwrócił  uwagę odwołujący.  Skutkami  tego  zaniechania,  w 

okolicznościach danej sprawy, należało obciążyć zamawiającego. Dane statystyczne w tym 

zakresie posiadał jedynie zamawiający oraz tylko ten z wykonawców, który świadczył usługę 

w tym zakresie. 

Dane te ujawniono odwołującemu dopiero w piśmie z dnia 24 maja 2021 r. 

Zamawiający  nie  wyjaśnił  w  uzasadnieniu  skarżonej  czynności  ani  w  odpowiedzi  na 

odwołanie, na jakiej podstawie wykonawca, który nie świadczył usługi w 2018 r., i który nie 

odnalazł  spornych  danych  w  SWZ,  miał  obowiązek  założyć  ilość  odpadów  na  poziomie 

wskazywanym 

przez  zamawiającego.  Już  z  tego  powodu  czynność  odrzucenia  oferty 

odwołującego z takim uzasadnieniem jak podano w piśmie z 24 maja 2021 r. nie mogła się 

ostać. 

Dostrzeżenia wymagało również, że odwołujący, z racji wykonywania usługi na rzecz 

zamawiającego  w  2020  r.,  posiadał  dane  statystyczne  za  ten  okres,  kiedy  to  on  świadczył 

usługę i które różniły się od danych za rok 2018 r i – jak wynikało z kalkulacji, na podstawie 

tych 

założeń  oszacował  ilość  odpadów  przypadających  do  odebrania.  Zamawiający 

argumento

wał,  że  statystyki  za  2020  r.  nie  są  miarodajne,  gdyż  dotyczyły  roku 

pandemicznego, 

kiedy bulwary były okresowo zamknięte.  

Nie  ulegało  wątpliwości  Izby,  że  rok  2020  był  rokiem  wyjątkowym.  Podkreślenia 

wymaga

ł jednak fakt, że wykonawca wyłoniony w obecnym postępowaniu będzie świadczył 

usługę  w  drugiej  połowie  2021  r.,  2022  i  2023  r.  Wobec  dynamicznej  sytuacji 

epidemiologicznej  w  zakresie 

zakażeń  wirusem  wywołującym  chorobę  COVID-19,  w 

szczególności  zapowiedzi  dotyczącej  zachorowań  w  ramach  tzw.  czwartej  fali,  na  chwilę 

wyrokowania 

nie  można  utrzymywać  z  całą  pewnością,  że  poziom  odpadów  z  całą 

pewnością  będzie  zbliżony  do  przedpandemicznego  roku  2018  r.  Sam  zamawiający  w 

odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał  przykładowo,  że  w  dalszym  ciągu  obowiązuje 

wprowadzony  w 

2020  r.  zakaz  spożywania  alkoholu  na  terenie  bulwarów.  Również  sam 

zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  przyznał,  że  miasto  Warszawa  doświadczyło 

znaczącego  zmniejszenia  liczby turystów,  w  tym  turystów  zagranicznych.  Przypomnienia  w 

tym miejscu  dodatkowo  wymaga

ło, co wskazano wcześniej, że zamawiający  odrzucił ofertę 

odwołującego z powodu niedoszacowania ilości odbieranych opadów przy kalkulacji pozycji 

1,  2  oraz  3.1 

kosztorysów,  a  jednocześnie  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę 

przystępującego,  która  w  tych  samych  pozycjach  kosztorysów  okazała  się  niższa  o  600 

tysięcy złotych.  

Wątpliwości budzą również podnoszone w odwołaniu inne okoliczności towarzyszące 

sprawie. 

Jak wynikało z dowodów załączonych do odwołania, zamawiający 31 maja 2021 r. 

zawarł  umowę  z  odwołującym  nr  ZZW/B/III/3/1/21-44/21/DW/WR  w  trybie  zamówienia  z 

wolnej  ręki.  Na  podstawie  tej  umowy  odwołujący  świadczył  na  rzecz  zamawiającego  w 

czerwcu 2021 r., 

usługę analogiczną do przedmiotu zamówienia za identyczne stawki jak w 

pozycjach  1,  2.1. 

i  3  kosztorysów.  Co  więcej  strony  kontynuowały  współpracę  na 

identycznych  zasadach 

również  w  lipcu  2021  r.,  na  podstawie  kolejnej  umowy.  Obydwie 

umowy 

były  realizowane  należycie.  Zamawiający  przyznał  na  rozprawie,  że  na  moment 

wyrokowania 

nie  nałożył  na  wykonawcę  żadnych  kar  umownych.  Zaprzeczało  to  tezie 

zamawiającego  przedstawionej  w  uzasadnieniu  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego, 

jakoby  sposób  kalkulowania  pozycji  1,  2  oraz  3.1.  w  kosztorysach  odwołującego  budził 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia,  skoro  przy  identycznych  cenach 

odwołujący realizował należycie przedmiot zamówienia.  

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  odrzucając 

ofertę odwołującego z takim uzasadnieniem, jakie przedstawił w piśmie z dnia 24 maja 2021 

r., 

naruszył  art.  226  ust.  1  pkt  8  oraz  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp  błędnie  uznając,  że 

wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  potwierdzają,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  jest 

rażąco  niska.  W  konsekwencji  zamawiający  naruszył  także  art.  239  ust.  1  i  art.  16  ust.  1 

ustawy  Pzp,  gdyż  z  naruszaniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  wybrał  jako 

najkorzystniejszą  ofertę  przystępującego,  która  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  była  ofertą 

mniej korzystniejszą niż oferta odwołującego. 

Przy  wyrokowaniu 

pominięto  podaną  przez  zamawiającego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  z  22  lipca  2021  r.  dodatkową  podstawę  faktyczną  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, że odwołujący miał także 

nie  doszacować  kosztów  związanych  z  paliwem.  Izba  stwierdziła,  że  tak  sformułowana 

podstawa  odrzucenia  oferty 

odwołującego  nie  została  zakomunikowana  wykonawcy  w 

uzasadnieniu  cz

ynności odrzucenia jego oferty z 24 maja 2021 r. W  związku z powyższym 

nie  zostało  wobec  takiej  podstawy  faktycznej  wniesione  odwołanie  i  postawione  zarzuty. 

Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie 

może orzekać co do zarzutów, które niebyły zawarte 

w 

odwołaniu. Ponieważ żaden z zarzutów odwołania nie dotyczył niedoszacowania kosztów 

paliwa,  Izba  pominęła  przy  wyrokowaniu  argumentację  zamawiającego,  jako  nieodnoszącą 

się do przedmiotu sporu. 

Izba  podziel

iła  w  tym  zakresie  w  całej  rozciągłości  stanowisko  wyrażone  w  wyroku 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  15  lipca  2011  r.,  XXIII  Wydział  Gospodarczy 

Odwoławczy,  sygn.  akt  sygn.  akt  XXIII  Ga  416/11,  iż  „(…)  Z  punktu  widzenia 

Zamawiającego,  oznacza  to  że  nie  może  on  zmienić  ani  rozszerzać  podstawy  faktycznej 

decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania  po  wniesieniu  przez  tego  drugiego 

odwołania.  W  świetle  związania  KIO,  Sądu  Okręgowego  i  Odwołującego  zarzutami 

podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest 

zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej 

decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego.  Wobec  związania  swoimi  zarzutami,  Odwołujący  nie 

mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, 

po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na 

przedstawieniu  nowych  dowodów  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  skardze,  nie  można 

traktować  jedynie  jako  rozszerzenia  argumentacji  zawartej  w  decyzji  o  wykluczeniu. 

Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności 

formalnej  czyli  rozporządzania  przez  stronę  czynnościami  procesowymi.  Zasady  te 

aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych 

zasad  postępowania  cywilnego  z  pewnością  ważniejszą  rolę  odgrywa  zasada 

równouprawnienia  stron  a  dokładniej  zasada  równości  środków  procesowych. 

Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w 

odwołaniu  to  również  Zamawiający  był  związany  podstawą  faktyczną  decyzji  od  której  to 

odwołanie  wniesiono.  Dopuszczenie  do  rozszerzenia  podstawy  faktycznej  decyzji  przez 

Zamawiającego  uniemożliwiłoby  jednocześnie  Odwołującemu  –  wykonawcy  przedstawienie 

zarzutów,  co  do  tych  nowych  okoliczności.  Wobec  tego  dowody  zgłoszone  przez 

Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną 

decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.  

Zasadnym  wydaje 

się  w  tym  miejscu  przywołanie  również  wyroku  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskie  z  dnia  28  stycznia  2010  r.  w  sprawie  C-406/08  Uniplex, 

który  wskazuje,  iż:  „W  tym  względzie  należy  przypomnieć,  że  zgodnie  z  art.  1  ust.  1 

dyrektywy  89/665  państwa  członkowskie  są  zobowiązane  do  zapewnienia,  iż  sprzeczne  z 

prawem  decyzje  instytucji  zamawiających  mogą  skutecznie  i  możliwie  szybko  podlegać 

odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub 

oferta  zostały  odrzucone  nie  pozwala  mu  na  skuteczne  wniesienie  odwołania.  Takie 

informacje  nie  są  wystarczające,  aby  umożliwić  kandydatom  lub  oferentom  wykrycie 

wystąpienia  naruszenia  prawa,  które  może  być  przedmiotem  odwołania.  Wyłącznie  po 

poinformowaniu  zainteresowanego  kandydata  lub  oferenta  o  motywach  wykluczenia  go  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  może  on  nabrać  wyraźnego  przekonania  co  do 

występowania  ewentualnego  naruszenia  obowiązujących  przepisów,  jak  też  co  do 

możliwości wniesienia odwołania. Wynika  z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 

89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia 

przepisów  obowiązujących  w  zakresie  zamówień  publicznych,  może  zostać  osiągnięty, 

wyłącznie  jeśli  bieg  terminów  wyznaczonych  do  wniesienia  takich  środków  odwoławczych 

rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o 

podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.  

Chy

biony  okazał  się  zarzut  naruszenia  art.  17  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym 

przepisem, 

Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych 

efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile 

którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do 

poniesionych nakładów. Udzielenie zamówienia następuje z momentem zawarcia umowy w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  nie  zawarł  jeszcze  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  więc  nie  mógł  naruszyć  ww.  przepisu  wskazanego  przez 

odwołującego. 

Stosownie  do  art.  553  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), 

o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba 

orzek

a w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, 

o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter  merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do 

uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter 

formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że 

orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest  postanowieniem  przesądził  Sąd 

Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego 

przepisu  art.  553  ust.  1  ustawy 

Pzp  wynika  zakaz  wydawania  przez  Izbę  orzeczenia  o 

charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym 

orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym  (pkt  1  sentencji)  i  formalnym  (pkt  2 

sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy 

Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców.  W  analizowanej  sprawie 

naruszenie art. 

226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 6, art. 239 ust. 1, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp mogą 

mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postepowania.  Zamawiający  odrzucił  niezasadnie  ofertę 

odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza w części I zamówienia. Wynik 

postępowania może zatem ulec zmianie. 

Wobec  powyższego,  na  podstawie  art.  553  i  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W  analizowanej  sprawie  Izba 

uwzględniła  odwołanie.  Odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania  ponosił  zatem  zamawiający.  Na  koszty  postępowania  składał  się  wpis  od 

odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika 

odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  koszty  stawiennictwa  na  posiedzenie  Izby  w  wysokości 

zł,  koszty  opłaty skarbowej  od  udzielonego  pełnomocnictwa,  ustalone na  podstawie 

rachunków złożonych do akt sprawy. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w 

oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt a, b, d rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ………………….…