Sygn. akt: KIO 1671/21
POSTANOWIENIE
z dnia 16 czerwca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Izabela Niedziałek-Bujak
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym
bez udziału stron w dniu 16
czerwca 2021 r.,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2
czerwca 2021
r. przez Odwołującego – Przedsiębiorstwo Usługowe „HETMAN” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Krakowska 110/114 (00-971
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Grodzisk Mazowiecki, ul.
Kościuszki 32a, 05-825 Grodzisk Mazowiecki
przy udziale
Wykonawcy Jarper
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Kolonia Warszawska, Al.
Krakowska 108A (05-
552 Wólka Kosowska) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
postanawia:
Odrzuca odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Przedsiębiorstwo Usługowe
„HETMAN” Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
00 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do
art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1671/21
U z a s a d n i e n i e
W p
ostępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Grodzisk Mazowiecki w
trybie przetargu nieograniczonego na
odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Grodzisk
Mazowiecki (nr sprawy: ZP.271.125.2020)
, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2020/S 253-638742 w dniu 29 grudnia 2020 r., wobec
czynności oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu i wyboru w dniu 15.04.2021 r. oferty Jarper Sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej, wykonawca
Przedsiębiorstwo Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o.
wniósł w dniu 02.06.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt
KIO 1671/21).
Odwołanie wniesione zostało wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, o których
Odwołujący powziął informację w dniu 26.05.2021 r., tj.:
1. z
aniechania czynności ujęcia w protokole jak i załącznikach do protokołu
postępowania informacji i dokumentów, które Zamawiający brał pod uwagę przy
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Jarper Sp. z o.o. (dalej
jako Wykonawca)
, a w następstwie tego brak ich przekazania Odwołującemu, co
uniemożliwiło Odwołującemu sformułowanie w tym zakresie zarzutów w terminie 10
dni od
dnia przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
2. c
zynności oceny spełniania warunku udział w postępowaniu na podstawie
dokumentów (decyzji Starosty Piaseczyńskiego), których Wykonawca nie złożył w
postępowaniu oraz nie przekazał Zamawiającemu informacji, iż znajdują się one w
posiadaniu Zamawiającego oraz pozostają aktualne,
3. z
aniechania wezwania Wykonawcy do „uzupełnienia” dokumentów,
A w konsekwencji, z uwagi na wpływ jaki mogły mieć zaniechania i czynności
Zamawiającego na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej, wnosi odwołanie
również na czynność z dnia 15.04.2021 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Wykonawcę.
Zaskarżonym zaniechaniom i czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie norm zawartych
w przepisach:
1) a
rt. 96 ust. 2 i 3 oraz art. 2 pkt 7a Pzp § 2 pkt 21 rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. poz. 1126) jak i art. 84 ust. 2 Dyrektywy 2014/UE poprzez brak
dołączenia do protokołu postępowania decyzji Starosty Piaseczyńskiego nr 90/2013,
nr 224/2013, nr 365/2014, nr 46/2017,
stanowiących podstawę decyzji
Zamawiającego w postępowaniu o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
przez Wykonawcę oraz brak zamieszczenia informacji o takich dokumentach (jako
załącznika do protokołu) w protokole postępowania, przez co po pierwsze,
Zamawiający nie udokumentował przebiegu postępowania w sposób zgodny ze
stanem faktycznym oraz po wtóre, co doprowadziło do nieuprawnionego braku
udostepnienia tych dokumentów Odwołującemu w sposób niezwłoczny;
2) ar
t. 26 ust. 6 Pzp w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które zezwalają wykonawcy
nie składać odpowiednich dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w
postępowaniu na wezwanie zamawiającego jedynie w okolicznościach, gdy
wykonawca wskaże fakt posiadania tych dokumentów przez zamawiającego oraz
potwierdzi ich aktualność, czego Wykonawca w postępowaniu nie uczynił, a zatem
Zamawiający nie miał podstaw prawnych do uwzględnienia decyzji Starosty
Piaseczyńskiego nr 90/2013, nr 224/2013, nr 365/2014, nr 46/2017 przy ocenie
spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale IV pkt 4.3.1. lit. c) siwz,
3) art. 26 ust
. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo, iż wykonawca nie
przedłożył w odpowiedzi na wezwanie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV pkt 4.3.1 lit. c) siwz w
zakresie: (1) Leki inne nić wymienione w 20 01 31 (20 01 32); (2) Środki ochrony
roślin (20 01 19) Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice zawierające
substancje niebezpieczne (20 01 27*); (4) Farby, tusze, farby drukarskie, kleje,
lepiszcze inne niż wymienione w 20 01 27 (20 01 28), albowiem:
a) d
ecyzja nr 224/2013 Starosty Piaseczyńskiego z dnia 28.06.2013 r. jest decyzją
na przetwarzanie jedynie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych, a więc Wykonawca nie posiada pozwolenia dla pozostałych frakcji
odpadów komunalnych; dodatkowo jest to decyzja warunkowa wydana dla
instalacji zastępczej, która utraciła swą moc z uwagi na usunięcie z przepisów
instalacji zastępczych na podstawie ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych
ustaw;
b) w
świetle decyzji nr 90/2013 Starosty Piaseczyńskiego z dnia 22.03.2013 r. na
zbiórkę odpadów komunalnych, Wykonawca nie posiada pozwolenia na zbiórkę
bioodpadów ulegających biodegradacji (20 02 01); Leki inne niż wymienione w 20
01 31 (20 01 32) Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny (20
01 99), Środki ochrony roślin (20 01 19); Farby, tusze, farby drukarskie, kleje,
lepiszcze i żywice zawierające substancje niebezpieczne (20 01 27*); Farby,
tusze
, farby drukarskie, kleje, lepiszcze inne niż wymienione w 20 01 27 (20 01
28) które pozwoliłyby – w świetle art. 17 SOPZ – wskazać wybranego
Wykonawcę jako zbierającego „niewielkich ilości odebranych odpadów
selektywnie zbieranych”;
c) n
ie zachodzi żaden z przewidzianych w art. 45 ust. 1 ustawy o odpadach,
wyjątków od obowiązku uzyskania pozwolenia na przetwarzanie ww. odpadów, w
szczególności Wykonawca nie posiada pozwolenia zintegrowanego;
d) u
mowa zawarta z FCC Tarnobrzeg, który prowadzi instalację komunalną dotyczy
jedynie odpadów niesegregowanych; ponadto, FCC Tarnobrzeg nie posiada
uprawnień do zbiórki i zagospodarowania Leki innych niż wymienione w 20 01 31
(20 01 32), środków ochrony roślin (20 01 19), farb, tuszy, farb drukarskich, klei,
lepiszczy i żywic zawierających substancje niebezpieczne (20 01 27*), farb, tuszy,
farb drukarskich, klei, lepiszczy innych niż wymienione w 20 01 27 (20 01 28),
4) a
rt. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 Pzp, które nakazują ujawnienie dokumentów, które
Zamawiający brał pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, nie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz zakazują
uprzywilejowanego traktowania Wykonawcy wyrażającego się w ocenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w oparciu o dokumenty, które nie zostały
ustalone,
jako dokumenty właściwe do takiej oceny, zgodnie z art. 26 ust. 6 w zw. z §
10 ust. 2 rozporządzenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, n
akazanie wezwania Wykonawcy do złożenia
dokumentów, o których mowa w rozdziale V pkt 5.1 ppkt 3 siwz, które potwierdzałyby
spełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonych w rozdziale IV
pkt 4.3.1. lit. c) siwz.
Odwołujący wskazał, jako moment, w którym powziął informację o naruszeniu przepisów
Ustawy zdarzenie, jakie miało miejsce w dniu 26.05.2021 r., tj. w odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1229/21, w której Zamawiający poinformował, iż
przy ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę brał pod uwagę
pozwolenie Starosty Piaseczyńskiego, które dołączył do pisma. W jego ocenie termin na
wniesienie odwołania liczony na podstawie art. 515 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 Ustawy Pzp
wynosi 10
dni od dnia, w którym przesłano informację Odwołującemu (jeśli za takowe uznać
odpowiedź na odwołanie) albo w którym powzięto wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na brzmienie warunku udziału w
postępowaniu z rozdziału IV pkt 4.3.1 lit. b i c siwz, dotyczącego instalacji spełniającej
wymagania dla instalacji komunalnych i zezwolenia na przetwarzanie odpadów, o którym
mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz dokumenty, jakie
wykona
wca najwyżej oceniony zobowiązany był przekazać Zamawiającemu (rozdział V pkt
5.1 ppkt 2 i 3 siwz), tj. oświadczenie o posiadaniu funkcjonującej instalacji spełniającej
wymagania dla instalacji komunalnych oraz zezwolenia na przetwarzanie odpadów.
W jego ocenie,
odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 21.01.2021 r. wskazuje, że
warunek dotyczący zezwoleń dotyczył innych odpadów niż zmieszane (niesegregowane),
które kierowane są do innych instalacji, niż instalacji komunalnej/spalarni/współspalarni.
P
onieważ warunek dotyczący zezwoleń nie wymienia frakcji odpadów do których się odnosi,
oznacza to, iż wymóg posiadania zezwoleń odnosi się do wszystkich frakcji odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, z wyjątkiem odpadów zmieszanych dla których właściwą
j
est instalacja komunalna (zgodnie z definicją art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach), dla których
warunek został określony odrębnie w pkt 4.3.1 lit. b) siwz.
Odwołujący wymienił frakcje odpadów, jakie Wykonawca zobowiązany będzie
zagospodarować. Zamawiający zobowiązał wykonawców do wskazania w ofercie adresu
Instalacji, w których będą zagospodarowane odpady komunalne, w tym adresu Instalacji
Komunalnej (w której będą przetwarzane odpady zmieszane) albo funkcjonującej spalarni
lub współspalarni. Wykonawca w ofercie nie wskazał adresów instalacji lecz firmy
podmiotów, z jakimi firma Jarper Sp. z o.o. ma podpisane umowy na odbiór odpadów
zmieszanych komunalnych oraz segregowanych.
Wykonawca wskazał FCC Tarnobrzeg jako właściwy do odbioru odpadów zmieszanych. Nie
w
ymieniał siebie, lecz w całości oparł się na instalacjach innych podmiotów. Część z
podmiotów nie posiada uprawnień w zakresie zarówno zbiórki jak i przetwarzania odpadów
komunalnych, co Odwołujący wykazał w sprawie o sygn. akt 1229/21. Przy czym, jak wynika
z ustnych motywów uzasadnienia wyroku KIO z 1.06.2021 r. nie ma to znaczenia, wobec
faktu, iż wskazanie instalacji do przetwarzania odpadów nie jest istotną informacją.
Na wezwanie do złożenia dokumentów Wykonawca złożył niepełną (bez OWU) umowę na
prz
etwarzanie odpadów niesegregowanych (zmieszanych) zawartą z FCC Tarnobrzeg, co w
ocenie KIO potwierdza spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale IV pkt 4.3.1 lit. b)
siwz.
Wykonawca nie złożył natomiast dokumentów dotyczących posiadania zezwoleń na
prz
etwarzanie innych odpadów, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach. Nie
wskazał Zamawiającemu, iż ten jest w posiadaniu odpowiednich zezwoleń Starosty
Piaseczyńskiego oraz, że są one aktualne.
W dniu 15.04.2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Wykonawcę.
W protokole postępowania nie wymieniono jako załącznika decyzji Starosty Piaseczyńskiego
odsyłając ogólnikowo do dokumentacji postępowania przekazanej Odwołującemu.
Mając na względzie:
a) b
rak w protokole postępowania jak i w przekazanej dokumentacji postępowania
informacji o decyzjach Starosty Piaseczyńskiego, które były podstawą dla podjęcia
decyzji o spełnieniu przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale IV pkt 4.3.1 lit c) siwz,
b) d
okumenty udostępnione Odwołującemu przez Zamawiającego i złożone przez
Wykonawcę, w szczególności umowę z FCC Tarnobrzeg dotyczącą jedynie odpadów
niesegregowanych (zmieszanych),
c) t
reść oferty Wykonawcy, w którym nie wskazał siebie jako podmiotu prowadzącego
instalację do przetwarzania jakichkolwiek odpadów, czy też zbierających odpady,
Odwołujący w dniu 26.04.2021 r. złożył odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej (sygn.
akt KIO 1229/21) podnosząc m.in. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
jego zastosowania, tyle że zarzut nie mógł zostać sformułowany w oparciu o brak posiadania
uprawnień Wykonawcy wynikających z pozwoleń wydanych przez Starostę Piaseczyńskiego,
albowiem Odwołujący nie posiadał wiedzy na temat tego, że Zamawiający uznał uprawnienia
posiadane w tym zakresie przez Wykonawcę.
Tym samym w niniejszym odwołaniu w zarzucie naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp powołuje się
na inne okoliczności, które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w wyroku z
01.06.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1229/21.
Dalej Odwołujący odniósł się do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie w zakresie w
jakim prezentowane było stanowisko w przedmiocie decyzji na zbieranie i przetwarzanie
odpadów oraz motywów ustnych orzeczenia Izby, w których wskazano w odniesieniu do
instalacji innych niż komunalna (do zagospodarowania odpadów zmieszanych) na
obowiązek wykazania się uprawnieniami w zakresie pozostałych frakcji odpadów, o ile
posiadanie takiego pozwolenia jest wymagane.
Odwołujący dokonał następnie analizy przepisów w celu ustalenie, kiedy posiadanie
pozwolenia na zagospodarowanie odpadów nie jest wymagane.
Odnosząc się dalej do motywów ustnych wyroku z 1.06.2021 r., w których Izba wskazała na
brak określenia przez Zamawiającego co znaczy „niewielka ilość odpadów”, co może
zasadniczo dotyczyć wszystkich frakcji odpadów, Odwołujący odniósł się do decyzji Starosty
Piaseczyńskiego nr 90/2013 z 22.03.2013 r. Wskazał, że FCC Tarnobrzeg nie posiada
uprawnienia na zbiórkę i zagospodarowanie wszystkich frakcji odpadów objętych
zamówieniem, co oznacza, że Wykonawca zobowiązany był wykazać się posiadaniem
pozwolenia na przetwarzanie odpadów dla pozostałych frakcji odpadów komunalnych.
Ostatecznie Odwołujący wywiódł, iż złożone decyzje Starosty Piaseczyńskiego nie
potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym be
z udziału stron w dniu 16.06.2021 r., Izba
stwierdziła, iż zachodzi przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i 4
Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa).
Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie wniesione
zostało po upływie terminu określonego w ustawie (pkt 3) oraz, że odwołujący powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego (pkt 4).
W ocenie Izby obecne odwołanie stanowi polemikę ze stanowiskiem zajętym przez Krajową
Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 1.06.2021 r., sygn. akt KIO 1229/21, co do oceny
spełnienia przez wybranego w dniu 15.04.2021 r. Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu wskazanych w rozdziale IV pkt 4.3.1 lit. c) siwz. Zmodyfikowane w swej treści
zarzuty mają wyłącznie na celu stworzenie wrażenia, iż Odwołujący dopiero na rozprawie w
dniu 26.05.2021 r. miał powziąć wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę zarzutów.
Faktycznie w uzasadnieniu zarzutów Odwołujący odnosi się wyłącznie do oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu prezentując odmienne wnioski, przede wszystkim co do
znaczenia dowodów złożonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, tj. decyzji
Starosty Piaseczyńskiego.
W świetle uzasadnienia, w którym sam Odwołujący wskazał, iż z uwagi na:
a)
brak w protokole postępowania jak i w przekazanej dokumentacji postępowania
informacji o decyzjach Starosty Piaseczyńskiego, które były podstawą dla podjęcia
decyzji o spełnieniu przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale IV pkt 4.3.1 lit c) siwz,
b)
dokumenty udostępnione Odwołującemu przez Zamawiającego i złożone przez
Wykonawcę, w szczególności umowę z FCC Tarnobrzeg dotyczącą jedynie odpadów
niesegregowanych (zmieszanych),
c)
treść oferty Wykonawcy, w którym nie wskazał siebie jako podmiotu prowadzącego
instalację do przetwarzania jakichkolwiek odpadów, czy też zbierających odpady,
Odwołujący w dniu 26.04.2021 r. złożył odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej (sygn.
akt KIO 1229/21).
Fragment ten z uzasadnienia wsk
azuje wprost na okoliczności, jakie były podstawą zarzutów
sformułowanych w odwołaniu o sygn. akt KIO 1229/21 i również w obecnym odwołaniu są
omawiane. Odwołujący obecnie wskazuje, iż zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp nie mógł
zostać sformułowany w oparciu o brak posiadania uprawnień Wykonawcy wynikających z
pozwoleń wydanych przez Starostę Piaseczyńskiego, albowiem Odwołujący nie posiadał
wiedzy na temat tego, że Zamawiający uznał uprawnienia posiadane w tym zakresie przez
Wykonawcę.
Odnosząc się do tego argumentu Izba uznała, iż stanowi on przedmiot oceny materiału
dowodowego, jaki został zgromadzony w sprawie KIO 1229/21 w związku z okolicznościami
związanymi z oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wybranego
Wykonawcę. Odwołujący obecnie prezentuje odmienne wnioski, co do możliwości uznania,
że przedłożone przez Zamawiającego na rozprawie decyzje pozwalają potwierdzić
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko to, w ocenie składu orzekającego,
kwalifikuje czynność Odwołującego, jako próbę przeniesienia do pierwszej instancji sporu,
który obecnie może być wyłącznie prowadzony przed sądem powszechnym w drodze skargi
na orzeczenie Izby i zarzutów związanych z oceną materiału dowodowego.
Ponadto, sam Odwołujący wprost wskazuje, że odwołanie wniesione zostaje wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 15.04.2021 r. poprzedzonej badaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co wskazuje, że zostało ono złożone z
naruszeniem terminu.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 i 4
Ustawy.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Na podstawie § 5 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz.2437) Izba
zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez
Odwołującego w wysokości 15.000 zł.
Przewodniczący:
………………………………