KIO 1669/21 WYROK dnia 5 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1669/21 

WYROK 

z dnia 5 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel-Kowalczyk 

   Protokolant:             

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  czerwca  2021 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  1  czerwca  2021  r.  przez 

wykonawcę  A.  F.  prowadzący  działalności  gospodarczą  pod  firmą  ALL-MIT 

AUTOMOBILE A. F. 

z siedzibą w Mławie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ryn 

orzeka: 

umarza  postępowanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  99  ust.  1  w  zw.  z  art.  16 

ustawy Prawo zamówień publicznych  

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 241 ust. 1 i 3 i 

art. 16 ustawy Pzp,  art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4  ustawy Pzp 

w zw. z §9 ust. 1 pkt 10 

Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w 

sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń,  jakich może żądać zamawiający  od wykonawcy,  art.  353

  w  zw.  z  art.  5 

kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp 

i nakazuje zamawiającemu Gminie Ryn 

zmianę treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) poprzez: 

−  zmianę Rozdziału VI pkt 4 lit. c) SWZ dot.  warunku udziału w postępowaniu w 

zakresie zdolności technicznej poprzez jego doprecyzowanie i wskazanie liczby 

i  parametrów  minimalnych  wymaganych  pojazdów  oraz  wykreślenie  żądania 

zawartego  w 

załączniku  nr  6  do  SWZ  pn.  „Wykaz  posiadanych  pojazdów 

wykonujących  zamówienie”  pod  tabelą  o  treści  „Do  wykazu  należy  załączyć 

stosown

e  dokumenty  potwierdzające  dopuszczenie  pojazdu  do  ruchu 

drogowego (kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem); 

−  wykreślenie  z  Rozdziału  XVII  SWZ  kryterium  oceny  ofert  nr  II  pn.  ilość 

wykonanych usług; 

−  wykreślenie  §  10  ust.  2  lit.  e)  Załącznika  nr  2  do  SWZ  wzór  umowy  lub  jego 

zmianę poprzez odniesienie możliwości rozwiązania umowy z Wykonawcą bez 

zachowania  okresu  wypowiedzenia  do  stwierdzenia  realizacji  usługi  przez 

Wykonawcę  w  sposób  sprzeczny  z  istotnymi  postanowieniami  umowy  oraz 

zdefiniowanie tych istotnych postanowień umowy; 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  –  Gminę  Ryn    w  części  3/4  i 

odwołującego  A.  F.  prowadzący  działalności  gospodarczą  pod  firmą  ALL-MIT 

AUTOMOBILE A. F. 

z siedzibą w Mławie  w części 1/4 i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

poniesione  przez  odwołującego  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika,  kwotę 

485 zł 60 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt groszy) 

stanowiącą  koszty  dojazdu  pełnomocnika  odwołującego  na  posiedzenie  i 

rozprawę  oraz  kwotę  291  zł  23  gr  (słownie:  dwieście  dziewięćdziesiąt  jeden 

złoty  dwadzieścia  trzy  grosze)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  noclegu 

pełnomocnika  odwołującego,  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione 

przez 

zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 374 zł 64 gr 

(słownie:  trzysta  siedemdziesiąt  cztery  złote  sześćdziesiąt  cztery  grosze) 

stanowiącą  koszty  dojazdu  pełnomocnika  odwołującego  na  posiedzenie  i 

rozprawę 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  5  844  zł  00  gr 

(słownie: pięć tysięcy osiemset czterdzieści cztery złote zero groszy). 

koszty wynagrodzenia 

pełnomocników oraz koszty ich dojazdu na posiedzenie i 

rozprawę znosi się wzajemnie 

Stosownie  do  art.  579 

ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1669/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Gmina  Ryn  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Dowóz  uczniów  do  szkół  w  Rynie  na  podstawie 

biletów miesięcznych”, znak sprawy ZP.271.13.2021. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  

2019  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  roku,  poz.  1843)  (dalej  ustawa 

Pzp). 

W dniu 1 czerwca 2021 roku wykonawca A. F. 

prowadzący działalności gospodarczą 

pod  firmą  ALL-MIT  AUTOMOBILE  A.  F.  z  siedzibą  w  Mławie  (dalej:  odwołujący)  wniósł 

odwołanie  od  czynności  zamawiającego  polegającej  na  niezgodnym  z  przepisami  prawa 

sporządzeniu  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia  (SWZ)  oraz  ogłoszenia  o 

zamówieniu.  

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  241  ust.  1  i  3  i  art.  16  ustawy  Pzp  ustawy  poprzez  wskazanie  w  rozdziale  XVII. 

Kryterium  II  - 

ilości  wykonanych  usług  dowozu  min.  150  uczniów  do  szkół  przez 

okres  co  najmniej  1  roku  szkolnego/kalendarzowego  w  ciągu  ostatnich  trzech  lat 

poprzedzających złożenie oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy 

w  tym  okresie,  o  wartości  nie  mniejszej  niż  170.000,00  zł  -  każda  wraz  z 

referencjami  lun  innymi  dokumentami  sporządzonymi  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego  usługi  zostały  należycie  wykonane.  Minimum  2  usługi  (0  pkt),  3  usługi  (10 

pkt), 4 usługi (20 pkt), 5 usług (30 pkt), 6 i powyżej (40 pkt). 

2)  art.  99  ust.  1  w  zw.  z  a

rt.  16  ustawy  Pzp  poprzez  sporządzenie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  nieprecyzyjny  poprzez  brak  wskazania 

liczby  kilometrów  na  poszczególnych  trasach  i  w  konsekwencji  zobligowanie 

wykonawców do wykonania własnych kalkulacji liczby kilometrów; 

art.  112  ust.  1  i  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  §9  ust.  1  pkt  10  Rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 - dalej jako „rozp. 

dok”).  poprzez  określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  sposób 

uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu 

zamówienia  tj.  brak  wskazania  liczby  i  parametrów  pojazdów  jakimi  mają 

dysponować  wykonawcy  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  oraz  zażądania  na  potwierdzenie  spełniania  tego  warunku  kopii 

dokumentów  potwierdzających  dopuszczenie  pojazdu  do  ruchu  drogowego  (kopie 

potwierdzone za 

zgodność z oryginałem); 

4)  art  433  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie 

możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub 

wielkości świadczenia stron; 

5)  art.  353

  w  zw.  z  art.  5  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  8  ustawy  Pzp  poprzez 

przyznanie  zamawiającemu  uprawnienia  do  rozwiązania  umowy  bez  zachowania 

okresu  wypowiedzenia  w  przypadku  stwierdzenia  przez  zamawiającego  realizacji 

usługi  przez  wykonawcę  w  sposób  sprzeczny  z  jakimkolwiek  postanowieniem 

umowy. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  zmian  w  treści  SWZ  oraz  wzorze  umowy 

polegających na: 

usunięciu kryterium oceny ofert- liczba wykonanych usług, 

wskazaniu  liczby  kilometrów  na  poszczególnych  trasach,  które  mają  przyjąć 

wykonawcy do kalkulacji ceny ofertowej, 

wykreśleniu  możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez  zamawiającego  lub 

zobowiązanie do wprowadzenia stawki wynagrodzenia postojowego, 

zobowiązaniu  zamawiającego  do  doprecyzowania  warunku  udziału  w  zakresie 

zdolności  technicznej  poprzez  wskazanie  liczby  i  parametrów  pojazdów  oraz 

wykreślenia  żądania  kserokopii  dokumentów  potwierdzających  dopuszczenie 

pojazdów do ruchu drogowego, 

wykreśleniu  możliwości  rozwiązania  umowy  z  jakiejkolwiek  przyczyny  dowolnie 

ustalanej przez zama

wiającego. 

W  uzasadnieniu  wniesionego  odwołania  odwołujący  odnośnie  podniesionych  zarzutów 

wskazał: 

I. Zarzut naruszenia art. 241 ust. 1 i 3 ustawy Pzp pkt 12 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  treści  specyfikacji  w  rozdziale  XVII  „Opis  kryteriów,  którymi  Zamawiający 

będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty  wraz  z  podaniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu 

oceny ofert”, jako kryterium oceny wskazał: 

Kryterium  II 

ilości  wykonanych  usług  dowozu  min.  150  uczniów  do  szkół  przez  okres  co 

najmniej  1  roku  szkolnego/kalendarzowego  w 

ciągu  ostatnich  trzech  lat  poprzedzających 

złożenie  oferty,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  o 

wartości nie mniejszej niż 170.000,00 zł - każda wraz z referencjami lun innymi dokumentami 

sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały należycie wykonane. 

Minimum 2 usługi (0 pkt), 3 usługi (10 pkt), 4 usługi (20 pkt), 5 usług (30 pkt), 6 i powyżej (40 

pkt). 

Odwołujący  stwierdził,  iż  przedmiotowy  zapis  jednoznacznie  narusza  art.  241  ust.  1  i  3 

ustawy  Pzp  poprzez  sformułowanie  kryterium  oceny  ofert  dotyczące  właściwości 

wykonawcy

.  Na potwierdzenie tej  tezy  przywołał  wyrok  ZAUZP  z  27.03.2006  r.,  UZP/ZO/0-

824/06 oraz wyrok KIO z 17.01.2020 r., KIO 2674/19). 

II. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, iż zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia nie podał liczby 

kilometrów  jaką  należy  przyjąć  do  wyceny  przedmiotowego  zamówienia,  które  będą 

stanowiły  podstawę  kalkulacji  ofert  dla potencjalnych  wykonawców.  Odwołujący  podał,  iż w 

§6  umowy  zamawiający  wskazał,  iż  kilometraż  ma  zostać  określony  przez  każdego 

potencjalnego  wykonawcę  samodzielnie  („Kilometraż  powyższych  tras  -  wg  własnej 

kalkulacji!”).  Odwołujący  podkreślił,  iż  obowiązek  jednoznacznego  i  precyzyjnego  opisu 

przedmiotu zamówienia ciąży na  zamawiającym.  Brak określenia liczby kilometrów stanowi 

nieuzasadnioną  preferencję  dla  wykonawców  lokalnych,  którzy  mogą  na  podstawie 

doświadczenia, przy wykorzystaniu przewagi wynikającej z miejsca prowadzonej działalności 

dokładnie określić długości tras (z uwzględnieniem adresów szkół). Nadto zamawiający w 

treści  dokumentacji  zamówienia zastrzegł  sobie prawo do  w  zasadzie dowolnej  modyfikacji 

(zmniejszenia  zakr

esu  zamówienia)  bez  wynagrodzenia  dla  wykonawcy  za  czas  przestoju. 

Dalej  odwołujący stwierdził,  iż  w  istocie nie  został  w  sposób  prawidłowy  opisany  przedmiot 

zamówienia,  co  stanowi  naruszenie  podstawowej  zasady  zamówień  publicznych  określonej 

w  art.  16  ust

awy  Pzp.  W  tym  miejscu  odwołujący  przywołał  wyrok  WSA  w  Rzeszowie  z 

14.02.2017 r. sygn. akt I SA/Rz 1050/16; wyrok S0 w Bydgoszczy z 25.01.2006 r., sygn. akt 

II Ca 693/05, oraz wyrok KIO z 22.09.2020 r. sygn. akt KIO 2065/20. 

III. Zarzut naruszenia art. 11

2 ust. 1 i ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 1 pkt 10 rozp. 

dok. 

Odwołujący podał, iż zamawiający w treści Rozdziału VI SWZ w ust. 4 - zdolności techniczne 

lub  zawodowe  wskazał  w  lit.  c.:  „Wykonawca  wykaże,  że  dysponuje  pojazdami  lub  będzie 

dysponować  pojazdami  lub  będzie  dysponować w  okresie  wykonywania zamówienia,  które 

skieruje  do  realizacji”.  Odwołujący  podkreślił,  iż  jednocześnie  z  ww.  postanowieniem 

zamawiający  nie  wskazał  żadnych  parametrów  tych  pojazdów  oraz  ich  liczby.  W 

konsekwencji  tak  sformułowany  warunek  nie  pozwala  na  ocenę  zdolności  wykonawcy  do 

należytego  wykonania  zamówienia.  Nadto  -  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału 

zamawiający  żąda  kserokopii  dokumentów  potwierdzających  dopuszczenie  pojazdów  do 

ruchu  drogowego,  które  nie  zostały  ujęte  w  rozporządzeniu  w  sprawie  podmiotowych 

środków dowodowych. Sformułowanie warunku udziału w sposób zbyt ogólny jednoznacznie 

narusza  naczelną  zasadę  zamówień  publicznych,  zawartą  w  art.  16  ustawy  Pzp.  W  tym 

miejscu  odwołujący  przywołał  wyrok  WSA  w  Gliwicach  z  19.10.2017  r.  sygn.  akt  IV  SA/Gl 

833/17, oraz wyrok NSA z 6.03.2019 r., sygn. akt I GSK 817/18. 

Odwołujący  wywodził,  iż  zakres  możliwych  do  żądania  dokumentów  i  oświadczeń  od 

wykonawców  wskazują  jednoznacznie  przepisy  rozporządzenia  w  sprawie  podmiotowych 

środków  dowodowych.  Jak  wskazuje  wstęp  od  wyliczenia  w  §9  rozp.  dok:  „W  celu 

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów 

selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności 

od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, 

żądać następujących podmiotowych środków dowodowych”. Rozporządzenie zawiera zatem 

zamknięty  katalog  podmiotowych  środków  dowodowych,  których  może  żądać  zamawiający 

na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Kserokopie  dokumentów 

potwierdzających  dopuszczenie  pojazdów  do  ruchu  drogowego  nie  zostały  ujęte  w  tym 

katalogu. 

IV.  Zarzut  naruszenia  art.  433  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  i  art.  353

  k.c.  poprzez 

wprowadzenie  możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  bez  wskazania  minimalnej 

wartości lub wielkości świadczenia  stron. 

Odwołujący przywołał brzmienie: 

§ 1 ust. 3 wzoru umowy: „Przewoźnikowi nie będzie przysługiwało wynagrodzenia z tytułu 

gotowości  do  wykonywania  przewozu  w  przypadku,  jeżeli  wykonanie  przewozu  stanie  się 

niemożliwie z przyczyn od Stron niezależnych, w szczególności ze względu na wprowadzone 

ograniczenie  lub  zawieszenie  stacjonarnych  zajęć  szkolnych  z  jakichkolwiek  przyczyny,  w 

tym 

w  szczególności  w  związku  z  obowiązywaniem  na  obszarze  Rzeczypospolitej  Polskiej 

stanu epidemii lub zagrożenia epidemicznego”; 

„rozliczenie  usługi,  o  której  mowa  w  §1  następować  będzie  na  podstawie  ilości 

wystawionych  biletów  miesięcznych.  Zamawiający  informuje,  że  w  związku  z  ogłoszonym 

stanem  epidemii,  w  przypadku  możliwości  wystąpienia  czasowego  zamknięcia  szkół  może 

wystąpić przestój w realizacji zamówienia, za co Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności, 

a za okres ten nie będzie przysługiwać Przewoźnikowi wynagrodzenie”. 

W  ocenie  odwołującego  ww.  zapisy  wskazywały  na  możliwość  ograniczenia  zakresu 

zamówienia przez zamawiającego. Zamawiający wbrew dyspozycji art. 433 pkt 4 ustawy Pzp 

wprowadził zapisy przewidujące możliwość ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania 

minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Taką możliwość daje m.in. konstrukcja 

wynagrodz

enia  postojowego.  Na  marginesie,  odwołujący  zauważył,  iż  zamawiający  żądał, 

aby wszystkie czynności wykonywane w ramach niniejszego zamówienia, były wykonywane 

przez  osoby  zatrudnione  na  podstawie  stosunku  pracy  (Rozdział  III  pkt  22  SWZ).  Zatem  z 

jednej  strony  zamawiający  obliguje  potencjalnego  wykonawcę  do  zatrudnienia  osób  na 

podstawie stosunku pracy (przez cały okres wykonywania zamówienia), z drugiej wskazuje, 

że może w zasadzie dowolnie ograniczać zakres świadczonej usługi. Odwołujący stwierdził, 

iż  kalkulacja  ceny  ofertowej  jest  w  takich  realiach  praktycznie  niemożliwa.  Wykonawca  nie 

wie jaki zakres usługi będzie wykonywał i przez jaki okres czasu. 

V. Zarzut naruszenia art. 353

 w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp w 

zw.  z  art.  433  pkt  3  ustawy  P

zp  poprzez  przyznanie  zamawiającemu  uprawnienia  do 

rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku stwierdzenia przez 

zamawiającego  realizacji  usługi  przez  wykonawcę  w  sposób  sprzeczny  z  postanowieniami 

umowy 

Odwołujący  stwierdził,  iż  w  §10  ust.  2  lit  c)  umowy  zamawiający  wskazał,  że  rozwiązanie 

umowy  bez  zachowania  okresu  wypo

wiedzenia  może  nastąpić:  „w  przypadku  stwierdzenia 

realizacji  usługi  przez  Wykonawcę  w  sposób  sprzeczny  z  postanowieniami  niniejszej 

umowy”. 

Odwołujący  stwierdził,  iż  tak  sformułowany  zapis  w  istocie  pozwala  zamawiającemu  na 

odstąpienie od umowy w przypadku jakiegokolwiek naruszenia postanowień umowy przez 

potencjalnego  wykonawcę,  nawet  z  przyczyn  lezących  po  stronie  zamawiającego.  W 

ocenie  odw

ołującego  takie  sformułowanie  w  sposób  rażący  narusza  art.  353

  oraz  art.  5 

k.c.  rozumianej  jako  zasad  słuszności  kontraktowej.  Odwołujący,  wskazywał,  że  zdaje 

sobie sprawę,  że zasada równości  stron  doznaje istotnych  ograniczeń  na gruncie ustawy 

Pzp,  jednak  prawo  do  kształtowania  postanowień  umownych  nie  ma  charakteru 

absolutnego. W tym miejscu przytoczył wyrok o sygn. akt KIO 897/15 oraz wyrok o sygn. 

akt KIO 2280/16. 

Zamawiający  w  dniu  22  czerwca  2021  r.  wniósł,  przed  otwarciem  rozprawy,  odpowiedź  na 

odwołanie w której wnosił o: 

Umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w 

zakresie: 

1)  naruszenia  art.  241  ust.  1  i  3  i  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  wskazanie  w 

rozdziale  XVII  Kryterium  II  - 

ilości  wykonanych  usług  dowozu  min.  150 

uczniów do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego/kalendarzowego 

w  ciągu  ostatnich  trzech  lat  poprzedzających  złożenie  oferty,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, o wartości nie mniejszej 

niż  170.000,00  zł  -  każda  wraz  z  referencjami  lun  innymi  dokumentami 

sporządzonymi  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  zostały  należycie 

wykonane.  Minimum  2  usługi  (0  pkt),  3  usługi  (10  pkt),  4  usługi  (20  pkt),  5 

usług (30 pkt), 6 i powyżej (40 pkt). 

Zamawiający  oświadczył,  iż  uwzględnia  zarzut  odwołującego  i  zmienia 

uregulowania  Rozdziału  XVII  SWZ  dotyczące  Kryterium  II:  Ilość  wykonanych 

usług (40%) w następujący sposób: 

„Ilość wykonanych usług dowozu uczniów do szkół: 

•  minimum 2 usługi - 0 pkt; 

•  3 usługi - 10 pkt; 

•  4 usługi - 20 pkt; 

•  5 usług - 30 pkt , 

•  6 usług i powyżej - 40 pkt. 

Zamawiający  poinformował,  że  będzie  przyznawać  punkty,  w  oparciu  o  dowody 

jakie Wykonawca załączy do Wykazu usług - Załącznik nr 4 do SWZ, 

Zamawiający  poinformował,  iż  powyższa  zmiana  została  wprowadzona  do 

postępowania w dniu 22 czerwca 2021 r. 

2)  art. 99 us

t. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu 

zamówienia w  sposób  niejednoznaczny  i  nieprecyzyjny  poprzez brak wskazania 

liczby  kilometrów  na  poszczególnych  trasach  i  w  konsekwencji  zobligowanie 

wykonawców do wykonania własnych kalkulacji liczby kilometrów  

Zamawiający  oświadczył,  iż  uwzględnia  zarzut  odwołującego  i  zmienia 

uregulowania  Załącznika  nr  9  do  SWZ  poprzez  podanie  liczby  kilometrów  na 

poszczególnych trasach (w załączeniu). 

Zamawiający  poinformował,  iż  powyższa  zmiana  została  wprowadzona  do 

postępowania w dniu 22 czerwca 2021 r. 

Oddalenie odwołania z dnia 01 czerwca 2021 r. złożonego przez odwołującego w części 

dotyczącej: 

1)  naruszenia  art.  112  ust.  1  i  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  §9  ust.  1  pkt  10 

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. 

w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.  U.  z  2020  r., 

poz.  2415;  dalej:  „Rozp.  PŚD").  poprzez  określenie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  sposób  uniemożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do 

należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  tj.  brak  wskazania  liczby  i 

parametrów  pojazdów  jakimi  mają  dysponować  wykonawcy  na  potwierdzenie 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  oraz  zażądania  na  potwierdzenie 

spełniania  tego  warunku  kopii  dokumentów  potwierdzających  dopuszczenie 

pojazdu do ruchu drogowego (kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem); 

2)  naruszenia  art.  433  pkt  4  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp,  poprzez  wprowadzenie 

możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości 

lub wielkości świadczenia stron; 

3)  naruszenia art. 353

 w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp, 

poprzez  przyznanie  zamawiającemu  uprawnienia  do  rozwiązania  umowy  bez 

zachowania 

okresu 

wypowiedzenia 

w 

przypadku 

stwierdzenia 

przez 

zamawiającego  realizacji  usługi  przez  wykonawcę  w  sposób  sprzeczny  z 

jakimkolwiek postanowieniem umowy. 

dopuszczenie  do  niniejszej  odpowiedzi  dołączonych  dokumentów  i  dowodów  oraz  z 

uwagi  na  charakter  sprawy  Zamawiający  zastrzegł  sobie  możliwość  wniesienia 

dodatkowych dokumentów i dowodów na dalszym etapie postępowania; 

zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego  zgodnie  z  dokumentami  przedstawionymi  przez  zamawiającego  w  tym 

zakresie w wysokości 3.974,64 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt cztery 

64/10  złotych),  pełnomocnik  oświadczył,  iż  nie  jest  pracownikiem  Zamawiającego  i  nie 

otrzymuję z innego źródła zwrotu kosztów dojazdu. 

Zamawiający przedstawił również swoje stanowisko odnośnie podnoszonych zarzutów. 

P

o  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji 

warunków  zamówienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i 

stanowiska  stron 

zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie  a  także  wyrażone 

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

I

zba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505  ust.  1  ustawy  Pzp

,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku 

kwestionowanych czynności zamawiającego.  

W  terminie  wskazanym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp, 

żaden  wykonawca  nie  zgłosił 

przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz 

art.  568  pkt  1  ustawy  Pzp  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  w 

zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  99  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  us

tawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Zgodnie  z  art.  520  ust. 1  ustawy  Pzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia rozprawy.  Stosownie do  art.  568 pkt  1 ustawy  Pzp, Izba  umarza  postępowanie 

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. 

Odwołujący na rozprawie oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym 

przepisie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp 

ustawodawca  przyznał  odwołującemu  prawo  do 

cofnięcia  w  całości  środka  ochrony  prawnej.  Skoro  zatem  wykonawca  może  cofnąć 

odwołanie  w  całości,  to  na  zasadzie  wnioskowania  a  maiori  ad  minus,  należy  uznać,  że 

odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby 

nie 

jest  kwestionowana  możliwość  skutecznego  cofnięcia  odwołania  w  części.  Odwołujący 

oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze 

w  t

ej  części  podlegało  umorzeniu.  Dostrzec  należy,  że  Izba  związana  jest  oświadczeniem 

o

dwołującego  o  cofnięciu części  odwołania,  czego  skutkiem  wynikającym  wprost z  art.  568 

pkt  1  ustawy  Pzp 

ustawy  Pzp  jest  obowiązek  umorzenia  przez  Izbę  postępowania 

odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. 

Rozstrzyganie w  przedmiocie zarzutów,  które  okazały  się  niesporne jest bezcelowe. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 

ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku 

wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w 

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Dowóz 

uczniów  do  szkół  w  Rynie  na  podstawie  biletów  miesięcznych”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  27  maja  2021  r.  pod  nr 

2021/BZP 00066518/01.  

Na 

podstawie  akt  sprawy  Izba  ustaliła,  iż  SWZ  postępowania,,  w  brzmieniu  ustalonym  22 

czerwca 2021 r.,  

zawiera następujące postanowienia: 

Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) ppkt 20 „Zamawiający zastrzega sobie 

prawo  do  zmniejszenia  przedmiotu  umow

y  w  zakresie  ilościowym  +/-15%.  Z  uwagi  na 

trwający proces rekrutacji, liczba dzieci dowożonych i odwożonych do szkoły może ulec 

zmianie.” 

Rozdział IV Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia: 

„Na  podstawie  art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp,  Zamawiający  określa  warunki  udziału  w 

postępowaniu dotyczące: (…)  

pkt 4 zdolności technicznej i zawodowej : 

a) 

Wykonawca  posiada  wiedzę  i  doświadczenie,  tj.  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności 

gospodarczej  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  co  najmniej  2  usługi  dowozu 

minimum 150 uczniów do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego lub 1 roku 

kalendarzowego, o wartości rocznej nie mniejszej niż 170 000,00 zł - każda, wraz z 

podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

usługi  zostały  wykonane  oraz  załączeniem  dowodów,  czy  zostały  wykonane 

należycie.  W  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  Wykonawców  o  udzielenie 

zam

ówienia,  Wykonawcy  muszą  wykazać,  że  łącznie  spełniają  powyższy  warunek 

(załącznik nr 4 SWZ).  

b) 

(…) 

c) 

Wykonawca wykaże, że dysponuje pojazdami lub będzie dysponować pojazdami w 

okresie  wykonywania  zamówienia,  które  skieruje  do  jego  realizacji  (załącznik  nr  6 

SWZ).  

pkt  5. 

Zamawiający  dokona  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w rozdziale XI.” 

Rozdział  VIII  Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów,  potwierdzających  spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia 

pkt.  4 

„Zgodnie  z  art.  274  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  przed  wyborem 

najkorzystniejszej  oferty  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona, 

do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  5  dni,  aktualnych  na  dzień 

złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 

ppkt 4. Potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  (doświadczenie,  kwalifikacje  zawodowe  kadry 

technicznej): 

a) 

Wykonawca  posiada  wiedzę  i  doświadczenie,  tj.  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi dowozu min. 150 uczniów 

do  szkół  przez  okres  co  najmniej  1  roku  szkolnego/kalendarzowego  o  wartości 

rocznej  nie  mniejszej  niż  170  000,00  zł  -  każda,  wraz  z  podaniem  ich  wartości, 

daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  te  zostały 

wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały 

wykonane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa  są  referencje  bądź 

inne  dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  zostały 

wykonane (

załącznik nr 4 do SWZ). 

b) 

(…)  

c) 

Wykaz  posiadanych  pojazdów  dostępnych  wykonawcy  w  celu  wykonania 

zamówienia  publicznego  wraz  z  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi 

zasobami 

( załącznik nr 6 SWZ).” 

Przy  czym  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  6  Wzór  „Wykaz  posiadanych 

pojazdów  wykonujących  zamówienie  (wykaz  posiadanych  pojazdów,  które  będą 

wykorzystywane  podczas  realizacji  zamówienia  lub  będą  uczestniczyć  w 

wykonywaniu zamówienia)”, zamawiający żądał podania w treści tego wykazu: marki 

pojazdu,  rodzaju  pojazdu  i  ilości  miejsc  siedzących,  roku  produkcji,  informacji  o 

posiadaniu przez pojazd elektrycznie otwieranych drzwi, numeru rejestracyjnego oraz 

statusu  prawnego.  Ponadto  zgodnie  z  informacją  zawartą  pod  wzorem  wykazu  „Do 

wykazu należy załączyć stosowne dokumenty potwierdzające dopuszczenie pojazdu 

do ruchu 

drogowego (kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem).” 

Rozdział XVII Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie kierował się przy wyborze 

oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert:  

(…) 

Kryterium II: 

Ilość wykonanych usług (40%) dowozu w ciągu ostatnich 3 lat poprzedzających 

złożenie oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - każda, 

wraz  z  referencjami  lub  innymi  dokumentami  sporządzonymi  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego  usługi  zostały  wykonane  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i 

podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  te  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów 

określających czy te usługi zostały wykonane należycie - załącznik nr 4 do SWZ. 

Kryterium  II  - 

ilość  wykonanych  usług  dowozu  w  ciągu  ostatnich  3  lat  poprzedzających 

złożenie oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - każda, 

wraz  z  referencjami  lub  innymi  dokumentami  sporządzonymi  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego usługi zostały wykonane: 

minimum 2 usługi (0 pkt), 3 usługi (10 pkt), 4 usługi (20 pkt), 5 usług (30 pkt), 6 i powyżej 

(40 pkt). 

Przy  czym  Izba  ustaliła,  iż  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  deklarował,  iż  zmieni 

uregulowania Rozdziału XVII SWZ dot. Kryterium II: Ilość wykonanych usług (40%) poprzez 

odniesienie ich do „Ilości wykonanych usług dowozu uczniów do szkół”. 

§ 1 ust. 3 Załącznika nr 2 do SWZ wzór umowy w brzmieniu: „Przewoźnikowi nie będzie 

przysługiwać  wynagrodzenia  z  tytułu  gotowości  do  wykonania  przewozu  w  przypadku, 

jeżeli  wykonanie  przewozu  stanie  się  niemożliwe  z  przyczyn  od  Stron  niezależnych,  w 

szczególności ze względu na wprowadzone ograniczenie lub zawieszenie stacjonarnych 

zajęć  szkolnych  z  jakichkolwiek  przyczyny,  w  tym  w  szczególności  w  związku  z 

obowiązywaniem  na  obszarze  Rzeczypospolitej  Polskiej  stanu  epidemii  lub  stanu 

zagrożenia epidemicznego.” 

§  2  ust.  1  pkt  7  Załącznika  nr  2  do  SWZ  wzór  umowy  w  brzmieniu:  „Wykonawca 

zobowiązuje  się,  że:  rozliczenie  usługi,  o  której  mowa  w  §  1  następować  będzie  na 

podstawie  ilości  wystawionych  biletów  miesięcznych,  Zamawiający  informuje,  że  w 

związku  z  ogłoszonym  stanem  epidemii,  w  przypadku  możliwości  wystąpienia 

czasowego  zamknięcia  szkół  może  wystąpić  przestój  w  realizacji  zamówienia,  za  co 

Zamawiający  nie  ponosi  odpowiedzialności,  a  za  okres  ten  nie  będzie  przysługiwać 

Przewoźnikowi wynagrodzenie”; 

§ 10 Załącznika nr 2 do SWZ wzór umowy w brzmieniu: 

„ust.  1  Zamawiający  przewiduje  możliwość  rozwiązania  umowy  z  Wykonawcą  bez 

zachowania okresu wypowiedzenia. 

ust. 2 lit. e) Zgodnie z powyższym może to nastąpić w sytuacji w przypadku stwierdzenia 

realizacji  usługi  przez  Wykonawcę  w  sposób  sprzeczny  z  postanowieniami  niniejszej 

umowy.

” 

W  dniu  1  czerwca  2021  r. 

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  pytanie  wykonawcy  w 

kwestii ustalonego kryterium nr II

, w którym wykonawca wskazywał m.in. iż zamawiający 

nie  mogą  określać  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób  naruszający  uczciwą  konkurencje 

oraz  równe  traktowanie  wykonawców.  Zamawiający  nie  wyrażając  zgody  na  zmianę 

kryterium wskazał m.in. że „Podkreślić także należy, że konkurencja nie polega na tym, 

że  zamawiający  ma  dopuścić  możliwość  złożenia  oferty  na  cokolwiek,  lecz  ma  prawo 

określić swoje potrzeby. Opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert powinny 

umożliwiać  wykonawcom  jednakowy  dostęp  do  zamówienia  i  nie  może  powodować 

nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie 

oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą 

móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych 

wymaganych przez zamawiającego. (…) 

Warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczą  właściwości  podmiotowych  wykonawcy  i 

należy  je  odróżnić  od  kryteriów  oceny  ofert,  które  odnoszą  się  do  przedmiotu 

zamówienia.  Co  za  tym  idzie,  należy  rozróżnić  etap  kwalifikacji  podmiotowej 

wykonawców i etap oceny złożonych przez nich ofert. Podczas pierwszego etapu ocenie 

podlega  spełnianie  przez  wykonawców  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czyli 

minimalnego zakresu wymagań, które muszą spełnić wykonawcy, aby mogli ubiegać się 

o  dane  zamówienie  publiczne.  Ocena  spełniania  tych  wymagań  ma  charakter  zero-

jedynkowy, co oznacza, że można je spełniać lub nie, a spełnianie wymogów w stopniu 

wyższym niż minimalny nie jest na tym etapie co do zasady dodatkowo punktowane (z 

wyjątkiem  tzw.  kryteriów  selekcji).  Podczas  etapu  oceny  ofert  ocenie  nie  podlegają  już 

właściwości  wykonawców,  lecz  złożone  przez  nich  oferty.  Inaczej  niż  przy  ocenie 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  ofertom  przyznawana  jest  różna  liczba  punktów 

zgodnie  ze  wskazaną  przez  zamawiającego  skalą  punktacji.  Kryteria  oceny  ofert  służą 

m.in.  zagwarantowaniu  lepszej  jakości  oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  co  wiąże 

się  z  możliwością  punktowania  przez  instytucje  zamawiające  na  tym  etapie  spełnienia 

przez  wykonawców  wymagań  wyższych  niż  minimalne.  Zasadnicza  różnica  między 

kryteriami  oceny  ofert  a  warunkami  udziału  w  postępowaniu  jest  taka,  że  warunki 

dotyczą właściwości wykonawcy, a kryteria oceny ofert - przedmiotu zamówienia.” 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

Art. 241 ust. 1 ustawy Pzp tj. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem 

zamówienia.  

Art.  241  ust.  3  ustawy  Pzp  tj.  Kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć  właściwości 

wykonawcy,  w  szczególności  jego  wiarygodności  ekonomicznej,  technicznej  lub 

finansowej.; 

Art.  16  ustawy  Pzp  tj.  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji 

oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

4.  Art. 112 ust. 1 

ustawy Pzp tj. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp tj. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć 

zdolności technicznej lub zawodowej. 

Art.  433  pkt  4  ustawy  Pzp  tj.  .  Projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą 

przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez 

wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 

Art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  tj.  Do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego, 

wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i 

konkursie  oraz  do 

umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy 

ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r. 

–  Kodeks  cywilny  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1740  i 

2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

Art. 5. Kodeksu cywilnego tj. Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był 

sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami 

współżycia  społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest 

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

9.  Art.  353

Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego 

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, 

ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Izba

, rozpoznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 241 ust. 1 i 3 i art. 16 

ustawy  Pzp  ustawy  poprzez  wskazanie  w  rozdziale  XVII.  SWZ    -  Kryterium  II  - 

ilość 

wykonanych  usług  dowozu  (…),  pomimo jego zmiany  w  toku  postępowania  odwoławczego 

przez zamawiającego - zmiana dokonana przez zamawiającego nie zmieniła kwestionowanej 

przez odwołującego istoty kryterium tj. jego powiązania z podmiotowością wykonawcy, a nie 

z przedmiotem zamówienia jak tego wymaga ustawa Pzp.  Izba uznała, iż zarzut ten podlega 

rozpatrzeniu  ze  względu  na  utrzymanie  kryterium  z  zakresie  niezmienionym  co  do  jego 

charakteru 

oraz  ze  względu  na  niewykonanie  żądania  odwołującego.  Podkreślić  należy,  iż 

kryteria mają umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty i takiego wykonawcy który w lepszy 

sposób będzie wykonywał zamówienie. 

Nadmienić  także  należy,  iż  brzmienie  kryterium  po  zmianie  SWZ  dokonanej  przez 

zamawiającego  w  dniu  22  czerwca  2021  r.  odbiega  od  brzmienia  które  zamawiający 

wskazywał w odpowiedzi na odwołanie. Niemniej jednak Kryterium nr II - ilość wykonanych 

usług  dowozu  w  ciągu  ostatnich  3  lat  poprzedzających  złożenie  oferty,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  -  każda,  wraz  z  referencjami  lub 

innymi  dokumentami  sporządzonymi  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  zostały 

wykonane: minimum 2 usługi (0 pkt), 3 usługi (10 pkt), 4 usługi (20 pkt), 5 usług (30 pkt), 6 i 

powyżej  (40  pkt),  niewątpliwie  odnosi  się  do  właściwości  wykonawcy  i  jako  takie  jest 

niedopuszczalne w świetle ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia 

przez  Zamaw

iającego  art.  241  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  przez  określenie  kryterium  tzw. 

podmiotowego,  do  czego  z

amawiający  nie  był  uprawniony  wobec  brzmienia  tych 

przepisów.  Art.  241  ust.  1  wskazuje,  iż  kryteria  oceny  ofert  muszą  być  związane  z 

przedmiotem  zamówienia.  Ponadto  art.  241 ust.  3 ustawy  Pzp doprecyzowuje,  iż  kryteria 

oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć  właściwości  wykonawcy,  w  szczególności  jego 

wiarygodności  ekonomicznej,  technicznej  lub  finansowej.  Z  treści  tego  przepisu  wprost 

wynika  zakaz  stosowania  kryteriów  o  charakterze  podmiotowym,  odnoszących  się  do 

właściwości  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Biorąc  pod  uwagę 

konstrukcję  tego  przepisu  uznać  należy,  iż  wyliczone  w  nim  kryteria  odnoszące  się  do 

właściwości  wykonawcy  mają  charakter  przykładowy.  Do  kategorii  kryteriów  tzw. 

podmiotowych  należy  zaliczyć  również  doświadczenie  wykonawcy,  gdyż  dotyczy 

właściwości  podmiotu,  a  nie  cech  przedmiotowych  zamówienia  które  wykonawca  ma 

zrealizować.  Skoro  zamawiający  zamierza  oceniać  ilość  wykonanych  usług  dowozu,  to 

niewątpliwie tak ustalone kryterium wpisuje się w podmiotową ocenę wykonawcy, która jest 

niedozwolona  w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert  i  narusza  podstawowe  zasady  udzielania 

zamówień publicznych, wobec czego zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie.  

Dostrzeżenia, w aspekcie tego zarzutu jak i zarzutu kolejnego tj. naruszenia art. 112 ust. 1 

i  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp, 

wymaga  stanowisko  zamawiającego  w  trakcie  udzielania 

odpowiedzi na pytania wykonawców i udzielania wyjaśnień SWZ z dn. 1 czerwca 2021 r. 

gdzie wykonawca wskazywał m.in. na sformułowanie Kryterium nr II z naruszeniem zasad 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie wyrażając 

zgody  na  zmianę  tego  kryterium  przedstawił  wywód  w  którym  wskazał  jak  prawidłowo 

należy rozumieć cele jakie przed warunkami udziału w postępowaniu oraz kryteriami oceny 

ofert  stawia  ustawa  Pzp  i  w  jaki  spo

sób  należy  je  formułować  w  postępowaniu. 

Zamawiający  wskazał,  że  „Warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczą  właściwości 

podmiotowych wykonawcy i należy je odróżnić od kryteriów oceny ofert, które odnoszą się 

do przedmiotu zamówienia. Co za tym idzie, należy rozróżnić etap kwalifikacji podmiotowej 

wykonawców  i  etap  oceny  złożonych  przez  nich  ofert.  Podczas  pierwszego  etapu ocenie 

podlega  spełnianie  przez  wykonawców  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czyli 

minimalnego zakresu wymagań, które muszą spełnić wykonawcy, aby mogli ubiegać się o 

dane  zamówienie  publiczne.  Ocena  spełniania  tych  wymagań  ma  charakter  zero-

jedynkowy,  co  oznacza,  że  można  je  spełniać  lub  nie,  a  spełnianie  wymogów  w  stopniu 

wyższym  niż  minimalny  nie  jest  na  tym  etapie  co  do  zasady  dodatkowo  punktowane  (z 

wyjątkiem  tzw.  kryteriów  selekcji).  Podczas  etapu  oceny  ofert  ocenie  nie  podlegają  już 

właściwości  wykonawców,  lecz  złożone  przez  nich  oferty.  Inaczej  niż  przy  ocenie 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  ofertom  przyznawana  jest  różna  liczba  punktów 

zgodnie  ze  wskazaną  przez  zamawiającego  skalą  punktacji.  Kryteria  oceny  ofert  służą 

m.in. zagwarantowaniu lepszej jakości oferowanego przedmiotu zamówienia, co wiąże się 

z  możliwością  punktowania  przez  instytucje  zamawiające  na  tym  etapie  spełnienia  przez 

wykonawców  wymagań  wyższych  niż  minimalne.  Zasadnicza  różnica  między  kryteriami 

oceny ofert a warunkami udziału w postępowaniu jest taka, że warunki dotyczą właściwości 

wykonawcy, a kryteria oceny ofert - 

przedmiotu zamówienia.” Izba w pełni podziela pogląd 

zamawiającego  wyrażony  powyżej  i  stwierdza,  iż  tym  bardziej  budzi  zdumienie 

sformułowanie  kryterium  nr  II  w  SWZ  w  odniesieniu  do  właściwości  wykonawcy  oraz 

kwestionowanego  przez  odwołującego  warunku  udziału  w  postępowaniu  bez  określenia 

minimalnego  zakr

esu  wymagań,  które  stoją  w  sprzeczności  z  przytoczonym  powyżej 

stanowiskiem zamawiającego.  

Ze słusznego stanowiska zamawiającego przytoczonego powyżej wynika, iż warunki udziału 

w postępowaniu określają minimalny zakres wymagań, które muszą spełnić wykonawcy, aby 

mogli  ubiegać  się  o  dane  zamówienie  publiczne.  Ocena  spełniania  tych  wymagań  ma 

charakter zero

jedynkowy, co oznacza, że można je spełniać lub nie, a spełnianie wymogów 

w  stopniu  wyższym  niż  minimalny  nie  jest  na  tym  etapie  co  do  zasady  dodatkowo 

punktowane  (z  wyjątkiem  tzw.  kryteriów  selekcji).  Izba  stwierdziła,  iż  warunek  zdolności 

technicznej określony w Rozdziale VI pkt 4 lit c) SWZ w brzmieniu „Wykonawca wykaże, że 

dysponuje  pojazdami  lub  będzie  dysponować  pojazdami  w  okresie  wykonywania 

zamówienia, które skieruje do jego realizacji” został określony wadliwie. Warunek udziału w 

postępowaniu winien umożliwić zamawiającemu ocenę zdolności wykonawcy do należytego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  wyrażać  minimalne  poziomy  tej 

zdolno

ści  dające  podstawę  do  uznania,  iż  wykonawca  posiada  zasoby  pozwalające  na 

stwierdzenie

,  iż  podoła  on  realizacji  zamówienia.  Natomiast  warunek  określony  przez 

zamawiającego nie spełnia tej funkcji tj. nie daje gwarancji prawidłowej realizacji zamówienia 

pr

zez  podmiot  zweryfikowany  w  oparciu  o  ten  warunek.  Ponadto  takie  sformułowanie 

warunku nie daje wykonawcom pewności co do sposobu i zakresu informacji podlegających 

ocenie  w  zakresie  wykazania  spełniania  tego  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Wobec 

powyższego  Izba  uznała,  iż  kwestionowany  przez  odwołującego  warunek  został 

skonstruowany 

wadliwie. Nie zasługuje również na akceptację stanowisko zamawiającego, iż 

przedmiotowy  warunek  udziału  należy  czytać  przez  pryzmat  minimalnych  parametrów 

pojazdów określonych we wzorze umowy, w sytuacji gdy brzmienie warunku nie odnosi się 

do  tych  postanowień.  Należy  zwrócić  uwagę,  iż  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

wskazał,  iż  z  całą  świadomością  nie  określał  ilości  pojazdów,  chcąc  aby  to  wykonawca  w 

optymalny  sposób,  biorąc  pod  uwagę  liczbę  i  specyfikę  tras  skierował  do  realizacji 

odpowiednią ilości pojazdów. Taka argumentacja w ocenie Izby jest błędna w odniesieniu do 

określenia  warunku  udziału  w  postępowaniu  jak  i  do  oceny  jego  spełniania.  Jak  już 

wskazano  powyżej  warunek,  w  szczególności  ma  wyrażać  minimalne  poziomy  zdolności 

wykonawcy  dające  podstawy 

do  uznania,  iż  wykonawca  posiada  zasoby  pozwalające  na 

stwierdzenie,  iż  podoła  on  realizacji  zamówienia,  a  contrario  brak  określenia  przez 

zamawiającego minimalnej liczby pojazdów czy też ich parametrów nie daje zamawiającemu 

możliwości  stwierdzenia  spełnienia  warunku  przez  wykonawcę. 

Waru

nki  te  powinny  być 

jasno  skonkretyzowane,  tak 

aby  wykonawcy  nie  mieli  wątpliwości,  czy  je  spełniają  i  czy 

wybór  wykonawcy  nastąpi  między  uczestnikami,  którzy  rzeczywiście  spełniają  konieczne 

wymagania,  jak  wskazał  sam  zamawiający  w  odpowiedzi  z  1  czerwca  2021  r. 

ocena 

spełniania  tych  wymagań  ma  charakter  zerojedynkowy,  co  oznacza,  że  można  je  spełniać 

lub nie. W sytuacji braku skonkretyzowania warunku taka ocena jest niemożliwa.  

Odnośnie drugiego aspektu tego zarzutu tj. naruszenia przez zamawiającego § 9 ust. 1 pkt 

10  rozp.  dok  poprzez  żądanie  załączenia  do  wykazu  stosownych  dokumentów 

potwierdzających  dopuszczenie  pojazdu  do  ruchu  drogowego  (kopii  potwierdzonych  za 

zgodność z oryginałem), Izba stwierdziła, iż jest on zasadny. Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 10 

rozp.  dok  w 

celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót 

bu

dowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych - środków dowodowych 

wykazu  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń technicznych  dostępnych  wykonawcy 

w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania 

tym

i  zasobami.  Paragraf  ten  ze  względu  na  jego  sformułowanie  ma  charakter  zamkniętej 

listy.  Oznacza  to,  że  zamawiający  nie  posiadają  uprawnień,  żądania  na  potwierdzenie 

zdolności technicznej, innych dokumentów (lub produktów),  niż określone w tym paragrafie 

rozporządzenia.  Wśród  wymienionych  tam  dokumentów  brak  jest  dokumentów 

potwierdzających  dopuszczenie  pojazdu  do  ruchu  drogowego,  wobec  czego  żądanie 

zamawiającego sformułowane zostało z przekroczeniem przepisów i jako takie nie może się 

ostać. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uwzględniła  zarzut  naruszenia  art.  112  ust.  1  i  ust.  2  pkt  4 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  §9  ust.  1  pkt  10  rozp.  dok  i  nakazała  zamawiającemu  dokonanie 

stosownych zmian. 

Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 353

  w  zw. z  art.  5  kodeksu 

cywilnego  w  zw.  z  art.  8  ustawy  Pzp  poprzez  przyznanie  zamawiającemu  uprawnienia  do 

rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku stwierdzenia przez 

zamawiającego  realizacji  usługi  przez  wykonawcę  w  sposób  sprzeczny  z  jakimkolwiek 

postanowieniem umowy. 

Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO 2280/16, przywołany 

przez  odwołującego,  iż  zamawiający  ma  prawo  podmiotowe  do  jednostronnego  ustalenia 

warunków umowy, które zabezpieczają jego interes w wykonaniu zamówienia zgodnie z jego 

uzasadnionymi  potrzebami.  Zgodzić  się  należy  także  z  twierdzeniami,  że  uprawnienie 

zamawiającego  do  ustalenia  warunków  umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż 

zamawiający  nie  może  swego  prawa  podmiotowego  nadużywać.  Wynika  to  zarówno  z 

przywołanych  powyżej  ograniczeń  zasady  swobody  umów,  jak  i  innej  podstawowej  zasady 

prawa  cywilnego,  wyrażonej    w  art.  5  k.c..  W  ocenie  Izby,  kwestionowane  postanowienie 

wzoru umowy tj. § 10 ust. 2 lit. e), jest nadmiernie sankcyjne dla wykonawców, nie odnosi się 

realizacji  istotnych  postanowień  umowy  i  dając  zamawiającemu  kompetencję  rozwiązania 

umowy  w  bardzo  szerokim  zakresie,  nawet  z  przyczyn  niezawinionych  przez  wykonawcę, 

prowadzi do niepewności co do trwałości stosunku zobowiązaniowego, czym w ocenie Izby 

narusza zasady współżycia społecznego. 

Natomiast, w ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut naruszenia art 433 pkt 4 ustawy 

Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  możliwości  ograniczenia  zakresu 

zamówienia bez  wskazania minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia stron.  Zgodnie z 

art.  433  pkt  4  ustawy  Pzp  projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą  przewidywać 

możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez  zamawiającego  bez  wskazania 

minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 

Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem II pkt . 20 SWZ zamawiający zastrzegł sobie prawo do 

zmniejszenia przedmiotu umowy w zakresie ilościowym +/-15%. Zamawiający wskazał, że z 

uwagi na trwający proces rekrutacji, liczba dzieci dowożonych i odwożonych do szkoły może 

ulec zmianie. Postanowienie to nie było kwestionowane przez odwołującego. Z dokumentacji 

postępowania  wynika  zatem,  że  Zamawiający  określił  minimalną  wartość  świadczenia  w 

przypadku  ograniczenia  zamówienia  na  poziomie  85%  zakresu  ilościowego  umowy.  Nie 

można  więc  uznać,  iż  zamawiający  nie  określił  minimalnej  wielkości  świadczenia  stron, 

zgodnie z art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp.  

Odwołujący kwestionował w oparciu o art. 433 pkt. 4 

ustawy  Pzp, 

postanowienia  §  1  ust.  3  wzoru  umowy  tj.  „Przewoźnikowi  nie  będzie 

przysługiwać wynagrodzenia z tytułu gotowości do wykonania przewozu w przypadku, jeżeli 

wykonanie  przewozu  stanie  się  niemożliwe  z  przyczyn  od  Stron  niezależnych,  w 

szczególności  ze  względu  na  wprowadzone  ograniczenie  lub  zawieszenie  stacjonarnych 

zajęć  szkolnych  z  jakichkolwiek  przyczyny,  w  tym  w  szczególności  w  związku  z 

obowiązywaniem na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii lub stanu zagrożenia 

epidemicznego” oraz § 2 ust. 1 pkt 7) wzoru umowy tj. rozliczenie usługi, o której mowa w § 

1 następować będzie na podstawie ilości wystawionych biletów miesięcznych, Zamawiający 

informuje,  że  w  związku  z  ogłoszonym  stanem  epidemii,  w  przypadku  możliwości 

wystąpienia  czasowego  zamknięcia  szkół  może  wystąpić  przestój  w  realizacji  zamówienia, 

za  co  Zamawiający  nie  ponosi  odpowiedzialności,  a  za  okres  ten  nie  będzie  przysługiwać 

Przewoźnikowi wynagrodzenie.   

W ocenie Izby nieuzasadnione jest kwestionowanie powyższych postanowień wzoru umowy 

w  oparciu  o  art.  433  pkt  4  ustawy  Pzp.  Zdaniem  Izby    art.  433  pkt.  4  ustawy  Pzp  dot. 

realizacji  zamówienia  w  normalnym  toku,  a  nie  w  sytuacji  nadzwyczajnej.  Natomiast 

kwestionowane  postanowienia  dot.  uregulowania  sytuacji  ze  spectrum  vis  maior  i  zasad 

wówczas  rządzących  realizacją  umowy.  Należy  podkreślić,  iż  to  nie  od  arbitralnej  decyzji 

zamawiającego  będzie  zależało  zawieszenie  świadczenia  usług  i  płatności  wynagrodzenia, 

lecz  jest  to  uzależnione  od  przyczyn  niezależnych  od  Stron  –  tak  zamawiającego  jak  i 

wykonawcy

,  a  taką  przyczyną  jest,  niewątpliwie  decyzja  organów  władzy  publicznej  o 

ograniczeniu lub zawieszeniu stacjonarnych zajęć szkolnych. Nałożenie na zamawiającego, 

konieczności  zapłaty  wynagrodzenia  wykonawcy,  w  sytuacji  zaprzestania  przez  niego 

świadczenia  usług,  w  ocenie  Izby  mogłoby  naruszać  zasadę  efektywności  i  zasadności 

wydatkowania 

środków  publicznych.  Jednocześnie  należy  zwrócić  uwagę,  iż  wykonawca  w 

takiej  sytuacji  może  skorzystać  z  różnych  form  pomocy  przewidzianych  w  tzw.  tarczy 

antykryzysowej. 

Z tych powodów nie można uznać powyższych postanowień za niedozwolone w świetle art. 

433 pkt 4 ustawy Pzp. 

I

zba  zauważa  również,  że  istotnym  elementem  przy  odwołaniach  na  treść  SWZ 

mającym  wpływ  na  sformułowanie  treści  sentencji  orzeczenia,  jest  przepis  art.  554  ust.  6 

ustawy 

Pzp, zgodnie z którym Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do 

umowy 

postanowienia o określonej treści.  

Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 

zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§    5  pkt  1  i  2  lit.  a  i  b)  w  zw.  z  §  7  ust.  2  pkt  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Wobec  powyższego,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono,  jak  w 

sentencji. 

……………………………….………