KIO 1666/21 POSTANOWIENIE dnia 12 lipca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1666/21  

POSTANOWIENIE 

z dnia 12 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący  Marek Koleśnikow  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  12  lipca  2021  r.  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31 

maja 2021 r. przez 

wykonawcę T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, 

ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Urząd Dozoru Technicznego ul. Szczęśliwicka 34, 02-353 Warszawa 

p o s t a n a w i a: 

 1)  um

orzyć postępowanie odwoławcze;   

znieść  wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  i  nakazać  Urzędowi  Zamówień 

Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty 

15.000,00  zł  (słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy 

T-

Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 12, 02-674 

Warszawa.  

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 

r.  poz.  464)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………  

Sygn. akt KIO 1666/21  

U z a s a d n i e n i e 

Urząd  Dozoru  Technicznego  ul.  Szczęśliwicka  34,  02-353  Warszawa,  zwany  dalej 

„zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie o udzielenie zamówienia na  podstawie przepisów 

ustawy z dni

a 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. 

poz.  288,  875,  1492,  1517,  2275  i 

2320  oraz  z  2021  r.  poz.  464),  zwanej  dalej  „NPzp”, 

którego  przedmiotem  jest  »Świadczenie  usług  kolokacji  dla  Głównego  i  Zapasowego  CPD, 

numer referencyjny: ZP-DI-

54/21«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 19 maja 2021 r., nr 2021/S 096-251185. 

Wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  ww.  postępowaniu  w  dniu  31 maja 

2021  r.  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  wniósł  odwołanie  wykonawca  T-Mobile 

Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Marynarska  12,  02-674  Warszawa, 

zwany dalej „odwołującym”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)   art. 112  ust.  1  Pzp  w zw.  z  art.  16  pkt  1  i 

pkt 3 Pzp przez sformułowanie warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  w  za-

kresie  posiadania  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie 

prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia,  tj.  usług  kolokacji 

prowadzenia  ośrodka  typu  Data  Center  w  odniesieniu  do  części  2  zamówienia  –

świadczenia  usług  kolokacji  dla  Zapasowego  CPD  w  sposób  nadmierny, 

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję w za-

kresie w jakim zamawi

ający wymaga aby wykonawca wykazał się posiadaniem tego 

ubezpieczenia z sumą gwarancyjną wynoszącą co najmniej 15 mln zt (rozdział 2 pkt 

1 lit. d SWZ);  

2)   art.  240  ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  241  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp  przez 

określenie  kryterium  oceny  ofert  „Kryterium  czas  relokacji  sprzętu”  i  sposobu 

dokonywania jego oceny, w sposób naruszający uczciwą konkurencję i preferujący 

jednego  wykonawcę  w  zakresie,  w  jakim  najwyżej  punktowany  jest  czas  relokacji 

sprzętu  możliwy  do  zaoferowania  tylko  przez  jednego  wykonawcę,  obecnie 

świadczącego usługi na rzecz zamawiającego (rozdział 12 pkt 1 lit. d SWZ);  

art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób 

niejednoznaczny, niedostatecznie wyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich 

wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  osza-

cowanie jej kosztów, a także naruszający uczciwą konkurencję, w zakresie, w jakim 

zamawiający wskazał, że:  

a) 

w ramach części nr 2 – przygotowanie usług kolokacji dla Zapasowego CPD 

ma  nastąpić  w  terminie  maksymalnie  do  60  dni  od  dnia  zawarcia  umowy,  

w  sytuacji  gdy  w  momencie  składania  ofert  nie  wiadomo  kiedy  zostanie 

zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  nie  jest  znana 

lokalizacja Głównego CPD, które zamawiający pozyska w ramach części nr 

1 zamówienia co powoduje, że wykonawcy  nie są w  stanie oszacować czy 

będą  w  stanie  w  tym  czasie  przygotować  usługi  kolokacji  dla  Zapasowego 

CPD, w tym zapewnić fizyczne połącznie Głównego CPD z Zapasowym CPD 

w  technologi

i  DWDM  przy  spełnieniu  wszystkim  wymagań  określonych  

w rozdziale X OPZ (rozdział 1 pkt 5 lit. b SWZ),  

b) 

w  ramach  części  nr  2  –  wykonawca  usługi  dla  Zapasowego  CPD  jest 

zobowiązany do  fizycznego połączenia Głównego  CPD  z  Zapasowym CPD 

w  technologii  DWDM 

przy  spełnieniu  wszystkim  wymagań  określonych  

w  rozdziale  X  OPZ,  w  sytuacji  gdy  w  momencie  składania  ofert  nie  jest 

znana  lokalizacja  Głównego  CPD,  a  zatem  wykonawcy  nie  są  w  stanie 

określić  czy  posiadają  odpowiednią  infrastrukturę  umożliwiającą  realizację 

tego  elementu  przedmiotu  zamówienia  w  lokalizacji,  która  będzie  Głównym 

CPD  oraz  oszacować  kosztów  i  czasu  niezbędnego  na  zapewnienie 

fizycznego  połączenia pomiędzy Głównym  CPD  i  Zapasowym  CPD,  a w  e-

fekcie  ocenić  czy  będą  w  stanie  zrealizować  przedmiot  zamówienia  w  wy-

maganym przez zamawiającego terminie oraz oszacować kosztów realizacji 

zamówienia i uwzględnić ich w cenie oferty (rozdział X OPZ) 

art.  436  pkt  3  Pzp  przez  brak  określenia  łącznej  maksymalnej  wysokości  bonifikat 

(które są de facto karami umownymi), których może dochodzić zamawiający.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  zmiany 

treści SWZ oraz załączników do SWZ przez: 

zmodyfikowanie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  sytuacji 

ekonomicznej 

lub  finansowej 

w 

zakresie 

posiadania 

ubezpieczenia 

od 

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przed-

miotem zamówienia, tj. usług kolokacji prowadzenia ośrodka typu Data Center w od-

niesieniu  do  części  2  zamówienia  –  świadczenia  usług  kolokacji  dla  Zapasowego 

CPD przez wskazanie, że wykonawca powinien wykazać, że posiada ubezpieczenia 

od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  

z  przedmiotem  zamówienia,  tj.  usług  kolokacji  prowadzenia  ośrodka  typu  Data 

Center 

–  o  sumie  gwarancyjnej  co  najmniej  7  min  złotych  (rozdział  2  pkt  1  lit.  d 

SWZ);  

usunięcie kryterium oceny ofert „Kryterium czas relokacji sprzętu” i w związku z tym 

podwyższenie  wagi  kryterium  Cena  z  65%  do  70%  oraz  podwyższenie  kryterium 

oceny  ofert 

„Obiekt  oferuje szafy  serwerowe  o wysokości  wyrażonej  w RU”  z  wagi 

kryterium 3% na 

8% (rozdział 12 pkt 1 lit. d SWZ);  

dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia przez:  

a) 

wskazanie,  że  w  ramach  części  nr  2  –  przygotowanie  usług  kolokacji  dla 

Zapasowego CPD ma nastąpić w terminie maksymalnie do 120 dni (zamiast 

obecnych 60 dni) od dnia zawarcia umowy (rozdział 1 pkt 5 lit. b SWZ),  

b) 

zmianę  postanowień  rozdziału  X  OPZ  w  taki  sposób,  żeby  wykonawca  nie 

był  zobowiązany  do  zapewnienia  fizycznego  połączenia  Głównego  CPD  

z  Zapasowym  CPD  w  technologii  DWDM  lecz  aby  punktem  oddania  usługi 

transmisji  danych  i  fizycznego  zakończenia  był  neutralny  punkt  techniczny, 

przykładowo  punkt  wymiany  ruchu  internetowego  Al.  Jerozolimskie  65/79, 

budynek  LIM  1,  piętro,  serwerownia  TeleCity  (obecnie  Equinix)  (rozdział  X 

OPZ);  

wprowadzenie do wzoru umowy dla części nr 1 i części nr 2 zamówienia (załącznik 

nr  8a  i  8b  do  SWZ)  limitu  dla  łącznej  maksymalnej  wysokość  bonifikat,  których 

zamawiający  może  dochodzić  na  podstawie  umowy  na  poziomie  10% 

maksymalnego  całkowitego  wynagrodzenia  brutto  określonego  w  §  3  ust.  1  wzoru 

umowy. 

W  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  NPzp  do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło  żadne 

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Izba  ustal

iła  także,  że  14  czerwca  2021  r.,  przed  otwarciem  posiedzenia  Izby, 

zamawiający  doręczył  Prezesowi  Izby  uwzględnienie  odwołania  wraz  z  potwierdzeniem 

wysłania do odwołującego.  

W  dalszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  przed  otwarciem  rozprawy,  odwołujący  przesłał 

Prezesowi  Izby  oświadczenie  z  9  lipca  2021  r.,  że  cofa  odwołanie  w  zakresie  zarzutów 

nieuznanych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Zamawiający  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu  części  zarzutów  odwołania. 

Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie, nieuwzględnionym przez 

zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.  

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

stwierdziła,  że  postępowanie  odwoławcze  podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  522  ust.  3 

N

Pzp.  Zgodnie  z  przywoływanym  przepisem,  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych 

zarzutów  przez  odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na 

posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  pos-

tępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł 

sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. 

Stosownie do art. 568 pkt 3 NPzp 

Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie 

postanowienia, 

w przypadku, o którym mowa w art. 522 NPzp. 

W związku  z tym  Izba, działając na  podstawie art.  522  ust.  3  i  art.  568  pkt  3  NPzp, 

postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Izba  orzekła  o  wzajemnym  zniesieniu  kosztów  postępowania  odwoławczego  oraz 

nakazała  zwrot  odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania,  stosownie  do 

przepisu  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia 

2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  który 

stanowi,  że  W  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  w  całości 

koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy 

zamawiający  uwzględnił  w  części  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  i  pozostałe  zarzuty 

zostały  przez  odwołującego  wycofane,  a  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  albo  uczestnik  postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu […] – 

w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 

uiszczonej tytułem wpisu.  

P

rzewodniczący: 

………………………