Sygn. akt: KIO 1656/21
WYROK
z dnia 19 lipca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Protokolant:
Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 lipca 2021
r. odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez wykonawcę Segi-Eko
sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami w Płocku sp. z o.o. z
siedzibą w Płocku
przy udziale wykonawcy BMB Budownictwo sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Gostyninie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Segi-Eko sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie
Górnym oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Segi-Eko sp. z o.o. z siedzibą
w
Lesznie Górnym oraz zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarowania
Odpadami w
Płocku sp. z o.o. z siedzibą w Płocku i
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Segi-
Eko sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami
w
Płocku sp. z o.o. z siedzibą w Płocku na rzecz wykonawcy Segi-Eko sp. z o.o.
z
siedzibą w Lesznie Górnym kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy
osiemset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
tytułem ½ wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 1656/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami w Płocku sp. z o.o.
z
siedzibą w Płocku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa
pzp”), pn. „Wykonanie placu magazynowania odpadów, surowców i produktów na działkach
nr 42/7, 42/8, 42/9, 42/11, 43/3 w obrębie 12 – Kobierniki, gmina Stara Biała – etap II w
ramach zadania pn.: „Plac magazynowania odpadów, surowców i produktów”., nr
postępowania: ZP.3/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 22 marca 2021 r., za numerem 2021/BZP 00020597/01.
W dniu 31 maja 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca Segi-Eko sp. z o.o. z siedzibą
w
Lesznie Górnym – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) odrzucenia
oferty Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że
Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ,
a
wskazane przez Zamawiającego powody odrzucenia stanowią wyłącznie nieuprawnioną
interpretację warunków udziału w postępowaniu dokonaną przez Zamawiającego,
nieznajdującą oparcia ani w treści SWZ, ani w przepisach prawa;
2. zaniechania
czynności wykluczenia Wykonawcy BMB Budownictwo sp. z o.o. sp. k.
z
siedzibą w Gostyninie – dalej Przystępujący z postępowania, mimo iż doszło do zakłócenia
konkurencji, wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego Wykonawcy w czynności
postępowania, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane
w
inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z
udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a w konsekwencji polegających na nieuprawnionym wyborze oferty tego
Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
3. zaniechania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w związku z wadliwą
oceną oferty Odwołującego, powodującą niesłuszne odrzucenie Wykonawcy z
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp
– poprzez niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że Odwołujący wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ, a wskazane przez Zamawiającego
powody odrzucenia stanowią wyłącznie nieuprawnioną interpretację przez Zamawiającego
tych warunków, gdyż: ani w treści SWZ, ani w treści przepisów prawa nie występuje definicja
pojęcia „plac magazynowy” lub „plac składowy”, a zatem nie ma podstaw do uznania, że
wykazane przez Odwołującego realizacje nie mieszczą się w tych pojęciach, a tym samym,
że wykazane doświadczenie nie potwierdza spełniania warunków zdefiniowanych w
niniejszej SWZ;
Odwołujący w praktyce uzyskał pozwolenie na użytkowanie (czego wymagał
Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu), bowiem w praktyce Odwołujący uzyskał
wszystkie uzgodnienia niezbędne do uzyskania pozwolenia, przygotował, zgromadził,
pozyskał i złożył Zamawiającemu wszelkie dokumenty stanowiące podstawę uzyskania
pozwolenia, a sam fakt „zawiezienia dokumentów” do urzędu przez ówczesnego
Zamawiającego nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że w ramach referencyjnej
realizacji nie uzyskano pozwolenia na użytkowanie;
2. art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ustawy pzp
– poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy BMB Budownictwo sp. z o.o. s
p. k. z postępowania, mimo że
Wykonawca był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego
zamówienia, gdyż był autorem dokumentacji projektowej oraz Wykonawcą I etapu robót, a z
wzoru umowy stanowiącej załącznik do SWZ (par. 1 ust. 2 pkt. 3 wzoru umowy), wynika, że
Wykonawca wybrany w niniejsz
ym postępowaniu zobowiązany jest do uzyskania uzgodnień i
akceptacji Wykonawcy I etapu robót, co oznacza, że Wykonawca BMB Budownictwo sp. z
o.o. s
p. k. miałby dokonywać uzgodnień sam ze sobą, co w konsekwencji powoduje, że takie
zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
Wykonawcy z
udziału w tym postępowaniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy BMB Budownictwo sp. z o.o. sp. k.
jako najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie
Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy BMB Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z
postępowania (ewentualnie wezwania Wykonawcy na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy pzp do
udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji),
4) wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania dotyczące oferty Odwołującego wskazał,
że Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał, aby Wykonawca wykonał nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie, przebudowie lub
rozbudowie placu m
agazynowego lub składowego szczelnego o powierzchni nie mniejszej
niż 1.000 m2 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Wykonawca, w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, powołał się na realizację zadania pn.
„Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych” realizowanej na rzecz
Zamawiającego – Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Eko Dolina Sp. z o.o., w której
Odwołujący wykonał jako podwykonawca mianowany m.in. następujące prace: 1.
przygotowanie terenu pod budowę, 2. roboty demontażowe, 3. roboty ziemne – 6.145,00 m3,
4. korytowanie podbudowy
– o powierzchni 7.320,00 m2, 5. ułożenie folii – 7.320,00 m2, 6.
nawierzchnia z betonu C30/37 zbrojonego zbrojeniem rozproszonym
– o powierzchni
7.320,00 m2,
7. ułożenie ścieku betonowego ZET-1 – 240 mb, 8. krawężniki drogowe 15x30
– 250 mb, 9. roboty sanitarne, polegające na wykonaniu instalacji kanalizacyjnej i
wodociągowej, 10. roboty wykończeniowe, 11. przygotowanie wszelkiej dokumentacji
niezbędnej do uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz uzyskanie go. W celu
potwierdzenia powyższego, Odwołujący przedstawił referencje wystawione przez
Zamawiającego – Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Eko Dolina Sp. z o.o., uzupełnione
dokumentami złożonymi wraz z wyjaśnieniami z dnia 16 kwietnia 2021 roku oraz z dnia 4
maja 2021 roku.
Zamawiający uznał jednak, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, gdyż wskazana przez niego realizacja nie odpowiada treści wymagań
Zamawiającego, w tym zakresie, że plac pryzmowej kompostowni odpadów zielonych został
podzielony na 3 części, w ramach których obszar dojrzewania kompostu oraz obszar
doczyszczania kompostu według Zamawiającego nie są placem magazynowym, ani
składowym, zaś obszar gotowego kompostu jest według Zamawiającego placem
magazynow
ym, ale przez swoją wielkość nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
ponieważ jest mniejszy niż wymagany. Odwołujący w ramach wykonanej inwestycji nie
uzyskał pozwolenia na użytkowanie, gdyż to Inwestor, a nie Odwołujący występujący w
postępowaniu w charakterze podwykonawcy, wystąpił i uzyskał pozwolenie na użytkowanie
– jednakże, takie argumenty Zamawiającego nie mają oparcia ani w zapisach SWZ, ani w
przepisach prawa.
W zakresie definicji placu magazynowego oraz placu składowego
Odwołujący podkreślił, że takiej definicji nie sformułował w treści dokumentacji Zamawiający,
jak również taka definicja nie istnieje na gruncie przepisów prawa czy doktryny, nie została
też wypracowana przez praktykę zawodową. W żadnym wiążącym dokumencie, nawet
branżowym, nie występuje definicja placu magazynowego czy placu składowego, która
wskazywałaby na to, w jaki sposób Zamawiający może dokonać wykładni spełniania przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. W orzecznictwie administracyjnym
w
zakresie definicji „placu składowego” wskazuje się wręcz, że: wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 1 lipca 2013 r. - II SA/Rz 250/13
z: „Zdaniem Sądu,
organy właściwie uznały, iż powyższe świadczy o powstaniu budowli w postaci placu
składowego. Definicji tego ostatniego brak jest w ustawie Prawo budowlane. Posługując się
więc definicją słownikową należy stwierdzić, że "składować" oznacza składać i
przechowywać w warunkach zabezpieczających przed zniszczeniem, obniżeniem wartości,
magazynować, przechowywać pewne towary, np. materiały budowlane, węgiel (tak: Mały
słownik języka polskiego pod red. E. Sobol, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1997
r., Słownik współczesnego języka polskiego, Wydawnictwo Wilga 1996 r.). Jest to zatem
teren przystosowany przez odp
owiednio przygotowaną nawierzchnię do składowania
określonych towarów oraz poruszania się po nim środków transportowych. Nie można mieć
zatem wątpliwości, że utwardzona częściowo betonem, częściowo kamieniem łamanym
otwarta przestrzeń, na której znajdują się samochody ciężarowe, jak także hałda czarnego
kamienia jest w istocie placem składowym.”; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Warszawie z dnia 12 lipca 2017 r. - VII SA/Wa 1898/16
: „Okoliczności faktyczne (trwałe
utwardzenie gruntu, rozmiary obszaru utwardzonego i rzeczywiste jego wykorzystywanie)
dają zatem podstawy do uznania, że wykonanie tego utwardzenia stanowi wykonanie
budowli w
postaci placu składowego. Prawo budowlane nie definiuje tego pojęcia.
Posługując się więc definicją słownikową należy przyjąć, że "składować" oznacza składać i
przechowywać w warunkach zabezpieczających przed zniszczeniem, obniżeniem wartości,
magazynować, przechowywać pewne towary, np. materiały budowlane, węgiel (Mały słownik
języka polskiego pod red. E. Sobol, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1997 r.,
Słownik współczesnego języka polskiego, Wydawnictwo Wilga 1996 r.). Jest to zatem teren
przystosowany przez odpowiednio przygotowaną nawierzchnię do składowania określonych
towarów oraz poruszania się po nim środków transportowych. Nie można mieć wątpliwości,
że utwardzona i ogrodzona przestrzeń, na której znajdują się przede wszystkim maszyny
rolnicze jest w
istocie placem składowym.” W zakresie placu magazynowego nie sposób
znaleźć w orzecznictwie administracyjnym, doktrynie czy w branżowych publikacjach
jakiejkolwiek chociaż próby stworzenia definicji pojęcia „plac magazynowy”. Wydaje się, że
jedyną wskazówką definicyjną będzie powołanie się na pojęcie „magazynu” i jego rodzajów,
wśród których wyodrębnia się magazyny otwarte, tj. place - w tym place składowe. Powyższe
oznacza, że pojęcie placu magazynowego oraz placu składowego są de facto zamienne
i
oznaczają to samo. Już na gruncie powyższego, trudno zrozumieć argumentację
Zamawiającego, który część obszarów z realizacji, na którą powołał się Odwołujący
zdefiniował jako plac magazynowy – ale nie plac składowy. Nie jest jasne tym samym, na
jaką własną definicję i wykładnię rozumienia tych pojęć powołuje się Zamawiający –
bezsprzecznie jednak taka definicja nie funk
cjonuje w sposób ogólnodostępny i nie
sformułował jej również Zamawiający na użytek niniejszego postępowania w dokumentacji
przetargowej.
Powołał się na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 2411/14. W niniejszej sprawie
jednak ani znaczenie języka specjalistycznego, ani wykładnia literalna nie dają podstaw do
przyjęcia rozumienia pojęcia w taki sposób, jak dokonał tego Zamawiający. Odwołujący
podkreślił, że w samej treści informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wskazuje, jaką
definicję pojęcia „plac składowy” czy „plac magazynowy” uznaje za wiążącą, co tym samym
utrudnia jakąkolwiek próbę weryfikacji takich definicji. Z uwagi na to, że ani wykładnia języka
prawniczego, ani specjalistycznego (branżowego) nie dają odpowiedzi na pytanie o
znaczenie pojęć „plac składowy” czy „plac magazynowy”, to bez wątpienia należy powołać
się na wykładnię językową, według której to plac składowy czy plac magazynowy oznaczają
teren do składowania i przechowywania w warunkach zabezpieczających przed
zniszczeniem, obniżeniem wartości, bądź do magazynowania, przechowywania pewnych
towarów. Według innej definicji jest to „składowisko o nawierzchni gruntowej lub twardej,
nieulepszonej bądź ulepszonej” (źródło https://edu.trans.eu/slownik/plac-skladowy). Już w
toku postępowania, Odwołujący składał wyjaśnienia, w których wskazywał, że w ramach
realizacji zadania inwestycyjnego „Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni odpadów
zielonych” wykonał plac pryzmowej kompostowni odpadów zielonych – przeznaczony m.in.
do magazynowania/ składowania odpadów zielonych (a po ich przetworzeniu – kompostu).
Tym samym plac ten
– jako całość – jest placem służącym do magazynowania i składowania
pewnych towarów, jak również jest placem szczelnym, gdyż wymóg szczelności w zakresie
realizacji przedmiotu zamówienia wynikał m.in. z zakresu robót wskazanych w opisie
technicznym do projektu wykonawczego branży drogowej dla ww. inwestycji. Zgodnie z
tymże dokumentem „(…) Kompostownia funkcjonuje jako plac o szczelnej nawierzchni
betonowej o powierzchni 5544 m2, który podzielony jest na strefy funkcjonalne obejmujące
obszar przyjmowania i
przygotowania materiału do kompostowania, obszar pryzm
kompostowych, obszar magazynowania kompostu i powierzchnie manewrowe (…) oraz (…)
Po rozbudowie kompostownia stanowić będzie jedną całość funkcjonującą na zasadach
identycznych jak obecnie (…), a także (…) Aby odcieki z placów nie przedostawały się w
grunt zaprojektowano nawierzchnię betonową modyfikowaną dodatkami uszczelniającymi
(…)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający dokonał nieuprawnionej wykładni treści
specyfikacji
– na niekorzyść Odwołującego, nie mając do tego żadnych podstaw faktycznych
czy prawnych.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że inwestycja, na którą Odwołujący się
powołuje, zakończyła się uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Z treści warunku – wbrew
temu, co twierdzi Zamawiający – wcale nie wynika, że to Wykonawca miał uzyskać
pozwolenie na użytkowanie, tym bardziej, że pozwolenie na użytkowanie to decyzja
administracyjna, więc co najwyżej, gdyby faktycznie to Wykonawca miał czynić starania o jej
uzyskanie, to w treści warunku powinno zostać wskazane, że Wykonawca miał obowiązek
złożyć wniosek o uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Tym samym z treści warunku
można jedynie wnioskować, że referencyjna realizacja miała w konsekwencji prawidłowo
wykonanych robót zakończyć się uzyskaniem decyzji – pozwolenie na użytkowanie – i taką
realizacją legitymuje się Odwołujący. W tym kontekście szczególnie znaczenie ma fakt, że
pozwolenie na użytkowanie wydaje się w formie decyzji administracyjnej, a stroną w
postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie Inwestor (art. 59 ust. 7
ustawy -
Prawo budowlane). Wykonawca może jedynie uzyskać od Inwestora
pełnomocnictwo do działania w jego imieniu – w tym do złożenia wniosku – jednak zawsze to
Inwestor będzie stroną i to dla Inwestora dane pozwolenie zostanie wydane. Wymóg
uzyskania pozwolenia na użytkowanie jest częstą praktyką w toku postępowań
przetargowych, jednakże drogi do uzyskania takiego pozwolenia są dwie: uzyskanie od
Inwestora pełnomocnictwa do działania w jego imieniu i złożenie wniosku przez Wykonawcę,
przygotowanie przez Wykonawcę wniosku i złożenie go samodzielnie przez Inwestora. W
praktyce obie drogi polegają na tym, że to Inwestor jest stroną postępowania (gdyż tylko on
może nią być – Wykonawca nie ma takiego uprawnienia), ale to Wykonawca, którego rolą
było wykonanie robót budowlanych musi zgromadzić wszelką dokumentację niezbędną dla
złożenia wniosku celem uzyskania pozwolenia na użytkowanie. To Wykonawca, jako
podmiot, który realizował inwestycję, w ramach swojej pracy pozyskuje wszelkie zgody,
dokonuje wszelkich uzgodnień, w tym w szczególności Państwowej Inspekcji Sanitarnej czy
Państwowej Straży Pożarnej. Jeśli realizacja wykonana przez Wykonawcę nie zakończy się
uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (na podstawie dokumentów przygotowanych w toku
prac przez Wykonawcę), to całość inwestycji nie może zostać zamknięta i rozliczona z
Wykonawcą. W sposób oczywisty więc to Wykonawca odpowiada za sfinalizowanie
postępowania i uzyskanie dokumentu kończącego pracę Wykonawcy. Powyższe
potwierdzają dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, z
których bezsprzecznie wynika, że Odwołujący w ramach inwestycji realizował roboty
budowlane „wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”. Zupełnie irracjonalne są tym
samym argumenty Zamawiającego, który uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego
wskazuje, że to Inwestor wystąpił i uzyskał pozwolenie na użytkowanie, skoro to tylko i
wyłącznie Inwestor mógł być stroną tego postępowania.
Odnośnie zarzutów względem Przystępującego Odwołujący wskazał, że Zamawiający
prowadzi zadanie pod nazwą – budowa placów magazynowania odpadów, surowców
i
produktów w zakładzie w Kobiernikach. W ramach tego zadania, Zamawiający wyodrębnił:
a) Zadanie nr 1
– projekt placów magazynowania odpadów, surowców i produktów (w tym
zaprojektowanie i uzyskanie pozwolenia na budowę dla wszystkich części placu), b) Zadanie
nr 2
– budowa placów nr 11 i nr 12, w ramach których dokonano podziału na: Etap I –
wybudowanie placu nr 12, Etap II
– wybudowanie placu nr 11. W ramach postępowania nr
ZP.7/2018 przewidziano realizację Zadania nr 1 oraz Etapu I z Zadania nr 2. W
postępowaniu tym ofertę najkorzystniejszą złożył Przystępujący i to on wykonał to
zamówienie. Etap II Zadania nr 2 został w tym postępowaniu objęty prawem opcji, z którego
jednak Zamawiający nie skorzystał. W toku tego zakończonego już postępowania powstały
między innymi następujące dokumenty: 1. projekt budowlany – w którym osobą
sprawdzającą architekturę i konstrukcję jest mgr inż. B. B., 2. dokumentacja powykonawcza
– podpisana przez Kierownika Budowy mgr. inż. B. B., 3. specyfikacje techniczne wykonania
i odbioru robót budowlanych – sporządzone przez mgr. inż. B. B. . Niniejsze postępowanie,
tj. wykonanie placu magazynowania odpadów, surowców i produktów na działkach nr 42/7,
42/8, 42/9, 42/11, 43/3 w obrębie 12 – Kobierniki, gmina Stara Biała – etap II w ramach
zadania p
n. „Plac magazynowania odpadów, surowców i produktów” stanowi właśnie
realizację Etapu II z Zadania nr 2. Załącznikiem do dokumentacji niniejszego postępowania
nr ZP.3/2021 jest dokumentacja techniczna, na którą składają się dokumenty opisane
powyżej w pkt. 1-3 – wszystkie autorstwa mgr. inż. B. B. . Ofertę w niniejszym postępowaniu
również złożył Przystępujący (tj. Wykonawca realizujący Etap I), który w treści załącznika nr
2, tj. wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wskazał jedną
osobę, tj. Prezesa Zarządu spółki Wykonawcy, wskazanego na funkcję Kierownika Budowy -
mgr. inż. B. B. . Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy pzp - jeżeli Wykonawca był zaangażowany w
przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, Zamawiający podejmuje
odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego Wykonawcy w postępowaniu nie
zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym Wykonawcom istotne
informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem Wykonawcy lub tego
podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie
ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie
zakłóceniu konkurencji. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 765/19. Zamawiający w
niniejszym postępowaniu jednak zaniechał podjęcia jakichkolwiek środków mających
zagwarantować niezakłócenie konkurencji. Mało tego, zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy pzp -
Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym
zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż
przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Oczywiście, Odwołujący ma
świadomość, iż niewystarczające jest wskazanie, że podstawą wykluczenia jest fakt
sporządzenia dokumentacji w postępowaniu, a koniecznym jest stwierdzenie i wykazanie
utrudniania uczciwej konkurencji w tym postępowaniu z uwagi na sporządzenie
d
okumentacji. Taka sytuacja ma jednak bezsprzecznie miejsce w niniejszej sprawie, gdyż
zgodnie z par. 1 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy (tj. załącznika do SWZ), Wykonawca ma
obowiązek „uzyskania na własny koszt i ryzyko pisemnego uzgodnienia i akceptacji przed
prz
ystąpieniem do wykonania Przedmiotu zamówienia, z wykonawcą I etapu inwestycji,
zakresu i sposobu wykonania prac i robót budowalnych wchodzących w zakres Przedmiotu
zamówienia, mających lub mogących mieć wpływ na prace i roboty wykonane w I etapie,
w
sposób nie powodujący utraty jakichkolwiek praw Zamawiającego wobec wykonawcy I
etapu z tytułu wykonania przez niego powierzonego mu wcześniej do wykonania przedmiotu
umowy, w szczególności odnoszących się do udzielonej Zamawiającemu przez
wymienionego wykonawc
ę rękojmi i gwarancji na wykonane w I etapie inwestycji prace i
roboty budowlane”. Z powyższego wynika, że Wykonawca II etapu robót, tj. Wykonawca
wybrany w niniejszym postępowaniu, jest obowiązany do dokonywania uzgodnień i
uzyskania akceptacji Wykonawcy
I etapu robót, tj. kierownika budowy i projektanta mgr. inż.
B. B. . W sytuacji, gdy to
Przystępujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
będzie realizował zamówienie, a jako osobę skierowaną to realizacji umowy również wskazał
mgr. inż. B. B., to osoba ta będzie dokonywała uzgodnień sama ze sobą. Taka sytuacja
bezsprzecznie powoduje zakłócenie konkurencji w postępowaniu, ponieważ zapis umowny
przewidziany w par.
1 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy staje się zupełnie bezprzedmiotowy i nie
spełni swojej funkcji, jaką jest zapewnienie kontroli i dwuetapowości podejmowania decyzji w
toku realizacji inwestycji.
Sytuację tę należy odczytywać w ten sposób, że Wykonawca I
Etapu w ramach swojej umowy działa w tym postępowaniu niejako jako Zamawiający,
bowiem de facto staje się stroną czynnie uczestniczącą w akceptacjach stosunku do
Wykonawcy II ETAPU.
Zgodnie z treścią art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w
art. 85 ust. 1 ustawy p
zp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego
zaangażowania tego Wykonawcy, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może
być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie jednak bezsprzecznie zachodzi
okoliczność, w której zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane inaczej niż przez
wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu, gdyż niedopuszczalna jest sytuacja, w
której Wykonawca ma być obowiązany do dokonywania uzgodnień sam ze sobą, co w
sposób oczywisty pozbawia jakiejkolwiek kontroli zgodności dokonywanych ustaleń.
W dniu 16 czerwca 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca BMB Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Gostyninie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody
złożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie.
Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy Zamawiającego o przesłuchanie w charakterze
świadka p. Ł. S., autora opinii załączonej do odpowiedzi na odwołanie na okoliczności
wskazane w treści opinii z uwagi na to, że fakty mające podlegać dowodzeniu zostały już
stwierdzone innymi dowodami, a mianowicie złożoną w sprawie opinią podpisaną przez p. S.
. Powołany dowód Izba uznała za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia i prowadzący jedynie do
przewlekłości postępowania.
Na po
dstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy pzp.
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W myśl Rozdziału IV pkt 1: „1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie placu
magazynowania odpadów, surowców i produktów na działkach nr 4217, 42/8, 42/9, 42/11,
43/3 w obrębie 12 Kobierniki, gmina Stara Biała — etap II w ramach zadania pn.: „Plac
magazynowania odpadów, surowców i produktów w Zakładzie w Kobiernikach.”
Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 2 SWZ po zmianie SWZ z dnia 31 marca 2021 r.: „Zamawiający
wymaga: 1) aby wykonawca wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie co najmniej: jedno zamówienie
polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie placu magazynowego lub składowego
szczelnego o powierzchni nie mniejszej niż 1 000 m2 wraz z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie.”
Na pytanie nr 4 w wyjaśnieniach SWZ z dnia 31 marca 2021 r.: „Czy Inwestor zaakceptuje
referencje z podobnego zakresu prac lecz sta
rze niż 5 lat?” Zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający nie wyraża zgody zarówno na referencje z podobnego zakresu prac , jak i na
referencje starsze niż 5 lat, zgodnie z SWZ.”
Na pytanie nr 7 w wyjaśnieniach SWZ z dnia 31 marca 2021 r.: „7. Jeśli Zamawiający będzie
wymagał analogicznie jak w przypadku etapu I od Wykonawcy uzyskania pozwolenia na
użytkowanie na wykonany zakres prac, to czy w ramach spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu na zamówienie polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie placu
magazynowego lub składowego szczelnego o powierzchni nie mniejszej niż 1 000 m2
również powinno być uzyskane pozwolenie na użytkowanie?” Zamawiający udzielił
odpowiedzi:
„Tak, inwestycja wykazująca spełnienie warunków udziału w postępowaniu
powinn
a być zakończona i posiadać wszystkie wymagane prawem pozwolenia, w tym
pozwolenie na użytkowanie.”
Pismem z dnia 9 kwietnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy pzp
wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków
u
działu tj m.in. „1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty.”
W odpowiedzi Odwołujący złożył wykaz robót, w którym wykazał następującą inwestycję:
„Inwestycja: Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych”. W ramach
inwestycji Wykonawca wykonał jako podwykonawca mianowany m.in. następujące prace: 1.
przygotowanie terenu pod budowę; 2. roboty demontażowe; 3. roboty ziemne – 6.145,00 m3;
4. korytowanie podbudowy
– o powierzchni 7.320,00 m2; 5. ułożenie folii – 7.320,00 m2; 6.
nawierzchnia z betonu C30/37 zbrojonego zbrojeniem rozproszonym
– o powierzchni
7.320,00 m2; 7. ułożenie ścieku betonowego ZET-1 – 240 mb; 8. krawężniki drogowe 15x30
– 250 mb; 9. roboty sanitarne, polegające na wykonaniu instalacji kanalizacyjnej i
wodociągowej; 10. roboty wykończeniowe; 11. przygotowanie wszelkiej dokumentacji
niezbędnej do uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz uzyskanie go. Zadania wykonane
w ramach inwest
ycji spełniają wymagania Zamawiającego określone w Rozdziale VI Warunki
udziału w postępowaniu – par. 2 ust. 1); 1.859.605,02 PLN, 31.05.2017, Inwestor Zakład
Unieszkodliwiania Odpadów Eko Dolina Sp. z o.o. Generalny Wykonawca Konsorcjum firm
Varia Tech Sp. z o.o. T4B Sp. z o.o.
”
Ponadto, złożył referencje wystawione przez Eko Dolina Sp. z o.o. o następującej treści:
„Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Eko Dolina Sp. z o.o., z siedzibą: Łężyce, Al. Parku
Krajobrazowego 991 84-
207 Koleczkowo, stwierdza, że: Segi Eko Sp. z o.o., z siedzibą: ul,
Szprotawska 10, 67-
321 Leszno Górne, jako podwykonawca mianowany konsorcjum firm: 1.
Varia Tech Sp. z o.o., z siedzibą: Al. Stanów Zjednoczonych 32, 04-036 Warszawa 2. T4B
SP, z o.o., z siedzibą: Al. Stanów Zjednoczonych 32, 04-036 Warszawa zrealizowała w
ramach inwestycji pn. Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych
następujące zadania: przygotowanie terenu pod budowę; roboty demontażowe; roboty
ziemne 6.145,00 m3, korytowanie podbudowy
— o powierzchni 7230,00 m2, ułożenie folii
7.230,00 m2, nawierzchnia z betonu C30/37 zbrojonego zbrojeniem rozproszonym
– o
powierzchni 7.230,00 rn2, ułożenie ścieku betonowego ZET-I —240 mb, krawężniki drogowe
15x30
— 250 mb, roboty sanitarne, polegające na wykonaniu instalacji kanalizacyjnej
wodociągowej, roboty wykończeniowe. Termin umowny realizacji zadań podwykonawcy:
październik 2016 — 31.05.2017. Wartość netto umowy podwykonawczej: 1.511.874,00 zł.
Wartość brutto umowy podwykonawczej: 1.859.605,02 zł. Wszelkie roboty zostały wykonane
w sposób należyty, zgodnie z warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz
zasadami sztuki budowlanej, a także prawidłowo ukończone.”
Pismem z dnia 15 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art.
128 ust. 4 ustawy pzp
do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych: „W wykazie
robót oświadczyli Państwo, że przygotowali wszelką dokumentację niezbędną do uzyskania
pozwolenia na użytkowanie oraz uzyskali je, lecz wystawiona referencja z Zakładu
Unieszkodliwiania Odpa
dów Eko Dolina Sp. z o. o. nie potwierdza wykonywania tego
zakresu. Prosimy o złożenie wyjaśnień w tym zakresie do dnia 16.04.2021 r.”
W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił: „W odpowiedzi na Państwa wezwanie do wyjaśnień z
dnia 15.04.2021, uprzejmie informujemy
, że zwyczajowo przygotowania jakiejkolwiek
dokumentacji (powykonawczej, do uzyskania pozwolenia itd.) nie ujmuje się w referencjach
jej przygotowanie jednak zawsze jest wymagane zarówno na mocy przepisów prawa, jak
i
warunków kontraktowych. W ramach realizacji inwestycji pn.: Rozbudowa placu pryzmowej
kompostowni odpadów zielonych (Inwestor: Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Eko Dolina
Sp. z o.o.) Wykonawca był zobowiązany do przygotowania wszelkiej dokumentacji
niezbędnej do złożenia wniosku o uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Pozwolenie na
użytkowanie następuje w formie decyzji administracyjnej. Tak więc jest to czynność
niezależna od Wykonawcy. Czynnością zależną od Wykonawcy w ramach uzyskania takiego
pozwolenia jest wykonanie robót budowlanych, zgromadzenie wszelkiej dokumentacji
niezbędnej dla złożenia celem uzyskania pozwolenia na użytkowanie i takie czynności
obejmowała zawarta ww. umowa. To Wykonawca pozyskiwał wszelkie zgody, dokonywał
wszelkich uzgodnień, w tym w szczególności PIS i PSP. Nadzór budowlany nie miał żadnych
uwag do przygotowanej przez Wykonawcę dokumentacji i na jej podstawie jedynie na
wniosek ówczesnego Zamawiającego Inwestora po przeprowadzeniu kontroli, w której
uczestniczył także Wykonawca, wydał pozwolenie na użytkowanie. Tak więc Wykonawca w
ramach ww. postepowania realizował roboty budowlane „wraz z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie”. Celem dodatkowego potwierdzenia powyższego, w załączeniu przesyłamy
Państwu oświadczenia: 1. Inwestora; 2. Kierownika Kontraktu; 3. Kierownika Budowy.”
Ze złożonego oświadczenia Inwestora INFORMACJA UZUPEŁNIAJĄCA DO REFERENCJI
z dnia 24.08.2020r.wynika:
„W imieniu Eko Dolina SP, z o.o., z siedzibą Łężyce, Al. Parku
Krajobrazowego 99, 84-
207 Koleczkowo, informuję jako Inwestor zadania pn.: Rozbudowa
placu pr
yzmowej kompostowni odpadów zielonych, którego realizacja została zakończona
dnia 31.05,2017r.,
że w ramach ww. inwestycji firma Segi-Eko Spa z o.o., z siedzibą: ul.
Szprotawska 10, 67-
324 Leszno Górne jako podwykonawca zawarła umowę z Generalnym
Wykonawcą. Powyższa umowa zobowiązywała firmę Segi-Eko Sp. z o.o. m.in. do: 1.
skompletowania w trakcie realizacji robót, wszelkiej dokumentacji zgodnie z przepisami
prawa budowlanego oraz przygotowania do obioru końcowego kompletu protokołów jak i
kompl
etu dokumentów potrzebnych do złożenia wniosku i uzyskania pozwolenia na
użytkowanie oraz 2. opracowania i przekazania Kierownikowi Kontraktu wszelkiej
dokumentacji niezbędnej dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie.”
Ze złożonego oświadczenia Kierownika Kontraktu wynika: „Ja, niżej podpisany M. Z.)
oświadczam że: 1. byłem Kierownikiem Kontraktu zadania pn. Rozbudowa placu pryzmowej
kompostowni odpadów zielonych, które realizowane było dla Inwestora/ Zamawiającego -
Eko Dolina Sp. z o.o., z siedzi
bą: Łężyce, Al. Parku Krajobrazowego 99, 84-207 Koleczkowo;
działałem w imieniu i na rzecz Generalnego Wykonawcy — konsorcjum firm: Varia Tech Sp.
z o.o. j T4B Sp. z o.o.; 2. podwykonawca mianowany dla ww. inwestycji, firma Segi Eko Sp. z
o.o. przygotowała wszelką dokumentację ww. zadania, w tym dokumenty niezbędne do
uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla ww. inwestycji oraz przeprowadziła realizację
procedur skutkujących uzyskaniem ww. pozwolenia.”
Ze złożonego oświadczenia Kierownika Budowy wynika: „Ja, niżej podpisany M. D.,
oświadczam, że: 1. prowadziłem jako Kierownik Budowy z nadania i w imieniu Segi-Eko Sp.
z o.o. z siedzibą: ul. Szprotawska 10, 67-321 Leszno Górne zadanie pn, Rozbudowa placu
pryzmowej kompostowni odpadów zielonych, które realizowane było dla Inwestora/
Zamawiającego Eko Dolina SP, z o.o., z siedzibą: Łężyce, Al. Parku Krajobrazowego 991
207 Koleczkowo; 2. jako Kierownik Budowy nadzorowałem w imieniu i dla Segi-Eko Sp. z
o.o. przygotowanie wszelkiej dokumentacji zada
nia, w tym dokumentów niezbędnych do
uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla ww. inwestycji oraz sprawowałem kontrolę nad i
przeprowadziłem realizację procedur skutkujących uzyskaniem tegoż pozwolenia.”
Pismem z dnia 28 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy p
zp podmiotowych środków dowodowych:
„Z przedstawionych dokumentów tj.: wykazu robót budowlanych oraz referencji nie wynika,
że wykonany plac pryzmowej kompostowni odpadów zielonych jest szczelnym placem
magazynowym lub składowym. Zamawiający nie wyraził zgody na referencje z podobnego
zakresu prac. W dokumentach przetargowych dla wykazanej inwestycji brak jakichkolwiek
danych o robotach zapewniających szczelność ww. placu przed przesiąkaniem do gruntu
zanieczyszczonych wód odciekowych, całkowicie eliminujących ich przedostawanie się do
gleby. Prosimy o wyjaśnienie w jakim stopniu wykonany plac jest placem magazynowym lub
składowym (powierzchnia magazynowania lub składowania) oraz w jaki sposób zapewniono
całkowitą szczelność. W przypadku braku możliwości potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp zwraca się
z
prośbą o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne
odpowiednie dokumenty.
Wykaz robót musi potwierdzać spełnienie postawionego warunku
udziału: „Zamawiający wymagał: - aby wykonawca wykonał nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co
najmniej: jedno zamówienie polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie placu
magazynowego lub składowego szczelnego o powierzchni nie mniejszej niż 1000 m2 wraz z
uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Jednocześnie, Zamawiający informuje, że w
przedmiotowym postępowaniu projekt wykonania placu jest szczegółowy i należy go
wykonać zgodnie z nim, w szczególności w zakresie klasy szczelności wgłębnej i bocznej
placu
magazynowego będącego przedmiotem zamówienia.”
W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił: „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
(pismo z dnia 28.04.2021 r.) niniejszym wyjaśniamy że Segi-Eko Sp. z o.o. w ramach
realizacji zadania inwestycyjnego Rozbudowa placu pr
yzmowej kompostowni odpadów
zielonych wykonała plac pryzmowej kompostowni odpadów zielonych - przeznaczony m.in.
do magazynowania/ składowania odpadów zielonych (a po ich przetworzeniu — kompostu).
Ww. plac jest placem szczelnym.
Wymóg szczelności w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia wynikał m.in. z zakresu robót wskazanych w opisie technicznym do projektu
wykonawczego branży drogowej dla ww. inwestycji. Zgodnie z tymże dokumentem
„Kompostownia funkcjonuje jako plac o szczelnej nawierzchni betonowej o powierzchni 5544
m2, k
tóry podzielony jest na strefy funkcjonalne obejmujące obszar przyjmowania i
przygotowania materiału do kompostowania, obszar pryzm kompostowych, obszar
magazynowania kompostu i powierzchnie manewrowe
(…) oraz (…) Po rozbudowie
kompostownia stanowić będzie jedną całość funkcjonującą na zasadach identycznych jak
obecnie
(…) a także (…) Aby odcieki z placów nie przedostawały się w grunt zaprojektowano
nawierzchnię betonową modyfikowaną dodatkami uszczelniającymi.” Szczegółowy opis
czynności i rozwiązań zastosowanych przez nas celem osiągnięcia szczelności placu,
zgodnie z wymogami Inwestora znajdziecie Państwo we wcześniej wspomnianym
dokumencie Opis techniczny do projektu wykonawczego branży drogowej stanowiącym
załącznik do niniejszego pisma. Ww. inwestycja w całości spełnia wymagania w zakresie
postawionego przez Państwa warunku. Przedmiotowe wyjaśnienia, łącznie ze wszystkimi
wcześniej składanymi dokumentami, oświadczeniami, wyjaśnieniami, odnoszą się do
określonych przez Państwa wymagań i potwierdzają, że posiadane przez Segi-Eko Sp. z o.o.
doświadczenie obiektywnie spełnia warunek w zakresie zdolności zawodowej, zarówno w
kwestii samego potwierdzenia spełniania warunku, jak i należytego wykonania zamówienia.
Wykonawca podkre
śla, że szczegółowo zapoznał się z opisem przedmiotu zamówienia oraz
całością dokumentacji postępowania i ma wiedzę oraz doświadczenie pozwalające na
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami w tym również w zakresie klasy
szczelności wgłębnej i bocznej będącej przedmiotem zamówienia.”
Ze złożonego opisu technicznego do projektu wykonawczego branży drogowej
Rozbudowa
placu kompostowni odpadów zielonych na terenie zakładu EKO DOLINA SP, z o.o.
zlokalizowane o na działce nr 7/58 w Łężycach wynika: „(…) Przedmiotem niniejszego
projektu jest rozbudowa pryzmowej kompostowni odpadów zielonych na terenie zakładu
unieszkodliwiania odpadów EKO DOLINA Sp. z o.o., obsługującego rejon gmin
wchodzących w skład Komunalnego Związku Gmin Doliny Redy i Chylonki. (…) 3. STAN
ISTNIEJĄCY ZAGOSPODAROWANIA TERENU Istniejąca kompostownia służy do
przetwarzania zielonych odpadów organicznych pochodzących z utrzymania zieleni
miejskiej, pielęgnacji pasów zadrzewień przy drogach oraz od innych wytwórców z rejonu
obsługi, a jej przepustowość wynosi 2 900 Mg/rok, co odpowiada objętościowo 10 570
m3/rok. Proces kompostowania dostarczanych w ciągu roku 2 900 Mg odpadów powoduje
wytworzenie 1 600 Mg kompostu, co stanowi 55% całej masy. Pozostałe 1 300 Mg stanowią
technologiczne straty procesowe w
postaci dwutlenku węgla i wody, Kompostownia
funkcjonuje jako plac o szczelnej nawierzchni betonowej o powierzchni 5 544 m 2, który
podzielony jest na strefy funkcjonalne obejmujące obszar przyjmowania i przygotowania
materiału do kompostowania, obszar pryzm kompostowych, obszar magazynowania
kompostu i powierzchnie manewrowe.
Materiał do kompostowania dostarczany jest drogą
wewnętrzną od strony południowej. Nawierzchnia placu jest ukształtowana w sposób
zapewniający odprowadzenie odcieków do korytek i wpustów deszczowych bez możliwości
ich niekontrolowanego przedostawania się poza krawędź placu, podłączonych do systemu
kanalizacji technologicznej złożonej ze studzienek osadnikowych i przewodów rurowych,
doprowadzonego do zbiornika ret
encyjnego wód deszczowych i odcieków 34b, Ze zbiornika
odcieki pompowane są do kolejnej studzienki, z której grawitacyjnie spływają do pompowni i
dalej rurociągiem tłocznym do podczyszczalni ścieków 29. Teren inwestycji obejmuje działki
nr 7/58 i 7/60 obręb Łężyce. Projektowany plac kompostowni zlokalizowany jest na działce nr
7/58, a niezbędna dla jego funkcjonowania infrastruktura także na działce nr 7/60, (…) 4.
STAN PROJEKTOWANY ZAGOSPODAROWANIA TERENU W ramach inwestycji
stanowiącej przedmiot niniejszego projektu przewiduje się rozbudowę opisanej w punkcie 3
pryzmowej kompostowni odpadów zielonych, polegającą na powiększeniu istniejącego placu
betonowego o
7 189 m 2, co spowoduje zwiększenie przepustowości kompostowni o około
130%, zapewniając w ciągu roku możliwość kompostowania odpadów zielonych w ilości
około 6 670 Mg czyli 24 300 m3 z których szacunkowo powstanie 3 670 Mg kompostu, oraz
około 3000 Mg technologicznych strat procesowych w postaci dwutlenku węgla i wody. Po
rozbudowie kompostownia stano
wić będzie jedną całość funkcjonującą na zasadach
identycznych jak obecnie. Zgodnie z
wytycznymi Zamawiającego przy określaniu granic
rozbudowy kompostowni uwzględniono lokalizację sąsiadujących z projektowanym placem
przyszłościowych obiektów obejmujących elementy systemu odprowadzenia wód
opadowych i oczyszczonych ścieków opadowych wraz z planowanym zbiornikiem nr 3, które
są przedmiotem odrębnego opracowania projektowego, przywołanego w punkcie 1
niniejszego opisu. Ponadto wolną od obiektów infrastruktury pozostawiono strefę lokalizacji
planowanego biofiltra hali
sita stacjonarnego, położoną w południowo wschodnim narożniku
projektowanego placu. W ramach zadania przewiduje się budowę systemu odprowadzenia
odcieków technologicznych z procesu kompostowania/ instalacji oświetlenia terenu i
instalacji telekomunikacyjnej w zakresie dozoru kamer z
wpięciem do istniejącego systemu,
a także likwidację kolizji nawierzchni placu z istniejącym wodociągiem, oświetleniem i terenu,
oraz linią kablową nn. Zaprojektowano w niniejszym opracowaniu branżowym fragment palcu
o nawierzchni z betonu cementowego łączącego się z istniejącym placem kompostowym dla
odpadów na wysypisku. 5. ROZWIĄZANIA KONSTRUKCYJNO-DROGOWE. Kompostownia
odpadów zielonych została zaprojektowana w formie placu o nawierzchni betonowej. Plac o
łącznej powierzchni 7189 m2 podzielono na trzy obszary w zależności od spełnianych przez
nie funkcji: obszar dojrzewania kompostu: 3054 m 2 + 2785 m2, obszar gotowego kompostu:
874 m2, obszar doczyszczania kompostu: 476 m 2. Obszar przyjmowania i przygotowania
materiału do kompostowania będzie zlokalizowany w części istniejącej kompostowni w
rejonie dostępnym bezpośrednio z drogi wewnętrznej. Aby odcieki z placów nie
przedostawały się w grunt zaprojektowano nawierzchnię betonową modyfikowaną dodatkami
uszczelniającymi. Konstrukcja nawierzchni została tak zaprojektowana aby przeniosła
zakładany ruch KR2, była nawierzchnią o podwyższonej szorstkości i zapewniała
przeniesienie dopuszczalnego nacisku pojedynczej osi po
jazdu wynoszącego 115 kN/oś,
Zaprojektowana nawierzchnia jest identyczna z
nawierzchnia ułożoną na wcześniej
wykonanych placach kompostowni
.”
Ze złożonej informacji uzupełniającej do referencji z dnia 24.08.2020 r. wynika: „W imieniu
„EKO DOLINA Sp. z o.o., z siedzibą: Łężyce, Al, Parku Krajobrazowego 99, 84-207
Koleczkowo, informuję jako Inwestor zadania pn. Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni
odpadów zielonych, którego realizacja została zakończona dnia 31.05.2017r., że w ramach
ww. inwestycji firma Segi-
Eko Sp. z o.o., z siedzibą: ul. Szprotawska 10, 67-32 i Leszno
Górne, jako podwykonawca Generalnego Wykonawcy wykonała plac pryzmowej
kompostowni odpadów zielonych. Ww. plac jest placem szczelnym. Wymóg szczelności
wynikał m.in. z opisu technicznego do projektu wykonawczego branży drogowej dla ww.
inwestycji.
Zgodnie z tymże dokumentem „(…) Kompostownia odpadów zielonych została
zaprojektowana w
formie placu o nawierzchni betonowej. Plac o łącznej powierzchni 7 189
m2 podzielono na trzy obszary w zależności od spełnianych przez nie funkcji: obszar
dojrzewania kompostu, 3054 m2 + 2785 m2, obszar gotowego kompostu, 874 m 2, obszar
doczyszczania kompostu, 476 m2.
Aby odcieki z placów nie przedostawały się w grunt
zaprojektowano nawierzchnię betonową modyfikowaną dodatkami uszczelniającymi (…).”
Pismem z dnia 27 maja 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując:
„Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) informuje, że oferta Państwa została odrzucona.
Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej. 1. Zamawiający wymagał: 1) aby wykonawca wykonał nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie
co najmniej: jedno zamówienie polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie placu
magazynowego lub składowego szczelnego o powierzchni nie mniejszej niż 1.000 m2 wraz
z
uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Wykonany przez Wykonawcę plac o łącznej
powierzchni 7.189 m2 został podzielony na trzy obszary w zależności od spełnianych przez
nie funkcji tj. obszar dojrzewania kompostu 3.054m2 +2.785m2 to nie jest plac magazynowy
ani składowy jest to plac technologiczny więc nie potwierdza on spełnienia warunku; obszar
gotowego kompostu 874 m2 - to jest plac magazynowy,
ale nie spełnia warunku udziału
ponieważ jest mniejszy niż wymagany tj. 1.000m2, obszar doczyszczania kompostu 476 m2
to nie jest plac magazynowy ani składowy, jest to plac technologiczny więc nie potwierdza on
spełnienia warunku. Postawiony warunek udziału przez Zamawiającego był precyzyjny tzn.
miał to być plac magazynowy lub składowy szczelny o powierzchni nie mniejszej 1.000 m2
i
wykonawca w ramach tego zadania miał uzyskać pozwolenie na użytkowanie. W
odpowiedzi na pytania z dnia 30.03.2021 r. Zamawia
jący wyraźnie odpowiedział, że nie
wyraża zgody na referencje z podobnego zakresu prac jak i na referencje starsze niż 5 lat,
zgodnie z SWZ. Wykonawca nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie, ponieważ nie jest
równoważnym przygotowanie dokumentacji do wniosku podpisanego i złożonego przez
inwestora
z
przygotowaniem
dokumentacji
i
uczestniczeniem
w
postępowaniu
administracyjnym po stronie inwestora na podstawie udzielonego upoważnienia — co wiąże
się w sposób oczywisty z szerszym zakresem związanych z tym obowiązków wobec organu
administracji (naprawa dokumentacji, udzielanie wyjaśnień, usuwanie braków formalnych we
właściwych terminach). Uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie jest
zakończeniem postepowania administracyjnego, w którym organ administracji ocenia
spełnienie przesłanek ustawowych do jego uzyskania, a więc stanowi faktyczną i prawną
ocenę wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, Uzyskanie przez wykonawcę
decyzji pozwolenia na użytkowanie ma również znaczenie dla określenia wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy oraz czasu realizacji i faktycznej odpowiedzialności
za należyte wykonanie przedmiotu umowy. Dokumenty poświadczające realizację zadania
wskazują, że wykonawca nie zrealizował całości robót, a jedynie ich cześć będąc jednym z
podwykonawców. Jednocześnie jako Kierownik budowy przekazał dokumenty Kierownikowi
Kontraktu i to Kierownik Kontraktu kompletował, oraz przygotowywał dokumentację, która
dalej została przekazana Inwestorowi. Z dokumentów jasno wynika, iż to nie wykonawca, a
inwestor wystąpił i uzyskał decyzję na użytkowanie. Wykonawca nie uzyskał pozwolenia na
użytkowanie w związku z czym nie spełnia warunku dotyczącego pozwolenia na
użytkowanie.”
Z dowodu złożonego przez Zamawiającego – opinii p. Ł. S. wynika: „Opinia dotycząca
postepowania na wybór wykonawcy utwardzenia placu 11. (…) W związku z analizą oferty
firmy Segi-
Eko Sp. z o.o., a także otrzymanych, referencji, uzupełnień do referencji i innych
dokumentów przedstawionych przez oferenta należy stwierdzić: 1. Nie ma informacji, że
firma SEGI-
Eko sp. z o.o., BYŁA JEDYNYM PODWYKONAWCĄ zarówno referencje jak
i
uzupełnienia referencji nie zawierają tej informacji. Z zakresu prac w dokumentacji
w
stosunku do referencji nie wynika również; że wykonywał on całość prac jako jedyny
podwykonawca
, o czym w dalszej części. 2. Z oświadczenia M. Z. będącego kierownikiem
kontraktu jasno wynika, że był on zatrudniony przez Generalnego Wykonawcę, a więc
konsorcjum Varia Tech oraz T4B, co pozwala Zamawi
ającemu twierdzić, iż zadaniem
kierownika kontraktu była współpraca w trakcie realizacji inwestycji z większą liczbą
podwykonawców — co jest praktykowane na innych budowach. 3. Oświadczenie kierownika
kontraktu stwierdzające, iż podwykonawca firma Segi-Eko Sp. z o.o. podwykonawca
mianowany przygotow
ała wszelką dokumentację dla zadania, w tym dokumenty niezbędne
do uzyskania pozwolenia na użytkowanie, nie pozwala stwierdzić firma Segi-Eko Sp. z o.o.,
iż przygotowywała całościową dokumentację do uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
Zamawiający nie ma takiej pewności, jedynie może być pewny że firma Segi-Eko Sp. z o.o.
przygotowała dokumentację w zakresie prac które sama wykonywała. 4. Z oświadczenia
Kierownika Budowy firmy Segi-Eko Sp. z o.o. Pan M. D.
nie można jednoznacznie
stwierdzić, iż przygotowywała ona całościowo dokumenty do uzyskania pozwolenia na
użytkowanie. 5. Stwierdzić można jedynie to, iż był zatrudniony w firmie Segi-Eko Sp. z o.o.
na stanowisku kierownik budowy
i brał udział w realizacji danego zadania. Nie ma mowy o
przejęciu obowiązków kierownika budowy i wypełnieniu z tym wszelkich zobowiązań, o
których mówi Prawo budowlane. 6. Informuje on także, iż w imieniu firmy Segi-Eko Sp. z o.o.
przygotowywał wszelką dokumentację, a nie w imieniu Generalnego Wykonawcy, a więc
Zamawiający ma mieć prawo i w pełni posiadać obawy, iż Pan M. D. kompletował
dokumenty w ramach realizacji wyłącznie wykonywanych prac przez firmę Segi-Eko Sp. z
o.o., a nie w ramach realizacji całego zadania inwestycyjnego. 7. W świetle pytań zadanych
w trakcie postępowania przetargowego i udzielonych odpowiedzi Inwestora wynika, że
Wykonawca winien jako warunek konieczny uzyskać w imieniu Inwestora pozwolenie na
użytkowanie — tym bardziej, ze firma Segi-Eko Sp. z o.o. była podwykonawcą, a nie
Generalnym Wykonawcą. W związku z czym, najprawdopodobniej przygotowywała
dokumenty w zakresie prowadzonym przez siebie prac, nie przygotowywała całościowo
dokumenty do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Istnieje w pełni obawa iż taka sytuacja
mała miejsce. 8. ROZWIĄZANIA KONSTRUKCYJNO-BUDOWLANE w danej branży. (wg
projektu dotyczącego - referencji wykonawcy): Kompostownia odpadów zielonych została
zaprojektowana w formie placu o nawierzchni betonowej. Plac o łącznej powierzchni 7189
m2 podzielono na trzy obszary. W zależności od spełnianych przez nie funkcji: obszar
dojrzewania kompostu, 3054 m2 + 2785 m2, -
to nie jest plac magazynowy, ani składowy -
według opinii Zamawiającego, jest to plac technologiczny, a więc nie spełniony został
warunek Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdyż w Rozdziale VI pkt. 4.1 Zamawiający
warunkuje udział w postepowaniu wykonaniem placu magazynowego lub składowego
szczelnego o
powierzchni niemniejszej niż 1000 mkw. wraz z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie. obszar gotowego kompostu, 874 m2, - można ten obszar potraktować jako
magazynowy jednak jest on mniejszy od wymaganego Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Obszar doczyszczania kompostu, 476 m2. 9. Wyjaśnienia Wykonawca są tendencyjnie,
deklaruje on że spełnia wszystkie warunki, jednakże nie ma to poparcia w przedstawionych
dokumentach, i projektach na które powołuje się firma Segi Eko Sp. z o.o. Po analizie
otrzymanej dokumentacji można stwierdzić, iż nie spełnia on wymagań -placu szczelnego —
otrzymany od Wykonawcy wycinek dokumentacji projektowej wykonawczej. 10. Pomimo
zapewnień Wykonawcy, że jest to plac szczelny z projektu jasno to nie wynika. Zastosowane
materiały jasno i klarownie tego nie określają. Zastosowanie betonów bez o określonych
domieszek np. W8 czy W10, a także przy zadanych grubościach powodują, iż Zamawiający
ma prawo twierdzić, iż przedstawiona technologia wykonania prac nie zapewnia 100%
szczelności. Zamawiający ma pełne prawo do obaw, i stwierdzić iż przedstawione
do
kumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego. 11. Plik 01 PW drogi opis Łężyce - punkt
5. Rozwiązania konstrukcyjno-drogowe. Strona 5 Warstwy zgodnie z opisem: a) warstwa z
betonu C30/37
— B37, grub. 8 cm, - czyli beton C30/37 — B37 jest to beton wodoszczelny,
gdyż stosunek W/C (woda do cementu) powoduje, iż betony od tej klasy są już uznawane za
mieszanki betonowe wodoszczelne. W projekcie powinna zostać określona mieszanka
betonowa
w sposób sprecyzowany na przykład C30/37 - B37 W8 lub C30/37 B37 W10 -
zastosowanie
odpowiednich domieszek chemicznych powodujących i zapewniających
wodoszczelność betonu, opis mówi tylko o zastosowaniu odpowiednich domieszek bez ich
określenia. Zamawiający ma pełne prawo poddawać pod wątpliwość zastosowanych
materiałów, gdyż nie zostały jednoznacznie sprecyzowane. b) Kolejnym zagadnieniem, które
powinien poruszyć Zamawiający jest grubość warstwy danej mieszanki betonowej i tak przy
grubości: warstwa z betonu C30/37 — B37 grub. 8 cm, uważa iż jest wręcz nie możliwe
zapewnienie 100%
szczelności powierzchni, biorąc pod uwagę rodzaj zastosowanego
materiału, jego pracę, odporność na warunki atmosferyczne, a także samą pracę materiału,
gdyż powstałem w nim skurcze, rysy poprzeczne i podłużne przy zadanej grubości mogą
powodować brak wymaganej szczelności (po przez rysy, pęknięcia przy danej grubości
materiału mogą się przedostawać opady atmosferyczną i inne substancje znajdujące się na
powierzchni do gruntu i tym samym
powodować zanieczyszczenie środowiska) którą
wymaga Zamawiający. Jedynie zastosowanie dodatkowych zabezpieczeń takich jak np.
membrana zgrzewalna i
podobne technologie, spowodują zabezpieczenie powierzchni—
wykonanie tak zwanej wanny szczelnej. c) Z praktyki
zawodowej śmiem twierdzić iż na tego
typu Obiekcie grubość mieszanki betonowej powinna wahać się w granicy min. 20 do 30 cm
z betonu C30/37
— B37 — W8 lub W 10, aby można mówić o wodoszczelność obiektu —
powierzchni.
W kształcie jaki został wykonany plac w EKO Dolinie moim zdaniem nie stanowi
on placu szczelnego
— wodoszczelnego, nie jest wykonany jako wanna szczelna opinia na
podstawie otrzymanych informacji/dokumentacji od Zamawiającego. d) kolejna warstwa z
projektu - z betonu C16/20, grub. 17 cm, jest to beton klasy B20
— beton tej klasy nie jest
wodoszczelny, nawet
dodając domieszki do betonu nie uzyskamy wodoszczelności, w
praktyce, fachowcy którzy znają się na temacie twierdzą, że betony wodoszczelne zaczynają
si
ę od klasy C30/37 — B37, chodzi tu o stosunek W/C - wody do cementu. e) Zastosowana
folia
— zastosowana folia, nie jest folią uszczelniającą, a jedynie poślizgową, pomaga w
ułożeniu mieszanki betonowej. Nie ma tu mowy o wykonaniu wanny szczelnej. 12)
Przedstawiony w wyjaśnieniach przedmiar nie jest spójny z projektem, w przedmiarze mamy
zastosowane zbrojenie rozproszone, a w opisie projektu jest zbrojenie fi 10, a to jest
diametralna
różnica. Można podejrzewać iż w trakcie wykonywania prac, zostały zgłoszone
prace zamienne -
materiały zamienne do projektu. 13) Pomiędzy dokumentacją projektową a
referencjami (
oraz wykazem robót budowlanych przedstawionych przez wykonawcę) jest
wiele nieścisłości, co do wykonanego zakresu prac (…) 14) Z całkiem szczegółowych
referencji wystawionych przez Ekodolina w dniu 24.08.
2020r. jak również wykazu robót
budowlanych przedsta
wionych przez Wykonawcę jasno nie wynika, iż Wykonawca
wykonywał pełny zakres prac objętych projektem. Wykonawca nie informuje Zamawiającego
o pozostałych pracach (…) nie udokumentował następujących prac: a) Wykonanie podłoża z
mieszanki niezwiązanej o grubości: 30 cm 7.250 m2 b) Wykonanie Podbudowa zasadniczej
z betonu C16/20 o grubości 18 cm. A wiec podstawowych działań związanych z realizacją
zadania, ponadto wykonawca nie realizował obszernego zakresu elektrycznego, który
obejmuje swoim zakresem kilkase
t metrów wykopów pod okablowanie, ponad kilometr
instalacji elektrycznych; a także montaż 246 lamp oświetleniowych. W przypadku wyboru
firmy SEGI-
Eko Sp. z o.o. zachodzi obawa, iż Wykonawca z powodu braku doświadczenia w
prowadzeniu całościowym tego typu inwestycji, nie udźwignie ciężaru powierzonych mu
prac. Pomi
ędzy dokumentacją projektową, a referencjami oraz wykazem robót budowlanych
przedstawionych przez Wykonawcę jest wiele nieścisłości, co do wykonanego zakresu prac.
Przedstawiony w wyjaśnieniach przedmiar nie jest spójny z projektem. Z dostarczonej
dokumentacji przez W
ykonawcę można założyć, iż dojdzie do szeregu prób zmiany
technologii wykonywanych prac czego całkowicie nie dopuszcza Zamawiający (obiekt ma
zostać wykonany jako 100% szczelny). Należy stwierdzić, iż to komisja przetargowa bierze
całą odpowiedzialności za wybór Wykonawcy i od jej decyzji zależy czy projekt zostanie
zrealizowany, w czasie i zgodnie z założoną technologią. Jeśli występują najmniejsze
wątpliwości co do oceny spełnienia wymagań przez Wykonawcę należy je brać pod uwagę i
traktować jako nadrzędne. Wybranie niedoświadczonego Wykonawcy może spowodować
dodatkowe koszty dla Zamawiającego, opóźnienia w realizacji zadania, a także w
konsekwencji straty materialne dla Zamawiającego. Wyrażona w tym piśmie, opinia nie
stanowi wykładni prawa, jest to analiza otrzymanej dokumentacji pod kątem spełnienia
wymagań Specyfikacji Warunków Zamówienia. Opinie sporządził mgr inż. Ł. S. posiadający
uprawnienia w następujących specjalnościach: MAZ10230/OWOK/12— do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, upr: Numer
MAZ10293/PBKb/21 do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń, upr. numer MAZ10015/OWOMÎ14— do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności mostowej. Jeśli zachodzi potrzeba, to należy skonsultować wyżej
wymienioną opinię z innym specjalistą posiadającym odpowiednie kwalifikacje w danej
branży. W związku z powyższym uważa, iż należy uzyskać opinię osoby specjalizującego się
w Prawie Zamówień Publicznych i jeśli on potwierdzi wątpliwości zawarte w piśmie opinii/
oraz
zasadność tych wątpliwości proponuję odrzucenie oferty jako niespełniającej warunków
Specyfikacji
Warunków Zamówienia.”
Dowody z
łożone przez Przystępującego:
1. Z umowy podwykonawczej wynika m.in.
, że Konsorcjum
firm:
Varia Tech sp. z o.o. oraz
T4B sp. z o.o
. było generalnym wykonawcą robót budowlanych związanych z realizacją
inwestycji pod nazwą. „Rozbudowa placu pryzmowej kompostowni zielonych" i powierzyło do
wykonania podwykonawcy Segi-Eko Sp. z o.o.
w pełnym zakresie roboty objęte ww.
Kontraktem.
2. Z aneksu nr 1 do ww. umowy podwykonawczej wynika m.in. zgodnie z par. 1 ust. 2
aneksu, par. 5 ust. 1 lit. d) umowy podwykonawczej
zobowiązywał Segi-Eko Sp. z o.o. do
wyznaczenia do pełnienia określonych funkcji m.in. kierownika budowy.
3. Z protokołu odbioru końcowego z dnia 16 maja 2017 r. wynika, że Zamawiający wraz
z
Zespołem Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego dokonał bez uwag odbioru końcowego
robót referencyjnego zamówienia. Protokół został podpisany przez Wykonawcę Segi-Eko Sp.
z o.o.
, Zamawiającego oraz Inspektora Nadzoru Inwestorskiego.
4. Z mapy sytuacyjno
– wysokościowej oraz dokumentacji zdjęciowej wykonanego placu
wynika,
że plac w ramach referencyjnego zamówienia stanowił jednolitą całość.
5. Z projektu zagospodarowania działek (rysunek) przedmiotowego zamówienia wynika, że
w
ramach realizacji Etapu II plac nr 11 stanowi jedną niepodzieloną całość.
6. Z oświadczenia Członka Konsorcjum Varia Tech Sp. z o.o. oraz T4B Sp. z o.o. z dnia
lipca 2021 r. wynika, że: „firma Segi-Eko Sp. z o.o., z siedzibą: ul. Szprotawska 10, 67-
321 Leszno Górne, certyfikowana NIP 925-19-17-781, była jedynym podwykonawcą na
zadaniu pn. Rozbudowa
placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych, realizowanego
dla Inwestora: Eko Dolina Sp. z o.o., Aleja Parku Krajobrazowego 99, 84-
207 Łężyce. W
ramach umowy podwykonawczej Segi-
Eko Sp. z o.o. wykonała całość prac - zarówno
budowlanych, jak i polegających na kompletowaniu/ przygotowywaniu dokumentacji oraz
uzyskiwaniu stosownych zgód i pozwoleń - objętych ww. Ponadto informujemy, że w ramach
ww. zadania Segi-
Eko Sp. z o.o. skompletowała oraz przygotowała całość dokumentacji, na
podstawie której Inwestorowi przyznano pozwolenie na użytkowanie obiektu objętego ww.
kontraktem. Ww. dokumentacja była pozbawiona wad oraz braków, decyzję o pozwoleniu na
użytkowanie wydano bez jakichkolwiek zastrzeżeń czy wcześniejszych wezwań do
uzupełnień.”
7. Z przedstawionych faktur
za beton, zamówienia na beton, klasy ekspozycji oraz
wiadomości e-mail pochodzącej od Thomas Beton wynika, że dla referencyjnego
zamówienia zamówiono beton C30/37, który spełnia wymagania wodoszczelności W8.
8. Z rysunku
– „przekrój normalny – zamienny” dla referencyjnego zamówienia wynika
grubość betonu 37 cm.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.”
Przedmio
tem sporu w ramach postawionego zarzutu była kwestia prawidłowości czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanego przez Zamawiającego badania spełnienia
przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej postawionego w SWZ. W ocenie Izby przyczyny odrzucenia oferty
Odwołującego nie znajdują uzasadnienia w dokumentacji postępowania, a mianowicie
złożonych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego wykazie robót, referencjach, ich
uzupełnieniach oraz dokumentach i wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Na wstępie zaznaczenia wymaga, że Izba ocenia czynności dokonane przez Zamawiającego
w postępowaniu w oparciu o uzasadnienie tych czynności oraz dokumenty, stanowiące
podstawę podjętych przez Zamawiającego decyzji. W niniejszej sprawie, zgodnie z pismem
z
dnia 27 maja 2021 r., jak ustalono Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu z uwagi na trzy okoliczności.
Odnosząc się do pierwszej z nich wskazać należy, że Zamawiający stwierdził, iż
referencyjne zamówienie – wykonany plac, tylko w części stanowił plac magazynowy, który
nie spełniał wymogu min. 1000 m2 powierzchni, a w pozostałym zakresie był to plac
technologiczny. Zdaniem Izby wn
ioski Zamawiającego są nieuzasadnione w świetle
postawionego warunku udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że Zamawiający w treści
SWZ nie przedstawił definicji „placu magazynowego” czy „placu składowego”. Nie odwołał
się również w tym zakresie do przepisów prawa, które stanowiłyby o pojęciach użytych przez
Zamawiającego w treści warunku. Tym samym należało uznać, zgodnie z wykładnią
językową warunku, iż każdy plac, na którym są składowane czy magazynowane jakiekolwiek
towary, przedmioty czy substancje
spełniał tak sformułowany warunek udziału w
postępowaniu. W uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający nie wyjaśnił
w jaki sposób dokonał podziału referencyjnego placu na plac magazynowy i technologiczny.
Nie przedstawił żadnej definicji, poglądów doktryny czy orzecznictwa, które wyjaśniałyby te
pojęcia. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający dokonywał dalszej interpretacji
postawionego warunku powołując się na własną wiedzę, doświadczenie, również wynikające
z uzyskanego pozwolenia zintegrowanego oraz
jak sam przyznał, nieobowiązującą normę
PN-81/B-
01012, które miały stanowić wykładnię dla prawidłowego zdaniem Zamawiającego
rozumienia
„placu magazynowego”. Zamawiający powoływał się również na wyjaśnienie
treści SWZ, którego udzielił w odpowiedzi na pytanie nr 4 w piśmie z dnia 31 marca 2021 r,
iż Zamawiający nie wyraża zgody na referencje z podobnego zakresu prac. Po pierwsze
intencją zadającego pytanie było czy Zamawiający dopuści realizacje starsze niż 5 lat. Po
drugie, odpowiedź Zamawiającego w żaden sposób nie wyjaśnia, co Zamawiający rozumiał
pod pojęciem „placu magazynowego”. W zasadzie odpowiedź ta nie wnosi żadnej
merytorycznej treści do postawionego warunku ani go nie zmienia, a tylko stanowi o tym, że
Zamawiający nie uzna innych prac niż budowa, przebudowa lub rozbudowa placu
magazynowego lub składowego szczelnego o powierzchni nie mniejszej niż 1 000 m2.
Zgodnie z definicją słownika języka polskiego PWN „magazyn” oznacza „pomieszczenie do
przechowywania towarów, surowców, sprzętu itp.”, natomiast „składować” oznacza
„przechowywać towary; przechowywać materiały, substancje szkodliwe w takich warunkach,
by nie zagrażały ludziom i środowisku naturalnemu.” W ocenie Izby są to jedyne definicje,
które można odnieść do treści warunku i interpretacji pojęć w nim użytych. Odwołujący
wykazał, że wykonał rozbudowę placu pryzmowej kompostowni odpadów zielonych o
powierzchni 7.189 m2
. Skoro na placu miał być składowany, magazynowany kompost to
niewątpliwie Odwołujący spełnił warunek dotyczący placu magazynowego lub składowego o
wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Zdaniem Izby okoliczność, iż rozbudowany
plac miał zostać „podzielony” funkcjonalnie przez Inwestora, pozostaje irrelewantna dla
oceny spełnienia warunku. Fakt dojrzewania na danym terenie kompostu czy jego
d
oczyszczania, nie zmienia okoliczności, że jest on na tym placu składowany. Podkreślenia
również wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, niejednoznaczne i
nieprecyzyjne postanowienia SWZ i wszelkie wątpliwości, w szczególności dotyczące
warunków udziału w postępowaniu należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. W ocenie
Izby nie sposób z przedstawionych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oświadczeń i dokumentów wyprowadzić wniosku o niespełnianiu warunku w
podważanym przez Zamawiającego zakresie. Zamawiający po terminie składania ofert
dokonał własnej interpretacji warunku nieznajdującej odzwierciedlenia w treści SWZ. Nawet
na rozprawie Zamawiający nie był w stanie racjonalnie wyjaśnić dokonanej w decyzji
o
odrzuceniu oferty Odwołującego wykładni warunku udziału w postępowaniu w kontekście
wykazanego
referencyjnego zamówienia. Co więcej, jak słusznie podniósł Odwołujący, ze
złożonego w toku postępowania opisu technicznego do projektu wykonawczego branży
drogowej wynikało, że projektowany plac będzie stanowił jednolitą całość (nawierzchnię
z betonu cementowego)
połączoną z istniejącym placem. Tym samym nielogicznym jest, iż
Za
mawiający uznał jako spełniającą warunek tylko część placu, który w całości został
wykonany w tej samej technologii.
Nadto w złożonej przez Zamawiającego opinii, Opiniujący
w zasadzie odwołuje się do interpretacji dokonanej przez Zamawiającego przytaczając
fragment uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, a konkluzja opinii pozwala
twierdzić, że Opiniujący sam nie jest pewien wniosków, które wyprowadza. Opinia nie
przedstawia żadnego merytorycznego wywodu odnośnie rozumienia „placu magazynowego”,
dlatego też pozostaje nieprzydatna dla rozstrzygnięcia.
Wskazania również wymaga, że przedstawiona przez Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym argumentacja, jak również twierdzenia zawarte w złożonej Izbie opinii
prywatnej, którą Izba potraktowała jak stanowisko procesowe Zamawiającego, a dotyczące
kwestii technicznych, jak szc
zelność czy grubość betonu jest niezrozumiała, niezasadna
i
pozostaje w całkowitym oderwaniu od postawionego w SWZ warunku udziału
w
postępowaniu oraz od uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zamawiający, a w ślad za nim Opiniujący przedstawili szeroki wywód na temat niespełnienia
przez referencyjne zamówienie wymogu szczelności zawartego w SWZ, w tym grubości
betonu
odnosząc się jednak nie do treści warunku, a do aktualnego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazywał, że na placu, który ma zostać wybudowany będą składowane
odpady, których waga znacznie przewyższa wagę kompostu i w tym zakresie rozbudowa
referencyjnego placu nie podlegała takim rygorom jak dla placu będącego przedmiotem
zamówienia. Zamawiający jednak w swojej argumentacji zapomina o treści postawionego
warunku, który dotyczył szczelności placu wykazywanego przez wykonawcę na potrzeby
spełnienia tego warunku, a nie szczelności w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie postawił w SWZ wymogu, że referencyjny plac magazynowy powinien
spełniać jakieś wymagania techniczne, czy że powinny być na nim składowane towary czy
odpady o określonej wadze. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym dokonał
nieuprawnionego rozszerzenia warunku, który mając na uwadze treść złożonej opinii
w
zasadzie sprowadzał się do takiego jego rozumienia, który w każdym aspekcie
odpowiadałby przedmiotowi zamówienia. Inaczej mówiąc, argumentacja zaprezentowana
w
postępowaniu odwoławczym pozwala stwierdzić, że intencją Zamawiającego było w istocie
wy
kazanie się przez wykonawcę realizacją identycznej inwestycji jak stanowiąca przedmiot
zamówienia, przy czym Zamawiający nie przedstawił powiązania tych twierdzeń
z
uzasadnieniem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Spełnienie wymogu szczelności
było przedmiotem badania i wyjaśnień przez Zamawiającego w toku postępowania. Dlatego
też wszelkie rozważania odnośnie szczelności czy grubości betonu oraz dowody złożone
w
tym zakresie pozostają nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, gdyż nie stanowiły podstawy
odr
zucenia oferty Odwołującego, a zostały przywołane wyłącznie na potrzeby postępowania
odwoławczego.
Przechodząc do kolejnej przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego, a mianowicie uzyskania
pozwolenia na użytkowanie to w ocenie Izby również w tym zakresie czynność
Zamawiającego była nieprawidłowa i sprowadzała się do kwestii rozumienia treści warunku.
Zamawiający uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty upatrywał niespełnienia warunku w
okoliczności, że po pierwsze Odwołujący nie uzyskał samodzielnie pozwolenia na
użytkowanie, a z wnioskiem o pozwolenie wystąpił Inwestor oraz opierając się na
twierdzeniu, że skompletowane przez Odwołującego dokumenty nie dotyczyły całości
referencyjnej inwestycji,
jako że zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie był jedynym
podwyk
onawcą wykazywanego zamówienia.
Odnosząc się do pierwszej okoliczności to przede wszystkim należy dokonać analizy
postawionego warunku. Zauważenia wymaga, że Zamawiający pismem z dnia 31 marca
2021 r. wprowadził do treści warunku wymóg: „wraz z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie”. Kluczowe w ocenie Izby są okoliczności, w jakich wymóg ten został
wprowadzony, a
mianowicie odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 7 do SWZ.
Zamawiający wyjaśnił, że: „inwestycja wykazująca spełnienie warunków udziału w
postępowaniu powinna być zakończona i posiadać wszystkie wymagane prawem
pozwolenia, w tym pozwolenie na użytkowanie.” Prawidłowa interpretacja warunku powinna
odbywać się więc w oparciu o wyjaśnienie Zamawiającego wprowadzenia wymogu
uzyskania
pozwolenia na użytkowanie, gdyż na tej podstawie wykonawcy składając oferty w
postępowaniu oceniali czy wykazywane przez nich zamówienie będzie spełniało warunek
udziału w postępowaniu. Izba zauważa, że wykładnia warunku w kontekście udzielonych
wyjaśnień prowadzi do wniosku, iż Zamawiający wymagał aby wykazywana inwestycja była
inwestycją skończoną posiadającą pozwolenie na użytkowanie. Nieuprawnioną jest zatem na
etapie po
terminie składania ofert taka interpretacja Zamawiającego, że to wykonawca
osobiście powinien złożyć wniosek o pozwolenie na użytkowanie i go uzyskać na podstawie
udzielonego przez Inwestora pełnomocnictwa. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym
argumentował, że tylko bezpośrednie uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na
użytkowanie gwarantuje wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia, bowiem pozostaje on wyłącznie odpowiedzialny za uzyskanie pozwolenia
względem Inwestora, w tym za ewentualne braki czy nieprawidłowości w dokumentacji. Jeśli
Zamawiający uważał, iż tylko taki warunek udziału w postępowaniu zapewni mu wybór
wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia to powinno to znaleźć odzwierciedlenie w
treści SWZ. Zamawiający po raz kolejny w toku postępowania odwoławczego, a także w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wykreował wymagania, których nie
sposób wyinterpretować z postawionego warunku. Wskazać również należy, że
Zamawiający na rozprawie dodatkowo wskazał, że możliwie byłoby uznanie warunku za
spełniony, jeśli to wykonawca przekazałby Inwestorowi pełną dokumentację wraz z
wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie, co stanowi kolejną, odmienną wykładnię warunku
od przedstawionej w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty.
Tym samym, Zamawiający
dokonał zawężenia treści warunku, która w zasadzie w ogóle eliminowałaby możliwość
wykazywania się przez wykonawcę realizacją inwestycji, w której działał jako
podwykonawca. Zaznaczyć również należy, że odpowiedzialność względem Inwestora, o
której mówi Zamawiający sprowadzałaby się w przypadku Odwołującego wyłącznie do
kwestii czysto technicznych
, czyli zawiezienia dokumentacji i złożenia wniosku. Skoro
bowiem zgodnie z oświadczeniami złożonymi przez Odwołującego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia do jego obowiązków w ramach realizacji referencyjnej inwestycji
należało skompletowanie wszelkiej dokumentacji niezbędnej do uzyskania pozwolenia na
użytkowanie oraz że Kierownikiem budowy był pracownik Odwołującego to w przypadku
jakichkolwiek braków czy nieprawidłowości to i tak Odwołujący pozostawałby jedynym
odpowiedzialnym
za ich usunięcie czy poprawienie, jako podwykonawca uznany przez
Zamawiającego Eko Dolina. Abstrahując od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący wykazał
spełnienie warunku, gdyż referencyjna inwestycja była inwestycją zakończoną, dla której
uzyskano pozwol
enie na użytkowanie, co wynika z treści złożonych przez Odwołującego
oświadczeń i uzupełnienia referencji, a Odwołujący przygotował wszelką dokumentację
niezbędną do jego uzyskania. Tym samym, Izba uznała również za nieuzasadnione
twierdzenia Zamawiającego, że z treści złożonych oświadczeń i referencji wynika, że
Odwołujący nie wykonał całości prac w ramach referencyjnego zamówienia, co oznacza, że
skompletował jedynie część dokumentacji niezbędnej do uzyskania pozwolenia na
użytkowanie. Argumentację taką Zamawiający opierał na treści złożonej przez Odwołującego
referencji wskazując, że nie stwierdzono w niej, iż Odwołujący wykonał przygotowanie
podłoża czy prace elektryczne. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa, że po pierwsze
w wykazie robót Odwołujący oświadczył jakie prace wykonał „między innymi”, co oznacza że
prace wymienione nie wyczerpywały prac wykonanych, a stanowiły jedynie przykład. Po
drugie, wywodzenie przez Zamawiającego niespełnienia warunku wyłącznie z treści samej
referencji jest błędne i nie znajduje uzasadnienia w ustawie pzp oraz w Rozporządzeniu
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t. j. Dz. U. z
2020 r., poz. 1282). W
par. 2 ust. 4 ww. Rozporządzenia wskazano: „4. W celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących
dokumentów: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie,
wraz z podaniem i
ch rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym
dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym c
harakterze wykonawca nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów – inne
dokumenty.” Z powyższego wynika, że oświadczenie o spełnieniu warunków musi zostać
złożone w wykazie robót natomiast dowody mają wyłącznie potwierdzać należyte wykonanie
zamówienia podanego wykazie wraz z elementami, które pozwolą na identyfikację realizacji
tak aby oba dokumenty były ze sobą spójne. Ponadto dowody, w tym referencje są
wystawiane przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a zatem
nie uprawnionym jes
t stawianie wymagania aby w swojej treści idealnie odzwierciedlały
wypełnienie warunku udziału w postępowaniu, czy też wymieniały wszystkie wykonane
w
ramach zamówienia prace bynajmniej takiego wymagania nie sposób wywieść z ww.
Rozporządzenia. Izba podziela argumentację przedstawioną w wyroku z dnia 18 maja 2018
r., sygn. akt: KIO 845/18:
„Z treści Rozporządzenia wynika zamknięty katalog dokumentów,
których może żądać zamawiający od wykonawcy w tym zakresie i jako dokument ten
wskazuje wykaz zrealizowanych
usług. Referencje, jako załącznik do wykazu, są jedynie
uzupełnieniem informacji w nim zawartych, a ich rolą jest potwierdzenie faktu, że zamówienie
na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane w sposób należyty. Zamawiający w
SIWZ precyzuje najcz
ęściej jakie informacje winny znaleźć się w treści wykazu, załączając
jego wzór i wskazując określone treści, które winny się w nim znaleźć. Jest to działanie
dopuszczalne, jeśli jego celem jest możliwość dokonania oceny czy z treści tego dokumentu
wynika,
że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w sposób opisany przez
zamawiającego. Adresatem, do którego kierowane są wytyczne w tym zakresie jest podmiot
składający ofertę. Niedopuszczalnym jest natomiast aby w treści SIWZ zamawiający
precyzował jaki zakres informacji winien znajdować się w treści załączników do wykazu.
Ustawodawca pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcy. Rozporządzenie stanowi, że
załącznikami do wykazu mogą być referencje, bądź też inne dokumenty wystawione przez
podmiot na r
zecz którego zamówienia były wykonywane oraz określa ich minimalną
zawartość. Jest tak dlatego, że dokumenty składane na potwierdzenie należytego wykonania
usług są, w przeciwieństwie do wykazu, dokumentem pochodzącym od podmiotu trzeciego,
to od niego zal
eży treść oraz zakres informacji na temat wykonanego zamówienia.” Warto
również przywołać wyrok o sygn. akt: KIO 2145/16 z dnia 28 listopada 2016r., w którym Izba
stwierdziła, iż: „zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu
zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji
zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w
referencjach bądź
innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie
oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych
dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących
przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny
dokument wystawia” oraz wyrok o sygn. akt: KIO 1216/17 z dnia 6 lipca 2017 r.: „Odwołujący
w treści odwołania stawia zarzut, iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności,
które zostały podane w wykazie, a wymagane były przez zamawiającego treścią ww.
warunku. Zdaniem Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób
nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez
zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem
potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a
referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi
referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost przepisy ustawy - Prawo zamówień
publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. (…) Nie może zatem ulegać
najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest
wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy lub usługi zostały wykonane”. Wobec powyższego, to nie referencje, których
rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz robót budowlanych
stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę
doświadczenia. Zamawiający poczynił zatem błędne założenie co do informacji, które
powinny wynikać z treści referencji, które następnie doprowadziły go do przekonania, że
Odwołujący nie wykonał całości prac objętych referencyjną inwestycją, nie był jedynym
podwykonawcą oraz nie skompletował całości dokumentacji niezbędniej do uzyskania
pozwolenia na użytkowanie. Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego oparł ją wyłącznie na przypuszczeniach i domysłach, co należy uznać za
niedopuszczalne.
Zamawiający nie był w posiadaniu żadnych dokumentów, z których
wynikałyby okoliczności podniesione w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Podnieść również należy, mając na względzie stanowisko Zamawiającego oraz
Przystępującego, że dokumenty, które Odwołujący złożył w postępowaniu odwoławczym nie
zostały Zamawiającemu przedstawione na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, że
zgodnie z ww. Rozporządzeniem Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu wyłącznie w oparciu o wykaz robót oraz referencje. Zamawiający nie może
wymagać złożenia żadnych dodatkowych dokumentów, a jeśli na etapie postępowania miał
wątpliwości odnośnie wykonania przez Odwołującego całości prac referencyjnego
zamówienia to mógł wystąpić z wezwaniem o wyjaśnienie. Niemniej jednak, jak już zostało
ws
kazane, oświadczenie o wykonaniu całości robót wynikało z oświadczenia Wykonawcy w
wykazie robót.
Konkludując, Izba wskazuje, że Odwołujący w wykazie robót oświadczył, iż wykonał w
całości plac, który spełnia wymagania warunku jest placem magazynowym lub składowym o
pow. min. 1000 m2 wraz z przygotowaniem wszelkiej (czyli kompletnej) dokumentacji
niezbędnej do uzyskania pozwolenia na użytkowanie, co zostało potwierdzone w złożonym
uzupełnieniu referencji i oznaczało że inwestycja została skończona i uzyskała pozwolenie
na użytkowanie. Złożone przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym dowody
jedynie dodatkowo uwiarygadniały oświadczenia i dokumenty złożone w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego
i
nakazała unieważnienie tej czynności oraz powtórzenie badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt. 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ustawy pzp.
Zarzut nie potwierdził się.
Izba po
dtrzymuje wcześniej poczynione ustalenia, a ponadto w zakresie podniesionego
zarzutu Izba
dodatkowo ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z par. 1 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy:
„
Przedmiot zamówienia, objęty niniejszą Umową,
o którym mowa w ust. 1 powyżej, obejmuje w szczególności: 3) uzyskanie na własny koszt
i
ryzyko pisemnego uzgodnienia i akceptacji, przed przystąpieniem do wykonania
Przedmiotu zamówienia, z wykonawcą I etapu inwestycji, zakresu i sposobu wykonania prac
i robót budowlanych wchodzących w zakres Przedmiotu zamówienia, mających lub
mogących mieć wpływ na prace i roboty wykonane w I etapie, w sposób nie powodujący
utraty jakichkolwiek praw Zamawiającego wobec wykonawcy I etapu z tytułu wykonania
przez niego powierzonego mu wcześniej do wykonania przedmiotu umowy, w szczególności
odnoszących się do udzielonej Zamawiającemu przez wymienionego wykonawcę rękojmi i
gwarancji na wykonane w I etapie inwestycji prace i roboty budowlane.”
Na pytanie nr 8 w wyjaśnieniach treści SWZ: „8. Proszę o uszczegółowienie
(doprecyzowanie) zapisu wynikającego z rozdziału 1, pkt. 2, ppkt. 3 wzoru umowy. Co w
przypadku braku zgody Wykonawcy I etapu na ingerencję w prace / roboty wykonane w
ramach etapu l? Czy Wykonawca Il etapu bez takiej zgody będzie mógł rozpocząć prace?
Czy rozpoczęcie prac mimo braku zgody Wykonawcy I etapu będzie skutkowało
koniecznością przejęcia gwarancji na prace wykonane w etapie I przez wykonawcę etapu Il?”
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie przewiduje braku zgody Wykonawcy I
etapu po przedstawieniu przez Wykonawcę Il etapu, zgodnego ze sztuką budowlaną zakresu
i sposobu wykonania prac i
robót budowlanych wchodzących w zakres Przedmiotu
zamówienia, mających lub mogących mieć wpływ na prace i roboty wykonane w I etapie, w
spo
sób nie powodujący utraty jakichkolwiek praw Zamawiającego wobec Wykonawcy I etapu
z tytułu wykonania przez niego powierzonego mu wcześniej do wykonania przedmiotu
umowy, w szczególności odnoszących się do udzielonej Zamawiającemu przez
wymienionego Wykona
wcę rękojmi i gwarancji na wykonane w I etapie inwestycji prace i
roboty budowlane. Rozpoczęcie prac, mimo braku zgody Wykonawcy I etapu, będzie
skutkowało koniecznością przejęcia gwarancji na prace wykonane w etapie I przez
Wykonawcę etapu II.”
Zgodnie z
informacją z otwarcia ofert z dnia 7 kwietnia 2021 r. w postępowaniu zostały
złożone dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego, przy czym ofertę najtańszą złożył
Odwołujący.
Zgodnie ze złożoną przez Zamawiającego umową na etap I zamówienia w par. 8 umowy
Zamawiający określił warunki odbioru i gwarancji jakości.
Bezsporne pomiędzy Stronami było, iż Przystępujący przygotował dokumentację projektową
dla etapu I i
II zamówienia, oraz był wykonawcą etapu I zamówienia, a osoba wykazana
w
wykazie osób na stanowisko kierownika budowy w przedmiotowym postępowaniu była
autorem dokumentacji projektowej dla etapu II zamówienia.
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp:
„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę:
6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło
do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy
lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy
z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkure
ncji i konsumentów, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
W myśl art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy
z
wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub
w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego
zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział
tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje
pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku
z
zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz
wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole
postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca
zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega
wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym
zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż
przez wykluczenie wykona
wcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem
wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego
zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzie-lenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji.”
Przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp ma na celu
wyeliminowanie niebezpieczeństwa, że wykonawca, który wcześniej doradzał lub w inny
sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, na
skutek pozyskanej wiedzy złoży korzystniejszą ofertę w postępowaniu bądź wywrze wpływ
na warunki zamówienia. Bez znaczenia pozostaje zakres i stopień zaangażowania
wykonawcy w
przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może
uzyskać przewagę konkurencyjną. Takie zaangażowanie wykonawcy musi ostatecznie
spowodować zakłócenie konkurencji w postępowaniu.
W
pierwszej kolejności wskazać należy, że bezspornym było, iż autorem dokumentacji
projektowej dla etapu II był kierownik budowy wskazany przez Przystępującego w wykazie
osób. Jak jednak sam Odwołujący stwierdził, fakt przygotowania dokumentacji nie powoduje
automatycznie
, że w postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Odwołujący nie
wskazał na okoliczności, które spowodowałyby że Przystępujący uzyskałby wiedzę, która
pozwoliłaby mu na uzyskanie w postępowaniu przewagi konkurencyjnej czy złożenie
korzystniejszej oferty. Zamawiający udostępnił potencjalnym uczestnikom postępowania
całość dokumentacji projektowej, a więc Przystępujący nie był w posiadaniu jakichś
dodatkowych info
rmacji niedostępnych innym wykonawcom. Mając na względzie, że to
Odwołujący złożył w postępowaniu najtańszą ofertę, nie można stwierdzić, aby zaistniały
okoliczności prowadzące do zakłócenia czy ograniczenia konkurencji. Wszyscy wykonawcy
mogli uczestniczy
ć w postępowaniu na równych zasadach i złożyć konkurencyjne oferty.
Postępowanie odwoławcze pokazało, że Odwołujący upatruje wypełnienia przesłanki z art.
108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp wyłącznie w postanowieniu przyszłej umowy z Zamawiającym,
zgodnie z którym wykonawca etapu II będzie zobowiązany do dokonania uzgodnień
z w
ykonawcą etapu I, czyli Przystępującym, mających na celu utrzymanie gwarancji jakości
na prace budowlane wykonane w ramach etap I, co
jak stwierdził Odwołujący, oznaczałoby
w
praktyce, iż Przystępujący jako wykonawca etapu II dokonywałby uzgodnień sam ze sobą.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że dyspozycja art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp nie
obejmuje okoliczności podnoszonej przez Odwołującego. Przepis ten odsyła do art. 85 ust. 1
ustawy
pzp, który stanowi o zaangażowaniu w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia, przez co należy rozumieć niniejsze postępowanie. Nie dotyczy on wykonawcy,
który zrealizował inne zamówienie publiczne, a wykonawcy biorącego udział w
przygotowaniu konkretnego
postępowania. Odwołujący podjął próbę powiązania okoliczności
przygotowania dokumentacji etapu II przez Przystępującego z wykonaniem przez niego
etapu I i
koniecznością uzgodnień mających na celu utrzymanie gwarancji na roboty
budowlane wykonane w ramach
etapu I. Okoliczności te pozostają jednak względem siebie
w oderwaniu. W postanowieniu umowy nie chodzi o to, że Przystępujący przygotował
dokumentację projektową na etap II ale o to, że pomiędzy wykonawcą etapu I i etapu II mają
zostać podjęte uzgodnienia aby Zamawiający nie utracił gwarancji na już ukończoną
inwestycję. Nie mają być to zatem uzgodnienia dotyczące dokumentacji projektowej etapu II.
Nie wykazano
również aby Przystępujący miał jakikolwiek wpływ na kwestionowane
postanowienie umowy. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp dotyczy sytuacji, kiedy
wi
edza uzyskana przez wykonawcę w związku z jego zaangażowaniem w trakcie
przygotowywania dokumentacji postępowania, niedostępna innym wykonawcom daje mu
przewagę prowadząc do złożenia oferty na korzystniejszych warunkach, tym samym
zakłócając konkurencję w postępowaniu. Podważany przez Odwołującego zapis w umowie
dotyczy natomiast etapu realizacji
zamówienia i w żaden sposób nie spowodował, że
Odwołujący nie mógł złożyć korzystniejszej oferty w postępowaniu. Co więcej, postanowienie
to nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane na etapie ogłoszonego postępowania.
Izba nie ocenia zasadności wprowadzenia powyższego zapisu do umowy, a jedynie
stwierdza, że postanowienie to, jako dotyczące wykonawcy innego etapu zamówienia nie
wypełnia dyspozycji przepisu art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy
pzp.
Dlatego też Izba nie uwzględniła podniesionego zarzutu.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O koszt
ach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575
ustawy pzp
, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego (10 000,00 zł) oraz koszt wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego (3 600,00 zł).
Izba nie zaliczyła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 828,00
zł, z uwagi na treść § 5 pkt 2 lit. b, zgodnie z którym uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego stanowi m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak
nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych. Odwołujący przedstawił fakturę VAT na
kwotę 4 428,00 zł, a więc w wysokości przekraczającej kwotę 3 600,00 zł, dlatego też Izba
zaliczyła koszty i wydatki pełnomocnika Odwołującego do wysokości określonej
Rozporządzeniem.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła
odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego
Odwołującego i Zamawiającego. Izba dokonała stosunkowego rozdzielenia kosztów, na
podstawie § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego i zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr tytułem zwrotu 1/2 części kosztów wpisu oraz
zastępstwa procesowego (wpis 10 000,00 zł oraz 3 600,00 zł koszty zastępstwa
Odwołującego, co daje łącznie 13 600,00 zł) przy uwzględnieniu 1/2 wartości tych kosztów,
bowiem zasadny okazał się jeden z dwóch rozpoznawanych na rozprawie zarzutów
odwołania. Skoro Odwołujący poniósł koszty w wysokości 13 600 zł odpowiadając jedynie do
ich wysokości, konieczne było zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego różnicy
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał
w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"