KIO 1651/21 POSTANOWIENIE dnia 15 lipca 2021 r.

KIO 1651/21 

Sygn. akt: KIO 1651/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 15 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  15  lipca  2021  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu    31  maja  2021  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  firm  w  składzie:  Polimex 

Infrastruktura  Sp.  z  o.o.  oraz  P

olimex  Mostostal  S.A.,  al.  Jana  Pawła  II  12,  

00-124  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  

w Łodzi, al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź 

przy udziale wykonawcy 

Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze, 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm  

w  składzie:  Polimex  Infrastruktura  Sp.  z  o.o.  oraz  Polimex  Mostostal  S.A.,  al. 

Jana  Pawła  II  12,  00-124  Warszawa  kwoty  18 000  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. 

KIO 1651/21 

Stosowni

e do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129)  na  niniejsze  postanowienie  

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: …………………………………….  

KIO 1651/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

pn.:  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  715  na  odcinku  od  km  8+200  do  km  9+040  wraz  

z  rozbiórką  i  budową  wiaduktu  nad  torami  PKP  w  Koluszkach"  Województwa  Łódzkiego,  

w  imieniu, 

którego  postępowanie  prowadzi  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Łodzi,  

al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się  

o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  firm  w  składzie:  Polimex  Infrastruktura  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie,  Polimex  Mostostal  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  B4  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący") złożyli odwołanie wobec: 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Primost  Południe  

Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (dalej „Primost"), 

uznania,  że  Primost  wykazał  spełnienie  warunków  udziału  w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej, 

3.  zaniechania  wyklu

czenia Primost pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, 

zaniechania  wykluczenia  Primost  pomimo,  iż  wykonawca  ten,  wykazując  spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia przedstawił informacje 

w

prowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Primost  pomimo,  że  złożył  ofertę  niezgodną  ze 

Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ"), 

6.  z

aniechania uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze 

zm.) [dalej 

„ustawa Pzp”]: 

art.  24  ust.  1  pkt  12,  poprzez  uznanie,  że  Primost  spełnia  warunek  udziału  

w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.3.1. ppkt 2) SIWZ, podczas gdy: 

•  w ramach inwestycji pn.: „Budowa drogi ekspresowej S7 Kraków- Rabka Zdrój na 

odcinku Lubień- Naprawa od ok. ok. 713+580 do ok. 721+170" realizowanej przez 

podmiot trzeci BBV System Sp. z o.o. („BBV"), spółka ta wykonała jedynie projekt 

technologiczny  dla  jednego  z  obiektów  inwestycji,  roboty  żelbetowe,  sprężenie 

płyty  ustroju  nośnego  oraz  stanowisko  do  nasuwania  obiektu,  gdy  tymczasem, 

zgodnie z treścią warunku udziału z pkt 6.3.1 ppkt 2) SIWZ, należało wykazać się 

KIO 1651/21 

realizacją  porównywalnego  do  przedmiotu  zamówienia  zadania  w  branży 

mostowej, co oznacza, że takie elementy jak geodezja, posadowienie, wykonanie 

łożysk  oraz  wykonanie  nawierzchni  wraz  z  urządzeniami  BRD  nie  zostały 

wykonane przez podmiot trzeci BBV, co uniemożliwia uznanie, że warunek został 

spełniony,  a  ponadto  prace  realizowane  przez  BBV  nie  zostały  wykonane 

należycie 

•  w  ramach  inwestycji  pn.:  „Przebudowa  wiaduktu  na  ul.  Żorskiej  w  Rybniku" 

realizowanej  przez  Primost,  wykonawca  ten  nie  zrealizował  robót  metodą 

nasuwania  podłużnego,  gdy  tymczasem  zgodnie  z  treścią  udziału  z  pkt  6.3.1                       

ppkt  2)  SIWZ  należało  się  wykazać  inwestycją  wykonaną  taką  metodą,  co                                     

w  konsekwencji  uniemożliwia  uznanie,  że  warunek  ten  został  spełniony  przez 

Primost; 

a ponadto 

•  posłużenie  się  przez  Primost  potencjałem  podmiotu  trzeciego  BBV  w  zakresie 

warunku,  o  którym  mowa  w  pkt  6.3.1.  ppkt  2  SIWZ  było  niedopuszczalne  – 

podmiot ten musi być bowiem podwykonawcą, a zamawiający w pkt 4.10.1 SIWZ 

wskazał,  że  nie  dopuszcza  korzystania  z  podwykonawców  w  zakresie 

zasadniczych  robót  mostowych  (fundamentowanie,  budowa  podpór,  płyta 

pomostu), 

•  za  niedopuszczalne  uznać  należy  wykazanie  spełnienia  warunku  udziału  

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w przypadku 

warunku odnoszącego się do budowy obiektu mostowego (jak w pkt 6.3.1 ppkt 2) 

SIWZ),  poprzez  sumowanie  potencjału  podmiotu  trzeciego  oraz  doświadczenia 

własnego  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  doświadczenia  te  zdobyte  zostały  w 

ramach  kilku  zadań,  a  żadne  z  tych  doświadczeń  nie  spełnia  indywidualnie 

wymogów ujętych w warunku z pkt 6.3.1. ppkt 2) SIWZ 

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 4 w zw. z art. 36a ust. 2, poprzez uznanie, że 

za  dopuszczalne  (tj.  niestanowiące  sprzeczności  z  SIWZ)  należy  uznać  posłużenie 

się przez Primost podmiotem trzecim (który będzie podwykonawcą) w odniesieniu do 

warunku  udziału  odnoszącego  się  do  doświadczenia  w  zakresie  kompleksowego 

wykonania  robót  związanych  z  budową  obiektu  mostowego,  pomimo 

jednoznacznego  wskazania  w  treści  SIWZ  w  pkt.  4.10.1  SIWZ,  że  wykonawca 

zobligowany jest do oso

bistego wykonania kluczowych części zamówienia takich jak 

fundamentowanie, budowa podpór, płyta mostu, 

art.  24  ust  1  pkt  16  i  17,  poprzez  zaniechanie  uznania,  że  zmaterializowały  się 

przesłanki,  o  których  mowa  w  tych  przepisach,  podczas  gdy  Primost  w  wyniku 

KIO 1651/21 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub 

niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie 

do  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  Primost  zasoby  celem 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  6.3.1.  ppkt  2) 

SIWZ, 

a w konsekwencji 

art.  7  ust.  1,  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania 

uczciwej 

konkurencji, 

równego 

traktowania 

wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący wniósł o  uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności badania ofert, 

wykluczenia  Primost  z  postępowania  z  uwagi  na  wprowadzenie  zamawiającego  w 

błąd  oraz  niespełnienie  warunków  udziału  dotyczących  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej. 

Pismem  z  dnia  14  lipca  2021  r.,  przed  wyznaczonym 

na  dzień  16  lipca  2021  r. 

terminem posiedzenia i rozprawy, 

odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. 

Zgodnie  z  art.  520  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129) 

odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy,  a  cofnięte  odwołanie  nie  wywołuje  skutków  prawnych,  jakie  ustawa 

wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. 

Zgodnie  z  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

31  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U.  z  2020  r.   

poz.  2437):  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez 

Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy: a) najpóźniej w dniu 

poprzedzającym  dzień,  na  który  został  wyznaczony  termin  rozprawy  lub  posiedzenia  z 

udziałem  stron  lub  uczestników  postępowania  odwoławczego  –  odwołującemu  zwraca  się 

90%  wpisu;  w takim  przypadku Izba  orzeka  o dokonaniu zwrotu  odwołującemu  z  rachunku 

Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. 

KIO 1651/21 

Dlatego  też  Izba  orzekła  jak  w  sentencji  i  nakazała  zwrot  odwołującemu  90  %  kwoty 

uiszczonego wpisu od odwołania. 

Przewodniczący: …………………………………….