Sygn. akt: KIO 1650/21
POSTANOWIENIE
z dnia 28 czerwca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Bartosz Stankiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 28 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez wykonawcę Zeto Projekt Sp. z o.o.
z
siedzibą w Olsztynie przy ul. Seweryna Pieniężnego 15 (10-003 Olsztyn) w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Grunwald z siedzibą w Gietrzwałdzie pod
numerem 33 (14-
107 Gietrzwałd)
przy udziale wykonawcy
– Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Twardej 18 (00-105 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. O
drzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Zeto Projekt Sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie i zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..……………
Sygn. akt: KIO 1650/21
U z a s a d n i e n i e
Gmin
a Grunwald z siedzibą w Gietrzwałdzie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.),
zwanej da
lej: „Pzp”, w trybie przetargu nieorganicznego pn.: Nowoczesne usługi cyfrowe dla
mieszkańców Gminy Grunwald o numerze referencyjnym ZW.271.3.2020, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 listopada 2020 r., pod numerem 2020/ 227-556651.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 31 maja 2021 r. wykonawca Zeto Projekt Sp. z o.o. z
siedzibą w Olsztynie
(zwan
y dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
zamawiającego:
czynności wyboru oferty wykonawcy Polski Instytut Rozwoju (zwanego dalej: „PIR”) jako
oferty naj
korzystniejszej w postępowaniu;
- zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PIR;
zaniechania wykluczenia wykonawcy PIR z postępowania;
- zaniechania udo
stępnienia jawnej dokumentacji postępowania;
zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 26 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie wezwania PIR do złożenia oświadczenia
potwierdzającego, że zaoferowane urządzenia spełniają wymagania postawione przez
zamaw
iającego w zakresie:
zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych i
normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów wykonanych z tworzyw sztucznych o
masie powyżej 25 gram oraz
w zakresie głośności jednostki centralnej wynoszącej maksymalnie 26 dB, (tj. wymaganie
pkt 6 Stacjonarny zestaw komputerowy wers 14 tabeli „Ergonomia” dotyczącego głośności
jednostki centralne
j wynoszącej maksymalnie 26 dB),
pomimo, że treść oświadczenia producenta Dell złożonego dnia 10 maja 2021 r. przez
wykonawcę PIR jest niekompletna, zawiera błędy lub powinna wzbudzić poważne
wątpliwości zamawiającego w zakresie konkretnych urządzeń, których zgodność została
potwierdzona przez producenta Dell;
a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
PIR, pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej: „SIWZ”) w zakresie:
1) zgodności zaoferowanego przez PIR sprzętu Dell OptiPlex 5480 All-in-One oraz Dell
Latitude 3510 z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych i
normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów wykonanych z tworzyw sztucznych o
masie powyżej 25 gram (pkt 6 Stacjonarny zestaw komputerowy i pkt 7 Laptop Załącznika nr
3b do SIWZ), bowiem w złożonym przez PIR oświadczeniu producent Dell nie wskazał w pkt.
1, których konkretnie urządzeń dotyczy oświadczenie o spełnieniu wymagań, a dodatkowo
pkt 2 wskazuje, że oświadczenie nie dotyczy urządzenia zaoferowanego przez PIR, tj. Dell
OptiPlex 5480 All-in-
One, ale urządzenia Dell Optiplex 3280 AIO, czyli urządzenia
zaoferowanego przez o
dwołującego, którego oferta właśnie z powodu niespełnienia
powyższych wymagań została odrzucona przez zamawiającego, 2) pkt 6 Stacjonarny zestaw
komputerowy wers 14 tabeli „Ergonomia” dotyczącego głośności jednostki centralnej
wynoszącej maksymalnie 26 dB, bowiem wykonawca PIR złożył oświadczenie producenta
potwierdzające spełnienie wymagań przez komputer Dell Optiplex 3280 AIO, a nie komputer
Dell Optiplex 5480 AIO
zaoferowany przez wykonawcę PIR;
2. art. 90 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania wykonawcy PIR do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, w tym jej części składowej w zakresie ceny jednostkowej za:
„Dostawa, instalacja systemu e-Urząd z portalem płatności, Zintegrowanego Systemu
Informatycznego do obsługi Urzędu, systemu Elektronicznego Obiegu Dokumentów (SEOD)
niezbędnych do uruchomienia nowych usług elektronicznych”, wskazanej w pkt 4 wers 3
Tabeli Formularza ofertoweg
o złożonego przez PIR (str. 3 Formularza Ofertowego), a w
konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty PIR pomimo, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia w zakresie ceny jednostkowej za: „Dostawa, instalacja systemu e-
Urząd z portalem płatności, Zintegrowanego Systemu Informatycznego do obsługi Urzędu,
systemu Elektronicznego Obiegu Dokumentów (SEOD) niezbędnych do uruchomienia
nowych usług elektronicznych”, wskazanej w pkt 4 wers 3 Tabeli Formularza ofertowego
złożonego przez PIR (str. 3 Formularza Ofertowego);
3. art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust.1 w zw. z art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zw
anej dalej: „UZNK”) przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PIR, pomimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w związku ze zaoferowaniem nierealnego terminu realizacji
zamówienia w zakresie Etapu 3 zamówienia, ewentualnie naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wezwania PIR do wyjaśnienia treści oferty w zakresie oświadczenia co do
terminu realizacji zamówienia jeżeli z dokumentów postępowania wynikałoby, że
zamawiający nie dokonał weryfikacji i badania oferty PIR w tym zakresie;
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PIR z p
ostępowania
pomimo, że w treści oferty przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, tj. w
zakresie zaoferowania nierealneg
o terminu realizacji zamówienia;
5. art. 26 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie wezwania PIR do uzupełnienia Zobowiązania do
udostępnienia zasobów wystawionego przez Korelacja Systemy Informatyczne sp. z o.o.
(dalej „KSI”), na którego zasoby powołuje się PIR w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, które w treści złożonej wraz z ofertą nie stanowi podstawy do
wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez PIR w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, ewentualnie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia PIR z postępowania pomimo, że nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zasobów udostępnionych przez podwykonawcę KSI (w przypadku,
gdyby z ja
wnej dokumentacji postępowania, której nie udostępnił zamawiający
odwołującemu wynikało, że zamawiający wzywał PIR do uzupełnienia Zobowiązania do
udostępnienia zasobów);
6. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PIR, która została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
7. art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK przez zaniechanie
odtajnie
nia i udostępnienia dokumentów postępowania oraz dokumentów złożonych przez
wykonawcę PIR w postępowaniu, o których przekazanie wielokrotnie wnioskował odwołujący
pomimo, że zawierają one informacje jawne, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
lub nie zostały skutecznie zastrzeżone przez PIR jako tajemnica przedsiębiorstwa, w
szczególności nieudostępnienie kart katalogowych urządzeń zaoferowanych przez PIR i
oświadczeń producenta, deklaracji CE, certyfikatów, wydruków ze stron internetowych,
dokumentów złożonych przez PIR w odpowiedzi na wezwanie do ich przedstawienia na
podstawie art. 26 ust.1 Pzp
, tj. m.in. wykazu wykonanych dostaw i referencji, wykazu osób,
opisu oferowanego oprogramowania aplikacyjnego, kart katalogowych wraz z tłumaczeniem
oraz innych dokumentów potwierdzających, że sprzęt komputerowy spełnia wymagania
z
amawiającego, pomimo, że PIR nie przekazał zamawiającemu wraz z dokumentami
złożonymi w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 kwietnia 2021 r. uzasadnienia
wykazującego, że dokumenty i informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa PIR w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, a dodatkowo dokumenty
pochodzące od producenta sprzętu komputerowego opisujące jego parametry i
funkcjonalności oraz certyfikaty, deklaracje CE wskazujące zgodność z normami i wydruki ze
stron internet
owych stanowią informacje jawne;
z ostrożności, w związku z brakiem udostępnienia odwołującemu przez zamawiającego
wszystkich do
kumentów złożonych przez PIR w postępowaniu, odwołujący zarzuca
z
amawiającemu naruszenie art. 26 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
wy
konawcy PIR do złożenia wszystkich dokumentów wymaganych przez zamawiającego w
p
ostępowaniu w celu potwierdzenia spełnienia wymagań przez wykonawcę PIR wskazanych
w Załączniku nr 3b i Załączniku nr 3c do SIWZ (i załączników do Załącznika nr 3c
stanowiących jego integralną część), szczegółowo wymienionych przez odwołującego w pkt
8 uzasadnienia odwołania;
co w konsekwencji doprowadziło do rażącego naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz wyboru wykonawcy PIR niezgodnie z przepisami Pzp.
Stawiając powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie z
amawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty PIR jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
2) wykluczenie wykonawcy PIR z p
ostępowania oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego
wykonawcę w postępowaniu,
ewentualnie
wezwanie wykonawcy PIR do wyjaśnienia ceny oferty, wezwanie do wyjaśnienia
treści oferty, wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie art 26 ust. 1 lub ust. 3 Pzp
oraz wezwanie do złożenia uzupełnionego Zobowiązania do udostępnienia zasobów zgodnie
z wymaganiami zawartymi w SIWZ, a następnie wykluczenie wykonawcy PIR z
p
ostępowania oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę w postępowaniu
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, że składając
odwołanie, kwestionuje wskazane w nim czynności i zaniechania. Wyjaśnił, że posiada
interes we wniesieniu odwołania ponieważ złożył ofertę w postępowaniu, a jego oferta
została odrzucona z postępowania jednakże, jedyna pozostała w postępowaniu oferta
złożona przez PIR także powinna podlegać odrzuceniu, a dodatkowo wykonawca PIR
powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty
PIR oraz dokumentów podmiotowych złożonych przez wykonawcę PIR błędnie uznał, że
wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z p
ostępowania, a także, że jego oferta nie podlega
odrzuceniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że pomimo, iż jego oferta została odrzucona, to ma
on
interes w złożeniu odwołania na niezgodny z przepisami Pzp wybór oferty PIR jako
najkorzystniejszej, bowiem uwzględnienie odwołania będzie skutkowało unieważnieniem
czynności wyboru oferty wykonawcy PIR, wykluczeniem wykonawcy PIR z postępowania i
odrzuceniem jego oferty, a w konsekwencji, z powodu braku istnienia w p
ostępowaniu ofert
niepodlegających
odrzuceniu,
obowiązkiem
unieważnienia
postępowania
przez
z
amawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Umożliwi to odwołującemu złożenie
ofer
ty w kolejnym ogłoszonym przez zamawiającego postępowaniu i realizację przedmiotu
zamówienia. Odwołujący jest bowiem zainteresowany wzięciem udziału w kolejnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego przedmiot zamówienia
niniejszego
postępowania. Według odwołującego istnienie jego interesu we wniesieniu
odwołania potwierdza ugruntowane i aktualnie obowiązujące stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wskazujące, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia może
dotyczyć również ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie danego przedmiotu zamówienia. „Okoliczność, iż pojęcie interesu w
uzyskaniu danego zamówienia może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, została przesądzona w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (por. itp. wyrok TSUE z dnia 11 maja 2017 r. w
sprawie C-
131/16 Archus et Gama). W konsekwencji uznaje się, że interes w uzyskaniu
zamówienia trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia. Ww.
interpretację itp. 179 ust. 1 ustawy Pzp potwierdza także wykładnia dokonana przez TSUE w
wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-
689/13 Puligenica Facility Esc, jak również w
wyroku ETS z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 Fastweb. Podobnie Krajowa Izba
Odwoławcza rozstrzygnęła w wyroku z dnia 26 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 703/19) Jak
w
skazał Zamawiający, naruszenie interesu polega na utraceniu przez wykonawcę szans na
wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w
okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie ma szans na wygranie niniejszego postępowania.
(…) Powyższy pogląd Zamawiającego jest błędny, a opinie, na które się powołuje,
nieaktualne w świetle bieżącego orzecznictwa, czy to krajowego, czy to w szczególności
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który przesądził przedmiotową kwestię. Itp. w
wyroku z 11 maja 2017 r. w sprawie C-
131/16 Archus et Gama Trybunał wskazał bowiem, że
„pojęcie danego zamówienia w rozumieniu itp. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej
dyrektywą 2007/66 [tzw. dyrektywy odwoławczej], może w danym razie dotyczyć
ewentualnego wsz
częcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
„Dane zamówienie” nie jest więc równoznaczne „danemu postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego”, lecz „danemu przedmiotowi zamówienia”. W ocenie odwołującego
w wyniku naruszenia przepi
sów Pzp przez zamawiającego, opisanych w odwołaniu,
postępowanie powinno zostać unieważnione. Brak unieważnienia postępowania będzie
oznaczał wybór wykonawcy PIR niezgodnie z przepisami Pzp, a także doprowadzi do
sytuacji, w której odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, co w konsekwencji spowoduje u niego szkodę w postaci utraty korzyści, jakie
osiągnąłby realizując przedmiot zamówienia. W związku z powyższym, odwołujący
stwierdził, że niewątpliwie posiada interes w złożeniu odwołania i unieważnieniu
postępowania.
W dniu 5 czerwca
2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, zgłosił przystąpienie wykonawca Polski Instytut
Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „przystępującym”).
W tym samym dniu p
rzystępujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne
stanowisko wnioskując o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.,
zwanej dalej: „nPzp”) w zw. z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony, ewentualnie oddalenie odwołania z powodu niewykazania przez
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W uzasadnieniu
przedmiotowego pisma przystępujący przedstawił argumentację dla powyższego wniosku.
W dniu 11 czerwca 2021 r. z
amawiający złożył do akt sprawy pismo, w którym stanął
na stanowisku, że odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2 nPzp w
zw. z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Zamawiający
zwrócił uwagę, że oferta odwołującego została odrzucona na wcześniejszym etapie
postępowania, która to czynność stała się ostateczna wskutek wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2021 r. o sygn. akt KIO 742/21, oddalającego odwołanie
wniesione przez
odwołującego. W konsekwencji odwołujący utracił trwale status uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca, który utracił status aktywnego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia w wyniku odrzucenia jego oferty, której to
czynności skutecznie nie zakwestionował, nie jest uprawniony do wniesienia odwołania
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym wniesione
odwołanie podlega odrzuceniu, ewentualnie oddaleniu w związku z brakiem wykazania
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody wskutek naruszenia
przepisów ustawy przez zamawiającego.
Odwołujący w odpowiedzi na pismo przystępującego w dniu 17 czerwca 2021 r.
złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym odniósł się m. in. do wniosku o odrzucenie
odwołania. W replice do tego wniosku odwołujący wyjaśnił, że przystępujący żądał
odrzucenia
odwołania, względnie oddalenia odwołania. W ocenie odwołującego,
przystępujący wskazał jednak jedynie ogólnikowo, że odwołanie jest w całości bezzasadne i
w żadnym zakresie nie odnosi się merytorycznie do jego treści, w szczególności
udowadniając, że wskazane w odwołaniu brakujące dokumenty i oświadczenia producenta
zostały złożone i są prawidłowe. Potwierdza to, że przystępujący domaga się
uprzywilejowanego (odmiennego niż odwołujący) traktowania w postępowaniu i
konwalidowania przez KIO ewidentnych narus
zeń zamawiającego zaistniałych w
p
ostępowaniu w zakresie badania i oceny oferty przystępującego. Należy bowiem
przypomnieć, że przystępujący żądając odrzucenia oferty odwołującego w piśmie z dnia 18
lutego 2021 r. (wniosek o odrzucenie oferty
odwołującego) skierowanym do zamawiającego
jednoznacznie wskazywał, że brak dostarczenia oświadczeń producenta i złożenia
dokumentów wymaganych w postępowaniu powinno skutkować odrzuceniem oferty jako
niezgodnej z treścią SIWZ – cyt. Nie ulega wątpliwości, że na wykonawcy ciążył obowiązek
przedstawienia konkretnych dokumentów w postaci oświadczenia producenta. Zważyć
należy, że na etapie ogłoszenia o zamówieniu, na pytanie czy Zamawiający dopuści
alternatywnie do oświadczeń producenta dokumenty ze strony producenta potwierdzające
wymogi głośności, certyfikatów i standardów oraz rodzaj gwarancji, zamawiający podtrzymał
wymagania określone w SIWZ i OPZ”.
Następnie odwołujący wskazał, że aktualnie pomimo, iż z udostępnionej odwołującemu
dokumentacji ewidentnie wynika, że przystępujący nie złożył wymaganych dokumentów w
zakresie przedmiotowym i podmiotowym twierdzi, że jego oferta została wybrana zgodnie z
przepisami Pzp, a w p
ostępowaniu nie doszło do żadnych naruszeń. Nie ulega wątpliwości,
że zasady, które jak wynika z powyższego, są bardzo dobrze znane przystępującemu i
wskazane w SIWZ przez z
amawiającego powinny być stosowane wobec wszystkich
wykonawców, a nie jedynie wybiórczo, aby za wszelką cenę wybrać przystępującego.
Takiego działania zamawiającego w żaden sposób nie można uznać za prawidłowe, a tym
bardziej stwierdzić, że w postępowaniu nie doszło do żadnych naruszeń.
Zdaniem odwołującego wbrew twierdzeniu przystępującego, odwołujący był uprawniony do
złożenia odwołania. Nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów nPzp, ani Pzp, nie stanowi,
że wykonawca, którego oferta została odrzucona z postępowania jest już pozbawiony
środków ochrony prawnej w tym konkretnym postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 505 nPzp
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Natomiast zgodnie z definicją
wykonawcy zawartą w art. 7 pkt 30 nPzp Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (…)
wykonawcy -
należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót
budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub
ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Mając zatem na uwadze treść powyższych przepisów odwołujący
skonsta
tował, że nie ulega wątpliwości, iż spełnił wszystkie przesłanki warunkujące
możliwość złożenia odwołania na niezgodny z przepisami Pzp wybór oferty przystępującego
jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo, jak wskazał już
odwołujący w treści odwołania, istnienie interesu w złożeniu odwołania w celu unieważnienia
postępowania oraz fakt, że interes w uzyskaniu zamówienia trwa co najmniej do czasu
zawarcia umowy o udzielenie zamówienia zostało potwierdzone przez Krajową Izbę
Odwoławczą w wyroku z dnia 26 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 703/19) oraz przez Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok TSUE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16
Archus et Gama).
W dalszej części pisma odwołujący odniósł się do zakresu dokumentacji
p
ostępowania, która została mu udostępniona w dniu 2 czerwca 2021 r. (braku
udostępnienia całości jawnej dokumentacji), braku złożenia dokumentacji przez
przystępującego, zaniechania odrzucenia oferty w kontekście rażąco niskiej ceny oferty w
zakresie ceny
jednostkowej, zaoferowania nierealnego terminu realizacji zamówienia w
kontekście czynu nieuczciwej konkurencji (zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania), zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania wobec braku wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia oferty na postawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W podsumowaniu ww. pisma odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu
odwołania i wniósł o jego rozpoznanie. Nie ulegało wątpliwości odwołującego, że
zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy przystępującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu w sposób rażący naruszył wszystkie wskazane przez odwołującego przepisy
Pzp. W związku z powyższym złożone przez odwołującego odwołanie jest w pełni
uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie. W ocenie odwołującego, zamawiający jest w
pełni świadomy swoich naruszeń, liczy jednak na to, że ewidentne wady postępowania
zostaną konwalidowane przez KIO w wyniku odrzucenia odwołania odwołującego. W ocenie
odwołującego zamawiający po odrzuceniu oferty odwołującego uznał, że może swobodnie,
już bez żadnej kontroli wybrać ofertę przystępującego (za wszelką cenę), tj. zaprzestać
stosowania przepisów Pzp i zasad ustalonych w SIWZ w stosunku do przystępującego, oraz
nie udostępniać istotnej części jawnej dokumentacji postępowania, aby całkowicie
uniemożliwić odwołującemu weryfikację i zaskarżenie podejmowanych przez niego
czynności.
Izba ustaliła, co następuje:
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę – Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu
20 listopada 2020
r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy
należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę – Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 (ustawa z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych t. j. Dz. U. 2019 poz. 2019 ze zm.).
W dniu 25 lutego 2021 r. zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego.
Odwołujący w dniu 8 marca 2021 r. wniósł w formie elektronicznej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty, podnosząc
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1
Pzp.
Izba
wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2021 r. o sygn. akt KIO 742/21 oddaliła odwołanie
wniesione przez odwołującego w dniu 8 marca 2021 r. Jak wynika z okoliczności sprawy
odwołujący nie złożył skargi na powyżej wskazane orzeczenie Izby.
W dniu 20 maja 2021 r. zama
wiający powiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
złożonej przez przystępującego.
Zgodnie z art. 528 pkt 2 nPzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Zgodnie z art. 505 ust. 1 i 2 nPzp 1.
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
2. Środki ochrony
prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub
ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom
wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich
Przedsiębiorców.”
Zgodnie z art. 7 pkt 30 nPzp
Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa
o wykonawcy
– należy
przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych
lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o
udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.”
W myśl art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 11 grudnia 2007 r.:
Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze
ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci
zo
stali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny
organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania.
Na poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła: odwołanie, pismo procesowe
przystępującego z dnia 5 czerwca 2021 r., pismo zamawiającego z dnia 11 czerwca 2021 r.,
pismo procesowe odwołującego z dnia 17 czerwca 2021 r. oraz dokumentację przesłaną do
akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 czerwca 2021 r. w postaci elektronicznej
zapisanej na nośniku typu pendrive.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała za zasadny wniosek złożony przez przystępującego i zamawiającego
o
odrzucenie odwołania i podzieliła argumentację przedstawioną w pismach procesowych.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Ustawodawca określił ściśle krąg podmiotów,
którym przysługuje prawo do wniesienia środka ochrony prawnej. Zgodnie z art. 505 nPzp
jest to wykonawca, uczestnik konkursu i inny podmiot,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy oraz organizacje wpisane na listę,
o
której mowa w art. 469 pkt 15 i Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. Mając na
względzie poczynione ustalenia faktyczne uznać należało, że odwołujący w chwili
uprawomocnienia się wyroku KIO z dnia 13 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO
oddalającego zarzut odrzucenia jego oferty, ostatecznie utracił status wykonawcy w
postępowaniu. Zauważenia wymaga, że na dzień złożenia przedmiotowego odwołania, czyli
31 maja 2021 r. o
dwołującemu, nie można już było przypisać statusu wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 30 nPzp. Odwołujący
utracił również prawo do podważania dalszych czynności w postępowaniu. Odwołujący nie
jest zatem ani „wykonawcą” ani określonym w nPzp „innym podmiotem”. Skoro nie może
ubiegać się o udzielenie zamówienia, nie może go również uzyskać, niemożliwym jest zatem
wykazanie przez niego szkody.
Odnosząc się natomiast do interesu, którego odwołujący upatrywał w dążeniu do
unieważnienia postępowania i ewentualnego uzyskania zamówienia w kolejnym
postępowaniu, wskazania wymaga, że Izba, w myśl art. 555 nPzp orzeka w granicach
zarzutów odwołania w konkretnym, aktualnie toczącym się postępowaniu. Jak wskazano
w postanowieniu KIO z dnia 6 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2722/20: Tym
samym Izba nie jest organem sprawującym nadzór nad zamawiającym, ale organem
rozstrzygającym spory pomiędzy uczestnikami postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego i jej orzeczenie
jest wiążące tylko w danej konkretnej sprawie odwoławczej
i
pomiędzy stronami, które w tej sprawie występowały. Izba bowiem rozpoznaje
postępowanie przygotowawcze do zawarcia umowy cywilnoprawnej w szczególnym reżimie
prawnym jakim jest Prawo zamówień publicznych i dlatego jej rozstrzygnięcia nie mają
charakteru erga omnes. S
tanowisko takie można wywieść z przytoczonego w odwołaniu
orzeczenia TSUE z dnia 11 maja 2017 r., w sprawie C-131/16 Archus et Gama pkt 59:
Z
powyższego wynika, że dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji
takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie
dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu
zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć
możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie
„danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie
dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Możliwość dążenia do unieważnienia postępowania i ewentualnie uzyskania zamówienia
w
kolejnym została niewątpliwie powiązana z koniecznością jednoczesnego kwestionowania
decyzji o
odrzuceniu oferty, tudzież wykluczenia wykonawcy, którą to drogę w niniejszej
sprawie o
dwołujący wyczerpał. Oznacza to, że możliwość uzyskania zamówienia po
unieważnieniu postępowania stanowi konsekwencję pozytywnego rozpatrzenia odwołania
czy skargi, w której wykonawca podważa zarówno własne wykluczenie czy odrzucenie oferty
ale również inne czynności w postępowaniu dotyczące jedynego konkurencyjnego oferenta.
Ponadto, w orzeczeniu TSUE z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische
Gebäudebetreuung i Caverion Österreich pkt 36 wskazano, że: W świetle powyższych uwag
na przedłożone pytanie należy odpowiedzieć, że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy
interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na
mocy ostatecznej de
cyzji instytucji zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie
zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego,
jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego
oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona.
W
ykonawca może zatem legitymować się interesem polegającym na dążeniu do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem, że nie został
ostatecznie wykluczony z danego
postępowania o udzielenie zamówienia czy też, że jego
oferta zo
stała ostatecznie odrzucona, jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie.
Stanowisko
uznające, że skuteczne odrzucenie oferty wykonawcy prowadzi do utraty w
sposób nieodwracalny statusu wykonawcy w postępowaniu, co przekłada się na
postępowanie odwoławcze, w zakresie w jakim niedopuszczalne jest korzystanie ze środków
ochrony prawnej, niejednokrotnie przedstawiano w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej:
z dnia 9 marca 2016 r., sygn. akt KIO 287/16, z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt
KIO 365/17, z dnia 11 maja 2017 r., sygn. akt KIO 811/17, z dnia 26 czerwca 2017 r., sygn. akt
KIO 1181/17, z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1446/17, z dnia 24
października 2017 r.,
sygn. akt KIO 2145/17, z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2491/18, z dnia 26 lipca 2019 r.,
sygn. akt KIO 1367/19, z dnia 1 kwietnia 2021 sygn. akt 661/21.
Pogląd taki znajduje również
potwierdzenie w postanowieniu
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 9
października 2008 r., sygn
. akt IV Ca 521/08.
Ponadto Izba uznała za nieadekwatne orzeczenia cytowane przez odwołującego. Wyrok z
dnia 26 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 703/19
dotyczył uprawnienia do wniesienia odwołania
przez pryzmat unieważnienia postępowania wskutek złożenia oferty przekraczającej budżet
zamawiającego, która to oferta nie została jednak odrzucona, a wykonawca nie został
wykluczony z postępowania. Natomiast w wyroku z dnia 20 lipca 2020 r., sygn. akt KIO
1256/20, KIO 1260/20 argumentacja dotycząca pojęcia interesu w uzyskaniu danego
zamówienia odnosiła się do możliwości wniesienia odwołania przez wykonawcę, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w danym postępowaniu.
Dodatkowo wbrew kategorycznym stwierdzeniom odwołującego zawartym w piśmie z dnia
17 czerwca 2021 r., Izba w wyniku odrzucenia pr
zedmiotowego odwołania w żaden sposób
nie „konwalidowała” czynności zamawiającego. Jak wskazano powyżej w związku z
wypełnieniem się przesłanki określonej w art. 528 pkt 2 nPzp odwołanie zostało odrzucone,
co oznaczało, że Izba nie rozpoznała zarzutów zawartych w odwołaniu i w żadnym razie nie
wypowiedziała się co do meritum sprawy.
Dlatego też Izba na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 pkt 2 nPzp postanowiła,
że odwołanie powinno zostać odrzucone, jako złożone przez podmiot nieuprawniony.
O koszta
ch postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575
oraz art. 574 nP
zp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewod
niczący: …………….………