KIO 1649/21 WYROK dnia 29 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1649/21 

WYROK 

z dnia 29 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  czerwca  2021 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  31  maja  2021  r.  przez 

wykonawcę  I.  K.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Województwo 

Małopolskie – Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego w Krakowie 

przy udziale wykonawcy A. K., 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Województwu  Małopolskiemu  – 

Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Małopolskiego w Krakowie – unieważnienie 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  I.  K., 

powtórzenie  czynności  wezwania  wykonawcy  I.  K.  do  wyjaśnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  czynności  wezwania  I.  K.  do  uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  w  zakresie  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  określonego  w  pkt  7.2  pkt  1.1  lit.  a  specyfikacji  warunków  zamówienia  oraz 

dokonanie ponownej oceny ofert,  

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  –  Województwo  Małopolskie  – 

Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego w Krakowie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę I. K. tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  –  Województwa  Małopolskiego  –  Urzędu 

Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego w Krakowie – na rzecz wykonawcy I. K. 

kwotę  11 100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok,  w 

terminie  14  dnia  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1649/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Województwo  Małopolskie  w  Krakowie  –  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  wykonanie  ocen 

energetycznych  budynków  na  terenie  województwa  małopolskiego,  mających  na  celu 

przygotowanie projektów w ramach Działania 4.4 RPO WM 2014-2020. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z2019  roku,  poz.  2019  ze  zm.),  zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  31  maja  2021  roku  wykonawca  I.  K. 

(dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie 

wobec  powtórnych  czynności  zamawiającego  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz 

czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  A.  K.  zarzucając,  iż  zostały 

dokonane z naruszeniem:  

art. 128 ust.  1  w związku  z  art.  16  pkt  1  i  2  P.z.p. poprzez  dowolny  wybór sposobu 

naprawienia  nieprawidłowości  w  zakresie  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, w tym wybór badanych dokumentów ze świadomością, iż nie potwierdzają one 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  nie  są  one  dokumentami,  które 

odwołujący  wysłał  do  zamawiającego  w  terminie  odpowiedzi  na  wezwanie,  co  narusza 

zasadę przeprowadzania postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty oraz 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji;  

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie 

oferty  odwołującego  na  podstawie  procedury  wezwania  zamawiającego  do  uzupełnienia 

dokumentów obarczonej błędem.  

W związku z podniesionymi zarzutami oraz charakterem wskazanych naruszeń, które 

miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania,  

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 

oraz odrzucenia oferty odw

ołującego z 25 maja 2021 r.,  

nakazanie  zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  ofert  z  uwzględnieniem 

odpowiedzi  na  wezwanie  wysłanej  zamawiającemu  29  kwietnia  2021  r.,  dołączonej  do 

odwołania jako dowód w sprawie,  

ewentualnie  nakazanie zamawiającemu powtórzenia  czynności  wezwania  odwołującego  do 

wyjaśnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  czynności  wezwania  odwołującego 

do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  zakresie  wykazania  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 pkt 1.1 lit. a specyfikacji warunków 

zamówienia oraz czynności badania ofert.  

Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  od  zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 7 500 zł.  

Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść 

szkodę  na  skutek  wadliwej  czynności  zamawiającego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty. 

Korzystne  rozstrzygnięcie  zarzutów  odwołania  wobec  czynności  zamawiającego 

spowodowałoby, iż oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. Grożąca 

odwołującemu szkoda to utracone korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, którego 

nie uzyskałby, gdyby w obrocie pozostała wadliwa czynność zamawiającego. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  24  czerwca  2021  roku  zamawiający  wniósł  o 

oddalenie odwołania w całości. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca A. 

K. 

(przystępujący).  Przystępujący  poparł  stanowisko  zamawiającego  i  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  w  dniu  27  kwietnia  2021  r.  przekazał  odwołującemu  wezwanie  do 

uzupełnienia  oraz  wyjaśnienia  wcześniej  złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych. 

Zamawiający nakazał w wezwaniu: „Dokumenty należy złożyć w terminie do dnia 29.04.2021 

r. na adres: [email protected]”.  

Odwołujący  przekazał  na  wskazany  adres  e-mail  odpowiedź  zawierającą  sześć 

plików  podpisanych  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Wiadomość  została  nadana 

29.04.2021  o  godz.  22:29  za  pośrednictwem  usługi  Gmail  i  wysłana  29.04.2021  o  godz. 

22:30 z serwera pocztowego odwołującego (serwera OVH).  

Wiadomość  ta  nie  dotarła  do  skrzynki  odbiorczej  pracownika  zamawiającego. 

W

iadomość e-mail dotarła do serwera pocztowego zamawiającego, ale została przez niego 

odrzucona z powodu przekroczenia maksymalnego rozmiaru dla wiadomości.  

W dniu 30 kwietnia 2021 roku pani J. S. 

– pracownik odwołującego – skontaktowała 

się  z  przedstawicielem  zamawiającego  w  celu  otrzymania  potwierdzenia  otrzymania 

wiadomości.  Ponieważ  zamawiający  nie  potwierdził  otrzymania  wiadomości,  pani  J.  S. 

przesłała pliki ponownie podzielone na dwie wiadomości (z tych zamawiający otrzymał tylko 

jedną),  a  następnie  ponownie  w  pojedynczych  wiadomościach  (jedna  wiadomość  –  jeden 

plik). Za drugim razem 

wysłane zostały załączniki, które nie zostały podpisane.  

W  dniu  4  maja 

2021  r.  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  na  podstawie  art. 

226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz lit. c ustawy P.z.p.  

W  dniu  6.05.2021  r.  odwołujący  przesłał  zamawiającemu  pismo  z  żądaniem 

wyjaśnienia sprawy. W tym samym dniu zamawiający udzielił odpowiedzi wskazując m.in.:  

Województwo  Małopolskie  z  siedzibą  w  Krakowie  przy  ul.  Basztowej  22,  zwane  w  dalszej 

części Zamawiającym, w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 06.05.2021 r., informuje, że 

podtrzymuje  uzasadnienie  odrzucenia  Państwa  oferty  w  informacji  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty z dnia 04.05.2021 r.  

Zamawiający uprzejmie informuje, że po upływie wyznaczonego terminu, w dniu 30.04.2021 

r.  przesłali  Państwo  siedem  wiadomości  pocztowych  z  załącznikami  tj.  podmiotowymi 

środkami  dowodowymi  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Załącznikami do wiadomości były: odpowiedź na pismo Małopolska, Opole (skan umowy nr 

98/TT/17  wraz  z  protokołami  zdawczo-odbiorczymi),  protokoły  odbioru  Skawina  –  komplet, 

protokół USK Wrocław, Audyt energetyczny USK bud. Z, Audyt efektywności energetycznej 

Opole,  a  także  pliki  zatytułowane  Screenshot_1  i  Screenshot_2.  Dodatkowo  Zamawiający 

informuje,  iż  zwrócił  się  z  prośbą  do  działu  informatycznego  w  celu  sprawdzenia  skrzynki 

mailowego i  uzyskał  potwierdzenie,  iż  w  wyznaczonym  na  uzupełnienie terminie tj.  do  dnia 

29.04 br. nie wpłynęła żadna wiadomość od Państwa.   

Ponad

to Zamawiający informuje, iż nawet jeśliby Państwa dokumenty zostały przekazane w 

terminie,  Państwa  oferta  zostałaby  odrzucona  jako  złożona  przez  wykonawcę 

niespełniającego  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Jedynie  plik  „odpowiedź  na  pismo 

Małopolska”  zawierający  pismo  przewodnie  został  opatrzony  przez  Państwa  podpisem 

kwalifikowanym.  

W  dniu  10  maja  2021  roku  odwołujący  wniósł  odwołanie  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej na pierwotną czynność wyboru oraz odrzucenia oferty odwołującego (sprawa o 

sygn.  akt  KIO  1416/21).  O

dwołanie  to  zostało  przez  zamawiającego  częściowo 

uwzględnione. 

W  dniu  25  maja  2021  roku  zamawiający  poinformował  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty,  tj.  oferty  przystępującego.  W  tym  samym  piśmie  zamawiający  poinformował  o 

odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający wskazał, co następuje: 

Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia ofert: 

(…) Ofertę nr 5 złożoną przez Asig I. K., ul. Kosynierów Gdyńskich 67/2, 51-686 Wrocław, na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, zgodnie, z którymi Zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany 

w pkt 6) ust. 1 pkt. 2) lit. a) A swz. 

Zgodnie z jego treścią: 

1.  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy:  2)  spełniają  warunki 

u

działu w postępowaniu dotyczące: 

A. warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże, 

że należycie wykonał (lub wykonuje w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych) 

w  okresie  ostatnich  3  lat,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w  tym 

okresie,  co  najmniej  dwóch  usług,  odpowiadających  swoim  rodzajem  usłudze,  stanowiącej 

przedmiot zamówienia, 

Za  jedną  usługę  odpowiadającą  swoim  rodzajem  usłudze  stanowiącej  przedmiot 

zamówienia,  uważa  się  usługą  polegającą  na  wykonaniu  audytów  energetycznych  i/lub 

świadectw  charakterystyki  energetycznej  dla  co  najmniej  15  budynków  w  ramach  jednej 

umowy, 

Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  złożył  podmiotowe  środki 

dowodowe  (wykaz  usług  wraz  z  dowodami)  na  potwierdzenie  spełnienia  ww.  warunku. 

Zamawiający  nie  mógł  uznać  złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych 

przedstawionych na potwierdzenie 

spełnienia ww. warunku, gdyż:   

a) 

dowód  (protokół  odbioru)  przedstawiony  na  potwierdzenie  należytego  wykonywania 

usługi  wskazanej  w  poz.  1  Wykazu  usług  nie  potwierdzał  jej  należytego  wykonywania. 

Stwierdzenie  w  protokole  „Zamawiający  potwierdza  odbiór  dokumentacji  oraz  możliwość 

wystawienia  faktury  (..  nie  stanowiło  potwierdzenia  należytego  wykonywania  usługi,  w 

związku  z  tym  Zamawiający  nie mógł  uznać  tego  protokołu  jako  dowodu  potwierdzającego 

należyte wykonywanie usługi. 

b) 

dowody (protokoły odbioru) przedstawione na potwierdzenie .należytego wykonania j 

wykonywania  usług  zostały  złożone  w  niewłaściwej  formie,  gdyż  nie  zostały  przez 

Wykonawcę  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  podpisem  zaufanym  lub 

podpisem 

osobistym, poświadczającym . zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentami 

w postaci papierowej. Wymóg taki został określony przez Zamawiającego w pkt 7.3) ppkt. 7 

swz.  

Wobec powyższego, Zamawiający na podstawie art 128 ust. 11 ustawy wezwał Wykonawcę 

do  ponownego  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  aktualnych  na  dzień  ich 

złożenia, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.  

W  wyznaczonym  na  uzupełnienie  terminie  tj.  do  dnia  29.04.2021  r.  Wykonawca  nie  złożył 

podmiotowych 

środków 

dowodowych 

na 

potwierdzenie 

nal

eżytego 

wykonania 

przedm

iotowych  usług.  Wiadomość  Wykonawcy  nie  została  dostarczona  z  powodu  jej  

odrzucenia  przez  serwer  Zamawiającego  (w  związku  z  rozmiarem  wiadomości  

przekraczającym dopuszczalny limit dla serwera Zamawiającego). 

Po  upływie  wyznaczonego  terminu,  w  dniu  30.04.2021  r.  Wykonawca  .przesłał  siedem 

wiadomości  pocztą  elektroniczną  z  załącznikami  podmiotowymi  środkami  dowodowymi  na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Załącznikami  do  wiadomości 

były: odpowiedź na pismo Małopolska, Opole (skan umowy nr 98/TTM 7 wraz z protokolarni 

zdawczoodbiorczymi), protokoły odbioru Skawina — komplet, protokół USK Wrocław, Audyt 

energetyczny  USK  bud.  Z,  Audyt  efektywności  energetycznej  Opole,  a  także  pliki 

zatytułowane  Screenshot_l  i  Screenshot_2.  Wobec  powyższego  Zamawiający  uznał,  iż 

Wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów w wyznaczonym terminie.  

W dniu 04.05.2021 r, Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzucił 

ofertę  Wykonawcy,  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  oraz  lit.  c)  ustawy,  zgodnie,  z 

którymi  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę:      lit.  b)  - 

niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu,      lit.  c)  -  który  nie  złożył  w 

przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego 

środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków 

udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub 

oświadczeń, 

Wykonawca w dniu 10.05.2021 r. 

wniósł odwołanie do Krajowej Izy Odwoławczej (KIO) o:  

1) uwzględnienie odwołania, 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 

oraz odrzucenia oferty odwołującego z 4 maja 2021 r., 

nakazanie  zamawiającemu  powtórzenia  czynności  wezwania  odwołującego  do 

wyjaśnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  czynności  wezwania  odwołującego 

do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  zakresie  wykazania  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 pkt 1 81 lit. a specyfikacji warunków 

zamówienia. 

Zamawiający  w  dniu  20  maja  2021  r.  częściowo  uznał  odwołanie  i  unieważnił  czynność 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  04.05.2021  r.  oraz  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

(odwołującego) i przystąpił do ponownego badania i oceny złożonych ofert, 

Zamawiający  uznał  argumenty  Wykonawcy,  iż  brak  przekazania  przez  Zamawiającego 

informacji  o  limicie  rozmiaru  pojedynczej  wiadomości  przesyłanej  na  skrzynkę  mailową 

[email protected]  mógł  spowodować,  iż  Wykonawca  nie  zwrócił  uwagi  na 

automatyczną  odpowiedź  z  serwera  Zamawiającego,  którą  powinien  otrzymać  tuż  po 

przekazaniu  dokumentów.  Automatyczna  odpowiedź  informuje  nadawcę  o  niedostarczeniu 

jego wiadomości i powodach jej niedostarczenia. Tym samym Zamawiający uznał odwołanie 

w  zakresie  żądania  Wykonawcy  wskazanego  w  pkt  2)  Odwołania:  nakazanie 

zamawi

ającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzucenia 

oferty odwołującego z 4 maja 2021 r. 

Natomiast  Zamawiający  nie  może  uznać  żądania  Wykonawcy  wskazanego  w  pkt  3) 

Odwołania:  nakazanie  zamawiającemu  powtórzenia  czynności  wezwania  odwołującego  do 

wyjaśnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  czynności  wezwania  odwołującego 

do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  zakresie  wykazania  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 pkt f. 1 lit. a) specyfikacji warunków 

zamówienia,  gdyż  została  już  wyczerpana  procedura  uzupełniania  dokumentów  przez 

Wykonawcę.  Wykonawca  został  wezwany  do  złożenia  dokumentów  na  podstawie  art.  274 

ustawy,  które  po  weryfikacji  nie  zostały  uznane  przez  Zamawiającego.  Dlatego  też 

Zamawiający  wystosował  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  128 

ustawy,  gdzie  zostały  wskazane  nieprawidłowości  w  złożonych  wcześniej  dokumentach. 

Termin  został  wyznaczonych  do  dn.  29  kwietnia  br.  i  w  tym  dniu  Wykonawca  usiłował  je  

złożyć.  Z  powodu wskazanego w  powyższym  akapicie,  dokumenty  nie zostały  dostarczone 

skutecznie w tym dniu i dotarły do Zamawiającego dopiero w kolejnym dniu tj. 30 kwietnia br. 

Z pism przesłanych przez Wykonawcę w dniu 6 maja br. oraz 10 maja br. wynika, iż z uwagi 

na brak potwierdzenia otrzymania e-maila, w dniu 30.04.2021 r. pani J. S. 

kontaktowała się 

telefonicznie  z  osobą  wyznaczoną  do  kontaktów  z  Państwa  strony  —  panem  M.  B.  w  celu 

ustalenia,  czy  otrzymali  Państwo  dokumenty.  Z  informacji  uzyskanych  w  czasie  rozmowy 

wynikało, że e-mail z naszymi wyjaśnieniami nie dotarł do Państwa, przekazaliśmy go wiec 

ponownie  wraz  z  dowodem  potwierdzającym  wysłanie  przedmiotowych  dokumentów  w 

wyznaczonym terminie, 

Z  zacytowanego fragmentu  obu  pism  wynika,  iż  Wykonawca  w  dniu  30  maja  br.  przekazał 

dokładnie te same dokumenty, które usiłował przekazać dzień wcześniej tj. w wyznaczonym  

przez  Zamawiającego  terminie.  Po  otrzymaniu  pisma  w  dnia  6  maja  br.  z  informacją  od 

Wykonawcy o nieprawidłowych czynnościach podjętych przez Zamawiającego, Zamawiający 

ocenił  złożone  w  dniu  30  kwietnia  dokumenty  o  czym  poinformował  Wykonawcę 

odpowiadając w dniu 6 maja br. na jego pismo: Ponad to Zamawiający informuje,  iż nawet 

jeśliby  Państwa  dokumenty  zostały  przekazane  w  terminie,  Państwa  oferta  zostałaby 

odrzucona  jako  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Jedynie plik „odpowiedź na pismo Małopolska” zawierający pismo przewodnie 

został opatrzony przez Państwa podpisem kwalifikowanym, natomiast pozostałe przedłożone 

pliki  (dowody)  nie  zostały  opatrzone  ani  podpisem  kwalifikowanym  (dla  zachowania  formy 

elektronicznej)  ani  podpisem  zaufanym  bądź  podpisem  osobistym  (dla  zachowania  postaci 

elektronicznej).    W  związku  z  powyższym  nie  została  zachowana  wymagana  forma 

złożonych  dokumentów.  Ponadto,  Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  na  spełnianie  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  dołączyli  Państwo  dwa  dokumenty  na  potwierdzenie  wykonania 

trzeciej usługi dla Opolskiej Spółdzielni Mieszkaniowej „Przyszłość” Są to pliki: Opole (skan 

umowy  nr  98/TT/f7  wraz    z  protokołami  zdawczoodbiorczymi)  oraz  Audyt  efektywności 

energetycznej  Opole.  Natomiast  nie  załączyli  Państwo  nowego  Wykazu  usług, 

uzupełnionego o usługę wykonaną dla Spółdzielni Mieszkaniowej „Przyszłość”, a taki wymóg 

został określony przez Zamawiającego w pkt 7.2) ppkt. 1.1) lit. a) swz. 

Z pisma wynikało szczegółowo jakie braki zawierały złożone przez Wykonawcę dokumenty i 

dlaczego nie mogłyby zostać uznane przez Zamawiającego, nawet jeśliby zostały złożone w 

wymaganym  terminie.  Dlatego  też  Wykonawca  w  Odwołaniu  żąda  powtórzenia  czynności 

wezwania  go  do  uzupełnienie  podmiotowych  środków  dowodowych,  ponieważ  wie,  iż 

złożone przez niego dokumenty są nieprawidłowe. Zamawiający może tylko raz wezwać do 

uzupełnienia  dokumentów:  zarówno  w  orzecznictwie,  jak  i  doktrynie  utrwalił  się  pogląd,  że 

wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter 

wyjątkowy i jednorazowy. l.. J 

Wielokrotne  wzywanie  odwołującego  do  uzupełnienia  tego  samego  dokumentu 

spowodowałoby złamanie zasady równego traktowania wykonawców, a ponadto stanowiłoby 

złamanie  zasady  jednokrotności  uzupełniania  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  p.zp, 

(obecnie  art.  128  ust.  Il  (KIO  1648/16).  Analogiczny  pogląd  został  zaprezentowany  w  tezie 

wyroku KIO z dnia 30 lipca 2020 r, (KIO 1598/20), a mianowicie: mając na uwadze formalizm 

postępowania i ograniczone możliwości uzupełnienia przez wykonawców dokumentów, to na 

wykonawcy  decydującym  się  na  udział  w  postępowaniu  przetargowym  ciąży  obowiązek 

poprawnego  przygotowania  dokumentacji  ofertowej,  dołożenia  należytej  staranności  i 

zachowania  wymaganego  poziomu  profesjonalizmu.  Oczywistym  jest,  że  błędy  ludzkie  w 

przygotowaniu  dokumentacji  ofertowej  mogą  się  zdarzyć.  Ustawodawca  przewidział 

instytucję  ich  korygowania,  stwarzając  każdemu wykonawcy  ubiegającemu  się o  udzielenie 

zamówienia możliwość jednokrotnego poprawienia zaistniałych omyłek. Procedura z art. 26 

ust. 3 p.z.p. (obecni

e art. 128 ust. 1) umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów 

i  niestaranności  wykonawców  bowiem  to  obowiązkiem  wykonawcy  jest  wprowadzenia 

mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się 

z dodatkowymi kosztami po jego stronie. 

Dlatego  też  Zamawiający  po  przywróceniu  Wykonawcy  do  postępowania,  ocenił  złożone 

przez  niego  w  dn.  30  kwietnia  br.  dokumenty  uznając  iż  nie  potwierdzają  spełniania  przez 

Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż: 

a) 

Jedynie plik „odpowiedź na pismo Małopolska" zawierający pismo przewodnie został 

opatrzony  przez  Wykonawcę  podpisem  kwalifikowanym,  natomiast  pozostałe  przedłożone 

pliki  (dowody)  zawieraj

ące  podmłotowe  środki  dowodowe:  nie  zostały  opatrzone  ani 

podpisem  kwalifikowanym  (dla  zachowania  formy  elektronicznej)  ani  podpisem  zaufanym 

bądź podpisem osobistym (dla zachowania postaci elektronicznej), W związku z powyższym 

nie  została  zachowana  wymagana  forma  złożonych  dokumentów  określona  w  §  6  ust.  2 

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania 

informacji  oraz  wymagań  technicznych  dla  dokumentów  elektronicznych  oraz  środków 

komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub 

konkursie: W przypadku gdy podmiotowe, 

przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, 

w  tym  dokumenty,  których  mowa  w  art  94  ust  2  ustawy,  lub  dokumenty  potwierdzające 

umoco

wanie  do  reprezentowania  zostały  wystawione  przez  upoważnione  podmioty  jako 

dokume

nt  w  postaci  papierowej,  przekazuje  się  cyfrowe  odwzorowanie  tego  dokumentu 

opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  w  przypadku  postępowań  lub 

konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 

podpisem  zau

fanym  lub  podpisem  osobistym,  poświadczające  zgodność  cyfrowego 

odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. 

Dodatkowo wymóg ten został określony 

przez  Zamawiającego  w  pkt  7.3)  ppkt.  7  swz  a  także  wpisany  w  treść  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  128  ustawy  przesłanego  Wykonawcy  w  dn. 

27.04.2021 r. (były jednym z powodów nieuznania dokumentów złożonych w odpowiedzi na 

wezwanie na podstawie art. 274 ustawy), 

b) 

Ponadto,  Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  na  spełnianie  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  Wykonawca  dołączył  dwa  nowe  dokumenty  na  potwierdzenie  wykonania 

trzeciej usługi dla Opolskiej Spółdzielni Mieszkaniowej „Przyszłość”. 

Są  to  pliki  pod  nazwą:  Opole  (skan  umowy  nr  98/TT/17  wraz  z  protokołami 

zdawczoodbiorczymi) oraz Audyt efektywno

ści energetycznej Opole. Natomiast Wykonawca 

nie  załączył  nowego  Wykazu  usług,  uzupełnionego  o  usługę  wykonaną  dla  Spółdzielni 

Mieszkaniowej „Przyszłość”, a taki wymóg został określony przez Zamawiającego w pkt 7.2) 

ppkti 1.1) lit. a) swz 

Wobec 

powyższego należy uznać, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu  określonego  w  pkt  6)  ust  1  pkt.  2)  lit,  a)  A  swz,  ponieważ  nie  wykazał  się 

doświadczeniem  w  wykonaniu  co  najmniej  dwóch  usług  odpowiadających  swoim  rodzajem 

usłudze  stanowiącej  przedmiot  zamówienia.  W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  ma 

obowiązek odrzucić taką ofertę. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze  środków  ochrony  prawnej  w  rozumieniu  art.  505  ustawy  P.z.p.  Okoliczność  ta  nie  jest 

pomiędzy stronami sporna. 

Pomiędzy  stronami  nie  było  również  sporu  co  do  tego,  że  odwołujący  nie  mógł 

przesłać zamawiającemu w dniu 29 kwietnia 2021 roku żądanych przez niego dokumentów i 

wyjaśnień  z  powodu  ograniczeń  skrzynki  mailowej  zamawiającego.  Jest  to  okoliczność,  za 

którą odpowiedzialność ponosi zamawiający. 

W  myśl  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  i  c  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została 

złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu  (lit.  b)  lub 

który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub 

podmiotowego 

środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub 

i

nnych dokumentów  lub oświadczeń.  Przepis  ten  koresponduje z  unormowaniem  zawartym 

w  art.  126  ust.  1 

ustawy  P.z.p.,  zgodnie  z  którym  zamawiający  przed  wyborem 

najkorzystniejszej  oferty  wzywa  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do 

złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  10  dni,  aktualnych  na  dzień  złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych.  Z  kolei,  w  myśl  art.  128  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  jeżeli 

wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  podmiotowych 

środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub 

są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do 

ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 

1)  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że 

wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  P.z.p.  jest 

wezwaniem  jednokrotnym.  Niemniej  jednak 

jednokrotność  wezwania  nie  może  dotyczyć 

sytuacji,  w  których  wykonawca  nie  mógł  przesłać  zamawiającego  dokumentów  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  zamawiającego.  To  zamawiający,  jako  gospodarz  postępowania,  jest 

obowiązany  zapewnić,  by  postępowanie  odbywało  się  bez  przeszkód,  a  udostępnione 

wykonawcom 

urządzenia  techniczne  miały  odpowiednie  parametry  i  umożliwiały 

wykonawcom  swobodny  przepływ  korespondencji.  Faktem  jest,  że  w  rozpoznawanym 

przypadku  zamawiający  uniemożliwił  wykonawcy  dokonanie  czynności,  do  których  sam  go 

zobowiązał.  Wykonawca  nie  może  ponosić  negatywnych  skutków  wynikających  z 

okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. 

Ze  wskazanego  wyżej  art.  128  ust.  1  ustawy  P.z.p.  wynika,  że  wykonawca  jest 

obowiązany  uzupełnić  dokumenty  w  terminie  wyznaczonym  przez  zamawiającego. 

Bezspornym  jest,  że  zamawiający  wyznaczył  odwołującemu  termin  na  przesłanie 

wymaganych  dokumentów  i  wyjaśnień  do  dnia  29  kwietnia  br.  i  termin  ten  upłynął 

bezskutecznie  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego.  Aby  zatem  uczynić  zadość 

obowiązkowi  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  dokumentów  i  skorelowanego  z  tym 

obowiązkiem uprawnieniu wykonawcy do ich uzupełnienia i wyjaśnienia, zamawiający winien 

wyznaczyć  odwołującemu kolejny  termin,  w  którym  odwołujący  owe  uprawnienie zrealizuje. 

Literalna wykładnia przepisu zawartego w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. pozwala na wniosek, 

że  wykonawca  nie  może  rzeczonych  dokumentów  uzupełniać  z  własnej  inicjatywy,  lecz 

wyłącznie na wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym przez niego terminie. Dokumenty 

przesłane  przez  odwołującego  w  dniu  30  kwietnia  2021  roku,  jako  złożone  niezgodnie  z 

dyspozycją  art.  128  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  nie  powinny  być  przez  zamawiającego  oceniane. 

Czynności  odwołującego  nie  można  potraktować  jako  konsekwencji  wezwania  przez 

zamawiającego  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  P.z.p,  bowiem  warunki  tej  czynności 

zostały przez zamawiającego określone w wezwaniu z 27 kwietnia br. i z przyczyn, za które 

odpowiada zamawiający, nie zostały dotrzymane. 

Ponowne  wezwanie  odwołującego  do  złożenia  dokumentów  i  wyjaśnień,  w 

warunkach niniejszej sprawy, w żaden sposób nie narusza zasady jednokrotnego wzywania 

wykonawcy do tego rodzaju czynności. Należy wziąć pod uwagę, że czynność wezwania na 

podstawie  wskazanego  artykułu  nie  jest  dla  zamawiającego  równoznaczna  wyłącznie  z 

wystosowaniem  do  wykonawcy  pisma  określonej  treści,  ale  również  z  zapewnieniem 

warunków  dla  realizacji  czynności  zawartych  w  wezwaniu.    Tylko  w  sytuacji,  w  której 

zamawiający  dopełni  wszystkich ciążących na  nim  obowiązków,  a wykonawca nie uzupełni 

dokumentów  lub  zrobi  to  w  sposób  niewłaściwy,  ponowne  wezwanie  nie  jest  możliwe. 

Za

mawiający  nie  może  zasłaniać  się  możliwością  jednokrotnego  wezwania  w  sytuacji,  gdy 

uniemożliwił wykonawcy jego realizację. 

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje dokonana przez zamawiającego 

ocena  dokumentów  złożonych  przez  odwołującego  w  dniu  30  kwietnia  2021  roku.  Jak  już 

wyżej wskazano, dokumenty te nie zostały złożone w warunkach określonych artykułem 128 

ust. 1 ustawy P.z.p i 

– jako takie – nie mogą podlegać badaniu w toku postępowania. 

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O k

osztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania 

oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

0  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący: 

………………………………