KIO 1644/21 WYROK dnia 23 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1644/21

WYROK 

z dnia 23 lipca 2021 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Aneta Mlącka 

Izabela Niedziałek - Bujak 

Protokolant:  

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  20  lipca  2021  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  maja  2021  r.  przez  odwołującego: 

wykonawcę  BBC  Best  Building  Consultants  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  z siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Miasto Katowice 

przy udziale: 

A. wykonawcy eR Grupa S

półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

B. wykonawcy  Sweco  Polska  S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Poznaniu  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. 

z  art.  24  ust.  1  pkt  12  oraz  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy 

Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu z uwagi 

na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 16.2) a) 

Specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 

i  17 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  dotyczącego 

zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  ww.  wykonawcy  z  uwagi  na  przedstawienie 

informacji  wprowadzających  zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  kryterium  oceny  ofert 

określonego w pkt 40.2) Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:        ….…………………………… 

………………………………. 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1644/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający - Miasto Katowice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  pn.  Pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  przy  realizacji  zadania 

inwestycyjnego pn.: „Budowa stadionu miejskiego w Katowicach". Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało opublikowane w dniu 28 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

pod  nr

2020/S  252-636676

.  Do ww.  postępowania o udzielenie zamówienia,  zgodnie z  art. 

90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego 

przed dniem 1 stycznia 

2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp.

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. 

I. W dniu 31 maja 2021 r. wykonawca BBC Best 

Building Consultants Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  następujących  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego: 

1.  niezgodnej  z  przepisami  u

stawy czynności  wyboru oferty  najkorzystniejszej  złożonej 

przez 

wykonawcę  Sweco  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Poznaniu (dalej także jako „wykonawca Sweco Polska”); 

2.  zaniechania 

wykluczenia z postępowania wykonawcy Sweco Polska, pomimo że ten 

wykonawca 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące 

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; 

3.  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Sweco  Polska 

z  postępowania,  pomimo 

n

iewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu; 

zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sweco Polska

, pomimo że treść 

oferty  jest  sprzeczna  z 

treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej 

jako „SIWZ”); 

5.  oraz  wobec  prowadzenia 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

Sweco  Polska

,  pomimo że  oferta tego  wykonawcy jest  niezgodna  z  ustawą,  a  treść 

oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  a  nie  jest  to  omyłka  podlegająca  poprawieniu 

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; 

2.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy 

Pzp 

w  związku  z  naruszeniem  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i 

udostępnienia  odwołującemu wyjaśnień  RNC, 

pomimo  że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

a ponadto  wykonawca  Sweco  Polska 

nie  dokonał  skutecznego  zastrzeżenia 

informacji zamieszczonych w tych dokumentach; 

3.  [zarzut  ewentualny]  art.  91  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy Pzp 

i w związku z art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 

i 3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Sweco  Polska, 

pomimo 

że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę 

Sweco  Polska 

i  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

4.  art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i w związku 

z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  oceny  ofert  z  naruszeniem 

przepisów  ustawy  i  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Sweco  Polska 

z 

postępowania,  pomimo  niewykazania  spełniania  przez  tego  wykonawcę  warunku 

udziału w postępowaniu; 

5.  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

z 

postępowania  wykonawcy  Sweco  Polska,  pomimo  że  ten  wykonawca  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez z

amawiającego; 

6.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

ponadto,  działając  z  ostrożności  procesowej  -  na  wypadek  uznania  przez  Izbę,  że 

wykonawca  Sweco  Polska  nie  podlega  wykluczeniu,  a  oferta 

złożona  przez  tego 

wykonawcę  nie  podlega  odrzuceniu  –  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez 

dokonanie  oceny  ofert  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  i  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy  Sweco  Polska 

do  uzupełnienia  wykazu  usług  -  inspektor  branży 

telekomunikacyjnej,  pomimo 

że  ten  wykonawca  nie  złożył  takiego  dokumentu  na 

wezwanie z

amawiającego. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert, 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3.  wykluczenia 

z postępowania wykonawcy Sweco Polska, 

4.  odrzucenia oferty wykonawcy Sweco Polska, 

5.  dokonania ponownej oceny ofert, 

odtajnienie dokumentów wyjaśnień RNC, 

wybór  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  na  podstawie  przyjętych 

w 

postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert,  poprzedzony  wezwaniem  do  złożenia 

oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwołujący 

złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1 

pkt  12  oraz  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

dotyczącego  zaniechania  wykluczenia 

z 

postępowania  wykonawcy  Sweco  Polska  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  16.2)  a)  SIWZ  (pkt  41-46  uzasadnienia 

odwołania)  oraz  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  dotyczącego 

zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  ww. wykonawcy  z  uwagi  na  przedstawienie 

informacji  wprowadzających  zamawiającego  w błąd  w  zakresie  kryterium  oceny  ofert 

określonego w pkt 40.2) SIWZ (pkt 55-61 uzasadnienia odwołania). 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  17  czerwca  2021  r. 

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie.  W  pierwszej  kolejności  zamawiający  stwierdził,  że  odwołanie  powinno  zostać 

odrzucone z uwagi na niewykazanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia. 

Zamawiający  wskazał,  że  oferta  odwołującego  zajęła  trzecie  miejsce  w  rankingu  ofert, 

natomiast  w  treści  odwołania  nie  zostały  podniesione  zarzuty  wobec  oferty,  która  zajęła 

drugie miejsce w rankingu ofert. Niezależnie od powyższe, w treści ww. pisma zamawiający 

złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt  1  i  2  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Sweco  Polska, 

pomimo  że  oferta  tego  wykonawcy  jest  niezgodna  z  ustawą,  a  treść  oferty  nie  odpowiada 

treści SIWZ, a nie jest to omyłka podlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pz

p. Pozostałe zarzuty odwołania zamawiający uznał za niezasadne i w tym zakresie wniósł 

o  oddalenie  odwołania.  Pismem  wniesionym  w  dniu  2  lipca  2021r.  zamawiający  dokonał 

zmiany  swojego  stanowiska 

co  do  uwzględnienia  jednego  z  zarzutu  odwołania  i  również 

w 

tym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.  

III.  P

rzystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  zgłosili:  wykonawca  eR  Grupa  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością z  siedzibą  w Katowicach  (po  stronie odwołującego)  oraz 

wykonawca 

Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu 

po stronie zamawiającego). 

Wykonawca 

eR Grupa Spółka z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów 

oznaczonych numerami 2, 4, 5, 6 i 7. 

Wykonawca  Sweco  Polska  stanowisko  w  sprawie  przedstawił  w  piśmie  procesowym 

wniesionym w dniu 16 lipca 2021 r. oraz w 

dwóch pismach procesowych wniesionych w dniu 

19 lipca 2021 r. Wykonawca Sweco Po

lska wniósł o oddalenie odwołania. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Mając  na  uwadze,  że  odwołanie zostało wniesione do  Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej 

w dniu  31  maja 

2021  r.,  do  postępowania  odwoławczego,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych, 

mają  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129

, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. 

Izba  za  niezasadne  uznała  stanowisko  zamawiającego  co  do  wystąpienia  podstawy  do 

odrzucenia  odwołania  z  uwagi  na  brak  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia.  Po  pierwsze, 

stwierdzenie  braku  legitymacji  do  wniesienia  odwołania,  na  którą  zgodnie  z  przepisem  art. 

505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. 

składa się posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz 

możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, 

stanowi  przesłankę  oddalenia  odwołania,  a  nie  jego  odrzucenia.  Po  drugie,  podniesienie 

w 

odwołaniu  wyłącznie  zarzutów  skierowanych  przeciwko  ofercie  znajdującej  się  na 

pierwszym miejscu 

w rankingu ofert przez wykonawcę, którego oferta zajęła trzecie miejsce 

w rankingu ofert, nie stanowi o braku legitymacji do wniesienia odwołania, jeżeli wykonawca, 

którego  oferta  uplasowała  się  na  drugim  miejscu  nie  składał  jeszcze  oświadczeń 

i 

dokumentów  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  wystosowane  na  podstawie  art. 

26  ust. 1  lub  2  ustawy Pzp. 

Ponieważ tego rodzaju sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie 

(dowód:  protokół  postępowania  w  aktach  sprawy)  ww.  stanowisko  zamawiającego  nie 

zasługiwało na uwzględnienie. 

Ponadto  Izba  uznała  za  niezasadny  uznała  wniosek  odwołującego  o  nieuwzględnienie 

zmiany stanowiska zamawiającego w zakresie uwzględnienia jednego z zarzutów odwołania. 

Ustawa Pzp z 2019 r. 

jak i rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w 

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przed Krajową Izbą Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453)  nie  zawierają  przepisu  zakazującego  zamawiającemu  zmianę 

stanowiska  odnośnie  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  Przepis  art.  521  ust.  1  ustawy 

Pzp  z  2019  r.

,  zgodnie  z  którym  zamawiający  do  czasu  otwarcia  rozprawy  może  wnieść 

odpowiedź na odwołanie, nie uniemożliwia zamawiającemu ani dokonania zmiany udzielonej 

odpowiedzi na odwołanie, ani przedstawienia stanowiska w sprawie po otwarciu rozprawy.     

W odniesieniu do zarzutów odwołania: 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy  Sweco  Polska,  pomimo  że  oferta  tego  wykonawcy  jest  niezgodna  z  ustawą, 

a 

treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  a  nie  jest  to  omyłka  podlegająca  poprawieniu 

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  postanowienia  zawartego  w  pkt  12  ppkt  8  SIWZ  wynika,  że 

wykonawca  powinien  w  formularzu  cenowym  w  pozycji  2b)  pracownik  kancelaryjny  przyjąć 

stawkę  miesięczną  netto  nie  mniejszą  niż  koszt  pracodawcy  w  przypadku  zatrudnienia 

pracownika  na  pełen  etat  z  minimalnym  miesięcznym  wynagrodzeniem.  Odwołujący  podał, 

że  zgodnie  z rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  15  września  2020  r.  w  sprawie 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej  w  2021  r.  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1596)  o

d  dnia  1  stycznia  2021  r.  obowiązuje 

minimalne  wynagrodzenie  za  pracę  w  wysokości  2 800,00  zł  brutto.  Oznacza  to,  że  dla 

pracodawcy koszt zatrudnienia za minima

lną stawkę miesięczną w wymiarze pełnego etatu 

to 3 

373,44 zł. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Sweco Polska w złożonym formularzu 

ofertowym  wykazał  wprost,  że  zamierza  rozliczać  pracownika  kancelaryjnego  w  stawce 

miesięcznej  niższej  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  zgodnie  z  rozporządzeniem 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  września  2020  r.  bądź,  rozliczając  zgodnie  z  przepisami  prawa, 

będzie  ponosił  comiesięczną  stratę.  W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1 

ustawy  Pzp  odwołujący  powołał  się  na  przepis  art.  90  ust.  1  pkt  1)  ustawy  Pzp,  przepisy 

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 

r. poz. 2177) oraz 

przepisy ww. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. 

W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że koszt zatrudnienia na poziomie 2 800 zł został 

przez  wykonawcę  Sweco  Polska  wskazany  również  w  odniesieniu  do  etatu  Kierownika 

Zespołu. Zauważył, że zgodnie z wymaganiami zamawiającego Kierownik Zespołu oraz jego 

zespół inspektorów nadzoru muszą odznaczać się odpowiednim doświadczeniem w branży. 

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem pkt 12 

ppkt  8  SIWZ, 

na  który  powołał  się  odwołujący:  „Zamawiający  wymaga  zatrudnienia  na 

podstawie  umowy  o  pracę  przez  Wykonawcę  co  jednej  osoby  w  pełnym  wymiarze  czasu 

pracy, z co najmniej 

minimalnym miesięcznym wynagrodzeniem tj. osoby wykonującej pracę 

kancelaryjno-

administracyjną.”  W  treści  formularza  cenowego  wykonawca  Sweco  Polska 

wpisa

ł  kwotę  2 800,00  zł  jako  miesięczną  stawkę  netto  m.in.  dla  następujących  stanowisk: 

pracownik  kancelaryjny  (poz.  2b),  kierownik  zespołu  (poz.  2a)  oraz  inspektor  nadzoru  – 

branża konstrukcyjno-budowlana (poz. 2c). 

Ww. zarzuty Izba uznała za niezasadne. 

Odno

sząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

należy  wyjaśnić,  że  skuteczne  podniesienie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  przez 

zamawiającego  odrzucenia  oferty  na  podstawie  ww.  przepisu  wymaga  podania  w  treści 

odwołania  postanowienia  SIWZ,  z  którym  zdaniem  odwołującego  niezgodna  jest  wskazana 

treść  oferty  konkurencyjnego  wykonawcy.  Rozpoznając  taki  zarzut  Izba  dokonuje  oceny 

wskazanej  treści  oferty  z  konkretnym  postanowieniem  lub  postanowieniami  SIWZ 

zidentyfikowanymi 

przez  odwołującego,  a  nie  innymi  postanowieniami,  których  odwołujący 

nie wskazał. Zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp z 2019 r. Izba nie może orzekać co 

do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  W  tym  przypadku  oznacza  to  między 

innymi,  że  Izba  nie  może  samodzielnie  poszukiwać  postanowienia  SIWZ,  z  którym 

niezgodna  mogłaby  być  wskazana  przez  odwołującego  treść  oferty  innego  wykonawcy. 

W 

odniesieniu  do  pracownika  kancelaryjnego  odwołujący  powołał  się  na  postanowienie 

zawarte  w  pkt  12  ppkt  8  SIWZ, 

w  którym  zamawiający  sformułował  wymogi  odnośnie 

zatrudnienia  osoby  wykonującej  pracę  kancelaryjno-administracyjną:  1)  zatrudnienie  na 

podstawie  umowy  o  pracę  2)  co  najmniej  jednej  osoby  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy, 

3) z 

co  najmniej  minimalnym  miesięcznym  wynagrodzeniem.  Spełnienie  przez  wykonawcę 

Sweco Polska wymogów oznaczonych (na potrzeby niniejszego uzasadnienia) numerami 1) 

i 

2)  nie  było  przez  odwołującego  kwestionowane.  Zarzut  odwołania  dotyczył  natomiast 

spełnienia  wymogu  wskazanego  pod  nr  3),  tj.  zatrudnienia  za  co  najmniej  minimalne 

miesięczne  wynagrodzenie.  Ponieważ  zgodnie  z  ww.  rozporządzeniem  Rady  Ministrów 

z 

dnia  15  września  2020  r.  wysokość  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  od  1  stycznia 

2021 r. wynosi 2 

800,00 zł nie można uznać, że podana przez wykonawcę kwota 2 800,00 zł 

jako 

miesięczna  stawka  netto  stanowi  o  niezgodności  oferty  z  ww.  postanowieniem  SIWZ 

i w 

związku z tym zachodzi podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp

. Kwota podana przez wykonawcę Sweco Polska w formularzu cenowym nie jest 

bowiem  niższa  od  kwoty  stanowiącej  od  1  stycznia  2021  r.  minimalne  wynagrodzenie  za 

pracę.  W  konsekwencji  tego  nie  zachodzi  również  niezgodność  treści  oferty  wykonawcy 

Sweco  Polska  z

e  wskazanymi  przez  odwołującego  przepisami  dotyczącymi  wysokości 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  co  wyklucza  stwierdzenie  podstawy  do  odrzucenia 

oferty  tego  wykonawcy 

określonej  w  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  (niezgodność  oferty 

z 

ustawą).  W  odniesieniu  do  wynagrodzenia  kierownika  zespołu  odwołujący  nie  wskazał 

żadnego  postanowienia  SIWZ,  z  którym  oferta  wykonawcy  Sweco  Polska  miałaby  być 

niezgodna 

–  uzasadnienia  zarzutu  w  odniesieniu  do  pracownika  kancelaryjnego  oraz 

kierownika  zespołu  zostały  przedstawione  odrębnie.  Jeżeli  jednak  także  w  tym  zakresie 

odwołujący miał na myśli postanowienie zawarte w pkt 12 ppkt 8 SIWZ, to należy powtórzyć 

stanowisko 

sformułowane  powyżej  w  odniesieniu  do  pracownika  kancelaryjnego.  Aktualne 

w 

tym  zakresie  pozostaje  również  uzasadnienie  przedstawione  powyżej  w  odniesieniu  do 

zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp.  Jeżeli  zaś  chodzi  o  wynagrodzenie 

inspektora  nadzoru  branży  konstrukcyjno-budowlanej,  to  w  odniesieniu  do  tego  stanowiska 

odwołujący  w  zasadzie  nie  przedstawił  żadnego  uzasadnienia  dotyczącego  zarzutu 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  lub  2  ustawy  Pzp 

–  wskazał jedynie,  że  zespół  inspektorów 

nadzoru musi odznaczać się odpowiednim doświadczeniem w branży.  

Zarzut naruszenia 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 

3  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień RNC, pomimo 

że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto wykonawca Sweco 

Polska  nie  dokonał  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  zamieszczonych  w  tych 

dokumentach. 

W  ocenie  odwołującego  wykonawca  Sweco  Polska  nie  dokonał  skutecznego  zastrzeżenia 

treści  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty,  natomiast  zamawiający  bezkrytycznie  przyjął 

oświadczenie  złożone  przez  tego  wykonawcę,  nie  dokonując  żadnej  analizy  skuteczności 

zas

trzeżenia.  Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  Sweco  Polska  przede  wszystkim  nie 

sprostał  ciężarowi  dowodu  w  kwestii  charakteru  zastrzeganych  informacji,  w  tym 

w 

szczególności  posiadania  przez  te  informacje  wartości  gospodarczej.  W  pozostałym 

zakresie uzasadnienie ww. zarzutu stanowi przytoczenie orzecznictwa Izby. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  Izba  ustaliła,  że  wykonawca  Sweco  Polska 

składając  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  oferty,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego 

(wystosowane na podstawie art. 90 

ust. 1 ustawy Pzp z powołaniem się na regulację art. 90 

ust.  1a  ustawy  Pzp),  podzielił  je  na  dwie  części:  jawną  oraz  niejawną,  tj.  zawierającą 

informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Część  jawna,  poza  ogólnym 

wstępem,  zawiera  jedynie  zastrzeżenie  oraz  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  pozostałej  części  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  oraz  dowodów 

załączonych do uzasadnienia (uzasadnienie od strony 4 do końca pisma, tj. strony 18). 

Ww. zarzut Izba uznała za niezasadny. 

Należy  podkreślić,  że  o  tym,  czy  dane  informacje  zostały  skutecznie  zastrzeżone  przez 

wykonawcę  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  tym  informacje  zawarte 

w 

wyjaśnieniach  ceny,  co  do  zasady  decyduje  treść  przedstawionego  przez  wykonawcę 

uzasadnienia  wraz  z  dowodami.  Zgodnie  bowiem  z  przepisem  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Jedynie w zakresie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, 

ustawodawca  zastrzegł  brak  możliwości  zastrzeżenia  ich  przez  wykonawcę  jako 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, skuteczne podniesienie 

zarzutu  dotyczącego  niezgodnego  z  przepisami ustawy  Pzp  uznania  przez  zamawiającego 

za  s

kuteczne  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  konkurencyjnego  wykonawcę 

wymaga 

odniesienia się w ramach uzasadnienia odwołania do treści przedstawionego przez 

tego  wykonawcę  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Poprzestanie  na  ogólnych 

stwierdzeniach 

odnośnie 

braku 

wykazania 

ustawowych 

przesłanek 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  może  być  uznane  za  wystarczające  tylko  w  przypadku,  gdy  takie 

uzasadnienie nie zawiera żadnej konkretnej treści (np. przytoczono wyłącznie treść przepisu 

oraz  orzecznictwo  Izby).  Natomiast  w  niniejszej  sprawie  wykonawca  Sweco  Polska 

przedstawił bardzo obszerne uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty 

jako  zawierających  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Oczywiście, 

okoliczność  przedstawienia  obszernego  uzasadnienia  nie  oznacza,  że  jest  ono 

wystarczające i w związku z tym zastrzeżenie zostało dokonane skuteczne. O skuteczności 

zastrzeżenia  przesądza  bowiem  treść  uzasadnienia,  a  nie  ilość  stron,  na  których  to 

uzasadnienie  zostało  spisane.  Jednakże  to  odwołujący,  podnosząc  ww.  zarzut  obowiązany 

był w sposób konkretny odnieść się do całej treści uzasadnienia wykonawcy Sweco Polska 

i 

wykazać,  że  jest  ono  niewystarczające  do  uznania  skuteczności  poczynionego 

zastrzeżenia.  Taka  sytuacja  nie  miała  jednak  miejsca.  W  treści  odwołania,  poza 

przytoczeniem  licznych  fragmentów  wyroków  Izby,  odwołujący  ograniczył  się  do  ogólnego 

stwierdzenia  odnośnie  braku  wykazania  przez  wykonawcę  Sweco  Polska  charakteru 

zastrzeganych  informacji,  w  tym  w 

szczególności  posiadania  przez  te  informacje  wartości 

gospodarczej.  Tymczasem  uzasadnienie  w  tym  zakresie 

zostało  przedstawione  przez 

wykonawcę  Sweco  Polska  na  stronach  5  –  12  pisma  stanowiące  jawną  część  wyjaśnień. 

Podnosząc taki zarzut odwołujący obowiązany był zatem szczegółowo uzasadnić, dlaczego 

w  jego  ocenie  przedstawione  w  tym  zakresie  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  jest  niewystarczające.  Takie  uzasadnienie  ww.  zarzutu  nie  zostało  przez 

odwołującego  przedstawione.  Natomiast  Izba  nie  tylko  nie  jest  zobowiązana,  ale  przede 

wszystkim  nie  jest  uprawniona,  do  samodzielnego  poszukiwania  uzasadnienia  do 

postawionej przez odwołującego tezy sformułowanej jako zarzut odwołania.  

Zarzut (e

wentualny) naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy  Pzp  i  w  związku  z  art.  90  ust.  1  -  3  ustawy  Pzp  oraz  w  związku  z  art.  7  ust.  1  i  3 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Sweco  Polska,  pomimo  że 

oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  poprzez 

niewłaściwą  ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  Sweco  Polska  i  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wyko

nawców. 

Stawiając  ww.  zarzut  odwołujący  oświadczył,  że  ma  on  charakter  ewentualny,  tj.  wnosi 

o jego  nierozpoznawanie  w  przypadku  uznania  za  zasadny  zarzutu  wskazanego  w  pkt  2. 

W 

części  uzasadnienia  odwołania  dotyczącej  ww.  zarzutu  odwołujący  nie  przedstawił 

żadnego  uzasadnienia  merytorycznego.  Natomiast  do  tego  zarzutu  w  pewnym  zakresie 

odnosi  się  uzasadnienie  przedstawione  przez  odwołującego  na  poparcie  zarzutu 

wskazanego pod pkt 1 (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). 

W związku z tym, że zarzut wskazany pod pkt 2 nie został przez Izbę uwzględniony, zarzut 

(ewentualny) naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp i w związku z art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

podlegał rozpoznaniu. 

Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Słuszne  jest  stanowisko  odwołującego,  że  kalkulując  cenę  oferty  wykonawca  obowiązany 

jest  uwzględnić  wszystkie  koszty  osobowe,  tj.  nie  tylko  kwotę  wypłacanego  pracownikowi 

wynagrodzenia, 

ale  również  wszelkie  inne  kwoty  obciążające  z  tego  tytułu  pracodawcę. 

Należy jednak zauważyć, że w przypadku takiego zamówienia, jak to na które prowadzone 

jest  postępowanie,  o  jednorodnym  charakterze,  za  które  przewidziano  wynagrodzenie 

ryczałtowe, analizy pod kątem wystąpienia podstawy do odrzucenia oferty wskazanej w art. 

89  ust.  1 pkt  4  ustawy Pzp dokonuje się w odniesieniu do  ceny  całkowitej  oferty.  Ponadto, 

podstawowym dokumentem, na podstawie którego dokonuje się takiej oceny, są wyjaśnienia 

dotyczące  ceny  złożone  przez  wykonawcę.  Udzielając  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  wystosowane  na  podstawie  art.  90  ust.  1  lub  1a  ustawy  Pzp  wykonawca 

obowiązany jest wyjaśnić wszystkie istotne elementy kalkulacji ceny, w tym w odniesieniu do 

kwestii  wskazany

ch  przez  zamawiającego  w  treści  wezwania.  Podnosząc  zarzut  dotyczący 

zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  lub 

z 

powodu  nieprzedstawienia  rzetelnych,  konkretnych  i  kompletnych  wyjaśnień,  odwołujący 

musi odnieść się do treści złożonych wyjaśnień ceny. Rozpoznając tego rodzaju zarzut Izba 

dokonuje  oceny  wyjaśnień  ceny  w  takim  zakresie  jak  to  zostało  zakreślone  w  odwołaniu 

przez  odwołującego.  Wyjaśnienia  te  mają  na  tyle  istotne  znaczenie,  że  nie  jest  możliwe 

odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp bez uprzedniego 

wystosowania  do  wykonawcy  wezwania  na  podstawie  art.  90  ust.  1  lub  1a  ustawy  Pzp. 

Natomiast  podniesiony  przez  odwołującego  w  niniejszej  sprawie  zarzut  naruszenia  art.  91 

ust

. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i w związku z art. 90 ust. 1 - 

3  ustawy  Pzp  oraz  w  związku  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  odnosi  się  jedynie  do  dwóch 

pozycji  formularza  cenowego,  pomijając  treść  wyjaśnień  ceny  przedstawionych  przez 

wykonawcę  Sweco  Polska,  jak  i  pozostałe  elementy  kształtujące  cenę  całej  oferty.  Nie 

podjęto nawet próby wykazania, jaki wpływ na cenę oferty może mieć ewentualne zaniżenie 

ww.  pozycji  formularza  cenowego.  Tak  ograniczony  zakres  zarzutu  poddany  pod 

rozpoznanie  Izby  nie  pozwala  na  dokonanie  oceny  odnośnie  wystąpienia  podstawy  do 

odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

i 

w  związku  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  oceny  ofert  z  naruszeniem 

przepisów  ustawy  i  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Sweco  Polska  z  postępowania, 

pomimo  niewykazania  spełniania  przez  tego  wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu 

[w odniesieniu do wykazu osób]. 

Uzasadniając ww. zarzut odwołujący wskazał, że wykonawca Sweco wyznaczył do pełnienia 

roli  inspektora  nadzoru  branży  telekomunikacyjnej  Pana  T.  K.,  posiadającego  uprawnienia 

budowlane  nr  DT/WBT/02375/02/U  do  projektowania  i  kierowania  robotami  budowlanymi  w 

specjalnościach  instalacyjnych  w  telekomunikacji  przewodowej  wraz  z infrastrukturą 

towarzyszącą  w  zakresie  linii,  instalacji  i  urządzeń  liniowych  oraz  oświadczył,  że  Pan  K. 

posiada uprawnienia bez ograniczeń. Jednakże, jak podniósł odwołujący, zgodnie z decyzją 

nr  DT-WBT/02375/02/U  o  nadaniu  Panu  K. 

uprawnień  budowlanych,  Pan  K.  nie  posiada 

uprawnień  bez  ograniczeń,  gdyż  posiada  uprawnienia  jedynie  w zakresie  instalacji 

przewodowych  oraz  nie  posiada  uprawnień  w  zakresie  sieci.    Odwołujący  wyjaśnił,  że  na 

podstawie  rozporządzenia  Ministra  Łączności  z  10  października  1995  r.  w  sprawie 

samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie  telekomunikacyjnym  (Dz.  U.  Nr  120, 

poz.  581,  ze  zm.), 

stanowiącego  podstawę  wydania  uprawnień  Panu  K.,  uprawnienia 

budowlane  w  telekomunikacji 

były  nadawane  bez  ograniczeń  lub  w ograniczonym  zakresie 

do 

m.in. 

projektowania 

i 

kierowania 

robotami 

budowlanymi, 

w 

specjalnościach 

wyodrębnionych  w  ramach  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  linii,  instalacji  i 

urządzeń  telekomunikacji:  a)  przewodowej  wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą  dotyczącej 

urządzeń  liniowych  i  stacyjnych,  b)  radiowej,  dotyczącej  obiektów  nadawczych  radiofonii  i 

telewizji  naziemnej  oraz  nadawczych  i  odbiorczych  obiektów  radiokomunikacyjnych. 

Odwołujący  powołał  się  na  art.  104  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  -  Prawo  budowlane.  W 

związku  z  powyższym  odwołujący  stwierdził,  że  Pan  K.  nie  posiadają  uprawnień  bez 

ograniczeń: w zakresie sieci, w zakresie instalacji radiowych, bez ograniczeń. 

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w treści SIWZ zamawiający ustalił 

warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  dysponowania  inspektorem  nadzoru  branży 

telekomunikacyjnej  (pkt  16.2)  f)  SIWZ),  w  odniesieniu  do  którego  postawił  następujące 

wymagania:  uprawnienia  do  wykonywania  samodzielnych  funkcji  w  budownictwie 

w 

specjalności  telekomunikacyjnej,  bez  ograniczeń  [bez  ograniczeń  –  podkreślone 

i 

pogrubione],  wydane  na podstawie obowiązujących przepisów  prawa tj.  zgodnie z  ustawą 

z dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane  (Dz.  U.2020.1333  j.t.  ze  zm.).  W  przypadku,  gdy 

wskazana  osoba  będzie  posiadała  uprawnienia  wydane  na  podstawie  wcześniej 

obowiązujących  przepisów  to  winna  wykazać,  że  posiada  uprawnienia  budowlane 

w telekomunikacji  przewodowej. 

Dodatkowo osoba  wskazana  do  pełnienia tej  funkcji  winna 

posiadać  min.  5-cio  letnie  doświadczenie  w  kierowaniu  i/lub  nadzorowaniu  robotami 

telekomunikacyjnymi.  Zgodnie  z 

przedstawioną  przez  wykonawcę  Sweco  Polska  decyzją 

Prezesa  Urzędu  Regulacji  Telekomunikacji  i  Poczty  z  dnia  28  października  2002  r.  nr  DT-

WBT/02375/02/U  Panu  T.  K. 

zostały  nadane  uprawnienia  budowlane  w telekomunikacji  do 

projektowania  i  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalnościach  instalacyjnych  w 

telekomunikacji  przewodowej  wraz  z  inf

rastrukturą towarzyszącą w  zakresie linii,  instalacji  i 

urządzeń liniowych. 

Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego uprawnienia budowlane w specjalności 

instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i 

urządzeń  telekomunikacyjnych  wydawane  są  na 

podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Natomiast w latach 1995 - 2004 

uprawnienia  budowlane  w  zakresie  telekomunikacji  wydawane  były  na  podstawie 

ww. 

rozporządzenia  Ministra  Łączności  z  dnia  10  października  1995  r.  w  sprawie 

samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie  telekomunikacyjnym.  Wydanie 

uprawnień  na  podstawie  ww.  rozporządzenia  stanowi  zatem  wydanie  uprawnień  „na 

podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów”  zgodnie  z  treścią  ww.  opisu  warunku 

udziału w postępowaniu. Z treści decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty 

z  dnia  28  października  2002  r.  nr  DT-WBT/02375/02/U  wynika,  że  Panu  T.  K.  uprawnienia 

budowlane 

zostały  wydane  na  podstawie  ww.  rozporządzenia  z  dnia  1995  r.,  a zatem 

zastosowanie  w  tym  przypadku  ma  dodatkowa uwaga  poczyniona  przez  zamawiającego  w 

opisie warunku o treści następującej: W przypadku, gdy wskazana osoba będzie posiadała 

uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów to winna wykazać, 

że  posiada  uprawnienia  budowlane  w  telekomunikacji  przewodowej.  Z  treści  ww.  decyzji  z 

dnia  28  października  2002  r.  wynika,  że  Pan  T.  K.  posiada  uprawnienia  budowlane  w 

telekomunikacji przewodowej 

(„uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i 

kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalnościach  instalacyjnych  w  telekomunikacji 

przewodowej  wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą  w  zakresie  linii,  instalacji  i  urządzeń 

liniowych

”) – wymóg postawiony przez zamawiającego w odniesieniu do osób posiadających 

uprawnienia  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów  został  zatem 

spełniony. W konsekwencji należy uznać, że wykonawca Sweco Polska wykazał spełnianie 

warunku udziału w zakresie

dysponowania inspektorem nad

zoru branży telekomunikacyjnej 

(pkt  16.2)  f)  SIWZ). 

Należy  podkreślić,  że  sformułowane  przez  zamawiających  opisy 

warunków  udziału  w  postępowaniu  podlegają  wykładni  językowej.  Niedopuszczalna  jest 

wykładnia  rozszerzająca,  prowadząca  do  uzupełnienia  opisu  warunku  o  treści,  które  nie 

zostały w nim zawarte.

Jak wskazuje się w orzecznictwie „postanowienia dotyczące warunku 

udziału  w  postępowaniu  oraz  wymaganych  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

warunków  należy  interpretować  zgodnie  z  wykładnią  gramatyczną.  Tak  więc  wymagania, 

które  określa  Zamawiający  wynikają  wprost  z  literalnego  brzmienia  ogłoszenia  i  SIWZ 

(porównaj:  wyrok Sadu Okręgowego  w  Warszawie z  dnia 07  października 2008  roku  sygn. 

akt  XXIII  Ga  446/08).  Ocena  spełnienia  wymagań  winna  zostać  dokonana  w  oparciu  o 

literalne  brzmienie  ukształtowanych  przez  Zamawiającego  wymagań  co  zapobiega 

jakiejkolwiek  uznaniowości  na  etapie  oceny  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Nie  jest  więc  dopuszczona  rozszerzająca,  niewyartykułowana  interpretacja 

opisu  warunku  udziału  w postępowaniu  oraz  dokonana  w  oparciu  o  nią  ocena  spełnienia 

warunku  udziału  w postępowaniu.  Należy  odrzucić  interpretacje  oparte  na  intencjach, 

dorozumianym  znaczeniu  w  obliczu  danej  sprawy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.” 

(tak  Krajowa Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  28  sierpnia  2018  r.  sygn.  akt  KIO  1612/18).  W 

świetle powyższego argumentację przedstawioną przez odwołującego w ramach ww. zarzutu 

należy  uznać  za  nietrafioną,  gdyż  została  ona  oparta  na  rozszerzającej  wykładni  warunku 

udziału  w postępowaniu.  W  związku  z  tym  przedstawione  przez  odwołującego  dowody  na 

poparcie  ww.  zarzutu  (pisma:  Prezesa  U

rzędu  Komunikacji  Elektronicznej  z  23  września 

2008 r., pismo P

olskiej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 14 kwietnia 2021 r. oraz wyciąg 

z 

publikacji autorstwa Zbigniewa Dzierżewicza i Joanny Smarż) Izba oceniła jako niemające 

istotnego  znaczenia  dla  sprawy.  Za  niezasadne  Izba  uznała  powoływanie  się  przez 

odwołującego  oraz  wykonawcę  eR  Grupa  Spółka  z  o.o.  na  inne  wyroki  oraz  uchwałę  Izby, 

w 

ocenie tych podmiotów wydane w analogicznych sprawach (KIO 1430/21, KIO 92/15, KIO 

620/21, KIO 627/21, KIO/KD 57/17)

. Jak wynika z lektury uzasadnień wyroków oraz uchwały 

stany faktyczne tych sprawach w sposób istotny różniły się od obecnej, a różnica ta polega 

na zawarciu w opisie warunku udziału w postępowaniu w niniejszej sprawie zastrzeżenia co 

do  możliwości  wykazania  posiadania  uprawnień  budowlanych  w  telekomunikacji 

przewodowej  w  przypadku  wydania  uprawnień  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących 

przepisów.  Zastrzeżenie  o  takiej  treści  w  sposób  istotny  różni  od  najczęściej  spotykanych 

zastrzeżeń  o  konieczności  wykazania,  że  uprawnienia  budowlane  wydane  na  podstawie 

uprzednio  obowiązujących  przepisów  prawa  odpowiadają  uprawnieniom  wydawanym  na 

podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa. 

Zarzuty  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

z 

postępowania  wykonawcy  Sweco  Polska,  pomimo  że  ten  wykonawca  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego. 

Po  pierwsze,  odwołujący  powołał  się  na  podnoszoną  uprzednio  okoliczność  nieposiadania 

przez  Pana  T.  K. 

uprawnień  telekomunikacyjnych  bez  ograniczeń.  Po  drugie,  odwołujący 

wskazał że wykonawca Sweco Polska w treści wykazu usług podał, że usługa wskazana pod 

pozycją pierwszą została realizowana w okresie: 16.01.2015 r. - 26.10.2018 r. natomiast jak 

wynika  z 

treści  pisma  PGE  z  dnia  15.03.2019  r.  załączonego  przez  wykonawcę  Sweco 

Polska jest  ona w trakcie realizacji 

i ma być realizowana do zakończenia okresu gwarancji. 

Ponadto  odwołujący  zarzucił,  że  zarówno  ta  usługa,  jak  i  druga  wskazana  pod  pozycją 

d

rugą,  nie  obejmują  budowy  budynku  o  wartości,  zgodnie  z  SIWZ,  powyżej  160  mln  PLN 

brutto. 

Na  podstawie  dokumentacji  post

ępowania  Izba  ustaliła,  że  ustanowiony  przez 

zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczył  wykonania  w  okresie  ostatnich 

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy  –  w  tym  okresie,  usługi  w  zakresie:  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  przy 

realizacji  co  najmniej  jednego  zadania,  polegającego  na  budowie  budynku  kubaturowego 

(min. 4 branż tj. branża sanitarna, konstrukcyjno-budowlana, elektryczna, telekomunikacyjna) 

o  wartości  inwestycji  co  najmniej  160.000.000,00  zł  brutto.  Na  potwierdzenie  spełniania 

ww. 

warunku  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  Sweco  Polska  przedstawił  wykaz  usług, 

w 

treści którego wskazał Usługa doradztwa i nadzoru w zakresie pełnienia funkcji Inżyniera 

Kontraktu  przy  realizacji  inwestycji  pn.:  „Budowa  Instalacji  Termicznego  Przetwarzania 

z 

odzyskiem  Energii  (ITPOE)”  (…)  o  wartości  inwestycji  powyżej  160  000  000,00  złotych 

brutto,  terminy  wykonania:  16.01.2015  -  26.10.2018. 

Wraz  z  wykazem  usług  wykonawca 

Sweco  Polska złożył  pismo  PGE  Energia  Cieplna  Spółka  Akcyjna  Odział  Elektrociepłownia 

w Rzeszowie  z  dnia  15  marca  2019  r.  W  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  z  dnia 

28 kwietnia  2021  r.  wykonawca  Sweco 

udzielił  wyjaśnień  co  do  zakończenia  okresu 

gwarancji  dla  ww.  usługi  oraz  braku  możliwości  przedstawienia  referencji,  złożył 

oświadczenie o należytym wykonaniu tej usługi i jednocześnie z ostrożności przedstawił inną 

usługę,  pn.  Inżynier  Kontraktu  dla  zadania  pn.:  „Budowa  Zakładu  Termicznego 

Unieszkodliwiania  Odpadów  (ZTUO)  dla  Szczecińskiego  Obszaru  Metropolitalnego”

(…) 

o 

wartości inwestycji powyżej 160 000 000,00 złotych brutto. 

Ww. zarzuty Izba uznała za niezasadne. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  przedstawien

ia  informacji  wprowadzających  w  błąd 

zamawiającego  w  związku  z  nieposiadaniem  przez  Pana  T.  K.  uprawnień  budowlanych  w 

specjalności  telekomunikacyjnej  bez  ograniczeń  należy  wskazać,  że  zgodnie  ze 

stanowiskiem  Izby  przedstawionym  powyżej  wykonawca  Sweco  Polska  wykazał  spełnianie 

warunku udziału w zakresie dysponowania inspektorem nadzoru branży telekomunikacyjnej 

(pkt  16.2)  f)  SIWZ). 

Nie  mogło  zatem  dojść  do  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunek  udziału  w postępowaniu  –  o  czym  mowa  w 

przepisie  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  jak  również  wykluczone  jest  stwierdzenie 

przedstawienia  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego,  mogących  mieć  istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia – o czym z kolei stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  w  zakresie 

podanych dat 

wykonania usługi wskazanej w pierwszym wykazie usług, po pierwsze, należy 

wskazać,  że  nie  każdy  przypadek  niewykazania  przez  wykonawcę  spełniania  warunku 

w 

postępowaniu  podlega  kwalifikacji  jako  wprowadzenie  w  błąd  zamawiającego  na  gruncie 

przepisów  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy  Pzp.  Należy  dokonać  analizy  pod  kątem 

wystąpienia  wszystkich  przesłanek  składających  się  na  ww.  podstawy  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania.  Izba  dokonała  takiej  analizy  i  stwierdziła,  że  nie  zaistniała 

żadna  z  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  w  odniesieniu  do  podanych  przez  wykonawcę 

Sweco  Polska  dat  realizacji  pierwszej  usługi.  Po  pierwsze,  istotne  znaczenie  ma  ustalenie, 

czy  przyjęta  przez  wykonawcę  wykładnia  warunku  znajduje  oparcie  w  jego  treści. 

Wykonawca  Sweco 

Polska  podnosił,  że  opis  warunku  referował  wyłącznie  do  okresu 

budowy. Jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 28 kwietnia 2021 r. taka wykładnia była 

przyjmowana  również  przez  samego  zamawiającego,  skoro  w  piśmie  tym  stwierdził: 

W 

przypadku gdy okaże się że okres gwarancji na dzień składania dokumentów nadal się nie 

zakończył i w dalszym ciągu wykonawca nie będzie w stanie uzyskać referencji to winien na 

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P

zp przesłać swoje oświadczenie zawierające informację, że 

wykonywane  usługi  w  ramach  inwestycji  „Budowa  Instalacji  Termicznego  Przetwarzania 

z 

odzyskiem  Energii  (ITPOE)”  zostały  wykonane  należycie  i  że  w  dalszym  ciągu  nie  jest 

możliwe  uzyskanie  od  PGE  Energia  Cieplna  S.A.  Oddział  Elektrociepłownia  w  Rzeszowie 

referencji

.  Po  drugie,  z  dokumentacji  postępowania  nie  wynika,  aby  mogło,  choć 

potencjalnie,  dojść  do  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  skoro  wykonawca  Sweco 

Polska 

jednocześnie  z  wykazem  usług  złożył  pismo  PGE  Energia  Cieplna  Spółka  Akcyjna 

Odzi

ał  Elektrociepłownia  w  Rzeszowie  z  dnia  15  marca  2019  r.,  w  treści  którego  podano 

informacje odnośnie stanu zrealizowania umowy na usługę doradztwa i nadzoru w zakresie 

pełnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  przy  realizacji  inwestycji  pn.  „Budowa  Instalacji 

Termicznego  Przetwarzania  z  odzyskiem  Energii  (ITPOE)”.  Po  trzecie,  w  piśmie  z  dnia 

maja  2021  r.  wykonawca  Sweco  oświadczył,  że  okres  gwarancji  dla  usługi  wskazanej 

w 

pierwszym  wykazie  zakończył  się  w  dniu  30  października  2020  r.  Taka  data  widnieje 

również  w  treści  protokołu  odbioru  końcowego  złożonego  przez  przystępującego  Sweco 

Polska  na  rozprawie.  Również  na  rozprawie  wykonawca  ten  oświadczył,  że  na  dzień 

składania  ofert  okres  rękojmi  i  gwarancji  został  zakończony.  Natomiast  odwołujący  nie 

przedstawił  żadnych  dowodów  przeczących  powyższemu  twierdzeniu  wykonawcy  Sweco 

Polska,  a  jedynie  powołał  się  na  treść  pisma  PGE  Energia  Cieplna  Spółka  Akcyjna  Odział 

Elektrociepłownia w Rzeszowie z dnia 15 marca 2019 r., w którym przedstawiono informacje 

na  dzień  14  lutego  2019  r.  Brak  możliwości  przedstawienia  referencji  nie  świadczy 

o 

wprowadzeniu w błąd zamawiającego przez wykonawcę. Mając na uwadze powyższe, Izba 

stwierdziła,  że  w  odniesieniu  do  podanych  dat  wykonania  usługi  wskazanej  w  pierwszym 

wykazie  usług  nie  zostały  przez  odwołującego  wykazane  przesłanki  składające  się  na 

podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 

ustawy  Pzp,  dotyczące  zawinienia  wykonawcy  jak  i  przedstawienia  informacji 

wprowadzających w błąd zamawiającego. 

Natomiast  w  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego 

w 

związku  z  brakiem  spełnienia  przez  obydwie  usługi,  przedstawione  przez  wykonawcę 

Sweco  P

olska w ramach wykazu usług, wymogu co do wartości budynku powyżej 160 mln 

PLN  brutto

,  należy  odwołać  się  do  wcześniej  przedstawionego  stanowiska  Izby,  zgodnie 

z 

którym  sformułowane  przez  zamawiających  opisy  warunków  udziału  w  postępowaniu 

podlegają  wykładni  językowej.  Niedopuszczalna  jest  wykładnia  rozszerzająca,  prowadząca 

do  uzupełnienia  opisu  warunku  o  treści,  które  nie  zostały  w  nim  zawarte.  W  ramach  opisu 

warunku  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  wyraźnie  wskazał,  że  wymóg  wartości  co 

najmniej  160.000.000,00  zł  brutto  dotyczy  inwestycji.  Prezentowane  przez  odwołującego 

stanowisko  nie  jest  oparte  na  wykładni  językowej  postanowienia  SIWZ,  lecz  na  własnym 

wyobrażeniu  co  do  tego  jak  ten  warunek  powinien  zostać  sformułowany.  Mając  zatem  na 

uwadze  że  w  treści  opisu  warunku  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  nie  postawił 

wymogu 

co  do  wartości  budynku  co  najmniej  160.000.000,00  zł,  analizowanie  wartości 

budynków  w  ramach  inwestycji  przedstawionych  przez  wykonawcę  Sweco  Polska  należy 

uznać za bezcelowe. W związku z powyższym złożone w tym zakresie przez odwołującego 

dowody w postaci pism 

Zakładu Unieszkodliwia Odpadów Sp. z o.o. wraz z zapytaniami nie 

miały  istotnego  znaczenia  dla  sprawy.  Z  kolei  zarzut  braku  spełnienia  wymaganej  wartości 

inwestycji  nie  został  przez  odwołującego  podniesiony  i  w  związku  z  tym  kwestia  ta  nie 

stanowiła przedmiotu rozpoznania przez Izbę. 

W związku ze stanowiskiem Izby przyjętym w odniesieniu do omówionych powyżej zarzutów 

odwołania,  także  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  podniesiony  z  ostrożności  procesowej  -  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  oceny  ofert 

z 

naruszeniem  przepisów  ustawy  i  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Sweco  Polska  do 

uzupełnienia  wykazu  usług  -  inspektor  branży  telekomunikacyjnej,  pomimo  że  ten 

wykonawca nie złożył takiego dokumentu na wezwanie zamawiającego – zostały przez Izbę 

uznane za niezasadne. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  orzekła,  jak  w  punkcie  drugim  sentencji,  na  podstawie 

przepisu  art.  553  ustawy  Pzp  z  2019  r.  oraz  przepisu  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

z 2019 r. a contrario.  

Wobec  złożenia  przez  odwołującego  oświadczenia  o  wycofaniu  zarzutu  naruszenia  art.  91 

ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  oraz  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  dotyczącego 

zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Sweco  Polska  z  uwagi  na 

niewykazan

ie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 16.2) a) SIWZ 

(pkt 41-

46 uzasadnienia odwołania) oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy 

Pzp  dotyczącego  zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  ww.  wykonawcy  z  uwagi  na 

przeds

tawienie  informacji  wprowadzających  zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  kryterium 

oceny  ofert  określonego  w  pkt  40.2)  SIWZ  (pkt  55-61  uzasadnienia  odwołania)  - 

postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 

ustawy  Pzp  z  2019  r. 

stosowanego  odpowiednio  w  przypadku  wycofania  części  zarzutów 

odwołania. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy  Pzp  z  2019  r.  oraz  §  8  ust.  2  zdanie  pierwsze  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:        ….…………………………… 

………………………………. 

……………………………….