KIO 1639/21, KIO 1667/21 POSTANOWIENIE dnia 14 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1639/21, KIO 1667/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 14 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:   

Szymon Grzybowski  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  w dniu  14  lipca  2021  r.  w Warszawie 

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A) 

w dniu 31.05.2021 r. przez wykonawcę D. M. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą Ulman D. M., ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów 

B)  w  dniu  31.05.2021  r.  przez 

wykonawcę  ENERGOKON-PLUS  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sosnowcu,  ul.  Mierosławskiego  3,  41-200 

Sosnowiec  

–  w  postępowaniu  powadzonym  przez  zamawiającego  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom  

– przy udziale:  

1)  wykonawcy 

Recycling  Logo  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka  Komandytowa  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej,  ul.  Hutnicza  2,  41-709  Ruda 

Śląska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:  

KIO 1639/21 oraz KIO 1667/21 po stronie zamawiającego 

2)  wykonawcy  D.  M. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod  firmą Ulman D. M., 

ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania 

odwoławczego o sygn. akt:  KIO 1667/21 po stronie zamawiającego  

orzeka: 

Odrzuca oba 

odwołania.  

K

osztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1639/21 obciąża wykonawcę D. M. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M., ul. Podgórna 14, 

190  Mikołów  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 

000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M., 

ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania.   

Kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1667/21  obciąża  wykonawcę 

ENERGOKON-

PLUS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Sosnowcu, ul. Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec i zalicza w poczet kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 

zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  ENERGOKON-PLUS  Spółka  z  ograni-

czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Mierosławskiego 3, 41-200 

Sosnowiec 

tytułem wpisu od odwołania.   

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 

oraz  z  2021  r.  poz.  464)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………………… 

Sygn. akt: KIO 1639/21, KIO 1667/21 

Uzasadnienie 

Sygn. akt: KIO 1639/21 

Argumentacja 

odwołującego  

Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. 

Strzelców  Bytomskich  207,  41-914  Bytom  wszczął  postępowanie  na  roboty  budowlane  w 

trybie  przetargu  nieo

graniczonego  pod  nazwą  »Rozbiórka  4  obiektów  budowlanych  ZPMW 

[Zakład  Przeróbki  Mechanicznej  Węgla]  zlokalizowanych  na  terenie  SRK  S.A.  Oddział  w 

Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz 

pozostałego wyposażenia”, numer referencyjny: ZP-K-0004/20«.  

15.06.2020  r.  zamawiający  zamieścił  ogłoszenie o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  pod nrem BZP 550647-N-2020.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) i – w 

zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 

i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 

2020 r. poz. 1086).   

24.05.2021  r.  zamawiający  poinformował  o  przeprowadzeniu  aukcji  i  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Recykling  Logo  Group  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2.  

31.05.2021 r. wykonawca D. M. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ulman 

D. M.

, ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów (dalej odwołujący), zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. 

a  NPzp,  wniósł  do  Prezesa  KIO  odwołanie  na  czynności  zamawiającego  polegających  na 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Recycling  Logo  Group  sp.  z  o.o.  sp.k.  z 

siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: RLG), przy wcześniejszym zaniechaniu odrzucenia oferty 

RLG 

z  uwagi  na  niezłożenie  prawidłowych  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  (RNC),  bo 

zaoferowana  przez 

wykonawcę RLG  cena  była rażąco niska,  a  w  złożonych  wyjaśnieniach 

wykonawca  RLG 

nie  wykazał,  że  oferowana  cena  zapewnia  prawidłowe  wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  oraz 

wynikającymi z  odrębnych przepisów,  oraz  nie złożył  odpowiednich dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  ceny,  co  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty  wykonawcy  RLG,  którego  to 

odrzucenia  oferty 

zamawiający  zaniechał,  tak  jak  i  zaniechał  czynności  wszechstronnej  i 

starannej weryfikacji wyjaśnień wykonawcy RLG zawartych w piśmie z 31.07.2020 r., przez 

co ocenę wyjaśnień wykonawcy RLG należy uznać za wadliwą.  

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:   

1)   art.  91  ust  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  SPzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty 

wykonawcy RLG w sytuacji, gdy oferta t

a zawierała zarówno RNC jak i koszty, a co 

za  tym  idzie  oferta  wykonawcy  RLG 

powinna  zostać  przez  zamawiającego 

odrzucona,  zaś  jako  najkorzystniejsza  powinna  zostać  wybrana  oferta 

odwołującego;  

2)   art. 89 ust. 1 pkt 6 SPzp 

przez pominięcie w ocenie ofert faktu, że oferta wykonawcy 

RLG 

podlegać  powinna  odrzuceniu  z  uwagi  na  okoliczność,  że  oferta  zawiera 

poważne błędy w zakresie obliczenia ceny oraz kosztów;  

3)   art. 90 ust. 1 SPzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy RLG w sytuacji gdy 

wykonawca  RLG  n

ie  wyjaśnił  i  nie  wykazał  oszczędności  metody  wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy  RLG, 

oryginalności  projektu,  niższych  kosztów  pracy,  nadto  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny i kosztów;  

4)   art.  90  ust.  2  i  3  SPzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  RLG  jako 

najkorzystniejszej pomimo faktu, że wykonawca RLG nie wykazał, że złożona oferta 

nie  zawiera  ceny,  która  nie  jest  RNC  oraz  kosztów,  które  nie  są  rażąco  niskie, 

bowiem  nie  złożył  wymaganych  przez  zamawiającego  wyjaśnień  oraz  nie 

przedstawił  żadnych  dowodów,  oraz  przez  zaniechanie  prawidłowej  oceny 

wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  przez  wykonawcę  ceny  oraz  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  RLG 

z  uwagi  na  niezłożenie  wyjaśnień  dotyczących 

oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej RNC z powodu przyczyn wskazanych 

w uzasadnieniu odwołania.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania:  

unieważnienia czynności z 24.05.2021 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy 

RLG jako najkorzystniejszej;  

powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę RLG;  

odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę RLG;  

4)   wyboru 

oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.  

ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego 

kosztów  postępowania  odwoławczego  według  norm  przepisanych,  w  tym  kosztów 

reprezentacji 

odwołującego  przez  profesjonalnego  pełnomocnika  na  rozprawie 

przed KIO

, zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.  

Argumentacja 

odwołującego   

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości 

szacunkowej mni

ejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8  SPzp

.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  (OPZ)  oraz  jego  zakres  wraz  z 

uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi zawarto w 

załączniku nr 2 do SIWZ. 

W  pkt  1.2.2  Szczegółowego  OPZ  (Załącznik  nr  2  do  SIWZ)  wskazano,  że  zakres 

zamówienia  obejmuje  »Wyburzenie,  rozbiórkę  obiektów  budowlanych  wg  projektów 

budowlanych  rozbiórki  wraz  z  demontażem  istniejącego  wyposażenia  technologicznego, 

likwidacją  przyłączy  (wraz  z  zabezpieczeniem)  i  urządzeń  przesyłowych  integralnie 

związanych  z  obiektem  budowlanym.  Wywiezienie  gruzu  i  odpadów  oraz  ich  utylizacja,  a 

także  przygotowanie,  posegregowanie  według  wytycznych  zamawiającego  i  przewiezienie 

posegregowanego  złomu  z  rozbiórki  w  miejsce  wskazane  przez  zamawiającego. 

Zabezpieczenie  obiektów  budowlanych  przyległych  na  czas  trwania  prac  jak  i 

zabezpieczenie  trwałe  po  zakończeniu.  Uzgodnienia  i  wykonanie  nakazów  gestorów  sieci  i 

instalacji  przyłączeniowych  jak  i  sieci  i  instalacji  znajdujących  się  wokół  rozbieranego 

obiektu,  a  mogących  kolidować  z  robotami  rozbiórkowymi.  Uzgodnienia  i  wykonanie 

nakazów  właścicieli  obiektów  budowlanych  jak  i  sieci  znajdujących  się  w  obszarze 

oddziaływania  rozbiórki,  jak  i  mogących  kolidować  z  robotami  rozbiórkowymi  (np.:  drogi, 

przejścia,  dojazdy,  trakcje).  Sporządzenie  geodezyjnej  inwentaryzacji  powykonawczej. 

Zakres  robót  określony  został  w  przedmiarach  robót,  projektach  budowlanych  rozbiórki 

obiektów,  niniejszych  wymaganiach  jak  i  decyzjach  pozwolenia  na  rozbiórkę.  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  ustalenia  warunków  współpracy  i  koordynacji  z  innymi  podmiotami 

wykonywującym  czynności  rozbiórkowe  na  terenie  Zakładu  Górniczego  w  zakresie 

współdziałania  na  terenie  obszaru  oddziaływania  oraz  nakładania  się  rozbiórek  obiektów  – 

warunki te muszą być zaakceptowane przez zamawiającego«. 

Ponadto w 

§ 4 pkt 1.1 projektu umowy (Załącznik nr 3 do SIWZ) określono szczegółowo 

obowiązki wykonawcy, w tym m.in: 

»1)  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

zakr

esem rzeczowym ujętym w załączniku nr 2 do SIWZ wraz z późniejszymi zmianami o ile 

takie  nastąpią,  wymogami  technicznymi,  obowiązującymi  w  tym  zakresie  przepisami  i 

normami. 

8)  Wykonanie  przedmiotu  umowy  przy  pomocy  osób  posiadających  odpowiednie 

kwalifika

cje, uprawnienia i doświadczenie zawodowe, przeszkolonych w zakresie przepisów 

BHP i przeciwpożarowych oraz wyposażonych w odpowiedni sprzęt i narzędzia. 

9)  Zapewnienie  nadzoru  technicznego  nad  realizowanym  zadaniem,  nadzór  nad 

personelem w zakresie porządku, dyscypliny pracy i BHP.  

14)  Wykonawca 

zapewni  we  własnym  zakresie  i  na  własny  koszt  sprzęt  i  urządzenia 

niezbędne do realizacji zamówienia. Przed rozpoczęciem prac wykonawca przedstawi kopie 

atestów, certyfikatów, itp. dla materiałów, sprzętu i urządzeń niezbędnych do realizacji prac 

pod rygorem niedopuszczenia do wykonania tych prac.  

15)  Wykonawca  zapewni  we  własnym  zakresie  i  na  własny  koszt  transport  celem 

realizacji zadania. 

18) Zabezpieczenie i prawidłowe oznakowanie placu budowy (rozbiórki). 

21)  Wykonawca 

staje  się właścicielem  innych,  niż  złom  odpadów  powstałych w trakcie 

realizacji zadania i zobowiązany jest do ich zagospodarowania lub usunięcia na własny koszt 

i  ryzyko,  przy  zachowaniu  wymogów  prawa,  a  w  szczególności:  Prawa  budowlanego  i 

prze

pisów  wykonawczych  do  tęgo  prawa  oraz  prawa  dotyczącego  ochrony  środowiska  i 

transportu drogowego oraz odpadów. 

22)  Złom  odzyskany  z  demontażu  i  rozbiórki  obiektów  będących  przedmiotem  umowy 

pozostaje  własnością  zamawiającego.  Wykonawca  ma  obowiązek  złom  oczyścić  z 

elementów betonowych, ceglanych, posegregować i pociąć na odcinki transportowe o dł. do 

3,0 m. Miejsce składowania zostanie określone w protokole przekazania placu budowy.  

23)  Gruz  oraz  odpady  z  rozbiórki,  odpady  niebezpieczne  jak  i  odpady  zawierające 

azbest  pochodzące  z  rozbieranego  obiektu  są  własnością  wykonawcy.  Wykonawca  na 

własny koszt przetransportuje odpady jak i odpady zawierające azbest na składowisko oraz 

dokona zagospodarowania i utylizacji odpadów niebezpiecznych i dostarczy zamawiającemu 

stosowne dokumenty potwierdzające ten fakt.  

25)  Wykonawca  zapewni  na  swój  koszt  obsługę  geodezyjną  w  trakcie  realizacji 

zadania«. 

Zgodnie  z  pkt  17  SIWZ 

zamawiający  dokona  oceny  ofert  w  oparciu  o  kryterium:  Cena 

oferty 

– znaczenie 100%. Zgodnie z pkt 15.1 i 15.2 SIWZ wykonawca powinien zaoferować 

cenę  ryczałtową,  kompletną,  jednoznaczną,  ostateczną  dla  całego  zadania  objętego 

zamówieniem; w cenie powinien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania 

stanowiącego  przedmiot  zamówienia,  w  tym  również  wszystkie  inne  koszty  towarzyszące 

wykonaniu zadania. Natomiast w pkt 15.5 SIWZ 

wskazano, że wartość robót należy określić 

na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót. 

W 

Załączniku  nr  4  do  SIWZ  zawarto  postanowienia  dotyczące  aukcji  elektronicznej  – 

zgodnie z pkt 2.b 

w toku aukcji elektronicznej stosowane będzie kryterium ofert – zgodnie z 

SIWZ 

– w toku aukcji licytowana będzie tylko cena. 

Zamawiający 27 lipca 2020 r. przeprowadził aukcję elektroniczną, a następnie pismem z 

30 lipca 2020 r. 

wezwał wykonawcę RLG do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ 

na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ 

na  wysokość  ceny.  Zamawiający  wskazał,  że  wyjaśnienia  i  dowody  powinny  dotyczyć  w 

szczególności takich elementów jak: 

– oszczędność metody wykonania zamówienia, 

– wybranych rozwiązań technicznych, 

– wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy, 

– koszty pracy, z zastrzeżeniem, że ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być 

niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej, 

ustalonych  na  podstawie 

art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę, 

– pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów,  

–  wynikających  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,  

– wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,  

– powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Ponadto 

zamawiający  wskazał,  że  w  wyjaśnieniach  należy  podać  wszelkie  obiektywne 

czynniki  odnoszące  się  do  elementów  oferty  i  mające  znaczenie  dla  należytej  realizacji 

zamówienia  oraz  podać  elementy  oferty  mające  wpływ  na  wysokość  ceny  oraz  rodzaje  i 

wy

sokość kosztów realizacji poszczególnych elementów. 

Zamawiający  podkreślił,  że  wyjaśnienia  mają  zawierać  element  kalkulacyjny;  ponadto 

wymagał, aby wykonawca podał koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym 

miesięcznie  na  jedną  osobę  zatrudnioną  przy  wykonywaniu  zamówienia,  a  także 

uzasadnienie  dlaczego  skalkulowano  je  w  takim  wymiarze.  Odnośnie  kosztów  pracy 

zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał i udowodnił, że przyjęta do ustalenia ceny 

oferty  wartość  kosztów  pracy  (bez  względu  na  formę  zatrudnienia  –  umowa  o  pracę  lub 

umowa  cywilnoprawna)  nie  jest  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 

Uzasadnienie zarzutu naruszenia przepisów ustawy SPzp  

Wykonawca RLG 17.07.2020 r. 

złożył wyjaśnienia rażąco niskiej w odniesieniu do oferty 

pierwotnej (przed aukcją internetową). Oferta pierwotna opiewała na kwotę 35 630 886,00 zł 

brutto

. Następnie po aukcji internetowej, wykonawca RLG złożył ponownie wyjaśnienia RNC 

w odniesieniu do oferty końcowej, która wynosi 640 000,00 zł brutto. Końcowe wyjaśnienia 

RNC 

w zakresie ich treści są kopią wyjaśnień pierwotnych i nie przedstawiają jakichkolwiek 

nowych oko

liczności, które mogłyby wyjaśnić tak dużą redukcję ceny. Dodatkowo w zakresie 

obliczeń matematycznych końcowe wyjaśnienia przeczą założeniom wyjaśnień pierwotnych. 

Ponadto w wyjaśnieniach z 31.07.2020 r. wykonawca RLG wyłącznie częściowo odniósł się 

do wy

magań zamawiającego z wezwania z 30.07.2020 r. i przedstawił jedynie wycinki swojej 

kalkulacji,  które  w  żaden  sposób  nie  tłumaczą  zaoferowanej  ceny  oraz  nie  odnoszą  się  do 

całości  robót  jakie  należy  wykonać  w  celu  realizacji  zadania,  a  które  wprost  wynikają  z 

przedmiaru. 

W  wyjaśnieniach  pierwotnych  wykonawca  RLG  zakłada  prowadzenie  prac  w  systemie 

dwuzmianowym  i  deklaruje,  że  całość  prac  rozbiórkowych  będzie  trwać  dwa  miesiące.  W 

wyjaśnieniach końcowych wykonawca powołuje się na ten sam skład osobowy oraz ten sam 

zestaw  maszyn  i  urządzeń,  jednak  skraca  czas  wykonania  zadania  o  25%  względem 

wyjaśnień pierwotnych i deklaruje wykonanie zadania w 1,5 miesiąca, co znacząco redukuje 

koszty  wynagrodzenia  pracowników  uwzględnione  w  ofercie.  Wykonawca  RLG  w  żaden 

spo

sób  nie  wyjaśnia,  dlaczego  kalkuluje  czas  wykonania  zadania  w  takim  wymiarze  oraz 

jakie zmiany poczynił w technologii rozbiórki.  

Przykładowo  w  wyjaśnieniach  pierwotnych  wynagrodzenie  kierownika  budowy  przyjęte 

jest w kwocie 

6 264,96 zł brutto.  

W wyjaśnieniach końcowych wynagrodzenie kierownika budowy jest zmniejszone o 25% 

i wynosi 

4 698,72 zł brutto.  

Takie zmniejszenie wynagrodzenia o 25% 

dotyczy wszystkich pracowników wykonawcy 

RLG 

biorących  udział  w  zadaniu.  Dodatkowo  wykonawca  RLG  w  takim  samym,  wymiarze 

skalkulował  czas  pracy  oraz  wynagrodzenie  kierownika  robót  i  brygadzisty  tj.  4  698,72  zł 

brutto na pracownika.  

Założenia  te  są  niezgodne  z  postanowieniami  SIWZ,  bowiem  zamawiający  w  pkt  5.3 

SIWZ 

dotyczącym  warunków  udziału  w  postępowaniu  wskazał,  że  do  realizacji  zadania 

wymagany jest kierownik budowy, brygadzista oraz kierownik robót, który będzie osoba stale 

obecna na terenie rozbiórki. Skoro wykonawca RLG zamierza prowadzić prace rozbiórkowe 

w  systemie  dwuzmianowym,  musi  zapewnić  stały  nadzór  kierownika  robót,  tak  więc 

powyższa  kalkulacja  kosztów  jest  błędna.  Wykonawca  RLG  będzie  zmuszony  zatrudnić 

dodatkowego  kierownika  robót,  który  nadzorować  będzie  prace  rozbiórkowe  na  drugiej 

zmianie, a ten koszt został w wyjaśnieniach całkowicie pominięty. 

Doda

tkowo  deklarowane  wynagrodzenia  kierownika  budowy  oraz  kierownika  robót  są 

całkowicie  nierynkowe.  Trudno  uwierzyć,  że  Kierownik  Budowy,  tj.  zgodnie  z  pkt  5.3.1.a 

SIWZ 

osoba  posiadająca  wyższe  wykształcenie  budowlane,  uprawnienia  budowlane  w 

specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  bez  ograniczeń,  i  kwalifikacje  do  wykonywania 

czynności  w  dozorze  ruchu  w  podziemnych  zakładach  górniczych  w  specjalności 

budowlanej, pobiera wynagrodzenie w kwocie 

2 600 zł brutto – czyli takie samo jak osoby z 

uprawnieniami  spawaln

iczymi,  gazowymi  i  elektrycznymi,  kierownik  robót,  brygadzista  czy 

hakowy. Zgodnie zaś z oświadczeniem wykonawcy Kierownik budowy oraz kierownik robót 

pobierają wynagrodzenie mniejsze niż operatorzy koparki (4 210,18 zł brutto) lub kierowcy (3 

205,39 zł brutto). 

Kolejną  nieprawidłowością  jest  zaniżenie  kosztów  materiałów  w  wyjaśnieniach 

końcowych. Początkowo wykonawca RLG deklarował dostarczenie przekruszu betonowego 

za  łączną  kwotę  50  168,00  zł  netto,  natomiast  w  wyjaśnieniach  końcowych  zredukował  tę 

kwotę  o  połowę  wskazując kwotę  25  084,00  zł  netto,  bez podania jakichkolwiek wyjaśnień, 

tłumaczących redukcję kosztów o 50% w zaledwie dwa tygodnie. 

W wyjaśnieniach pierwotnych wykonawca RLG deklarował dowóz ziemi w cenie 20 zł za 

tonę,  co  dawało  łączny  koszt  12  090,40  zł  netto,  natomiast  w  wyjaśnieniach  końcowych 

wykonawca oświadczył, że dostarczenie tego samego materiału będzie darmowe i wyniesie 

0  zł,  ponieważ  posiada  20 000  ton  ziemi.  Trudno  założyć,  że  w  przy  składaniu  wyjaśnień 

pierwotnych wykonawca RLG ni

e zdawał sobie sprawy z faktu, że posiada na swoim terenie 

20 000 ton 

materiału, który nie ma dla niego żadnej wartości. Ponadto należy podkreślić, że 

bez względu na to, gdzie ten materiał się znajduje, wykonawca RLG będzie musiał wykonać 

załadunek materiału na samochody  z  wykorzystaniem  koparki  wraz  z  operatorem,  a zatem 

poniesie  dodatkowe  koszty 

–  tak  więc  nie  jest  prawdą,  że  dostawa  tego  materiału  jest 

darmowa;  wykonawca  RLG 

nie  wykazał  także  rzeczywistej  liczby  pracowników  biorących 

udział  w  tym  zadaniu,  ponieważ  nie  wykazał  kosztów  operatora  i  koparki  pracującej  poza 

terenem rozbiórki oraz kosztu transportu ziemi. 

W następnym punkcie wykonawca RLG podał, że rozbiórkę prowadzić będzie sprzętem 

3  koparek  gąsienicowych,  które  wykorzystywane  będą  w  systemie  dwuzmianowym, 

wykazany sprzęt  wyposażony  będzie  w  młoty  wyburzeniowe  i  nożyce  specjalistyczne.  Taki 

sam  typ  maszyn  oraz  ich  liczba  przyjęta  była  w  wyjaśnieniach  pierwotnych,  jednak 

początkowo  ich  czas  pracy  szacowany  był  na  1  764  godziny,  natomiast  w  wyjaśnieniach 

końcowych czas prący tych maszyn skrócono do 1 323-godzin. Jako koszty wykonawca RLG 

wykazał jedynie zużycie paliwa.  

1323 godziny x 30 litrów/h = 39 690 litrów x 3,45 zł = 136 930,50 zł netto 

Taka kalkulacja jest niezgodna z zasadami kosztorysow

ymi, ponieważ wykonawca RLG, 

nie  uwzględnił  realnej  pracy  sprzętu.  Poza  zużyciem  paliwa  koszt  pracy  sprzętu  musi 

uwzględniać jego serwis, płyny eksploatacyjne oraz jego amortyzację. Nadto cena paliwa nie 

odpowiada cenom rynkowym 

– w dacie sporządzania zestawienia kosztów cena paliwa ON 

była niższa niż obecnie, lecz nawet w lipcu 2020 r. nie kosztowało ono 3,45 zł za litr.  

Wykonawca RLG 

pomimo nieuzasadnionego skrócenia czasu pracy zmniejszył również 

wysokość  kosztów  nieprzewidzianych,  które  początkowo  szacował  na  50  000  zł,  a  które  w 

wyjaśnieniach końcowych obniżył do 20 000 zł.  

Ponadto  za 

0  zł  wykonawca  RLG  zamierza  realizować  oznakowanie  i  zabezpieczenie 

placu  rozbiórki,  wskazując  że  ochroną  będzie  monitoring  własny.  Wykonawca  RLG  nie 

wyjaśnia,  na  czym  miałby  polegać  „monitoring  własny”,  czy  jest  to  zabezpieczenie  które 

świadczyć  będą  pracownicy  bezpośrednio  zaangażowani  w  rozbiórkę  –  nie  podaje  także 

kosztów oznakowania.  

Wszystkie powyższe braki, oferowanie niektórych elementów za darmo, oraz obniżenie 

kosztów wszystkich elementów kalkulacji pierwotnej jest niepoparte żadnymi dowodami i ma 

na  celu  jedynie  dostosowanie  wyjaśnień  do  kwoty,  którą  wykonawca  RLG  wylicytował  w 

aukcji elektronicznej. Należy podkreślić, że pomimo tego że w ofercie pierwotnej wykonawca 

RLG 

kalkulował  sam  zysk  na  poziomie  aż  28  346  304,10  zł  netto,  to  w  toku  aukcji 

elektronicznej  obniżył  kwotę  swojej  oferty  o  wartość  większą  niż  początkowo  skalkulowany 

zysk. 

Odwołujący podkreśla, że prac wyburzeniowych nie będą wykonywać same maszyny – 

dla prawidłowej realizacji zamówienia konieczne jest zatrudnienie doświadczonych, wysoko 

wykwalifikowanych pracowników. Ponieważ wykonawca RLG deklaruje wykonywanie prac w 

systemie  dwuzmianowym,  tym  bardziej  powinien  zapewnić  odpowiednią  liczbę  osób,  a 

podane w wyjaśnieniach koszty dotyczą wyłącznie zatrudnienia pracowników jednej zmiany.  

Same  początkowo  przyjęte  koszty  przedstawione  w  wyjaśnieniach  pierwotnych  są 

większe  niż  wartość  końcowa  oferty  po  aukcji  elektronicznej.  Jest  więc  rzeczą  jasną,  że 

wykonawca  RLG 

składając  ostateczne  wyjaśnienia  RNC,  bazując  na  poprzednim  wzorze, 

dostosował  ceny  tak  aby  pasowały  do  wylicytowanej  ceny  i  nie  można  ich  uznać  za 

prawdziwe, rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, których wymagał zamawiający.  

Odwołujący wskazuje, że zamawiający już w piśmie z 30 lipca 2020 r. poinformował, że 

zgodnie  z  art.  90  ust.  2 SPzp 

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera  RNC lub kosztu 

spoczywa  na  wykonawcy  RLG 

oraz  przypominał,  że  na  mocy  art.  90  ust.  3  ustawy  SPzp 

zamawiający  jest  zobowiązany  odrzucić  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień,  lub 

jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów 

potwierdzi,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  

Norma z art. 90 ust. 2 SPZP 

na wzywanego wykonawcę nakłada obowiązek wykazania, 

że zaoferowana cena nie nosi cech RNC. Równocześnie nie można tracić z pola widzenia, 

że  „obowiązkiem  wykonawcy,  wezwanego  do  złożenia  wyjaśnień  jest  przedstawienie 

przekonywujących  wyjaśnień  i  dowodów  na  potwierdzenie  tego,  że  cena  oferty  została 

skalkulowana  w  sposób  rzetelny  i  gwarantuje  realizację  całego  zakresu  objętego 

zamówieniem.  Wyjaśnienia  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  muszą  być 

konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności 

kalkulacji ceny oferty” (tak orzeczenie KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). 

Przepis  art.  90  ust.  3  SPzp  jednoznacznie  nakazuje 

zamawiającemu  odrzucić  ofertę 

wykonawcy

,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z 

dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  RNC  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia;  przepis  ten  zawiera  zatem  odrębnie  sformułowane  przesłanki  prawne 

nakazujące  odrzucenie oferty.  Brak  wyjaśnień  żądanych  przez  zamawiającego  w  trybie  art. 

90 ust. 1 SPZP 

stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia 

RNC

,  przy  czym  z  brakiem  wyjaśnień  utożsamia  się  złożenie  wyjaśnień  lakonicznych, 

ogólnikowych (tak wyrok KIO 2031/12).  

Należy  mieć  na  uwadze,  że  ustawowe  pojęcie  „wykazania”  jest  tożsame  z  pojęciem 

„udowodnienia”, a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, że wyjaśniający musi przedstawić 

wszelkie  dowody,  które  potwierdzą,  że  możliwe  będzie  wykonanie  przedmiotu  zamówienia 

za  cenę  podaną  w  ofercie.  Jednak  wyjaśnienia  te  i  dowody  muszą  mieć  charakter 

obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma art. 90 ust. 2 SPZP

, która ciężar dowodowy 

w tym zakresie przerzuca na 

wykonawcę.  

Tym niemniej z opisanym obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek 

zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, 

że  nie  tylko  wyjaśnienia,  dane  i  dowody  wskazane  przez  wykonawcę  powinny  być  na  tyle 

konkretne,  aby  możliwa  była  ich  weryfikacja  oraz  ocena  wiarygodności,  lecz  również,  że 

wykonawcy 

mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną 

ocenione  zgodnie  z  wyartykułowanymi  przez  zamawiającego  wymaganiami  oraz  na 

podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO 

z 25 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1036/19; wyrok KIO z 7 czerwca 2016 r., sygn. KIO 846/16; 

wyrok z 15 października 2018 r., sygn. KIO 1946/18; wyrok KIO z 31 maja 2017 r., sygn. KIO 

Zamawiający  miał  obowiązek  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  RLG 

zgodnie  z  warunkami  określonymi  w  wezwaniu,  a  wobec  braku  wymaganych  elementów 

powinien był uznać, że wykonawca RLG nie złożył odpowiednich wyjaśnień, ewentualnie że 

wyjaśnienia te nie spełniają wymagań zamawiającego, a oferta zawiera RNC w stosunku do 

przedmiotu zamówienia. 

Przyjęcie  przez  zamawiającego  wyjaśnień  wykonawcy  RLG  za  prawidłowe  i 

wystarczające  oraz  brak  odrzucenia  złożonej  przez  wykonawcę  RLG  oferty  stanowią 

naruszenie  przepisów  art.  90  ust.  2  i  3  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  SPzp.  Ponadto  przyjęcie 

przez 

zamawiającego wyjaśnień wykonawcy RLG za prawidłowe i wystarczające oraz wybór 

oferty wykonawcy RLG 

stanowią naruszenie przepisów art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 SPzp. 

Końcowo odwołujący zwraca uwagę, że ustawa SPZP nie zawiera definicji pojęcia RNC, 

jednakże  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pod  tym  pojęciem  rozumie  się  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów  i  w 

takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym 

ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej 

otoczeniu 

biznesowym, 

postęp 

technologiczno-organizacyjny 

oraz 

obecność 

i 

funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji  podmiotów  racjonalnie  na  nim  działających  etc.  Taką 

właśnie cenę przedstawił wykonawca RLG, sam bowiem w wyjaśnieniach RNC wskazuje, że 

pewne elementy przedmiotu zamówienia wykona za darmo, co nie jest praktyką przyjętą w 

obrocie gospodarczym. 

Podsumowanie  

Obowiązkiem  zamawiającego  jest  prowadzenie  postępowania  o  udzielnie  zmówienia 

publicznego z poszanowaniem zasad 

zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami 

nałożonymi na zamawiającego przez ustawę.  

Odwołujący podkreślił, że właściwa ocena złożonych przez wykonawcę RLG wyjaśnień 

powinna  skutkować  odrzuceniem  oferty,  bowiem  wyjaśnienia  RNC  były  ogólnikowe, 

niekompletne i nie odpowiadały wymaganiom wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu 

z 30 lipca 2020 r. 

Wyjaśniania te uznać także należy za nieprawidłowe, nadto niewiarygodne 

– przede wszystkim z uwagi na nierynkową wysokość wynagrodzenia.  

Odwołujący  przesłał  w  terminie  kopię  odwołania  zamawiającemu  31.05.2021  r. 

(poniedziałek) (art. 514 ust. 2 NPzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1.06.2021 r. 

(art. 524 NPzp).  

02.06.2021 r. wykonawca RLG złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia 

do  postępowania toczącego się w  wyniku wniesienia odwołania po  stronie zamawiającego. 

Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 25.06.2021 

r. (art. 521 ust. 1 NPzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie o 

oddalenie odwołania.  

Sygn. akt: KIO 1667/21 

Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. 

Strzelców  Bytomskich  207,  41-914  Bytom  wszczął  postępowanie  na  roboty  budowlane  w 

trybie  przetargu  nie

ograniczonego  pod  nazwą  »Rozbiórka  4  obiektów  budowlanych  ZPMW 

[Zakład  Przeróbki  Mechanicznej  Węgl]  zlokalizowanych  na  terenie  SRK  S.A.  Oddział  w 

Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz 

pozostałego wyposażenia”, numer referencyjny: ZP-K-0004/20«.  

15.06.2020  r.  zamawiający  zamieścił  ogłoszenie o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  pod nrem BZP 550647-N-2020.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) i – w 

zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 

i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 

2020 r. poz. 1086).  

24.05.2021  r.  zamawiający  poinformował  o  przeprowadzeniu  aukcji  i  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Recykling  Logo  Group  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 [dalej wykonawca RLG].   

31.05.2021  r.  (poniedziałek)  wykonawca  Energokon-Plus  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sosnowcu,  ul.  Ludwika  Mierosławskiego  3,  41-200 

Sosnowiec  (dalej 

odwołujący  EP),  zgodnie  z  art.  515  ust.  1  pkt  2  lit.  a  NPzp,  wniósł  do 

Prezesa KIO 

odwołanie na:  

1)   dokonaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

w  postępowaniu  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę RLG;  

zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy RLG;  

3)   zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy RLG;  

4)   zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  D.  M. 

prowadzącego  działalność 

gospodarcz

ą jako ULMAN D. M., ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów;  

5)   zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Developer  i  Recykling  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Zabrzu, ul. Młodego Górnika 21, 41-808 Zabrze;  

6)   zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  M.  C. 

prowadzącej  działalność 

gospodarczą  jako  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  FOXMET  M.  C.,  ul. 

Kopalniana 9A, 44-230 Czerwionka-Leszczyny;  

zwróceniu  się  do  wykonawców  a)  RLG  b)  ULMAN,  c)  Developer  i  Recykling  sp.  z 

o.o.,  d)  PHU  FOXMET  M.  C. 

–  z  wezwaniem  z  28.08.2020  r.  do  złożenia 

dodatkowych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (dalej 

RNC

),  w  sytuacji  gdy  poprzednie  wyjaśnienia  nie  zawierały  dowodów  oraz 

potwierdzały istnienie RLG w ofertach ww. wykonawców.  

Odwołujący EP sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:   

1)   art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3  SPzp,  przez  zaniechanie 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  RLG,  który  to  wykonawca  RLG  nie 

wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  w  odniesieniu  do  warunku  dysponowania  minimum 

jedną  osobą  posiadającą  uprawnienia  geodezyjne  (geodezyjne  pomiary  sytuacyj-

no-

wysokościowe, realizacyjne i inwentaryzacyjne), który to warunek został opisany 

w 

pkt 5.3 ppkt 1 lit. a tiret siódme SIWZ;  

2)   art. 7 ust. 1 i 3 SPzp 

pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień i dowodów, które nie 

zostały złożone przez czterech wykonawców;  

3)    art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  3  SPzp,  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  RLG 

jako  oferty  zawierającej  rażąco  niską,  podczas  gdy 

wykonawca  RLG 

nie  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  RNC  oraz  nie  złożył 

żądanych  przez  Zamawiającego  dowodów,  zaś  Zamawiający  nie  przeprowadził 

wszechstronnej  i  dokładnej  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  RLG, 

pomijając fakt,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta nie  zawiera rażąco  niskiej  ceny 

oraz złożenia dowodów spoczywa na wykonawcy;  

4)   art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  3  SPzp  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  ULMAN 

jako oferty zawierającej rażąco niską, podczas gdy ww. 

wykonawca  ULMAN 

nie  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  RNC  oraz  nie  złożył 

żądanych  przez  Zamawiającego  dowodów,  zaś  Zamawiający  nie  przeprowadził 

wszechstronnej  i  dokładnej  oceny  wyjaśnień  złożonych przez  wykonawcę ULMAN, 

pomijając fakt,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  RNC  oraz  złożenia 

dowodów spoczywa na wykonawcy;  

5)   art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp 2004, przez zaniechanie odrzucenia 

oferty wykonawcy Developer i Recykling 

jako oferty zawierającej RNC, podczas gdy 

wykonawca Developer i Recykling 

nie wykazał, że jego oferta nie zawiera RNC oraz 

nie  złożył  żądanych  przez  Zamawiającego  dowodów,  zaś  Zamawiający  nie 

przeprowadził  wszechstronnej  i  dokładnej  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez 

wykonawcę  Developer  i  Recykling,  pomijając  fakt,  że  obowiązek  wykazania,  że 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  oraz  złożenia  dowodów  spoczywa  na 

wykonawcy;  

6)   art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp 2004, przez zaniechanie odrzucenia 

oferty wykonawcy FOXMET 

jako oferty zawierającej RNC, podczas gdy wykonawca 

FOXMET 

nie  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  RNC  oraz  nie  złożył  żądanych 

przez 

Zamawiającego 

dowodów, 

zaś 

Zamawiający 

nie 

przeprowadził 

wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę FOXMET, 

pomijając fakt,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  RNC  oraz  złożenia 

dowodów spoczywa na wykonawcy;  

7)    art.  91  ust.  1  SPzp 

polegające  na  dokonaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  w 

postępowaniu  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  RLG  w  sytuacji,  w  której  oferta 

wykonawcy RLG podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 

90 ust. 2 i 3 SPzp;  

8)   art.  90  ust.  1  SPzp  przez  pon

owne  zwrócenie  się  do  wykonawców  1)  RLG  2) 

ULMAN  3)  Developer  i  Recykling  4)  FOXMET 

–  z  wezwaniem  z  28.08.2020  r.  do 

złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnienia RNC, w sytuacji 

gdy poprzednie wyjaśnienia nie zawierały dowodów oraz potwierdzały istnienie RNC 

w ofertach 

ww. wykonawców.  

Odwołujący  EP  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie 

Zamawiającemu:  

unieważnienia czynności z 24.05.2021 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy 

RLG;  

2)   dokonania odrzucenia oferty 

złożonej przez wykonawcę RLG;  

dokonania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ULMAN;  

dokonania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Developer i Recykling;  

dokonania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FOXMET;  

powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.  

I. Odwołujący EP wskazał stan faktyczny:   

Odwołujący  EP  stwierdził,  że  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy.  

Odwołujący EP wniósł do Prezesa Izby odwołanie w ustawowym terminie 5 dni od dnia 

przekazania informacji o czynności zamawiającego, która to informacja stanowiła podstawę 

do wniesienia odwołania.  

2. W 

postępowaniu zostało złożonych 17 ofert.  

Zamawiający  przeznaczył  2  160  438,00  zł  brutto  na  sfinansowanie  przedmiotowego 

zamówienia.  

W  wyniku  aukcji  elektronicznej  przeprowadzonej  27.07.2020  r. 

osiągnięto  obniżki  cen 

ofert,  spośród  których  najniższa  opiewała  na  449  999,98  zł  brutto.  Odwołujący  EP  obniżył 

cenę  do  1  953  000,00  zł  brutto.  Pozostali  wykonawcy,  których  dotyczą  zarzuty  odwołania 

zaoferowali podczas aukcji elektronicznej ceny (wykonawcy):  

1) RLG 

– 640 000,00 zł brutto;  

2) ULMAN 

– 650 000,00 zł brutto;   

3) Developer i Recykling 

– 797 500,00 zł brutto;  

4) Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET – 895 000,00 zł brutto. 

Dowód: Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z 29.07.2020 r. 

Zamawiający  przeprowadził  procedurę  badania  rażąco  niskiej  ceny  (dalej  RNC) 

zarówno  po  otwarciu  ofert  jak  i  po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej.  W  obu 

przypadkach dotyczyło to wykonawców: 1) RLG, 2) ULMAN, 3) Developer i Recykling, zaś w 

przypadku  wykonawcy  FOXMET  zamawiający  badał  RNC  wyłącznie  po  przeprowadzeniu 

aukcji elektronicznej.  

Po raz pierwszy 

Zamawiający zwrócił się do wykonawców z wezwaniem do wyjaśnienia 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w piśmie z 15.07.2020 r., w związku z 

ustaleniem,  że  zaproponowane  przez  ww.  wykonawców  ceny  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  wzbudziły  wątpliwości  były  niższe  o  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert.  

Po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej 

Zamawiający  ponownie  przystąpił  do 

procedury  opisanej  w 

art.  90  ust.  1  SPzp,  gdyż  oferty  wszystkich  wykonawców,  których 

dotyczy  odwołanie  zawierały  ceny  niższe  o  ponad  30%  od  szacunkowej  wartości 

zamówienia, która została określona przez Zamawiającego na kwotę 4 620 34754 zł brutto, a 

zamawiający  na  sfinansowanie  zamówienia  przeznaczył  2  160  438100  zł  brutto,  tj.  sumę 

przeszło dwukrotnie niższą od szacunkowej wartości zamówienia. 

Zgodnie z wezwaniem z 30.07.2020 r. 

Zamawiający ponownie zwrócił 30.07.2020 r. do 

ww. wykonawców o udzielenie wyjaśnień dot. RNC, w tym złożenie dowodów, dotyczących 

elementów oferty. 

4.  25.05.2021  r. 

Odwołujący  EP  otrzymał  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  wykonawcy 

RLG 

jako  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu.  Poza  ofertą  wybraną  jako 

najkorzystniejsza, 

Zamawiający  ocenił  i  poddał  klasyfikacji  jako  niepodlegające  odrzuceniu 

oferty wykonawc

ów: ULMAN, Developer i Recykling oraz FOXMET. 

Dowód: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 24.05.2021 r. 

II. Uzasadnienie zarzutów odwołania 

1. Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę RLG 

Do  oferty  wykonawcy  RLG 

dołączono  oświadczenie,  z  którego  wynika,  że  wykonawca 

RLG nie polega na zasobach innych podmiotów w zakresie wykazania spełniania warunków 

udziału w postępowaniu (Załącznik nr 1 do druku „FORMULARZ OFERTOWY”). 

Dowód: oferta wykonawcy RLG z 14.07.2020 r.  

Zgodnie  z 

pkt  5.3  ppkt  1  lit.  a  tiret  siódme  SIWZ,  Zamawiający  miał  uznać  warunek 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli 

wykonawca  wykaże  się  dysponowaniem  osobami  skierowanymi  przez  wykonawcę  do 

rea

lizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług, 

kontrolę  jakości  lub  kierowanie  robotami  budowlanymi  posiadającymi  uprawnienia,  w  tym 

minimum  jedną  osobą  posiadającą  uprawnienia geodezyjne  (geodezyjne  pomiary  sytuacyj-

no-wy

sokościowe, realizacyjne i inwentaryzacyjne). 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  aktualnych  oświadczeń  i  dokumentów  z 

18.092020 r. wykonawca RLG 

przedstawił m.in. wykaz osób, gdzie pod pozycją nr 16 znalazł 

się  p.  JP  (uprawniony  geodeta),  w  przypadku  którego  jako  podstawę  dysponowania 

wskazano 

„umowę z G”. Do wykazu osób dołączono również zobowiązanie innego podmiotu 

(G) do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.  

Z  wykazu  osób  i  z  treści  przytoczonego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  wynika,  że 

wbrew oświadczeniu złożonemu wraz z ofertą, wykonawca RLG polega na zasobach innych 

podmiotów  w  zakresie  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Skoro 

wykonawca  RLG 

deklarował  w  ofercie  samodzielne  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  to  nie  był  uprawniony  do  wykazania  spełniania  tych  warunków  w  oparciu  o 

zasoby podmiotu trzeciego.  

Zdaniem 

Odwołującego  EP,  w  analizowanej  sytuacji  nie  znajduje  zastosowania 

stanowisko  TSUE 

wyrażone w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (tzw. wyrok w 

sprawie Esaprojekt).  

Wykonawca  RLG 

zrezygnował  z  możliwości  wykazania  własnych  zasobów  w 

omawianym  zakresie  przedstawiając  Zamawiającemu  wykaz  osób  w  oparciu  o  zasoby 

innego podmiotu.  

Zgodnie ze złożonym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, okres udziału tego podmiotu 

ogranicza  się  do  maksymalnie  kliku  dni.  Oznacza  to,  że  wykonawca  RLG  nie  będzie 

dysponował  udostępnionym  zasobem  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia  (co  jest 

konieczne dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu). Ponadto, zgodnie z 

załączonym  wykazem  osób  wykonawca  RLG  wskazał  jako  podstawę  do  dysponowania 

umowę z podmiotem G. W dokumentacji postępowania brak tej umowy oraz oferty, na którą 

wykonawca RLG 

się powołuje.  

2. Rażąco niska cena w ofercie wykonawcy RLG  

Odwołujący  EP  stwierdził,  że  wyjaśnienia  wykonawcy  RLG  dotyczące  RNC  są  zbyt 

ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca RLG nie zaoferował RNC i 

Wykonawca RLG 

nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania Zamawiającego. 

Odwołujący EP zarzucił wykonawcy RLG niedoszacowanie kosztów wykonania rozbiórki 

rurociągu  obiegu  chłodniczego  ob.  103  oraz  budynku  pompowni  wody  chłodzącej,  gdyż 

zaoferowana  cena  11 

046,02  zł  brutto  jest  ceną,  która  nie  pozwala  nawet  na  pokrycie 

kosztów  wykonania  zamówienia,  nie  dając  wykonawcy  RLG  najmniejszego  choćby  zysku. 

Wykonawca  RLG 

w  wyjaśnianiach  RNC  nie  ujął  kosztów  wypełnienia  niecki  po  rozbiórce 

rurociągu  z  rury  2x  DN  700  w  ilości  ok.  34  m3 (materiału  zasypowego)  przyjmując jedynie 

humusowanie  na  powierzchni  45  m2  jak  w  przedmiarze  (humusowanie  z  obsianiem  przy 

grubości  warstwy  5  cm  x  45  m2).  Tymczasem,  po  usunięciu  rurociągu  powstanie  pustka 

którą  należy  wypełnić  materiałem  zasypowym,  a  jedynie  wierzchnią  warstwę  pokryć 

humusem i posiać trawę. 

W  zakresie  kosztów  rozbiórki  budynku  pompowni  wody  chłodzącej  wykonawca  RLG 

zaniżył  koszty  dostawy  kruszywa  do  zasypu.  W  pozycji  13  przedmiaru,  kosztorysu 

wykonawca  RLG 

błędnie  podał  ilość  gruzu  do  dostawy  w  ilości  224,15  m3,  a  powinno  być 

650,2  3m3  (co  w

ynika  z  pojemności  niecki  do  zasypania),  czyli  ilość  gruzu  uzyskanego  z 

rozbiórki (poz. 7, 8, 9 kosztorysu na 340,12 m3) nie wystarczy zatem do wypełnienia niecki. 

Brakującą ilość wykonawca RLG musi zakupić i dostarczyć do zasypki.  

Wykonawca  RLG 

nie  wyjaśnił  wpływu  faktu  korzystania  z  podwykonawstwa  na  cenę 

oferty. 

Ponadto 

odwołujący EP wskazał, że wykonawca RLG: 

nie uwzględnił w cenie oferty kosztów ochrony fizycznej; 

nie uwzględnił w cenie oferty kosztów zaplecza budowy; 

nie uwzględnił w cenie oferty kosztów wykonania inwentaryzacji geodezyjnej;  

nie  uwzględnił  w  cenie  oferty  kosztów  wykonania  demontażu  i  utylizacji  płyt 

azbestowych;  

nie  wyjaśnił  przyczyn  skrócenia  okresu  realizacji  zamówienia  o  14  (obniżenia  ceny 

oferty po aukcji elektronicznej);  

nie wyjaśnił przyczyn modyfikacji kosztów zatrudnienia pracowników;  

nie wyjaśnił przyczyn modyfikacji kosztów przekruszu betonowego;  

nie  wyjaśnił  konieczności  zatrudnienia  pracowników  w  godzinach  nadliczbowych  w 

związku ze skróceniem terminu realizacji zamówienia o 14 dni;  

nie wyjaśnił kosztów pracy samochodów ciężarowych;  

10) nie wyjaśnił wpływu pracy w systemie zmianowym na koszt wykonania zamówienia;  

11) nie wyjaśnił rozbieżności w przyjętych kosztach zabezpieczenia terenu rozbiórki;  

12) nie wyjaśnił rozbieżności w wysokości zakładanego zysku w realizacji zamówienia;  

13) zaniżył ilość gruzu przeznaczonego do utylizacji oraz koszty transportu tego gruzu;  

14) zaniżył ilości materiału do zasypu.  

Odwołujący  EP  wskazał  także  na  kwestie  RNC  w  ofercie  wykonawcy  ULMAN.  W 

odpowiedzi na wezwanie 

zamawiającego do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających 

wpływ na wysokość ceny, pismem z  20.07.2020 r. wykonawca ULMAN, że kalkulacja ceny 

oferty wykonawcy ULMAN 

wynikała z tego, że: 

wykonawca ULMAN jest małą firmą i jego koszty ogólne są niskie w porównaniu do 

firm średnich i dużych;  

2)  siedziba  znajduje  się  w  budynku  prywatnym  będącym  własnością  wykonawcy  i  cały 

park maszynowy mieści się na posesji prywatnej w związku z powyższym wykonawca ponosi 

znikome koszty utrzymania biura oraz zerowe koszty związane z przechowywaniem maszyn 

i urządzeń;  

wykonawca  ULMAN  poza  wyburzeniami  zajmuje  się  obrotem  odpadami,  ma  więc 

własne kontenery i środki transportu, tak więc koszty wywozu gruzu i pozostałych odpadów 

są zmniejszane do minimum;  

4)  związku  z  prowadzonymi  pracami  wykonawca  ULMAN  ma  zapotrzebowanie  na 

materiał porozbiórkowy, który zostanie przekruszony i następnie wbudowany;    

wykonawca ULMAN jest właścicielem całego sprzętu specjalistycznego służącego do 

rozbiórek,  w  tym  posiada:  koparki,  samochody  samowyładowcze,  dźwig  samojezdny  50  t, 

nożyce  hydrauliczne  itp.;  żadna  z  tych  maszyn  nie  jest  leasingowana,  a  więc  koszty 

pośrednie prowadzenia działalności są ograniczone do minimum;  

głównym  czynnikiem  wpływającym  na  obniżenie  czasu  prowadzenia  oraz  kosztów 

rozbiórki  jest  zmiana  technologii  prowadzenia  prac  rozbiórkowych  z  ręcznych  na 

mechaniczne oraz zastosowanie różnego rodzaju maszyn pomocniczych przyspieszających 

tempo  prac,  o  opanował  wykonawca  ULMAN  i  co  zastosuje  ten  wykonawca  podczas 

realizacji zamówienia.   

Jednak  zdaniem 

odwołującego EP argumentacja wykonawcy ULMAN jest ogólnikowa i 

gołosłowna.  

Dowód: wyjaśnienia wykonawcy ULMAN z 3.08.2020 r. i z 31.08.2020 r. 

W  szczególności  zdaniem  odwołującego  EP,  wykonawca  ULMAN  nie  wyjaśnił  w  jaki 

sposób  możliwe  było  tak  drastyczne  obniżenie ceny  do  kwoty  650 000,00  zł  brutto  (aukcja 

elektroniczna  z  27.07.2020  r.

).  Ponadto  złożone  wyjaśnienia  nie  zawierają  elementu 

kal

kulacyjnego,  z  którego  wynikałoby  z  jakich  powodów  doszło  do  tak  znaczącej 

optymalizacji  ceny  oferty.  Dlatego  też,  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  zamawiający  nie 

był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez wykonawcę ULMAN nie jest RNC.  

Także  wykonawca  ULMAN  nie  wykazał  wysokości  ponoszonych  kosztów,  nie  podał 

wpływu  wymienionych  przez  siebie  czynników  na  wysokość  ceny,  a  przede  wszystkim  nie 

przedstawił żadnych dowodów, których złożenia zamawiający wprost oczekiwał, co wynikało 

z treści ww. pisma. Zwłaszcza zamawiający oczekiwał wskazania w kalkulacji kosztów pracy, 

jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy 

wykonywaniu zamówienia,  a także  uzasadnienia,  dlaczego  koszty  te skalkulowano w takim 

wymiarze.  Wykonawca  ULMAN 

obowiązany  był  wykazać  i  udowodnić,  że  przyjęte  koszty 

pracy  nie  są  niższe  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki 

godzinowej określonej we właściwych przepisach. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić 

koszty pra

codawcy wynikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Wykonawca 

ULMAN 

nie wykazał tych okoliczności. W szczególności nie wykazał zarobków pracowników 

ani ich liczby podczas wykonywania zamówienia. Również zmiana technologii prowadzenia 

prac rozbi

órkowych z ręcznych na mechaniczne oraz zastosowanie różnego rodzaju maszyn 

pomocniczych przyspieszających tempo prac nie może być argumentem, gdyż współczesne 

metody  rozbiórki  obiektów  budowlanych  opierają  na  zastosowaniu  takich  właśnie  metod. 

Mechaniczny 

sposób  wyburzenia  obiektów  składających  się  na  przedmiot  zamówienia 

wynika wprost z dokumentacji projektowej załączonej do SIWZ. Wykonawca ULMAN nie ma 

zatem  podstaw  by  twierdzić,  że  przyjęta  przez  niego  technologia  wykonania  rozbiórki 

wyróżnia go w szczególny sposób na tle innych wykonawców ubiegających się o udzielenie 

zamówienia, bo wszyscy wykorzystują ciężki sprzęt wyburzeniowy minimalizując udział prac 

ręcznych. 

Złożone  przez  wykonawcę  ULMAN  gołosłowne  wyjaśnienia  ceny  oferty,  niepoparte 

dowodami  dot

yczącymi  zasadniczych  kosztów  realizacji  zamówienia,  nie  zasługiwały  na 

pozytywną ocenę zamawiającego.  

Odwołujący EP wskazał również na zagadnienie RNC w ofercie wykonawcy Developer i 

Recykling (dalej wykonawca DIR). Wykonawca DIR w odpowiedzi na wezwani

e do złożenia 

wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  złożył  wyjaśnienia 

ogólnikowe  i  gołosłowne.  Do  wyjaśnień  nie  załączono  żadnych  dowodów  potwierdzających 

prawdziwość  twierdzeń  przedstawionych  przez  wykonawcę  DIR  (przykładowo:  listy  płac, 

umowy  z  pracownikami  i  zleceniobiorcami,  wykaz  środków  trwałych,  umowy  najmu  lub 

leasingu,  faktury,  inne  umowy,  cenniki  lub  oferty  itp.).  Wyjaśnienia  wykonawcy  DIR  z 

20.072020  r. 

nie  zawierają  żadnych  elementów  kalkulacyjnych  (nie  jest  to  kalkulacja 

s

zczegółowa) oraz jakichkolwiek dowodów. Treść wyjaśnień nie odpowiada treści wezwania 

(wyjaśnienia nie dotyczą elementów wymienionych w wezwaniu).  

Ponadto  wyjaśnienia  wykonawcy  DIR  z  31.07.2020  r.  udzielone  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  z  30.07.2020  r.  ponowni

e  nie  zawierają  żadnych  dowodów  a  kalkulacja  nie  jest 

szczegółowa.  Również  treść  wyjaśnień  nie  odpowiada  treści  wezwania  (wyjaśnienia  nie 

dotyczą elementów wymienionych w wezwaniu). 

W  wyjaśnieniach  przedstawionych  po  aukcji  elektronicznej  (pismo  z  31.07.2020  r.) 

wykonawca  DIR 

obniżył  koszty  wykonania  zamówienia  w  porównaniu  do  wyjaśnień 

złożonych  po  otwarciu  ofert.  Ponadto  obniżono  liczbę  pracowników,  czas  ich  pracy  oraz 

wynagrodzenie jednostkowe z 25 zł na 20 zł za 1 roboczogodzinę. Również wykonawca DIR 

n

ie  przedstawił  uzasadnienia  dlaczego  obniżono  nakłady  na  robociznę,  w  tym  w 

szczególności dlaczego obniżono wynagrodzenie pracowników.  

Dodatkowe  wezwanie 

Zamawiającego  z  28.08.2020  r.  jest  bezpodstawne,  ponieważ  o 

wyjaśnienie tych samych elementów Zamawiający zwracał się w wezwaniu z 30.07.2020 r., a 

uprzednio wykonawca DIR dwukrotnie nie p 

przedstawił żadnych dowodów i przedstawiona 

kalkulacja nadal nie zawierała elementów kalkulacyjnych i nie była szczegółowa. 

Także  zdaniem  odwołującego  EP  wyjaśnienia  wykonawcy  DIR  z  31.08.2020  r.  nie  są 

spójne z wyjaśnieniami udzielonymi w piśmie z 31.07.2020 r. 

W  kalkulacji  z  31.08.2020  r. 

pojawiły  się  rozbieżności  w  zakresie  kosztów  rozbiórki 

poszczególnych obiektów.  

Także poszczególne składowe cen też się różnią w zależności od daty z jakiej pochodzą 

wyjaśnienia.  

Według  odwołującego  EP  zaniżone  zostały  również  koszty  ochrony  terenu  rozbiórki 

(analogicznie jak w przypadku innych kwestionowanych ofert). 

Wobec  braku  jakichkolwiek  dowodów  nie  można  ustalić,  czy  przedstawiony  przez 

wykonawcę  DIR  sposób  skonstruowania  zaoferowanej  ceny  za  wykonanie  zamówienia  był 

rzetelny  i  wiarygodny.  A  wobec  istnienia  ciężaru  dowodu  w  zakresie  braku  istnienia  RNC, 

który  obciąża  wykonawcę,  nie  sposób  konwalidować  braku  dowodów  na  aktualnym  etapie 

postępowania.  

Z  momentem  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  SPzp,  na  wezwanym  wykonawcy 

spoczywa  ciężar  wykazania,  że  możliwe  i  realne  jest  wykonanie  zamówienia  za 

zaproponowaną cenę.  

Zdaniem 

Odwołującego EP  wyjaśnienia  udzielone przez  wykonawcę  DIR  na  wezwanie 

zamawiającego  nie  spełniają  podstawowych  wymagań  w  zakresie  dokładności,  rzetelności 

oraz  mocy  dowodowej,  o  których  mowa  w  art.  90  ust.  1  SPzp.  Złożenie  wyjaśnień 

ogólnikowych,  nieodpowiadąących  na  wezwanie  zamawiającego,  nieprzekonujących,  że 

cena  oferty  została  obliczona  rzetelnie  jest  zrównane  w  skutkach  z  brakiem  złożenia 

wyjaśnień w ogóle. Przyczyną odrzucenia oferty nie jest wówczas fakt, że cena danej oferty 

jest rażąco niska, lecz brak wykazania tego przez wykonawcę. 

Odwołujący EP przedstawił także problem RNC w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo 

Handlowo Usługowe FOXMET M. C. (dalej wykonawca FOX) 

Wykonawca  FOX 

w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  podobnie  jak  wcześniej  omawiani  wykonawcy  złożył 

wyjaśnienia  ogólnikowe  i  w  znacznej  części  gołosłowne.  Do  wyjaśnień  nie  załączono 

dowodów  potwierdzających  prawdziwość  twierdzeń  przedstawionych  przez  wykonawcę 

FOX. 

Wykonawca FOX:  

nie doszacował kosztów wykonania kruszenia gruzu z rozbiórki;  

nie doszacował kosztów rozbiórki obiektu chłodnia wentylatorowa;  

nie doszacował kosztów wykonania rozbiórki obiektu budynek sprężarek;  

nie doszacował kosztów wykonania rozbiórki obiektu budynek pompowni.  

Zgodnie  z  wy

jaśnieniami  wykonawcy  FOX  z  31.07.2020  r.  koszty  wykonania  rozbiórki 

budynku pompowni wynoszą 57 786,97 zł brutto, co przewyższa cenę podaną w formularzu 

ofertowym 

53 269,28 zł brutto (cena pomniejszona proporcjonalnie po aukcji elektronicznej). 

Łączna kwota niedoszacowanych kosztów wykonania zamówienia w ofercie wykonawcy 

FOX 

sięga  sumy  167  458,25  zł  netto.  Mając  na  uwadze  zadeklarowany  przez  wykonawcę 

FOX 

łączny zysk z realizacji zamówienia (82 003,04 zł netto),  odwołujący EP stwierdził, że 

deklarowany zy

sk nie pokryje ww. niedoszacowań. 

Ponadto  wykonawca  FOX 

–  zdaniem  odwołującego  EP  –  zaniżył  koszty  wykonania 

rozbiórki rurociągu i zaniżył koszty utylizacji akumulatorów i oleju elektroizolacyjnego.  

Odwołujący EP podkreślił, że właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawców 

1)  RLG,  2)  ULMAN,  3)  DIR,  4)  FOX 

–  powinna  skutkować  odrzuceniem  wskazanych  ofert, 

bowiem  wyjaśnienia  te  są  ogólnikowe,  niekompletne  i  nie  odpowiadają  wymaganiom 

wskazanym przez 

zamawiającego. 

Z wcześniej przedstawionymi zarzutami koresponduje zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 

SPzp

,  przez  zaniechanie  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości,  co  polegało  na 

pominięciu  braku  wiarygodnych  wyjaśnień  oraz  dowodów,  jakie  nie  zostały  złożone  przez 

ww. wykonawców.  

Skoro 

Zamawiający  żądał  złożenia  dowodów  wraz  z  wyjaśnieniami,  to  nie  powinien 

premiować  wykonawców,  którzy  takich  dowodów  nie  dostarczyli.  Takie  preferencyjne 

traktowanie  ww.  wykonawców  odbyło  się  bowiem  z  naruszeniem  interesu  pozostałych 

wykonawców,  w  tym  Odwołującego  EP.  Ponadto  naruszeniem  art.  7  ust.  1  i  3  SPzp  było 

naruszenie  art.  90  ust.  1  SPzp  przez  ponown

e  zwrócenie  się  do  ww.  wykonawców  z 

wezwaniem  z  28.08.2020  r. 

do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  w  ramach  procedury 

wyjaśnienia  RNC,  w  sytuacji  gdy  poprzednie  wyjaśnienia  nie  zawierały  dowodów  oraz 

potwierdzały istnienie RNC w ofertach ww. wykonawców 

Odwołujący  przesłał  w  terminie  kopię  odwołania  zamawiającemu  31.05.2021  r. 

(poniedziałek) (art. 514 ust. 2 NPzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1.06.2021 r. 

(art. 524 NPzp).  

02.06.2021 r. wykonawca RLG złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia 

do  postępowania toczącego się w  wyniku wniesienia odwołania po  stronie zamawiającego. 

Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.  

04.06.2021 r. wykonawca D. M. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. 

M.

, ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia 

do  postępowania toczącego się w  wyniku wniesienia odwołania po  stronie zamawiającego. 

Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 25.06.2021 

r.  (art.  521  ust.  1  NPzp).  Zamawiający  wniósł  o  dorzucenie  odwołania  bądź  o  oddalenie 

odwołania.  

Sygn. akt: KIO 1639/21, KIO 1667/21 

K

rajowa Izba Odwoławczą ustaliła i zważyła co następuje:  

Na podstawie dokonanych ustaleń, w sprawie toczącego się postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  Izba  postanowiła  odrzucić  oba  odwołania,  jako  wniesione  bez 

podstawy  prawnej,  to  jest  w  sytu

acji  gdy  to  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, nie podlega ustawie NPzp.  

O  powyższym  Izba  orzekła,  kwalifikując  rozpoznawane  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  jako  zamówienie  sektorowe  w  zakresie  wydobycia  węgla 

kamiennego,  d

o którego stosuje się ustawę NPzp tylko wtedy gdy wartość zamówienia jest 

równa  kwotom  unijnym  lub  przekracza  kwoty  unijne,  co  wynika  z  art.  2  ust.  1  pkt  2  NPzp, 

który to przepis brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do udzielania […] zamówień sektorowych 

ora

z  organizowania  konkursów,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  progi  unijne, 

przez zamawiających sektorowych«.  

15.06.2020  r.  zamawiający  zamieścił  ogłoszenie o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych    pod  nrem  BZP  550647-N-

2020.  W  związku  z  tym  postępowanie  jest 

prowadzone  zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  oraz  z  2020  r.  poz.  1086)  i 

– w  zakresie środków 

ochrony  prawnej 

–  zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 

oraz  z  2021  r.  poz.  464)  na  podstawie  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2020  oraz  z 

2020 r. poz. 1086). 

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  jest  »Rozbiórka  4  obiektów  budowlanych  ZPMW 

[Zakład  Przeróbki  Mechanicznej  Węgla]  zlokalizowanych  na  terenie  SRK  S.A.  Oddział  w 

Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz 

pozostałego wyposażenia”, numer referencyjny: ZP-K-0004/20«.  

W  BZP 

zamawiający  nie  podał  wartości  zamówienia  jednak  jest  rzeczą  bezsporną,  że 

wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty unijne, o czym zamawiający powiadomił pismem 

[KIO  1639/21]  z  9.06.2021  r.  i  pismem  [KIO  1667/21]  z  14.06.2021  r. 

stwierdzając,  że  cyt. 

»Szacunkowa  wartość  zamówienia  łącznie  wynosi  3 756  380,11  zł  netto,  co  stanowi 

równowartość 879 858,55 euro«. 

Na  dzień  wszczęcia  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (17.02.2021  r.

),  zgodnie  z  obwieszczeniem  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  z  dnia  1  stycznia  2021  r.  w  sprawie  aktualnych  progów  unijnych,  ich 

równowartości w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w euro oraz średniego 

kursu  złotego w  stosunku do  euro  stanowiącego  podstawę przeliczania wartości  zamówień 

publicznych  lub  konkursów  (M.  P.  poz.  11),  próg  unijny,  cyt.  »w  przypadku  zamówień 

sektorowych na roboty budowlane udzielanych przez zamawiających sektorowych – wynosi 

5 350 000 euro

, co stanowi równowartość kwoty 22 840 755 zł« (tytuł III pkt 2 załącznika do 

obwieszczenia).  

Zamawiający wniósł w obu sprawach odpowiedzi na odwołanie 24.06.2021 r. wnioskując 

o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  1  NPzp  ewentualnie  o  oddalenie 

odwołania.  Art.  528  pkt  1  NPzp  brzmi  »Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  […]  w 

sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy«.   

Izba 

ustaliła, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy NPzp 

na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp

, który to przepis brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do 

udzielania […] zamówień sektorowych  oraz  organizowania konkursów, których wartość  jest 

równa lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych«. 

W postępowaniu jest bezsporne, że ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych,  a  nie  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej,  a  na 

prawidłowość  zamieszczenia  ogłoszenia  w  tym  organie  wskazuje  też  wartość  zamówienia 

podana  m.in.  w  »Protokole  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego«  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  znak  sprawy 

ZP-K-0004/20.  

W związku z tym Izba stwierdziła, że w przedmiotowe postępowanie nie kwalifikuje się 

do  zamówień  sektorowych  z  uwagi  na  wartość  zamówienia,  która  nie  dopuszcza  do 

zakwalifikowania postępowania do procedury sektorowej, gdyż przepis wymaga co najmniej 

wartości  równej  kwotom  wynikającym  z  art.  2  ust.  1  pkt  2  i  art.  3  NPzp.  Wartość 

przedmiotowego  postępowania  jest  niższa,  a  ustawę  stosuje  się  do  udzielania  zamówień 

sektorowych, jeżeli wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym.  

Kolejnymi przesłankami wymaganymi do zakwalifikowania rozpoznawanego zamówienia 

do  zamówienia  sektorowego  jest  rodzaj  podmiotu,  który  udziela  zamówienia  oraz  rodzaj 

prowadzonej przez ten podmiot działalności, co jest zdefiniowane w art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z 

ust.  4  pkt  7  NPzp.  Art.  5  ust.  1  pkt  1  NPzp 

brzmi  »Przepisy  ustawy  stosuje  się  do 

zamawiających  sektorowych,  którymi  są  […]  zamawiający  publiczni  w  zakresie,  w  jakim 

wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4«, a art. 5 ust. 4 

pkt 7 NPzp 

brzmi »Działalnością sektorową w zakresie […] wydobycia paliw jest działalność 

polegająca  na  wydobyciu  ropy  naftowej  lub  gazu  i  ich  naturalnych  pochodnych  oraz 

poszukiwaniu  lub  wydobyciu  węgla  brunatnego,  węgla  kamiennego  lub  innych  paliw 

stałych«.  

Zamawiający  jest  podmiotem,  który  został  wymieniony  ze  względu  na  rodzaj  oraz 

charakter  prowadzonej  działalności  w  art.  5  ust.  1  pkt  1  NPzp.  Przywołane  przepisy  w 

rozpoznawanej sprawie nakazują stosowanie ustawy NPzp do zamówień udzielanych przez 

zamawiających, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 NPzp, jeżeli zamówienie jest udzielane 

w  celu  wydobycia  węgla  kamiennego  –  art.  5  ust.  4  pkt  7  NPzp,  jednak  nie  zezwala  na 

stosowanie  ustawy  NPzp 

wartość  zamówienia,  która  jest  zbyt  niska,  bo  jest  mniejsza  niż 

wymaga tego przyto

czony wcześniej art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp.  

Ponadto  zamówienie  dotyczy  wydobycia  węgla  kamiennego  chociaż  opiewa  na 

»Rozbiórkę  4  obiektów  budowlanych  ZPMW  [Zakład  Przeróbki  Mechanicznej  Węgla] 

zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją 

przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia.  

Nie  sposób  przyjąć,  że  przeznaczeniem  samym  w  sobie  przedmiotu  rozpoznawanego 

zamówienia  jest  rozbiórka  jakichkolwiek  budowli,  ale  obiektów  związanych  z  wydobyciem 

węgla  kamiennego  –  budynków  Zakładu  Przeróbki  Mechanicznej  Węgla,  a  bez  znaczenia 

jest  czy  zamawiana  robota  budowlana  będzie  służyć  wszczęciu  bądź  prowadzeniu  czy 

wygaszeniu wydobycia węgla kamiennego.  

W  ocenie  Izby  konkretny  przedmiot  zamówienia  jest  związany  z  wydobyciem  węgla 

kamiennego  i  jest  związany  z  wydobywaniem  kopalin  ze  złóż,  a  więc  obejmuje 

podejmowanie, wykonywanie oraz kończenie działalności w myśl art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z 

dnia  9  czerwca  2011  r.  Prawo  geologiczne  i  górnicze  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1064,  1339  i 

2320  oraz  z  2021  r.  poz.  234,  784i  914),  który  to  przepis  brzmi  »Ustawa  określa  zasady  i 

warunki  podejmowania,  wykonywania  oraz  zakończenia  działalności  w  zakresie  […] 

wydobywania kopalin ze złóż«.  

W  związku  z  tym  Izba  stwierdza,  że  wydobycie węgła  kamiennego,  obejmuje  nie  tylko 

sam  proces  wydobycia  węgla  kamiennego,  ale  również  proces  przygotowania  do 

wydobywania, a także proces kończenia czyli likwidacji działalności w zakresie wydobywania 

kopalin ze złóż.  

Z  tego  względu  pojęcie  wydobycia  węgła  kamiennego  [art.  5  ust.  4  pkt  7  NPzp]  nie 

można odczytywać wprost i w sposób zawężający, ale tak jak stanowi o tym podstawowy dla 

danej  dziedziny  akt  prawny  jakim  jest  w  tym  przypadku  ustawa  z  dnia  9  czerwca  2011  r. 

Prawo geologiczne i 

górnicze. A więc wydobywaniem węgla w znaczeniu art. 1 ust. 1 pkt 2 

przytaczanej  ustawy  podejmowanie,  przygotowywanie,  wykonywanie  zabezpieczanie  czy 

kończenie  działalności,  traktując  to  jako  jedną,  nierozdzielną  całość  działalności 

przedsiębiorstwa górniczego.  

Skutkuje  to  stwierdzeniem  Izby

,  że  zamawiający  stosuje  próg  wyznaczony  w 

przytaczanym wyżej art. 3 ust. 1 pkt 2 NPzp.  

W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji postanowienia odrzucając oba odwołania 

na  podstawie  art.  528  pkt  1  NPzp 

mając  na  uwadze,  że  przedmiotem  zamówienia  jest 

zamówienie  sektorowe  i  wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej  w 

przytoczonych wyżej przepisach.  

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie 

§ 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  zaliczając  uiszczone  wpisy  w  koszty 

postępowania odwoławczego.  

Przewodniczący: …………………………………