KIO 1633/21 WYROK dnia 28 czerwca 2021 r.

KIO 1633/21 

Sygn. akt: KIO 1633/21 

WYROK 

z dnia 28 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  czerwca  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wnie

sionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  maja  2021  r.  przez 

wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310 

Gronowo Górne, 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Baza Lotnictwa Transportowego 

ul. Żwirki i Wigury 1C, 00-909 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  AWIMA  sp.j.  B.  W.  ,  ul.  3-go  maja  2B/22,  05-

410  Józefów, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,   

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  ujawnienia 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  załączników  do  wyjaśnień  dotyczących 

ceny oferty wykonawcy AWIMA sp. j. B. W., 

i nakazuje zamawiającemu odtajnienie ww. 

załączników do wyjaśnień oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  pozostałych  zarzutów  zawartych                             

w odwołaniu. 

kosztami  postępowania  obciąża  wnoszącego  sprzeciw:  AWIMA  sp.j.  B.  W.,                      

ul. 3-go maja 2B/22, 05-41

0 Józefów, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

KIO 1633/21 

odwołania, 

zasądza  od  wnoszącego  sprzeciw:  AWIMA  sp.j.  B.  W.,  ul.  3-go  maja  2B/22,                 

410 Józefów, na rzecz odwołującego: Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z 

o.o.,  ul.  Szafirowa  7A,  02-

310  Gronowo  Górne,  kwotę  18  600  zł  00  gr    (osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  uiszczonego  wpisu  od 

odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

4  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

KIO 1633/21 

Sygn. akt KIO 1633/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający – 1. Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury 1C, 00-909 Warszawa,

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.

„Wykonanie  usługi  w  zakresie  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych  i 

zewnętrznych  w  kompleksach  administrowanych  przez  1.Bazę  Lotnictwa  Transportowego, 

ul.  Żwirki  i  Wigury  1C,  00-909  Warszawa",  numer  referencyjny:  2/2021.  Ogłoszenie                            

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

05.03.2021 r., nr 2021/S 045-112023.   

Pismem  z  dnia  21.05.2021 

r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej 

w  obu  częściach  postępowania  oferty  wykonawcy  AWIMA  sp.j.                                    

B. W.. 

W  dniu  31.05.2021 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie                  

wykonawcy 

Zakład  Sprzątania  Wnętrz  J.  J.  „MOP  83"  sp.  z  o.o.,  ul.  Szafirowa  7A,  02-310 

Gronowo  Górne  (dalej:  „odwołujący”),  w  którym  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie: 

zwanej dalej: „ustawą Pzp”: 

1)  art. 18 ust. 1 i 3 

w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy         

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1010  ze  zm.),  zwanej  dalej: 

„uznk”, poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej  ceny  złożonych  przez  wykonawcę AWIMA,  w  szczególności  kalkulacji  w  zakresie 

struk

tury  i  kosztów  zatrudnienia  pracowników  realizujących  przedmiotowe  zamówienie,  

mimo 

że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi 

na  możliwość  ich  wykorzystania  wyłącznie  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  a  ich  ujawnienie  nie  może  narazić  wykonawcy  na  szkodę  i  jako  takie  nie 

stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji, 

czego  konsekwencją  jest  niemożność  pełnego  uzasadnienia 

zarzutu  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  ofercie 

wykonawcy AWIMA, 

2)  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  AWIMA  do 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny: 

•  poz.  1  formularza  cenowego  w  części  I  postępowania  usługi  sprzątania  powierzchni 

wewnętrznych w kompleksie przy ul. Żwirki i Wigury 1C, 

•  poz.  1  formularza  cenowego  w  części  II  postępowania  usługi  sprzątania  powierzchni 

wewnętrznych w kompleksie przy ul. Leśnej, 

KIO 1633/21 

•  poz.  2  formularza  cenowego  w  części  II  postępowania  usługi  sprzątania  powierzchni 

wewnętrznych w kompleksie przy ul. Kajakowej 8, 

•  poz. 3 formularza cenowego w części II postępowania — usługi sprzątania powierzchni 

wewnętrznych w kompleksie w miejscowości Hornówek — gmina Izabelin, 

tj.  istotnych  części  składowych  ceny  całkowitej  oferty,  mimo  że  zaoferowane  przez 

wykonawcę  ceny  budzą  wątpliwości  co  do  ich  realności,  a  ponadto  wątpliwym  jest 

należyte,  zgodne  z  SWZ  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  ceny  w  wysokości 

zao

ferowanej przez wykonawcę AWIMA, 

3)  art.  239  ust.  1 

ustawy  Pzp  poprzez  przedwczesny  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

wykonawcy, którego oferta powinna podlegać badaniu rażąco niskiej ceny w zakresie cen 

zaoferowanych  za  sprzątanie  powierzchni  wewnętrznych  w  ramach  części  I  i  II 

zamówienia. 

W 

szczególności odwołujący podniósł, co następuje.  

„3.  W  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  —  Zamawiający  ustanowił  minimalne  wymagania                     

w zakresie struktury zatrudnienia. 

(…) 

Obowiązek  zaangażowania  w  realizację  zamówienia  określonej  liczby  pracowników 

oznacza, że w tym zakresie wykonawcy nie mieli swobody i musieli zapewnić pracowników         

w liczbie określonej przez Zamawiającego. Konsekwencją powyższego jest również fakt, że 

koszty  pracownicze  dla  wszystkich  wykonawców  będą  w  przedmiotowym  zamówieniu  na 

zbliżonym  poziomie. W przypadku  usług  sprzątania wysokość  wynagrodzenia pracowników 

sprzątających nie przekracza wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. 

W  dniu  7.05.2021  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  AWIMA  do  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny. (…) 

W  wyjaśnieniach  złożonych  jako  odpowiedź  na  powyższe  wezwanie,  złożonych  przez 

wykonawcę AWIMA w dniu 12.05.2021 r. wykonawca utajnił jako tajemnicę przedsiębiorstwa 

wszystkie  z  załączników  do  wyjaśnień  w  tym  najbardziej  istotną  kalkulację  szczegółową 

ceny. 

Jednocześnie  w  złożonych  wyjaśnieniach  —  tj.  części  jawnej  wyjaśnień,  Wykonawca 

wskazał,  że  jednym  z  elementów,  który  wpłynął  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  była 

okoliczność zatrudniania osób niepełnosprawnych i otrzymywania dofinansowania z PFRON. 

Jednocześnie w części jawnej wyjaśnień nie wskazano nawet ilu pracowników z orzeczoną 

niepełnosprawnością wykonawca planuje skierować do realizowania zamówienia. 

W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  —  wykonawca 

AWIMA,  wskazał m.in., że kalkulacja kosztów  pracy stanowi  wartość gospodarczą,  nie jest 

jawna i w związku z tym podlega utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa: (…) 

Tymczasem  wysokość  dofinansowania  z  PFRON  oraz  koszty  pracy  są  elementami 

ja

wnymi, ogólnie znanymi dla wszystkich wykonawców oraz powszechnie dostępne. 

KIO 1633/21 

W  trakcie  postępowania  Zamawiający  nie  wzywał  wykonawcy  AWIMA  do  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny poz. 1 Formularza cenowego w części I zamówienia 

— tj. wyceny usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w budynku przy ul. Żwirki i Wigury 

1C oraz wyceny poz. 1, 2 i 3 Formularza cenowego 

w części II zamówienia — tj. ceny usługi 

sprzątania powierzchni wewnętrznych w lokalizacjach: ul. Leśna, ul. Kajakowa, Hornówek — 

gmina Izabelin. 

I. 

(…) Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazać co następuje: (…) 

Odnosząc się do uzasadnienia utajnienia informacji złożonego przez wykonawcę AWIMA, 

w  pierwszej  kolejności  należy wskazać,  że jest  ono  ogólne  i  odnosi  się  do ogółu  informacji 

utajnionych 

— przy czym zakres utajnionych informacji jest tak szeroki, że zasadnym byłoby 

odniesienie się do każdej z tych informacji czy każdego z rodzaju tych informacji z osobna. 

Z  kolei  uzasadnienie  utajnienia  jest  ogólnikowe  i  schematyczne  —  niepowiązane 

bezpośrednio z zamówieniem ani z utajnianymi informacjami, a ponadto nie zawiera żadnych 

dowodów potwierdzających okoliczności wskazywane w treści uzasadnienia. 

Natomiast dla potrzeb odwołania — Odwołujący odniesie się szczegółowo do każdego z 

rodzaju  informacji,  które  zostały  utajnione,  a  które  nie  mogły  zostać  skutecznie  objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  bowiem  nie  spełniono  wobec  nich  przesłanek  z  art.  11  ust  2 

uznk. 

Odnosząc się szczegółowo do informacji utajnionych przez wykonawcę AWIMA: 

a) kalkulacja ceny 

W  zakresie  pierwszej  przesłanki  —  wykonawca  nie  wykazał,  że  utajnione  informacje  są 

informacjami  technicznymi,  technologicznymi,  organizacyjnymi  przedsiębiorstwa  lub  innymi 

informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. 

Kalkulacja  ceny  ze  względu  na  swoją  jednorazowość  i  jako  odzwierciedlenie  warunków 

wykonywania wyłącznie tego konkretnego zamówienia ustanowionych przez Zamawiającego 

— nie przedstawia żadnej wartości gospodarczej. 

Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy dotyczących 

kalkulacji  usług  sprzątania.  Na  podstawie  treści  kalkulacji  nie  sposób  poznać  metodologii 

wykonywania usług — bowiem jak już wskazano, wykonawca ograniczony jest konkretnymi 

wymogami w zakresie realizacji zam

ówienia a kalkulacja ceny jest jedynie odzwierciedleniem 

tych wymogów. (…) 

Należy mieć również na uwadze, że w przypadku usług sprzątania podstawowym elementem 

wyceny 

—  a  równocześnie  głównym  elementem  kalkulacji  jest  wysokość  wynagrodzenia 

pracowników.  Wysokość  wynagrodzeń  jest  jawna  i  dostępna  dla  wszystkich 

zainteresowanych  bowiem  regulują  ją  przepisy  rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości 

minimalnej  stawki  godzinowej 

w  2021  r.  Natomiast  liczba  pracowników  została  odgórnie 

KIO 1633/21 

ustalona przez Zamawiającego. 

Należy  podkreślić,  że  kalkulacja  ceny  nie  stanowi  również  informacji  organizacyjnych 

przedsiębiorstwa.  Z  treści  kalkulacji  nie  sposób  wywieść  jakichkolwiek  informacji  o 

organizacji  przedsiębiorstwa  wykonawcy.  Kalkulacja  stanowi  jedynie  wycinek  potencjału 

wykonawcy. Dodatkowo w przypadku niniejszego zamówienia w związku ze szczegółowym 

określeniem wymogów w zakresie realizacji zamówienia ustanowionych w SWZ — wszyscy 

wykon

awcy  musieli  uwzględnić  taki  sam  zakres  osobowy  i  sprzętowy  —  dlatego  trudno 

uznawać,  że  kalkulacja  oparta  na  jednakowych  dla  wszystkich  wykonawców  wymogach 

może  w  jakikolwiek  sposób  obrazować  organizację  przedsiębiorstwa  wykonawcy.  Również 

nie może  być  tu mowy o ujawnieniu metodologii  wykonywania  usług  bowiem tę  określił  nie 

wykonawca a Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  samo  uzasadnienie  utajnienia  jest  ogólnikowe  i  sztampowe,  niepowiązane                            

z  przedmiotowym  zamówieniem  ani  też  z  informacjami,  które  wykonawca  zdecydował  się 

utajnić. 

Reasumując — w zakresie kalkulacji cenowej: 

    po  pierwsze 

—  z  uwagi  na  jej  jednorazowość  oraz  brak  możliwości  wykorzystania  przez 

innych  wykonawców  —  nie  przedstawia  ona  wartości  gospodarczej,  co  oznacza,  że  jej 

ujawnienie  nie  może  spowodować  wystąpienia  szkody  po  stronie  wykonawcy,  który  ją 

opracował, wykonawca nie przedstawił jakiejkolwiek wartości tych informacji, a ponadto nie 

wskazał w jaki sposób ich ujawnienie może narazić go na poniesienie szkody, 

    po drugie - 

znakomita większość kalkulacji dotyczy kosztów związanych z wynagrodzeniami 

pracowników, które to są elementem jawnym i powszechnie znanym, w usługach sprzątania 

wysokość  wynagrodzenia  dla  pracowników  sprzątających  wynosi  bowiem  wartość 

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego przepisami Rozporządzenia, 

po  trzecie 

—  informacje  te  nie  są  informacjami  organizacyjnymi  przedsiębiorstwa,  bowiem 

zakres tych informacji w żaden sposób nie ukazuje ani ogólnej metody wyliczania ceny, ani 

metodologii  opracowywania  oferty 

—  wszelkie  założenia  w  tym  zakresie  są  jedynie 

odzwierciedleniem wymogów Zamawiającego, jednakowych dla wszystkich wykonawców. 

Wobec  powyższego  odnośnie  do  utajnienia  szczegółowej  kalkulacji  cenowej  nie  została 

spełniona  pierwsza  z  przesłanek  określonych  w  art.  11  ust.  2  uznk  tj.  nie  stanowi  ona 

informacji  technicznych,  technologicznych,  organizacyjnych  przedsiębiorstwa  ani  innych 

informacji posiadających wartość gospodarczą. (…) 

W  zakresie  drug

iej  przesłanki  —  tj.  okoliczności,  że  informacje  utajniane  nie  są  ogólnie 

dostępne,  przede  wszystkim  należy  podkreślić,  że  kalkulacja  cenowa  dla  zamówienia  tego 

rodzaju  opiera  się  w  znacznej  części  na  wysokości  wynagrodzeń  pracowników 

sprzątających,  a  te  z  kolei  są  powszechnie  znane,  bowiem  są  one  ustalone  na  poziomie 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę.  Również  w  przypadku  zatrudniania  osób 

KIO 1633/21 

niepełnosprawnych  kwoty dofinansowania z PFRON uregulowane są w przepisach ustawy            

z  dnia  27  sierpnia  1997  r.  o  rehabilitacji 

zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób 

niepełnosprawnych. Takie informacje nie są w żaden sposób chronione przed ujawnieniem, 

dlatego zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa kalkulacji cenowej, która opiera się w 

znakomitej większości właśnie na kosztach wynagrodzeń nie jest zasadne. 

W  zakresie  trzeciej 

przesłanki  —  tj.  podjęcia  przez  wykonawcę  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działań  w  celu  utrzymania  informacji  w  poufności,  podkreślić  należy,  że  o  ile 

wykonawca  opisał  ogólnie  stosowane  środki  w  tym  zakresie  to  w  żaden  sposób  nie 

potwierdził,  że  faktycznie  je  stosuje.  Przepis  art.  18  ust.  3  Pzp  wymaga,  aby  wykonawca 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  świetle  tego 

obowiązku  wykonawcy  niewystarczające  jest  samo  opisanie  czynności  jakie  rzekomo 

podejmuje w celu ochrony informacji, konieczne jest jeszcze potwierdzenie tych deklaracji.  

(…)  Wobec  powyższego  —  należy  uznać,  że  wykonawca  AWIMA  nie  wykazał,  że 

szczegółowa  kalkulacja  cenowa  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  związku  z  czym 

Zamawiający  powinien  był  uznać  zastrzeżenie  za  nieskuteczne  i  dokonać  odtajnienia 

kalkulacji złożonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 

b) struktura zatrudnienia w ramach zamówienia oraz wysokość wynagrodzeń 

(…) W tym zakresie utajnieniu mogą podlegać wyłącznie dane takie jak: imiona i nazwiska 

pracowników,  numery  PESEL,  adresy  zamieszkania.  W  pozostałym  zakresie  informacje 

dotyczące  zatrudnienia  i  kosztów  pracowniczych  jakie  wykonawca  przyjął  w  ramach 

niniejszego zamówienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Należy wskazać, że ujawnienie tych informacji jest kluczowe zarówno w zakresie zbadania 

czy zaoferowana przez wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę, jak również w zakresie 

zbadania  czy  wykonawca  przestrzega  p

rzepisów  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę. 

Konieczna jest również analiza w zakresie kosztów pracowniczych poza wynagrodzeniem — 

tj.  kosztów  związanych  z  przestrzeganiem  przepisów  bhp,  zapewnieniem  pracownikom 

odzieży roboczej itp. 

W  żadnym  razie  informacje  w  zakresie tych  kosztów  nie  stanowią  informacji  o  charakterze 

technicznym,  technologicznym  czy  organizacyjnym  przedsiębiorstwa,  ani  nie  przedstawiają 

żadnej  wartości  gospodarczej.  Ich  ujawnienie  nie  naraża  na  poniesienie  przez  wykonawcę 

szkody. 

Powyższe też nie zostało w żaden sposób wykazane w uzasadnieniu utajnienia. 

c) wysokość dofinansowania z PFRON 

W  części  jawnej  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wykonawca  AWIMA  powołuje  się  na 

dofinansowanie  z  PFRON,  które  miało  wpłynąć  na  obniżenie  kosztów  wykonania 

zamówienia.  Natomiast  szczegółowe  informacje  w  tym  zakresie  tj.  liczba  pracowników                       

z  orzeczeniem  niepełnosprawności,  stopień  niepełnosprawności  i  kwota  dofinansowania  z 

PFRON 

— zostały utajnione. 

KIO 1633/21 

Informacje  te  nie  mogą  stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nie  przedstawiają  żadnej 

wartości  gospodarczej  a  ponadto  wysokość  dofinansowania  jest  jawna  —  regulują  ją 

przepisy  ustawy  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób 

niepełnosprawnych.  Z  kolei  informacje  te  są  kluczowe  dla  oceny  czy  wykonawca  przyjął 

realną  wycenę  —  tj.  taką,  która  uwzględnia  wszystkie  obowiązki  wykonawcy  związane                          

z  zatrudnieniem  osób  niepełnosprawnych,  w  tym  wypłatę  wynagrodzenia,  ale  również 

zapewnienie odpowiednich warunk

ów urlopowych, zastępstw itd. 

d) k

oszt środków czystości 

Same  koszty  środków  czystości  bez  ujawniania  danych  kontrahentów  nie  są  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Natomiast  można  na  ich  podstawie  analizować  ofertę  pod  kątem 

wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  Kluczowe  jest  zatem  ich  odtajnienie.  Samo  ukazanie 

ogólnego kosztu środków czystości nie ma żadnej wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy. 

O ile sposób uzyskania korzystnych cen może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, tak sam 

efekt końcowy obrazujący te ceny nie ma żadnej wartości gospodarczej. 

e) 

koszty zakładowe 

W  świetle  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wydaje  się,  że  ten  element  wyceny  jest  istotny                      

w kalkulacji wykonawcy. Jednocześnie wykonawca wskazuje cały szereg kosztów zawartych 

w k

osztach zakładowych (czy też inaczej nazywając kosztach przedsiębiorstwa): 

•  koszt serwisowania sprzętu, 
•  koszt utrzymania i obsługi biura,    
•  koszt nadzoru nad realizacją zamówienia,    
•  koszt transportu,    
•  koszt badań lekarskich, 
•  koszt prania odzieży roboczej,    
•  koszt odbioru i utylizacji odpadów,    
•  koszt polisy ubezpieczeniowej. 

wszystkie  z  powyższych  kosztów  są  oczywistymi  kosztami  związanymi  z  prowadzeniem 

działalności  gospodarczej  w  zakresie  usług  sprzątania.  Występują  u  wszystkich 

wykonawców. Ich ujawnienie nie może  spowodować szkody  po  stronie AWIMA.  Informacje 

te  również  nie  przedstawiają  żadnej  wartości  gospodarczej  z  uwagi  na  ich  powszechny 

charakter dla każdego z wykonawców. Natomiast są to informacje, które mogą wpływać na 

stwierdzenie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy i jako takie powinny zostać ujawnione. 

(…) 

Skutkiem  niezasadnego  utajnienia  kluczowej  części  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  jest 

uniemożliwienie  Odwołującemu  postawienie  pełnych  zarzutów  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny  wyk

onawcy  AWIMA.  Należy  wskazać,  że  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym 

KIO 1633/21 

zachodzi  wysokie  prawdopodobieństwo,  iż  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę 

potwierdzają,  że  cena  oferty  —  jej  części  składowe  są  rażąco  niskie,  a  koszty  pracy  — 

których  wartość  została  przyjęta  do  ustalenia  ceny  —  jest  niższa  niż  minimalne 

wynagrodzenie  za  pracę  albo  minimalna  stawka  godzinowa,  ustalone  na  podstawie 

przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 

Należy  również  podkreślić,  że  prawdopodobne  jest,  że  wykonawca  AWIMA  usiłuje 

ma

nipulować  kosztami  przy  użyciu  argumentacji  opartej  o  dopłaty  do  zatrudnienia  osób 

niepełnosprawnych, co przy braku wiedzy na temat zasad dofinansowania oraz zatrudniania 

osób,  które  podlegają  dofinansowaniu  ze  względu  na  swój  status  —  mogło  wpłynąć  na 

dec

yzję Zamawiającego. (…)” 

W  dalszej  części  odwołania  odwołujący  uzasadnił  pozostałe  zarzuty  dotyczące                        

art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (zaniechanie wezwania wykonawcy AWIMA do wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny  w  zakresie  wyceny  określonych  pozycji)  oraz  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp 

(przedwczesny wybór oferty wykonawcy AWIMA jako najkorzystniejszej). 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 21.05.2021 r., 

2)  powt

órzenia czynności badania i oceny ofert, 

odtajnienia  elementów  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  AWIMA  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  zawierających  informacje  w  zakresie  składników 

cenotwórczych,  sposobu  wyliczenia  ceny  całkowitej,  kosztów  pracowniczych,  założeń                 

w  zakresie  zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych,  zysku  oraz  wysokości 

pos

zczególnych  cen  jednostkowych,  tj.  w  szczególności  szczegółowej  kalkulacji 

cenowej,  za  wyjątkiem  danych  osobowych  pracowników,  takich  jak:  imię  i  nazwisko, 

adres  zamieszkania,  PESEL  oraz  danych  kontrahentów  wykonawcy  takich  jak:  nazwa 

prowadzonej działalności gospodarczej, adres, NIP, 

wezwania  wykonawcy  AWIMA  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  zakresie  ceny 

zaoferowanej w: 

•  poz.  1  formularza  cenowego  w  części  I  postępowania  -  usługi  sprzątania  powierzchni 

wewn

ętrznych w kompleksie przy ul. Żwirki i Wigury 1C, 

•  poz.  1  formularza  cenowego  w  części  II  postępowania  -  usługi  sprzątania  powierzchni 

wewnętrznych w kompleksie przy ul. Leśnej, 

•  poz.  2  formularza  cenowego  w  części  II  postępowania  -  usługi  sprzątania  powierzchni 

wewnętrznych w kompleksie przy ul. Kajakowej 8, 

•  poz.  3  formularza  cenowego  w  części  II  postępowania  -  usługi  sprzątania  powierzchni 

wewnętrznych w kompleksie w miejscowości Hornówek - gmina Izabelin. 

KIO 1633/21 

Pismem z dnia 01.06.2021 r. wykonawca AWIMA sp.j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22, 05-

410  Józefów  (dalej:  „przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

p

o stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  14.06.2021 

r.  zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w  której  poinformował,  że  uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego 

„zaniechania  odtajnienia  przez  Zamawiającego  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Przystępującego”.  Zamawiający  wniósł                        

o 

oddalenie  odwołania  w  pozostałym  zakresie.  Ponadto  zamawiający  wskazał,  że  w  dniu 

07.06.2021 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Pismem  z  dnia  15.06

.2021  r.  przystępujący  zgłosił  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania odtajnienia jego wyjaśnień.  

Pismem  z  dnia  23.06.2021  r.  zamawiający  dodatkowo  ustosunkował  się  do 

pozostałych  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  które  nie  zostały  uwzględnione  i  wniósł              

o ich oddalenie.  

Pismem  z  dnia  25.06.2021  r.  odwołujący  przedstawił  dodatkowe  stanowisko  w 

sprawie. Ponadto pismem z dnia 24.06.2021 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko 

w sprawie.  

W trakcie 

posiedzenia odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów 

nieuwzględnionych  przez  zamawiającego,  tj.  zarzutów  dotyczących  art.  224  ust.  1  ustawy 

Pzp (

zaniechanie wezwania wykonawcy AWIMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie 

wyceny 

określonych  pozycji)  oraz  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  (przedwczesny  wybór  oferty 

wykonawcy  AWIMA  jako  najkorzystniejszej). 

W  tym  zakresie  postępowanie  odwoławcze 

podlegało zatem umorzeniu. 

Odwołujący  nie  cofnął  odwołania  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania 

odtajnienia  wyjaśnień  przystępującego,  który  to  zarzut  został  uwzględniony  przez 

zamawiającego,  a  przystępujący  po  stronie  zamawiającego  wniósł  sprzeciw  wobec  jego 

uwzględnienia.   

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

KIO 1633/21 

Przedmiot zamówienia został podzielony na części:  

Część  I  -  wykonanie  usługi  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych  i  zewnętrznych                           

w kompleksie 

przy ul. Żwirki i Wigury 1C, 

Część  II  -  wykonanie  usługi  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych    i  zewnętrznych                           

w kompleksach przy ul. Kajakowej, Leśnej i w Izabelinie. 

Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. 

W 

załącznikach  do  siwz,  w  tym  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  zamawiający 

ok

reślił  m.in.  powierzchnię  wewnętrzną  i  zewnętrzną  wymagającą  sprzątania,  rodzaj 

pomieszczeń  wymagających  sprzątania,  wykaz  czynności,  które  mają  być  wykonywane  w 

ramach sprzątania i częstotliwość ich wykonywania, godziny ich wykonywania. Zamawiający 

określił też m.in. następujące wymagania kadrowe: 

Rodzaj zatrudnienia 

Minimalne  warunki,  jakie  muszą  być  spełnione  przy 

zatrudnianiu pracowników 

Pracownicy 

nadzoru 

zatrudnieni 

bezpośrednio 

na 

terenie 

obsługiwanych obiektów

Musi  być  zapewniony  ciągły  nadzór  zapewniający  prawidłowe 
wykonywanie obowiązków w trakcie wykonywania usługi objętej 
niniejszym postępowaniem.

Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga:

•  1  pracownika  do  nadzoru  bezpośredniego,  zatrudnionego  na 

umowę  o  pracę,  który  nadzoruje  pracę  od  godz.  7

do  godz. 

 (…) 

Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  dokonywania  kontroli 
wykonywanych prac przy możliwym współudziale wykonawcy.  

• 1  osoba  (koordynator),  wyznaczona  przez  Wykonawcę,  która 

dodatkowo  raz  w  tygodniu  zapewni  kontrolę  jakości 
wykonywanej usługi sprzątania. (…) 

Pracownicy 

zatrudnieni 

bezpośrednio  przy  wykonywaniu 
usługi 

sprzątania 

powierzchni 

wewnętrznych, w tym objętych I i II 
strefą bezpieczeństwa. 

Do  realizacji  zamówienia  Zamawiający  wymaga  minimum  20 
pracowników  (w  tym  2  osoby  z  ważnymi  badaniami 
dopuszczającymi  do  pracy  w  obiektach  służby  zdrowia  i 
obiektach żywieniowych  książeczka sanitarno-epidemiologiczna) 
w  zakresie  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych.  Przy  czym 
należy  przestrzegać  zasady,  by  na  jedna  osobę  nie  przypadało 
więcej  jak  1000  m2  powierzchni  sprzątanej  w  ośmiogodzinnym 
dniu pracy.  (…) 
Wykonawca  jest  zobowiązany  do  wyznaczenia  osoby  na 
zastępstwo na czas nieobecności pracownika. (…) 

KIO 1633/21 

Pracownicy 

zatrudnieni 

bezpośrednio  przy  wykonywaniu 
usługi 

sprzątania 

powierzchni 

zewnętrznych (drogi, chodniki, place 
utwardzone i tereny zielone). 

Do  realizacji  zamówienia  Zamawiający  wymaga  minimum  18 
pracowników  do  utrzymania  czystości  terenów  zewnętrznych. 
(…) 

Pismem  z  dnia  07.05.2021  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia 

wy

jaśnień  dotyczących  ceny  jego  oferty  w  zakresie  sprzątania  powierzchni  zewnętrznych,                    

tj. pozycji 6, 7 i 11 w części I  oraz 7, 8 i 9 w części II. 

Przystępujący udzielił wyjaśnień, ale jednocześnie zastrzegł załączniki 1 – 8 do ww. 

wyjaśnień, czyli kalkulację cenową i dowody, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Pismem  z  dnia  21.05.2021  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej w obu częściach postępowania oferty przystępującego.  

Pismem  z  dnia  07.06.2021  r.  (po  wniesien

iu  odwołania)  zamawiający  poinformował 

wykonawców, że „anuluje” czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Pismem  z  07.06.2021  r.  zamawiający  zwrócił  się  do  przystępującego  o  wyrażenie 

zgody na odtajnienie załączników do wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty. 

Pismem  z  dnia  09.06.2021  r.  przystępujący  wyraził  zgodę  na  odtajnienie  jedynie 

dwóch stron załącznika nr 7 do wyjaśnień.  

Pismem  z  dnia  14.06.2021  r.  zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w  której  poinformował,  że  uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego 

„zaniechania  odtajnienia  przez  Zamawiającego  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego”. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

Izba 

ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. istnienie po stronie odwołującego interesu 

w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez  niego  szkody  z  uwagi  na 

kwestion

owane zaniechania zamawiającego. 

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  528  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). 

KIO 1633/21 

W pierwsze

j kolejności należy odnieść się do faktu, że w dniu 07.06.2021 r., czyli już 

po wniesieniu odwołania, zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 

a  następnie  w  dniu  14.06.2021  r.  uwzględnił  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego 

zan

iechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej przez przystępującego.  

Należy  zauważyć,  że  unieważnienie  przez  zamawiającego  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  po  wniesieniu  odwołania,  może  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której                

w postępowaniu odwoławczym nie istnieje już czynność, wobec której odwołanie (dotyczące 

badania  i  oceny  oferty)  zostało  wniesione.  Oznacza  to  wówczas,  że  w  postępowaniu 

odwoławczym

brak jest 

substratu zaskarżenia, co – w świetle art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 

pkt  1  ustawy  Pzp - 

skutkuje koniecznością oddalenia odwołania (por. wyrok KIO 2948/20 z 

dnia  01.12.2020  r.).    S

ytuacja  może  dotyczyć  także  odwołań,  w  których  postawiony  został 

zarzut nieujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ co 

do  zasady  czynność  oceny  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wchodzi                   

w zakres czynności badania i oceny ofert. 

W  przedmiotowej  sprawie  jednakże  zamawiający  poza  unieważnieniem  wyboru 

najkorzystniejsze

j oferty, dokonał także czynności polegającej na uwzględnieniu odwołania, 

tym  samym  podejmując  decyzję,  że  ujawni  informacje  zastrzeżone  przez  przystępującego  

j

ako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Wobec  uwzględnienia  odwołania  w  ww.  zakresie 

przystępujący wniósł sprzeciw.  

Należy zatem zauważyć, że zamawiający z jednej strony unieważnił czynność wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  ale  z  drugiej  strony  podjął  następnie  odrębną  decyzję  tylko  co  do 

samej czynności oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.  W tym stanie 

rzeczy Izba  stwierdziła, że czynność  zamawiającego  dotycząca tajemnicy  przedsiębiorstwa 

zastrzeżonej  przez  przystępującego,  stała  się  odrębną  czynnością  od  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty (por. wyrok KIO 381/21 z dnia 10.03.2021 r.). W konsekwencji Izba 

stwierdziła, że fakt unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty nie oznacza w niniejszym 

postępowaniu, że brak jest substratu zaskarżenia i rozpoznała zarzut zaniechania ujawnienia 

informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, którego odwołujący nie cofnął.  

Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem                        

o udzielenie za

mówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(Dz.U.  z  2020  r. poz.  1913),  jeżeli  wykonawca, wraz z  przekazaniem takich informacji, 

KIO 1633/21 

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,                      

o których mowa w art. 222 ust. 5. 

Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania                     

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w c

elu utrzymania ich w poufności. 

Z  powyższych  przepisów  wynika  przede  wszystkim,  że  zasadą  jest  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  jawny.  Oznacza  to,  że  w  pierwszej 

kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę 

wyjątki  należy  traktować  w  sposób  ścisły.  Wyjątkiem  od  zachowania  jawności                                      

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest  m.in.  sytuacja,  w  której  wymagana  jest 

ochrona  taje

mnicy  przedsiębiorstwa.  Należy  jednak  zauważyć,  że  w  art.  18  ust.  3  ustawy 

Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, 

czy 

wykonawca  „wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”. 

Ust

awodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością 

nie  oznacza  wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale  stanowi  znacznie  silniejszy 

wymóg  „udowodnienia”.  Tym  samym,  aby  zastrzeżone  przez  wykonawcę  informacje mogły 

z

ostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku 

do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.  

Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki: 

•  informacje  muszą  mieć  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,  

•  informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą 

być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie 

mogą być  łatwo  dostępne dla takich osób,  a uprawniony  do  korzystania z  informacji  lub 

rozporządzania  musi  podjąć  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

Przystępujący  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  załączniki  nr  1  –  8  do 

wyjaśnień  ceny  jego  oferty,  tj.  kalkulację  cenową  i  dowody.  Izba  poddała  analizie  treść 

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 12.05.2020 r. i stwierdziła, że 

przede wszystkim przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje (które 

określił  jako  mające  charakter  organizacyjny)  mają  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą.  Sam 

KIO 1633/21 

przystępujący  w  uzasadnieniu  stwierdził,  że  przejawem  wartości  gospodarczej  może  być 

potencjalna  szkoda,  jaką  wykonawca  może  ponieść,  w  razie  gdyby  informacja  została 

upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Mimo to nie wskazał, jaka konkretnie szkoda 

grozi mu w  razie ujawnienia jego  kalkulacji  cenowej  i  dowodów  dołączonych  do  wyjaśnień,           

a  jedynie  ograniczył  się do  gołosłownego  stwierdzenia,  że  ujawnienie  ww.  informacji  może 

narazić  go  „na  poniesienie  znacznej  szkody”.  Stwierdzenie  takie  jest  stanowczo 

niewystarczające do tego, by uznać, że przystępujący rzeczywiście wykazał, że zastrzeżone 

przez  niego  informac

je  mają  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą.  Tym  samym  przystępujący 

nie  wykazał  już  pierwszej  przesłanki  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jaką  jest 

wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji.  

Niezależnie  od  powyższego  należy  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  przedmiot 

zamówienia  został  w  niniejszym  postępowaniu  na  tyle  szczegółowo  opisany,  że  margines 

swobody  wykonawców  co  do  sposobu  jego  wykonania  nie  jest  duży.  W  konsekwencji, 

również  sposób  kalkulacji  ceny,  opierającej  się  w  przypadku  usług  sprzątania  w  znacznej 

mierze  na  kosztach  pracy,  nie  pozostawia  wykonawcom  -  przynajmniej  w  zakresie 

kosztów 

pracy  - 

zbyt  wiele  możliwości  na  stworzenie  własnego  know-how.  Tym  bardziej  zatem 

przystępujący  powinien  był  wykazać:  co  powoduje,  że  zwłaszcza  kalkulacja  cenowa

w  niniejszym  postępowaniu  zasługuje  na  ochronę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  że 

posiada  dla  niego  wartość  gospodarczą.  Jak  wskazano  powyżej,  powyższych  okoliczności 

przystępujący nie wykazał. 

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  nie  wykazał,  że  podjął  wymienione  w 

piśmie z dnia 12.05.2021 r. działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji.   

W tym zakresie przystępujący złożył jedynie następujące oświadczenia i deklaracje:  

▪ 

„w  ramach  przedsiębiorstwa  Wykonawcy  dostęp  do  informacji,  o  których  mowa  wyżej, 

mają  wyłącznie  osoby,  które  są  związane  z  procesem  przygotowywania ofert.  Oryginały 

wszelkich  dokumentów,  które  zawierają  te  informacje,  są  oznakowane  jako  objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  przechowywane  w  zamkniętym,  niedostępnym  dla  osób 

trzecich  pomieszczeniu,  zaś  ich  wersja  cyfrowa  jest  dostępna  wyłącznie  dla 

upoważnionych  osób  dopiero  po  zalogowaniu  się  za  pomocą  hasła,  które  ma  charakter 

poufny.

” 

▪ 

„Obowiązujący  w  zakładzie  pracy  Wykonawcy  regulamin  pracy  zawiera  postanowienia, 

zgodnie z którymi zatrudnieni są zobowiązani do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, 

zaś szczegółowy sposób postępowania z dokumentami, które zawierają takie informacje, 

został  określony  w  osobnym  regulaminie,  co  do  którego  oświadczenie o zapoznaniu  się                      

z nim składają wszyscy pracownicy.” 

KIO 1633/21 

▪ 

„Odpowiednia  klauzula  dotycząca  zakazu  ujawniania  wszelkich  informacji,  które  mają 

charakter  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  stanowi  również  część  zawieranych  przez 

Wykona

wcę  umów  o  pracę,  a  także  innych  kontraktów,  na  podstawie  których  dany 

podmiot uzyskuje lub może, choćby pośrednio, uzyskać dostęp do takich informacji.” 

▪ 

„Wykonawca wprowadził też przedstawione w powyższej części zabezpieczenia fizyczne                

w  po

staci  oznakowania  dokumentów  jako  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i 

przechowywania ich w wyodrębnionym, zamkniętym pomieszczeniu oraz zabezpieczenia 

dokumentów w wersji cyfrowej, poufnym hasłem.” 

Należy  stwierdzić,  że  każdy  wykonawca  może  takie  oświadczenia  i  deklaracje 

składać  w  celu  uzasadnienia  spełnienia  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  uznk.  Tymczasem, 

zgodnie z art. 1

8 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby 

ją wykazać, należy np. przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej, z których wynika, że 

konkretne  informacje  (takie  same,  jak  te,  które  zostały  zastrzeżone)  w  konkretnych 

okolicznościach  są  dostępne  wyłącznie  dla  konkretnego  kręgu  osób.  Z  dokumentacji 

postępowania  wynika,  że  odwołujący  składając  pismo  z  dnia  12.05.2021  r.  takiego 

wykazania nie przeprowadził. 

W  szczególności  przystępujący  nie  dołączył  do  wyjaśnień  kopii  dokumentów 

potwierdzających, że faktycznie podjął działania polegające na: 

▪ 

ograniczeniu dostępu do informacji tylko dla osób przygotowujących oferty,  

▪ 

oznakowaniu  i  specjalnym  przechowywaniu  dokumentów  zawierających  zastrzeżone 

informacje, 

▪ 

wprowadzeniu w zakładzie pracy regulaminów, o których mowa powyżej,  

▪ 

zawieraniu umów z klauzulami poufności, 

▪ 

wprowadzeniu zabezpieczeń fizycznych.  

Przy  czym  wszy

stkie  dokumenty  potwierdzające  podjęcie  ww.  działań  powinny 

dotyczyć  konkretnie  tego  rodzaju  informacji,  jakie  zostały  zastrzeżone  w  niniejszym 

postępowaniu,  aby  możliwe  było  wykazanie  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2 

uznk. 

Przystępujący nie dołączył takich dokumentów, a poprzestał jedynie na gołosłownym 

oświadczeniu,  że  wskazane  przez  niego  działania  zostały  podjęte  i  że  zastrzeżone 

informacje  są  zachowywane  w  poufności.  Deklaracja  przystępującego  w  tym  zakresie  nie 

może  być  uznana  za  „wykazanie”,  o  którym  mowa  w  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  stąd  też 

zastrzeżenie przez niego załączników nr 1-8 do wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, nie 

może być uznane za skuteczne.  

KIO 1633/21 

Odnosząc  się  przy  tym  do  orzecznictwa  powołanego  przez  przystępującego  na 

roz

prawie, należy zauważyć, że: 

1)  wyrok  KIO  995/12 

–  powoływanie  się  obecnie  na  orzecznictwo  dotyczące  postępowań                

o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  19.10.2014  r.  nie  jest  zasadne,  ponieważ 

przed  ww. 

datą  obowiązywały  przepisy  ustawy  Pzp,  które  nie  przewidywały  wymogu 

„wykazania”  przez  wykonawcę  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Wymóg  „wykazania”  został  wprowadzony  dopiero  ustawą  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.                    

o  zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2014  r.  poz.  1232).  Zmiany 

wprowadzone  ww.  nowelizacją  zaczęły  obowiązywać,  jak  wskazano  wyżej,  od 

19.01.2014r. Tym samym orzecznictwo dotyczące postępowań wszczętych wcześniej, nie 

jest  adekwatne  do  obecnie  obowiązującego  stanu  prawnego  (niezmienionego  w  tym 

zakresie, mimo wejścia w życie nowej ustawy Pzp w 2021 r.).  

2)  wyrok  1021/18 

–  w  wyroku  tym  rzeczywiście  Izba  stwierdziła,  że  „Zarówno  sposób 

kalkulacji ceny, jak i poszczególne czynniki cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na 

żądanie  zamawiającego  dla  sprawdzenia,  czy  cena  oferty  nie  jest  ceną  rażąco  niska, 

mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa”  -  który  to  fragment  przystępujący  przywołał 

na  rozprawie.    Należy jednak  podkreślić,  że  po  pierwsze,  ww.  stwierdzenie  Izby  zostało 

zamieszczone w celu 

wyjaśnienia, co stanowi informację, o której mowa w art. 86 ust. 4 

ustawy  Pzp  (w  stanie  prawnym  sprzed  01.01.2021  r.),  a  zatem  w  innym  kontekście  niż 

rozpoznawany  w  niniejszej  sprawie.  Po  drugie,  p

owyższe  stwierdzenie Izby  nie  wyłącza 

tego,  że  zgodnie  z  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  (poprzednio  –  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp) 

wykonawca  musi 

wykazać  zasadność  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  O  ile 

zatem  kalkulacja  cenowa  teoretycznie  stanowi  informację,  która  może  zasługiwać  na 

ochronę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  o  tyle  w  praktyce  zamawiający  może  jej  nie 

udostępniać  innym  wykonawcom  dopiero  pod  warunkiem,  że  wykonawca  zastrzegający 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykaże  zasadność  tego  zastrzeżenia.  Nie  wystarczy  zatem 

samo  stwierdzenie,  że  zastrzeżona  informacja  jest  kalkulacją  cenową,  żeby 

automatycznie jej zastrzeżenie stało się skuteczne. Konieczne jest jeszcze wykazanie, że 

w stosunku do konkretnej kalkulacji cenowej w konkretnym postępowaniu i w konkretnych 

okolicznościach,  zachodzą  przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk.    Brak  ich 

wykazania  przez  wykonawcę  powoduje,  że  zamawiający  zobowiązany  jest  odtajnić 

kalkulację cenową (lub inne zastrzeżone informacje).  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art

. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). 

KIO 1633/21 

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

oraz  w  oparciu  o  stanowiska  stron  i  p

rzystępującego  przedstawione  na  rozprawie  i                               

w pismach procesowych.    

Odnosząc  się  do  kwestii  kosztów,  należy  zauważyć,  że  przepisy  rozporządzenia  w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2437)  nie 

przewidują sytuacji, w której zamawiający uwzględnił odwołanie w części dotyczącej jednego 

zarzutu i w zakresie tego zarzutu przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw,   

a  jednocześnie  odwołujący  wycofał  pozostałe  zarzuty,  wskutek  czego  postępowanie 

odwoławcze  w  tym  zakresie  (cofniętych  zarzutów)  podlegało  umorzeniu.  W  związku                       

z  powyższym  Izba  orzekła  o  kosztach  na  podstawie  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.),  w  myśl  którego  strony  oraz  uczestnik 

postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty  postępowania 

odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  Ponieważ  w  zakresie  zarzutu,  który  nie  został 

cofnięty,  odwołanie  zostało  uwzględnione,  należy  uznać,  że  wynik  postępowania 

odwoławczego  jest  dla  odwołującego  korzystny.  Dlatego  też  Izba  zasądziła  koszty 

postępowania  odwoławczego  od  przystępującego  wnoszącego  sprzeciw  na  rzecz 

odwołującego (analogicznie do § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, który dotyczy jednakże 

uwzględnienia przez zamawiającego całości odwołania). 

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodniczący   ...…………………..