KIO 163/21 POSTANOWIENIE dnia 12 lutego 2021 roku

Sygn. akt: KIO 163/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 12 lutego 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w Warszawie w  dniu  12  lutego 2021 r.  odwołania  wniesionego   do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  stycznia  2021  r.  przez  wykonawcę  Baxter  Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Warszawie  w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka – 

Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu 

przy  udziale  wykonawcy  Fresenius  Medical  Care  Polska 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Poznaniu 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

Baxter  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie  kwoty  15  0

00  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczone

j tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019,  ze  zm.) 

w  związku z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia 

września  2019  r.  –  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt: KIO 163/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zama

wiający  Dolnośląski  Szpital  Specjalistyczny  im.  T.  Marciniaka  –  Centrum  Medycyny 

Ratunkowej  we  Wrocławiu  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  na  dostawę  wyrobów  medycznych  do  hemodializy  wraz  z 

dzierżawą  aparatów  (nr referencyjny:  EZ/706/117/20). Wartość  ww. zamówienia  przekracza 

kwotę,  od  której  uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji 

Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843,  ze  zm.), 

dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 

2020  r. 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr  2020/S  255-639895.  Do  ww. 

postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 

2019 r. - 

Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 

2020, ze zm.

), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje 

się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp. 

W  dniu  11  stycznia  2021  r.  wykonawca 

Baxter  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą  w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie na czynności oraz zaniechania zamawiającego polegające na: 

ukształtowaniu  w  Postępowaniu  treści  SIWZ  w  sposób  sprzeczny  z  obowiązującymi 

przepi

sami  prawa  poprzez  sformułowanie  przez  Zamawiającego  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia znajdującym się w „formularzu cenowym" będącym integralną częścią SIWZ 

dla  zadania  nr  1  (dalej:  „OPZ")  wymogów  dotyczących  parametrów  dzierżawy  6 

aparatów  do  wykonywania  ciągłych  terapii  nerkozastępczych  w  sposób  naruszający  i 

ograniczający  uczciwą  konkurencję  oraz  zasady  równego  traktowania  wykonawców  w 

Postępowaniu,  bowiem  Zamawiający  określił  w  sposób  nadmierny  wymagania  w 

zakresie  parametrów  aparatów  do  hemodializy  lub  określił  je  w  sposób 

charakterystyczny  dla  urządzeń  jednego  producenta,  tym  samym  wykluczył  w  sposób 

nieuzasadniony  urządzenia  innych  producentów,  faktyczne  dopuszczając  do  realizacji 

zamówienia  jednego  wykonawcę.  Zamawiający  sformułował  zatem  wymagania 

dot

yczące  dzierżawy  6 aparatów  do  wykonywania  ciągłych  terapii  nerkozastępczych  w 

sposób  niezgodny  z  przepisami  ustawy  Pzp,  tj.  w  szczególności  zestawienie 

wymaganych parametrów technicznych, w zakresie: 

Wymagane  parametry  techniczne  aparatów  do  wykonywania  ciągłych  terapii 

nerkozastępczych pkt 12) - Pomiar ciśnienia tętniczego, żylnego i przed filtrem bez 

kontaktu z powietrzem, 

Wymagane  parametry  techniczne  aparatów  do  wykonywania  ciągłych  terapii 

nerkozastępczych pkt  14)  -  Zakres regulacji  temperatury  min.  35-39oC,  możliwość 

podgrzewania płynów (dializatu oraz substytutu), 

Wymagane  parametry  techniczne  aparatów  do  wykonywania  ciągłych  terapii 

nerkozastępczych  pkt  17)  -  Wózek  jezdny  aparatu  na  4  niezależnych  skrętnych 

kołach, w tym z 2 z dwustopniową blokadą, 

co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 29 ust. 2 i 3 

ustawy Pzp. 

ustaleniu  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób  dyskryminujący,  a  przejawiający  się 

w 

przyznawaniu  punktów  za  parametry  techniczne  urządzenia  do  ciągłych  terapii 

nerkozastępczych,  które  posiada  w  swojej  ofercie  tylko  jeden  producent.  Zamawiający 

sformułował zatem kryteria oceny ofert zamieszczone w „formularzu cenowym" będącym 

integralną  częścią  SIWZ  dla  zadania  nr  1,  dotyczące  dzierżawy  6  aparatów  do 

wykonywa

nia  ciągłych  terapii  nerkozastępczych  w  sposób  niezgodny  z  przepisami 

ustawy  Pzp

,  tj.  przewidział  dodatkowe  punktowanie  parametrów  technicznych 

urządzenia do ciągłych terapii nerkozastępczych w następującym zakresie: 

1)  Dodatkowo  punktowane  parametry  technicz

ne  urządzenia  do  ciągłych  terapii 

nerkozastępczych pkt 1) - Nieprzerwana podaż cytrynianu podczas zmiany worków 

dializatu, substytutu i filtratu (zabezpieczenie przed wykrzepianiem zastawu), 

Dodatkowo  punktowane  parametry  techniczne  urządzenia  do  ciągłych  terapii 

nerkozastępczych pkt 2) - Dodatkowa pompa perystaltyczna pozwalająca na ciągłą 

podaż roztworu wapnia bez zmiany worka przez min. 24 godziny, 

3)  Dodatkowo  punktowane  parametry  techniczne 

urządzenia  do  ciągłych  terapii 

nerkozastępczych  pkt  3)  -  Kasetowy  system  drenów  umożliwiający  łatwy  i  szybki 

montaż oraz wielokrotną wymianę samego filtra w trakcie zabiegu, bez konieczności 

wymiany całej kasety, 

4)  Dodatkowo  punktowane  parametry  techniczne  u

rządzenia  do  ciągłych  terapii 

nerkozastępczych  pkt  4)  -  Zintegrowane  dreny  cytrynianu  i  wapnia  z  układem 

krążenia pozaustrojowego, 

Dodatkowo  punktowane  parametry  techniczne  urządzenia  do  ciągłych  terapii 

nerkozastępczych pkt  6)  -  Możliwość uzyskania wstecznego przepływu krwi  celem 

udrożnienia  dostępu  naczyniowego  bez  konieczności  rozłączania  układu  krążenia 

pozaustrojowego i płukania cewnika, 

6)  Dodatkowo  punktowane  parametry 

techniczne  urządzenia  do  ciągłych  terapii 

nerkozastępczych  pkt  7)  -  Dwa  indywidualne  systemy  do  podgrzewania  płynów 

(dializatu oraz substytutu) zintegrowane w obudowie aparatu, 

Dodatkowo  punktowane  parametry  techniczne  urządzenia  do  ciągłych  terapii 

nerkozastępczych pkt 8) - Możliwość przejścia w czasie zabiegu w "tryb pielęgnacji" 

z wyłączonym bilansowaniem i zmniejszonym przepływem krwi. 

-  co  w  efekcie  stanowi  naruszenie  art.  7  ust  1  i  3  ustawy  Pzp  w  zwi

ązku  z  art.  91  ust.  2 

ustawy Pzp. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie zama

wiającemu: 

dokonanie  modyfikacji  SIWZ  w  zakresie  wskazanym  w  Odwołaniu,  poprzez  zmianę 

zaskarżonych postanowień w sposób określony w Odwołaniu (usunięcie) lub ich zmianę 

zgodnie z żądaniami zawartymi w Odwołaniu; 

dokonanie zmiany  ustanowionych  w  Postępowaniu w  sposób dyskryminujący  kryteriów 

oceny ofert w sposób określony w treści odwołania; 

dokonanie  odpowiednich  zmian  w  treści  Ogłoszenia  o  zamówieniu  dotyczącym 

przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść tego Ogłoszenia będzie 

stała w sprzeczności z treścią SIWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania; 

przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty. 

Mając  na  uwadze,  iż  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w dniu 11 stycznia 2021 r.

, do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 

92  ust.  2  ustawy 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy 

ustawy  z  dnia 11  września 2019 r.  -  Prawo zamówień    publicznych (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz. 

2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.  

W  terminie  wynikającym  z  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp  z  2019  r.  przystąpienie  do 

pos

tępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  wykonawca  Fresenius 

Medical Care Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu. 

W  dniu  10  lutego 

2021  r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  pismo  odwołującego,  w  treści  którego 

odwołujący poinformował o dokonaniu przez zamawiającego pismem z dnia 8 lutego 2021 r. 

modyfikacji  S

IWZ  częściowo  uwzględniającej  zarzuty  odwołania  oraz  złożył  oświadczenie 

o 

wycofaniu  pozostałych  zarzutów.  Do  pisma  odwołującego  zostało  załączone  ww. pismo 

zam

awiającego z dnia 8 lutego 2021 r. informujące o dokonanej modyfikacji SIWZ. 

Zamawiający oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie zamawiającego, powiadomieni o terminie posiedzenia z udziałem stron i uczestników 

postępowania odwoławczego, na posiedzenie to nie stawili się.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  uznała,  że  zachodzą  podstawy  do  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  art.  522  ust.  3  ustawy  Pzp  z  2019  r.  Zgodnie 

z 

treścią  tego  przepisu  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez  odwołującego,  Izba 

może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron 

oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po 

stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił 

po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Izba 

stwierdziła,  że  sytuacja,  która  miała  miejsce  w  niniejszej  sprawie,  tj.  dokonanie  przez 

zamawiającego  modyfikacji  SIWZ  częściowo  uwzględniającej  zarzuty  odwołania,  powinna 

być  traktowana  na  gruncie  art.  522  ust.  3  ustawy  Pzp  z  2019  r.  jak  złożenie  przez 

zamawiającego  oświadczenia  o  częściowym  uwzględnieniu  zarzutów  odwołania. 

Wykonawca  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  nie  stawiając  się  na  posiedzenie  z  udziałem  stron  oraz  uczestników 

postępowania  odwoławczego  utracił  prawo  do  wniesienia  sprzeciwu  wobec  częściowego 

uwzgl

ędnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  3 

ustawy  Pzp  z  2019  r.  umorzyła 

postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże 

ustawy.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  ustawy  Pzp 

z 

2019 r. w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2437),  nakazując  dokonanie  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  z  rachunku  Urzędu 

Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący:      ………………………….………