KIO 1627/21 WYROK dnia 8 lipca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1627/21 

WYROK 

z dnia 8 lipca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Agnieszka Trojanowska 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  lipca  2021  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  maja  2021  roku  przez 

wykonawc

ę  Eko-Hetman  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Nadarzynie 

(Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Gminę  Milanówek  z  siedzibą  

w 

Milanówku 

przy  udziale  wykonawcy 

Miejski  Zakład  Oczyszczania  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  

i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

po

wtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  Wykonawcy  - 

Miejski  Za

kład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Pruszkowie 

jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny; 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  Eko-Hetman  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialn

ością  z  siedzibą  w  Nadarzynie  oraz  Zamawiającego:  Gminę 

Milanówek z siedzibą w Milanówku: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Eko-Hetman Spółka  

z  ogra

niczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Nadarzynie  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza 

od 

Zamawiającego 

– 

Gminy 

Milanówek 

z 

siedzibą  

w  Milanówku  na  rzecz  Odwołującego  –  Eko-Hetman  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie kwotę 8 685 zł 00 gr (słownie: ośmiu 

tysięcy  sześciuset  osiemdziesięciu  pięciu  złotych  00/100  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  tytułem  ½  wpisu  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2019  r.,  poz.  2019  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przew

odniczący: 

…………………………… 

Członkowie: 

……………………………. 

…………………………….. 

Sygn. akt KIO 1627/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Gmina  Milanówek  z  siedzibą  w  Milanówku  prowadzi  postępowanie 

w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Odbiór i zagospodarowanie 

odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  położonych  na  terenie  gminy 

Milanówek”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2021/S 66 - 171606-2021-PL z dnia 6 kwietnia 2021 roku. 

W d

niu 31 maja 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 

505 ust. 1 i 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – 

(tj.  Dz.U.  z  2021r.,  poz.  1129  ze  zm.)  (dalej: 

ustawa  Pzp)  odwołanie  złożył  wykonawca  

Eko-

Hetman  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Nadarzynie  

(dalej jako „Odwołujący”).  

O

dwołanie złożono  wobec czynności  Zamawiającego z  dnia 20  maja  2021  r.  to  jest 

wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez Miejski  Zakład Oczyszczania  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie  (dalej:  „Wykonawca”)  oraz 

poprzedzających tę czynność badania i oceny oferty złożonej przez Wykonawcę.   

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp

,  który  -  w  sytuacji  braku  określenia  przez 

Zamawiającego  stawki  podatku  VAT  w  SWZ  -  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę,  który  w  sposób  sprzeczny  z  ustawą  o  VAT 

zastosował  23%-ową  stawkę  podatku  VAT  dla części  zamówienia  dotyczącego  worków  do 

selektywnej  zbiórki  odpadów  (pkt  IV.  1.  poz.  15  oferty),  pomimo  iż  świadczona  usługa  ma 

charakter  usługi  kompleksowej  zaś  dostawa  worków  jest  świadczeniem  pomocniczym 

niezbędnym 

dla 

realizacji 

świadczenia 

głównego 

polegającego 

na 

odbiorze  

i zagospodarowaniu odpadów, które w całości objęte jest stawką podatku VAT w wysokości 

art.  226  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  9  ust.  1,  2  i  3  ustawy  

o  samorządzie  gminy  (SamGmU)  oraz  art.  2  i  10  ustawy  o  gospodarce  komunalnej 

(GospKomU) oraz art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: „Kc”), 

które  stanowią,  iż  MZO  Pruszków  jako  jednostką  organizacyjną  gminy  Pruszków,  która  

w  swej  działalności  nie  może  wykraczać  poza  zakres  zadań  własnych  gminy  do  realizacji, 

których  została  powołana,  a  tym  samym  posiada  ograniczone  tymi  przepisami  prawo  do 

prowadzenia  działalności  gospodarczej,  i  składając  ofertę  na  wykonanie  działalności  na 

rzecz Gminy Milanówek, której nie może wykonywać, złożyło ofertę sprzeczną z przepisami 

a przez to nieważną na podstawie art. 58 § 1 Kc. 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

decyzji 

o 

wyborze 

oferty 

najkorzystniejszej, 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórne  zbadanie  i  odrzucenie  oferty  złożonej  

w p

ostępowaniu przez Wykonawcę; 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami. 

P

ismo Zamawiającego o wyborze jako najkorzystniejszej zostało przekazane Wykonawcom 

w  dniu  20  maja  2021  roku  za  pomocą  środków  komunikacji  elektronicznej.  Wartość 

zamówienia  przekracza  kwotę,  od  której  uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania 

ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji  UE dla przedmiotu zamówienia na usługi Zatem 

termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący, zgodnie z treścią 514 ust. 2 

ustawy  Pzp

,  przesłał  kopię  odwołania  Zamawiającemu  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej. W

pis od odwołania został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień 

Publicznych. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotu  zamówienia  oraz 

poniósł szkodę w wyniku podjęcia przez Zamawiającego czynności sprzecznej z ustawą Pzp. 

Odwołujący  złożył  kolejną  najkorzystniejszą  w  rankingu  ofertę  w  postępowaniu,  a  więc  

w  przypadku  podjęcia  przez  Zamawiającego  czynności  zgodnych  z  normami  Pzp,  oferta 

Odwołującego miałby szansę zostać uznaną za ofertę najkorzystniejszą. 

Zarzut - 

Błąd w cenie oferty złożonej przez Wykonawcę.  

Jak  stanowi  Rozdział  IV  SWZ  przedmiotem  zamówienia  są  usługi  odbierania  

i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości,  które  są  zamieszkałe  

z 

obszaru gminy Milanówek. Pełen zakres usług wraz z warunkami technicznymi wykonania 

usługi  przedstawiony  został  w  projektowanych  postanowieniach  umowy  (załącznik  nr  1  do 

SWZ)  oraz  Szczegółowym  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  („SOPZ”),  który  wraz  

z załącznikami (la, lb i lc) stanowi Załącznik Nr 2 SWZ (Rozdział IV pkt 4 SWZ).  

Zgodnie z § 2 ust. 3 projektowanej umowy realizacja przedmiotu umowy obejmuje: 

odbiór  stałych  odpadów  komunalnych,  bezpośrednio  od  właścicieli  i  użytkowników 

nieruchomości  położonych  na  terenie  Gminy  Milanówek,  z  wyłączeniem  nieruchomości  lub 

ich części, w których prowadzona jest działalność gospodarcza; 

odbiór  stałych  odpadów  komunalnych,  niewytwarzanych  systematycznie,  z  punktów 

selektywnego zbierania odpadów; 

odbiór 

odpadów 

wielkogabarytowych, 

zużytego 

sprzętu 

elektrycznego  

i  elektronicznego,  zużytych  opon  oraz  odpadów  zielonych  pochodzących  z  pielęgnacji 

ogrodów; 

odbiór  odpadów  budowlanych  wytworzonych  podczas  prac  remontowych  

i  konserwacyjnych  wykonywanych  przez  właścicieli  nieruchomości  lub  użytkowników  -  

po przyjęciu zgłoszenia od Zamawiającego; 

odbiór odpadów komunalnych posegregowanych z Urzędu Miasta i Straży Miejskiej; 

transport  do  miejsc  sortowania  i  przetwarzania  odpadów  celem  ich  dalszego 

zagospodarowania; 

systematyczne dostarczanie i uzupełnianie oznakowanych worków na odpady według 

specyfikacji  przedst

awionej  w  Szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia  stanowiącym 

zał. nr 2 do umowy, dalej jako: „SOPZ”; 

utworzenie  i  prowadzenie  punktu  reklamacyjno-informacyjnego  w  okresie  realizacji 

umowy; 

nieodpłatne udostępnienie oprogramowania do obsługi systemu rejestrującego prace 

pojazdów przez okres trwania umowy; 

prowadzenie  bieżącej  sprawozdawczości  zgodnie  z  ustawą  o  utrzymaniu  czystości  

i porządku w gminach (art. 9n); 

mycie,  dezynfekcja  oraz  dezynsekcja  pojemników  (dzwonów)  na  odpady 

posegregowane. 

Zamawiający  określił  w  Rozdziale  I  SOPZ  („Ogólne  warunki  zamówienia”)  rodzaje 

odbieranych odpadów, jak i przewidywane ich ilości (pkt 3), natomiast w Rozdziale II SOPZ 

(„Zabudowa  jednorodzinna”)  określił,  iż  na  terenie  zabudowy  jednorodzinnej  obowiązywać 

będzie  system  mieszany  pojemnikowo-workowy,  przy  czym  wybrany  wykonawca 

zobowiązany  jest  zapewnić  worki  do  selektywnej  zbiórki  odpadów  w  łącznej  ilości  911  000 

sztuk. 

Wymóg  zapewniania  worków  mieszkańcom  Gminy  wynika  z  §  8  ust.  8  uchwały  Nr 

329/XLI/21 R

ady Miasta Milanówka z dnia 1 marca 2021 r. w sprawie regulaminu utrzymania 

czystości i porządku na terenie miasta Milanówka (załącznik nr 1a do SOPZ), który stanowi, 

iż  „Gmina  w  ramach  opłaty  za  gospodarowanie  odpadami  komunalnymi,  pokrywka  koszty 

wyposażenia  nieruchomości  w  worki  do  zbierania  odpadów  komunalnych.”  Dostarczanie 

worków mieszkańcom w zamian za opłatę jest integralną częścią realizacji zadania własnego 

Gminy  Milanówek  w  zakresie  utrzymania  czystości  i  porządku  na  terenie  gminy.  W  tym 

przypadk

u, Gmina Milanówek działając na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6r ust. 3 

ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach,  obowiązki  te  przejmuje  gmina  jako 

część  usługi  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  

w zamian za uiszczoną przez właściciela opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi.  

Z 

art.  5  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminie,  wynika,  iż 

wyposażenie  nieruchomości  w  worki  kwalifikowane  jest  jako  część  usługi  w  zakresie 

od

bierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości.  Dostawa  worków  nie 

stanowi  zatem  celu  samego  w  sobie,  ale  jest  środkiem  służącym  bezpośrednio  realizacji 

usługi  głównej,  która  stanowi  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów.  Oczywistym  dla 

Odwołującego jest, że nie da się zebrać odpadów i odebrać ich z nieruchomości w sposób 

selektywny,  a  więc  nie  powodując  zmieszania  pomiędzy  poszczególnymi  frakcjami,  bez 

mycia  takich  przedmiotów  jak  worki.  Cel  dostawy  worków  jest  zdeterminowany  przez 

charakter usługi głównej. 

Ponadto,  zgodnie  z  Rozdziałem  I  pkt  2  SOPZ,  obowiązkiem  wykonawcy  jest  odbiór 

odpadów,  który  należy  prowadzić  w  sposób  prowadzący  do  osiągania  odpowiednich 

pozio

mów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  ograniczenie  masy  odpadów 

komunaln

ych ulegających biodegradacji przekazanych na składowisko, zgodnie z wymogami 

wskazanych przepisów prawa. Zapewnienie worków mieszkańcom Gminy stanowi pierwszy  

i  wydaje  się  najistotniejszy  instrument,  od  którego  w  dużym  stopniu  uzależnione  jest 

ograniczenie 

ilości  wytwarzanych  odpadów  niesegregowanych  (zmieszanych)  a  przez  to 

zwiększenie  ilości  odpadów  nadających  się  do  ponownego  użycia.  Z  tego  powodu  trudno 

sobie 

wyobrazić  efektywną  gospodarki  odpadami  i  ograniczenie  ilości  odpadów 

składowanych  na  składowiskach  bez  nałożenia wymogu dostarczenia mieszkańcom Gminy 

worków,  w  których  mogliby  oni  selektywnie  zbierać  odpady  i  następnie  przekazywać  je 

wykonawcy,  który  będzie  je  transportował  do  właściwych  instalacji  w  celu  ich 

zagospodarowania.  Brak  worków  do  selekcji  odpadów  powodowałby  ich  wrzucanie  do 

jednego kosza oraz ich „zanieczyszczanie”, sprawiając, iż ich właściwe przetwarzanie w celu 

osiągnięcia  poziomów  recyklingu  stawałoby  się  niemożliwe.  Tym  samym,  dostarczenie 

worków  nie  służy  tylko  zbieraniu  odpadów  lecz  służy  ich  „selektywnemu”  zbieraniu  w  celu 

ograniczenia odpadów zmieszanych, zasadniczo nie nadających się do ponownego użycia. 

Dostarczenie  worków  mieszkańcom  stanowi  element  kompleksowej  usługi  

w  rozumieniu 

przepisów  prawa  podatkowego,  co  sprawia,  iż  dla  całej  kompleksowej  usługi 

powinna  być  przyjęta  stawka  podatku  VAT  właściwa  dla  głównego  jego  przedmiotu  

(odbioru i 

zagospodarowania odpadów).  

Zgodnie 

z 

orzecznictwem 

Try

bunału 

Sprawiedliwości 

Unii 

Europejskiej  

(sprawa C-572/07, C-349/96, C-111/05) 

w przypadku czynności powiązanych ekonomicznie  

i 

funkcjonalnie  ze  sobą  w  taki  sposób,  że  stanowią  jedno  świadczenie  z  gospodarczego  

i  ekonomicznego  punktu  widzenia  wskazane  jest  ich  trakto

wanie  jako  jednej  nierozłącznej 

całości  także  dla  celów  opodatkowania  VAT.  Jeżeli  kilka  świadczeń  dokonywanych  przez 

podatnika  na  rzecz  klienta  jest  ze  sobą  tak  ściśle  związane,  że  tworzy  obiektywnie  jedno 

świadczenie  z  ekonomicznego  i  gospodarczego  punktu  widzenia,  to  nie  należy  dla  celów 

podatkowych  sztucznie  dzieli

ć  takiego  świadczenia.  W  przypadku  zatem,  gdy  w  skład 

świadczonej  usługi  wchodzą  usługi  pomocnicze,  czyli  takie,  które  nie  stanowią  dla 

kontrahenta  (klienta)  celu  samego 

w  sobie,  a  są  jedynie  uzupełnieniem  usługi  głównej, 

opodatkowanie  całego  świadczenia  winno  nastąpić  wg  stawki  obowiązującej  dla  usługi 

zasadniczej. 

Cel dostawy worków jest zdeterminowany  przez charakter usługi głównej. Pomiędzy 

dostawą  worków  a  usługą  główną  istnieje  zatem  taki  związek  funkcjonalny,  który  w  pełni 

uzasadnia  traktowanie  zamówienia  jako  usługi  kompleksowej.  Sam  Zamawiający  uznaje 

świadczoną usługę za usługę o charakterze kompleksowym, o czym świadczy: 

- p

o pierwsze, treść wniosku o zatwierdzenie wyniku postępowania z dnia 20.05.2021 r.; 

-  p

o  wtóre,  braku  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  który  przyjął  jednolita  stawkę  8%  dla 

całego przedmiotu zamówienia. 

Tym  samym,  kompleksowy  charakter  świadczonej  usługi  jest  bezsporny,  co 

potwierdzają  interpretacje  podatkowe  Izby  Skarbowych.  Przykładowo  w  piśmie  z  dnia 

18.03.2016  r.,  wydanym  prz

ez  Izbę  Skarbową  w  Poznaniu,  ILPP1/4512-1-908/15-6/TK,  

„W  świetle  powyższych  regulacji  prawnych  oraz  odnosząc  się  do  opisu  stanu  faktycznego 

należy  stwierdzić,  że  w  analizowanej  sytuacji  niewątpliwie  mamy  do  czynienia  z  usługą 

główną  jaką  jest  usługa  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  stałych  oraz 

odpadów  segregowanych  z  terenu  Gminy,  a  także  czynnością  pomocniczą,  którą  stanowi 

przekazanie  worków.  Czynności  dodatkowe,  tj.  przekazanie  worków  na  makulaturę,  szkło  

i  tworzywa  sztuczne  oraz  worków  na  odpady  ulegające  biodegradacji  wykonywane  przez 

Wnioskodawcę  w  ramach  usługi  głównej,  stanowią  jedno  kompleksowe  świadczenie, 

zgodnie  z  opisanym  we  wniosku  zakresem  umownym.  Tym  samym  należy  przyjąć,  że 

Wnioskodawca  świadczy  kompleksową  usługę związaną  z  odbiorem  i  zagospodarowaniem 

odpadów” (Określenie stawki podatku VAT dla czynności sprzedaży worków na makulaturę, 

szkło  i  tworzywa  sztuczne  oraz  worków  na  odpady  ulegające  biodegradacji, 

http://sip.mf.gov.pl. 

https://sip.lex.p1/#/guideline/184854036

Także  orzecznictwo  KIO  i  sądów  powszechnych  jednoznacznie  stoi  na  stanowisku, 

że usługa zasadnicza to odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych a usługi/dostawy 

pomocnicze to  usługi  dostarczenia  worków  do  zbiórki  selektywnej,  pojemników  na  odpady, 

stojaków  do  worków  na  odpady  zbiórki  selektywnej  (wyrok  z  24.02.2020  r.,  sygn.  akt  KIO 

228/20;  wyrok  z  8.02.2016  r.,  sygn.  akt  KIO  105/16;  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Nowym 

Sączu z 30.04.2019 r., sygn. akt Ca 215/19)  

Mając  na  względzie  powyższe,  wszystkie  usługi  i  dostawy  wymienione  w  SOPZ  są 

elementami  jednej  usługi  kompleksowej  polegającej  na  odbiorze  i  zagospodarowaniu 

odpadów komunalnych z terenu Gminy Milanówek. Zatem prawidłową stawką podatku VAT 

dla 

wszystkich  elementów  wskazanych  w  formularzu  ofertowym  jako  stanowiących  usługi 

zasadnicze  i  pomocnicze  dla  usługi  kompleksowej  jest,  na  podstawie  art.  41  ust.  2  w  zw.  

z art. 146a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług i poz. 27, 28 załącznika nr 3 do  tej 

ustawy, stawka 8%.  

Główny  Urząd  Statystyczny  klasyfikuje  odbiór  odpadów  komunalnych  (innych  niż 

niebezpieczne) od właścicieli nieruchomości do klasy 38.11. PKWiU 2008 oraz PKWiU 2015. 

Powyższe  oznacza,  iż  główny  przedmiot  zamówienia  polegający  na  odbiorze  

i zagospodarowaniu odpadów komunalnych objęty jest preferencyjną stawką 8%, z uwagi na 

to, iż tak określony przedmiot, zgodnie z klasyfikacją GUS, wymieniony jest w poz. poz. 27, 

28 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Potwierdza to także przywołana wcześniej interpretacja 

Izby Skarbowej w Poznaniu,  

Pogląd  ten  potwierdzają  także  stanowiska  zaprezentowane  przez  inne  Izby  

w analogicznych sytuacjach dotyczących pojemników, przykładowo Izba Skarbowa w Łodzi 

w  interpretacji  indywidualnej  z  dnia  20  lutego  2014  r.  znak:  IPTPP4/443-823/13-4/MK. 

Podobne  stanowisko  prezentuje  Dyrektor  Izby  Skarbowej  w  Bydgoszczy  w  interpretacji 

indywidualnej z 14.10.2013 r., znak ITPP1/443-687/13/IK. 

Wymogi Zamawiającego co do stawki VAT 

Zgodnie z Rozdziałem XVIII 10 SWZ Zamawiający zastrzegł, iż „prawidłowe ustalenie 

podatku  VAT  należy  do  obowiązków  Wykonawcy  zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  

11 marca 2004 r. o podatku od 

towarów i usług (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 106 ze zm). 

Tym samym Zamawiający nie określił stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu 

zamówienia,  podkreślając,  iż  do  obowiązków  wykonawców  należało  będzie  określenie 

właściwej stawki (stawek) podatku VAT za wykonanie przedmiotu zamówienia.  

Zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 1, 2, 6 wykonawcy zobowiązani zostali do podania 

ceny za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wzorem formularza oferty, stanowiącym 

załącznik  Ne  3  do  SWZ.  Formularz  oferty  przewidywał  wycenę  15  pozycji,  w  tym  wycenę 

000  szt.  worków.  Dla  każdej  z  pozycji  wymagano  wskazania  ceny  jednostkowej  netto, 

ceny  łącznej  netto,  ceny  łącznej  brutto  w  celu  porównania  złożonych  ofert  i  rozliczania  

w trakcie realizacji. Wynagrodzenie wykonawców ma charakter kosztorysowy uzależniony od 

ilości odebranych i zagospodarowanych poszczególnych frakcji odpadów oraz ilości worków.  

MPO 

Pruszków  podało  w  ofercie  cenę  netto  911 000  szt.  worków  do  selektywnej 

zbiórki  w  wysokości  182 200  zł  oraz  brutto  224 106  zł.  Z  powyższego  wynika,  że  kwota 

podatku VAT uwzględniona w treści oferty wynosi 41 906 zł. Zatem stawka VAT jaka został 

przyjęta dla wyliczenia ceny brutto była stawką 23% (182 200 zł x 23% = 41 906 zł).  

Nie jest  sporne

, iż Wykonawca oferując wykonanie poz. 15 oferty z uwzględnieniem 

23%  stawki  podatku  VAT,  pomimo  iż  zamówienie  ma  charakter  kompleksowy,  dla  którego  

w  całości  powinna  zostać  przyjęta  8%  stawka  podatku  VAT.  Tym  samym  zdaniem 

Odwołującego  Wykonawca  popełnił  błąd  w  obliczeniu  ceny  co  skutkuje  obowiązkiem 

odrzucenia oferty podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.   

Zamawiający  wskazał  w  uzasadnieniu  decyzji  z  dnia  20.05.2021  r.,  iż  zaniechanie 

odrzucenia oferty Wykonawcy  wynika z 

tego powodu, iż błąd w cenie polega na zawyżeniu  

z  8%  do  23%  stawki  podatku  VAT

.  Na  poparcie  słuszności  swego  stanowiska  o  braku 

podstaw  odrzucenia  oferty  z  powodu 

błędu  w  cenie  przywołał  orzeczenia  Krajowej  Izby 

Odwoławczej („KIO”).  

Odwołujący  uważa,  że  Zamawiający  w  sposób  wybiórczy  dokonał  doboru  orzeczeń 

KI

O,  pomijając  wydaje  się  dominującą  linię  orzeczniczą  Izby,  jak  i  orzecznictwo  sądów 

powszechny

ch  oraz  Sądu  Najwyższego,  które  jednoznacznie  wskazuje,  iż  błąd  w  stawce 

podatku VAT, niezależnie od jego charakteru tj. czy polega na niezasadnym podwyższeniu 

czy  obniżeniu  VAT,  skutkuje  obowiązkiem  odrzucenia  oferty.  Odwołujący  powołał  się  

orzecznictwo jego zdaniem 

potwierdzające słuszność zarzutu: wyrok KIO z dnia 26.11.2020 

r.,  KIO  2933/20,  LEX  nr  3112349;  Wyrok  KIO  z  dnia  17.09.2020  r.,  KIO  2076/20,  LEX  nr 

3080463;  wyrok  KIO  z  dnia  8.07.2019  r.,  KIO  1046/19,  LEX  nr  2712299;  Wyrok  SO  

w Nowym Sączu z dnia 30.04.2019 r. III Ca 215/19, LEX nr 2689305). 

Jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie,  dla  oceny,  że  doszło  do  wystąpienia  błędu  

w obliczeniu ceny nie ma znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, było 

zachowaniem  świadomie  zamierzonym  przez  wykonawcę  lub  nie miało takiego  charakteru. 

Nawet  jeżeli  obliczenie  w  ofercie  wysokości  ceny,  dokonane  z  zastosowaniem 

nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT,  nie  było  elementem  manipulacji  ze  strony  wykonawcy 

zmierzającego do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji 

przepisów  określających  stawki  tego  podatku,  to  i  tak  nie  neguje  to  wystąpienia  błędu  

w  obliczeniu  ceny 

(tak uchwały SN z 20.10.2011 r.,  sygn. III CZP 52/11 oraz sygn. III CZP 

53/11, w: OSNC 2012, nr 4, poz. 44 i 45 oraz wyrok SO w Warszawie z 25.04.2017 r., XXIII 

Ga 365/17, LEX nr 2365676.) 

Na  aktualność  powyższego  orzecznictwa  wskazuje  także  Urząd  Zamówień 

Publicznych  w  swym  komentarzu,  w  którym  odwołuje  się  do  jednaj  z  uchwał  Sądu 

Najwyższego z roku 2011: Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez 

wykonawcę  stawki  VAT.  Stawka  podatku  VAT  jest  bowiem  elementem  cenotwórczym.  

Do  błędu  w  obliczeniu  ceny  dotyczącym  stawki  podatku  VAT  dojdzie  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca  przyjmie  w  ofercie  stawkę  nieprawidłowej  w  okolicznościach,  gdy  zamawiający 

nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT(przypis 208: Wyrok 

SN z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11).  

Zarzut - Za

niechanie odrzucenia oferty nieważnej 

Zgodnie  ze  z

daniem  wstępnym  art.  7  ust.  1  ustawy  o  samorządzie  gminy  

(dalej:  SamGmU),  podstawowym  zadaniem  Gminy  Pruszków  jako  wspólnoty  złożonej  z  jej 

mieszkańców, jest zaspokajanie zbiorowych potrzeby mieszkańców tej gminy. W Konstytucji 

RP  (art.  166  ust.  1)  oraz  w 

cyt.  przepisie  art.  7  ust.  1  SamGmU,  zadania  mające  na  celu 

zaspokajanie potrzeb wspólnoty są określane jako zadania własne. 

Jednym  z  zadań  własnych  Gminy  Pruszków  jest  utrzymanie  czystości  i  porządku  

w gminie (art. 7 ust. 1 pkt 3 SamGmU), a w ramach teg

o obowiązku Gmina zobowiązana jest 

do  zorganizowania 

odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na 

których zamieszkują mieszkańcy.  

Zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których 

zamieszkują mieszkańcy, należy do kategorii zadań użyteczności publicznej gminy, tj. zadań 

których  celem  jest  bieżące  i  nieprzerwane  zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb  ludności  

w drodze świadczenia powszechnie dostępnych usług. Odbiór odpadów jest świadczony na 

rzecz  mieszkańców  gminy  w  sposób  nieprzerwany,  w  określonych  odstępach  czasu  zaś 

wykonywanie  tego  świadczenia  podyktowane  jest  potrzebą  mieszkańców  życia  w  czystym 

otoczeniu,  ochroną  środowiska  naturalnego  a  przez  to  zapobieganiem  negatywnym  dla 

zdrowia skutkom degradacji środowiska naturalnego.   

W  celu wykonywania zadań własnych,  gmina  może  tworzyć jednostki  organizacyjne 

(samodzielna  realizacja  zadań  za  pomocą  instrumentów  administracyjnych),  a  także 

zawierać  umowy  z  innymi  podmiotami,  w  tym  z  organizacjami  pozarządowymi  (zlecenie 

zadań za pomocą instrumentów cywilnoprawnych). W sytuacji samodzielnej realizacji zadań 

własnych  o  charakterze  użyteczności  publicznej  (w  tym  odbioru  i  zagospodarowania 

odpadów  komunalnych),  GospKomU  wymienia formy  prowadzenia przez  gminę gospodarki 

komunalnej,  która  może  być  prowadzona  w  szczególności  „w  formach  samorządowego 

zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego”. 

Uchwałą  Nr  XIII/99/99  z  dnia  24.04.1999  r.  Rada  Miejska  w  Pruszkowie  rozwiązała 

zakład  budżetowy  Miejski  Zakład  Oczyszczania  w  Pruszkowie  w  celu  zawiązania 

jednoosobowej spółki z o.o. Gminy Miasta Pruszków. Jak wynika z aktualnego odpisu KRS 

MZO  Pruszków  Sp.  z  o.o.  wspólnikiem  spółki,  oprócz  Gminy  Miasta  Pruszków  

(30  021  udziałów  o  łącznej  wartości  15  010  500,00  zł) jest  Związek Międzygminny  „Utrata” 

(4800  udziałów  o  łącznej  wartości  2  400  000,00  zł).  Członkami  Związku  Międzygminnego 

„Utrata”  są  Gmina  Miasta  Błonie,  Gmina  Michałowice,  Gmina  Miasta  Ożarów  Mazowiecki, 

Miasto  Piastów,  Miasto  Pruszków.  Tym  samym,  Zamawiający  nie  jest  członkiem  związku 

międzygminnego „Utrata” a pośrednio wspólnikiem spółki MZO Pruszków Sp. z o.o. 

Obie  gminy  Pruszków  i  Milanówek  nie  utworzyły  również  oddzielnego  związku 

międzygminnego w celu wspólnego wykonywania zadań (art. 64 ust. 1 SamGmU), jak i nie 

zawarły  porozumienia  administracyjnego,  na  podstawie  którego  Gmina  Milanówek 

powierzyłaby realizację swego zadania Gminie Pruszków (art. 74 ust. 1 SamGmU). 

Zgodnie  z  art.  2  GospKomU,  spółka  gminy  jest  zatem  formą  prowadzenia  przez 

gminę  gospodarki  komunalnej  i  stanowi  ona  jednostkę  organizacyjną  gminy  posiadającą 

osobowość  prawną.  Powołanie  przez  gminę  spółki  prawa  handlowego jest  zatem  wyrazem 

woli  samodzielnej  realizacji  swych  zadań  przez  gminę.  Spółka  gminy  nie  może  realizować 

zadań  innych  niż  zadania  własne  gminy,  która  ją  tworzy.  Przesądza  o  tym  art.  9  ust.  1 

SamGmU,  zgodnie  z  którym  gmina  może  tworzyć  jednostki  organizacyjne  jedynie  w  celu 

wykonywania  zadań.  Innymi  słowy  niedopuszczalne  jest  tworzenie  jednostek 

organizacyjnych gminy (w tym spółek) w innym celu niż realizacja zadań własnych gminy.  

Ograniczenia dotyczące prowadzonej przez utworzone przez gminę spółki komunalne 

są  jeszcze  dalej  idące,  dlatego  że  zasadą  w  takim  przypadku  jest,  iż  spółki  gminy  są 

powoływane jedynie w celu wykonywania zadań własnych gminy o charakterze użyteczności 

publicznej,  których  celem  jest  bieżące  i  nieprzerwane  zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb 

ludności  w  drodze świadczenia usług  powszechnie dostępnych  (art.  2 w  zw.  z  art.  1 ust.  2 

GospKomU).  Gmina  i  jej  spółka  mogą  prowadzić  działalność  gospodarczą  wykraczającą 

poza  zadania  o  charakterze  użyteczności  publicznej  wyłącznie  w  wyjątkowych  sytuacjach, 

określonych  w  art.  10  ust.  1  GospKomU.  Niemniej  jednak  również  i  w  takim  przypadku 

zadania  spółki  wykraczające  poza  sferę  zadań  użyteczności  publicznej  gminy  muszą  się 

mieścić w zakresie wykonywania zadań własnych gminy, rozumianych zgodnie z art. 7 ust. 1 

SamGmU jako mające na celu zaspokajanie potrzeb wspólnoty mieszkańców tej gminy. 

Jak  podkreśla  Leon  Kieres  [w:]  System  prawa  administracyjnego.  Publiczne  prawo 

gospodarcze.,  Tom  8b,  (red.  R.  Hauser,  Z.  Niewiadomski,  A.  Wróbel),  Warszawa  2013  r., 

Wyd.  1,  s.  61,  81-82,  p

ojęcie  gospodarki  komunalnej,  wyrażone  w  intencji  ustawodawcy  

w  ustawach  ustrojowych  oraz  w  ustawie  o  gospodar

ce  komunalnej,  przypisane  zostało  do 

zadań  własnych  jednostek  samorządu  terytorialnego.  Elementem  wspólnym  dla  działań 

zaliczanych  do  gospodarki  komunalnej  jest  kategoria  zaspokajania  zbiorowych  potrzeb 

wspólnoty  samorządowej.  (...)  Działalność  gospodarcza  samorządu  powinna  wspomagać 

bowiem realizację zadań (celów publicznych) właściwej jednostki samorządu terytorialnego. 

Należy  wykluczyć  możliwość  podejmowania  i  wykonywania  działalności,  której  celem  jest 

osiągnięcie wyłącznie korzystnego wyniku finansowego. Osiągnięcie tego celu należy ocenić 

tylko  w  kategoriach  właściwych  dla  działalności  gospodarczej,  której  charakter  określają 

regulacje właściwe dla przedsiębiorczości. Brak związku działalności gospodarczej jednostek 

samorządu  terytorialnego  z  funkcją  wspomagającą  wykonywanie  przez  nią  podstawowych 

zadań  (zadania  statutowe),  prowadzi  do  naruszenia  prawa  do  podejmowania  działalności,  

co  powinny  stwierdzić  organy,  odpowiednie  i  właściwe  dla  wykonywania  nadzoru  wobec 

jednos

tek samorządu terytorialnego. 

Zda

niem  Odwołującego  wskazane  przepisy  prawa  ograniczają  prowadzenie 

działalności  gospodarczej  przez  MZO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie.  Trybunał 

Konstytucyjny  w  wyroku  dnia  z  28.11.2013  r.,  Sygn.  K  17/12,  [w:  OTK  2013/8  poz.  125  s 

1688;  postanowienie  TK  z  dnia  26  lutego  2014  r.,  sygn.  K  52/12,  w:  OTK  2014/2  poz.  25,  

s.  355-356] 

zwrócił  uwagę,  iż  w  świetle  art.  16  ust.  2  Konstytucji  RP  zakres  działalności 

gminy nie ma charakteru absolutnego i ograniczana jest ustawami: 

„Art. 16 ust. 2 Konstytucji 

stanowiąc  o  wykonywaniu  zadań  publicznych  w  imieniu  własnym  i  na  własną 

odpowiedzialność,  wskazuje  wszakże  ramy  ustawowe,  w  których  może  działać  jednostka 

samorządu terytorialnego.” 

Ograniczenia w prowadzeniu działalności przez państwo w tym samorząd terytorialny, 

znajdują swe uzasadnienie w normach art. 20 i 22 Konstytucji RP, który formułując zasadę 

wolności  prowadzenia  działalności  gospodarczej  kieruje  ją  do  podmiotów  prywatnych. 

Trybunał  Konstytucyjny  wskazał,  iż  „Konstytucyjna  zasada  wolności  działalności 

gosp

odarczej  nie  ma  zasadniczo  zastosowania  do  działań  państwa  podejmowanych  

w  formie  bezpośredniego  lub  pośredniego  jej  prowadzenia,  oddziaływa  na  nie  natomiast 

pośrednio  jako  zakaz  rozbudowy  sektora  publicznego  ponad  uzasadnione  konstytucyjnie 

potrzeby  oraz  nakaz  przestrzegania  zasady  swobodnej  konkurencji  w  gospodarce  

i nienaruszania praw "prywatnych" podmiotów gospodarczych.” 

Podsumowując,  spółka Gminy Pruszków (MZO Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Pruszkowie) 

nie może realizować innych zadań niż zaspokajanie potrzeb mieszkańców Gminy Pruszków. 

Tym  samym,  oferta  na  realizację  zadań  własnych  Gminy  Milanówek  przez  Wykonawcę, 

wychodząca  poza  zakres  zadań  własnych  Gminy  Pruszków,  do  realizacji  których 

Wykonawca został powołany, jest sprzeczna z art. 9 ust. 1, 2 i 3 SamGmU w zw. z art. 2 i 10 

GospKomU.  Będąc  sprzeczna  z  przywołanymi  powyżej  bezwzględnie  obowiązującymi 

przepisami  prawa,  oferta  ta  jest  nieważna  na  podstawie  art.  58  §1  K.c.  i  z  tego  względu  -  

w świetle art. 226 ust. 1 pkt 4 ZamPublU - winna być odrzucona. 

Na potwierdzenie słuszności stawianego zarzutu Odwołujący przywołał bardzo istotny 

w jego ocenie wyrok Izby: 

„Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, zgodnie z którym 

nawet  przy  przyjęciu,  że  Gmina  Ostrów  podjęła  działania  wykraczające  poza  zakres 

działalności określony ustawą o gospodarce komunalnej, brak jest podstaw do stwierdzenia, 

że  czynności  Gminy  objęte  są  sankcją  nieważności.  Odnosząc  się  do  tego  stanowiska 

ponownie  podkreślić  należy,  że  gmina,  tak  jak  wszystkie  organy  władzy  publicznej, 

zo

bowiązana  jest  działać  na  podstawie  i  w  granicach  prawa.  Skoro  przepisy  prawa  nie 

zezwalają  gminie  na  prowadzenie  działalności  gospodarczej  poza  sferą  użyteczności 

publicznej,  to  czynności  prawne  zmierzające  do  wykonywania  takiej  działalności  są 

niezgodne 

z  ustawą.  Wobec  braku  przepisu  szczególnego  przewidującego  skutki  takiego 

naruszenia,  zastosowanie  znajduje  przepis  art.  58  §  1  k.c.,  który  stanowi,  że  czynność 

prawna  sprzeczna  z  ustawą  jest  nieważna.  Tym  samym  należy  stwierdzić,  że  oferta,  która 

została  złożona  wbrew  wynikającemu  z  przepisów  ustawowych  zakazowi  określonej 

działalności,  jest  ofertą  nieważną  i  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  8 

ustawy Pzp.

” (Wyrok KIO z 1.03.2021 r., KIO 347/21, LEX nr 3163795.) 

Po  przeprowadzeniu  rozpraw

y  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń  i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  Krajowa Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia 

szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  

o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożył  wykonawca  -  Miejski  Zakład  Oczyszczania  w  Pruszkowie  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie  (dalej  jako  „MZO”  lub  „Przystępujący”).  

Izba  potwierdziła  spełnienie  przesłanek  formalnych  przystąpienia  i  potwierdziła  jego 

skuteczność.  

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie w całości.  

Zamawiający  podniósł,  że  w  prowadzonym  postępowaniu  określił  przedmiot 

zamówienia  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej  SWZ),  Szczegółowym  Opisie 

Przedmiotu  Zamówienia,  Projektowanych  Postanowieniach  Umowy,  jak  również  

w  formularzu  oferty  wskazując  przy  tym  zakres  przedmiotu  zamówienia  oraz  ilości.  

W 

dokumentacji  postępowania  Zamawiający  nie  wskazał  stawki  podatku  VAT,  którą 

Wykonawcy  winni  przyjąć  w  celu  wyliczenia  ceny  ogółem  brutto,  jednocześnie  w  rozdziale 

XVIII  ust.  10  SWZ  wskazał,  że  prawidłowe  ustalenie  podatku  VAT  należy  do  obowiązków 

Wykonawcy, 

zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o  podatku  od  towarów  

i usług (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 106 ze zm.). 

W  formularzu  oferty  Wykonawcy  winni  byli  wskazać  wartości  ceny  całkowitej  netto  

i  ceny  całkowitej  brutto  przy  uwzględnieniu  zakresu  i  ilości  zamawianych  usług,  a  także 

dostawy  worków  do  selektywnej  zbiórki.  Zamawiający  nie  wymagał  określenia  dla 

poszczególnych pozycji stawek VAT.  

Konstrukcja formularza oferty (rozdział IV. pkt 1 – tabela) wymagała od Wykonawców 

wskazania  cen  dla  poszczególnych  pozycji  określających  zakres  przedmiotu  zamówienia 

(kol.  2  - 

odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów),  jak  i  ilości  zamawianych  usług  

w  poszczególnych  pozycjach  (1-14),  zaś  w  poz.  15  wskazanie  jedynie  „kosztu  1  worka  do 

selektywnej  zbiórki”,  nie  zaś  jego  odbioru,  co  mogłoby  wskazywać  na  konieczność 

świadczenia  usługi  kompleksowej.  Koszt  worków  do  selektywnej  zbiórki  wynikać  winien  ze 

szczegółowego  rozbicia  kosztu  zakupu  worków  do  selektywnej  zbiorki  wyspecyfikowanych  

w  treści  zawartej  pod  tabelą.  Wyodrębnienie  poz.  15  służyło  potrzebnemu  oddzieleniu 

zakupu usług jakimi są odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od zakupu kosztu 

worków do selektywnej zbiórki. Zamawiający nadmienił, że rozliczając przedmiot zamówienia 

będzie  wymagał  od  Wykonawcy  (podobnie  jak  miało    to  miejsce  dotychczas)  przez  cały 

okres realizacji u

mowy wyodrębnienia na fakturze zakupu worków jako oddzielnej pozycji, ze 

wskazaniem  stawki  podatku  VAT.  Powyższe  wynika  z  zapisów  Szczegółowego  Opisu 

Przedmiotu  Zamówienia  (rodz.  X  ust.  2  lit.  c  (tiret  8)  –  obowiązki  Wykonawcy  przy 

postępowaniu z odebranymi odpadami) i na podstawie raportu jest wystawiana szczegółowa 

faktura.   

W  toku  analizy  złożonych  ofert  stwierdzono,  że  w  treści  oferty  MZO  Sp.  z  o.o.  -  

w  rozdziale  IV  -  tabela  (poz.  nr  15  - 

koszt  1  worka  do  selektywnej  zbiórki)  do  wyliczenia 

całkowitej  kwoty  brutto  przyjęto  23  %  stawkę  podatku  VAT.  Przy  czym  w  ofercie 

Odwołującego  do  wyliczenia  całkowitej  kwoty  brutto  przyjęto  8  %  stawkę  podatku  VAT.  

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  pomimo  posiadania  opinii  w  analogicznej  sprawie  

z  dnia  15.12.2020  r. 

wydanej  przez  firmę  Deloitte  Polska  Sp.  z  o.  o.  (obsługującą  Urząd 

Miasta  Milanówka  w  zakresie  doradztwa  podatkowego),  w  toku  czynności  badania  ofert, 

przed  dokonaniem  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  w  dniu  6  maja  2021  r., 

ponownie  zwrócił  się  z  prośbą  o  opinię  w  zakresie  prawidłowości  zastosowanej  stawki 

podatku  VAT  dla  pozycji  koszt  worka  do  selektywnej  zbiórki  odpadów.  Otrzymana  opinia 

potwierdziła zasadność zastosowania dla wspomnianej pozycji zarówno stawki podstawowej, 

tj.  23  %,  jak  i  preferencyjnej  8%. 

Wobec  powyższego,  Zamawiający  nie  znalazł  podstaw 

prawnych  do  odrzucenia  którejkolwiek  z  ofert  z  uwagi  na  fakt,  iż  nie  stwierdził  błędu  

w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie błędnej stawki podatku VAT.  

W  opinii  Zamawiającego  słuszność  jego  działań  znalazła  również  potwierdzenie  

w analizie orzecznictwa Krajowej Izby Od

woławczej oraz Sądu Najwyższego.  

Zgodnie z  ustawą  o  podatku  od towarów  i  usług,  sprzedaż  worków  przeznaczonych 

do  selektywnej  zbiórki  odpadów  komunalnych,  o  ile  wykonawca  nie  przyporządkuje  tej 

sprzedaży  do  kodu  PKWiU  38.11.21.0  (dla  której  obowiązuje  stawka  preferencyjna  8%), 

winna  być  opodatkowana  stawką  VAT  23%,  gdyż  zarówno  kod  PKWiU  38.11.11  oraz 

22.22.19.0  generuje  obowiązek  ustalenia  stawki  VAT  na  poziomie  23%.  Każdorazowo  

o  doborze  właściwego  kodu  PKWiU  decydować  będzie  charakter  zawartej  przez  podatnika 

umowy  cywilnoprawnej  na  świadczenie  usług.  Przy  czym  charakter  świadczonej  usługi 

potwierdza  konstrukcja  formularza  oferty  i  SWZ.  W  świetle  przytoczonego  argumentu 

d

otyczącego  odrębności  usługi  odbioru  odpadów  i  sprzedaży/dostawy  worków  do 

selektywnej zbiórki oczywistym jest prawidłowe zastosowanie stawki VAT na poziomie 23%. 

Słuszność  argumentacji  Zamawiającego  w  zakresie  zastosowania  stawki  VAT  na  poziomie 

23%  dla  t

ej  pozycji  znajduje  potwierdzenie  również  w  zgłoszeniu  przystąpienia  przez  MZO 

Sp. z o.o.  

N

ie  sposób  podzielić  poglądu  i  zarazem  zarzutu  Odwołującego,  jakoby  odbiór  

i  zagospodarowanie  odpadów  z  terenu  miasta  Milanówka    stanowił  kompleksową  usługę 

wraz z 

zakupem worków do zbiórki odpadów, bowiem zakup worków stanowi odrębny koszt 

(rozliczany  kosztorysowo,  wydzielony  na  każdej  fakturze)  i  nie  należy  go  łączyć  z  usługą 

odbioru i zagospodarowania odpadów. Ponadto ilość zamawianych worków jest zależna od 

potrz

eb  mieszkańców  i  określona  została  jedynie  szacunkowo,  na  co  wskazuje 

dokumentacja postępowania.  

Zamawiający  w  toku  prowadzonej  procedury  a  także  po  wniesieniu  odwołania 

dogłębnie  przeanalizował Uchwałę SN w sprawie o sygn. III CZP 52/11, na którą powołuje 

się Odwołujący i która została przez niego pobieżnie przeanalizowana, bowiem odnosi się do 

innego  stanu  faktycznego. 

Wydana  ona  została na  kanwie odmiennego stanu faktycznego. 

Uchwała  dotyczyła  bowiem  sprawy,  w  której  zastosowano  obniżoną  stawkę  podatku  VAT 

(wyrok KIO w sprawie KIO 313/11). Tak więc wykonawca popełnił błąd – zastosował stawkę 

obniżoną wówczas, gdy nie było ku temu podstaw prawnych. Zasada płynąca z uchwały SN 

nie powinna więc być automatycznie przenoszona  na sytuację odwrotną, zatem nie znajduje 

ona zastosowania w tym stanie faktycznym.   

Niezależnie  od  powyższego,  Zamawiający  po  wpłynięciu  ponownie  dokonał  analizy 

prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT, m.in. poprzez wystosowanie po raz trzeci 

do  firmy  Deloitte  prośbę  o  opinię  w  przedmiotowej  sprawie.  Otrzymana  opinia  z  dnia  23 

czerwca  2021  r.  firmy  Deloitte,  potwierdza  słuszność  dotychczasowych  działań 

Zamawiającego  gdyż:  „Z  analizy  ww.  interpretacji  indywidualnych  organy  podatkowe 

podkreślały,  że  prawidłowość  odpowiedniego  zaklasyfikowania  towaru  /usługi  wpływa  na 

zastosowanie właściwej stawki VAT w ww. zakresie. W tym zakresie pragniemy podkreślić, iż 

to  podatnik  będący  dostawcą  usług  /  towarów,  a  nie  usługobiorca  /nabywca  towarów,  jest 

zobowiązany  do  prawidłowego  określenia  przedmiotu  opodatkowania,  co  wiąże  się  

z  prawidłowym  zdefiniowaniem  i  zaklasyfikowaniem  wykonywanych  czynności.  Według 

zapisu pkt 1 Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z 24 stycznia 2005 r. w 

sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS 

Nr  1,  poz.  11),  zgodnie  z  zasadami  metodycznymi  klasyfikacji  zasadą  jest,  że 

zainteresowany  podmiot  sam  klasyfikuje  prowadzoną  działalność,  swoje  produkty  (wyroby, 

usługi),  towary,  środki  trwałe  i  obiekty  budowlane  według  zasad  określonych  

w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniem Rady 

Ministrów  lub  stosowanych  bezpośrednio  na  podstawie  przepisów  Wspólnoty  Europejskiej. 

Generalną  zasadą  wynikającą  z  art.  41  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  jest 

opodatkowanie  towarów  i  usług  stawką  podstawową,  która  obecnie  wynosi  23%.  W  celu 

zastoso

wania  preferencyjnej  stawki,  np.:  8%,  zgodnie  z  powszechnie  stosowaną  praktyką, 

podatnik  będący  dostawcą  usługi  /  towaru  zwraca  się  do  Dyrektora  Krajowej  Informacji 

Skarbowej  o  wydanie  interpretacji  indywidualnej  potwierdzającej  możliwość  zastosowania 

obni

żonej stawki do wykonywanych czynności”.  

Krajowa Izba O

dwoławcza wielokrotnie zwracała uwagę, że obniżone stawki podatku 

VAT  mają  charakter  wyjątkowy  i  powinny  mieć  zastosowanie  do  usług  wskazanych  wprost  

w  ustawie 

o  podatku  od  towarów  i  usług  lub  w  przepisach  wykonawczych  do  tej  ustawy. 

Wszelkie  wyjątki  od  zasady  generalnej  należy  interpretować  zgodnie  z  zasadami  wykładni 

prawa  zawężająco,  ponieważ  ich  stosowania  nie  można  domniemywać.  Podstawa  do 

zastosowania  stawki  podatku  VAT  w  wysokości  8%  musi  być  zatem  wykazana  w  sposób 

niebudzący  wątpliwości.  Brak  możliwości  jednoznacznego  wykazania  istnienia,  

w okolicznościach sprawy, w odniesieniu  do konkretnego przedmiotu i zakresu przedmiotu 

zamówienia opisanego w SWZ, podstaw do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 

8%, wskazuje na zastosowanie stawki podstawowej.   

Ponadto  nawet  w  hipotetycznej  sytuacji  niewłaściwie  przyporządkowanej 

podstawowej  stawki  podatku  VAT  w  ofercie  MZO  Sp.  z  o.o.  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej ukształtowało jednolitą linię orzeczniczą w tym zakresie, że korzystanie przez 

podatników  ze  stawki  preferencyjnej  zamiast  podstawowej  jest  uprawnieniem  nie  zaś 

obowiązkiem  podatników.  W  związku  z  tym  nie  można  podatnikowi,  w  szczególności  

w  sytuacjach,  w  których  mogą  zachodzić  wątpliwości,  co  do  oceny  prawnopodatkowej 

konkretnego  zdarzenia  gospodarczego,  odebrać  prawa  do  zastosowania  stawki 

podstawowej (por. m.in. wyrok z dnia 24 marca 2016 r., KIO 349/16). 

W toku analizy sytuacji faktycznej i prawnej hipotetycznej sytuacji, w kt

órej uznawać 

można  by,  że  w  ofercie  MZO  Sp.  z  o.o.  w  sposób  nieprawidłowy  przyjęto  podstawową 

stawkę  podatku  VAT  Zamawiający  podał  po  rozwagę  fakt,  iż  w  konsekwencji  oferta  tego 

Wykonawcy  staje  się  relatywnie  droższa,  a  zatem  mniej  konkurencyjna.  Podkreślenia 

wymaga  fakt,  iż  w  tym  postępowaniu  zastosowanie  przez  Wykonawcę  podstawowej  stawki 

podatku VAT nie stało na przeszkodzie dokonania porównania ofert w celu wybrania oferty 

najkorzystniejszej.  Ponadto,  jak  wynika    z  orzecznictwa  w  ratio  legis  art.  226  ust.  1  pkt  10 

ustawy  Pzp  nie  mieści  się  odrzucenie  oferty,  w  sytuacji  przyjęcia  podstawowej  stawki 

podatku  VAT,  nawet  jeśli  zastosowanie  mogłaby  znaleźć  stawka  preferencyjna. 

Nieracjonalne  byłoby  przyjęcie,  że  oferta,  w  której  cenie  mieści  się  podstawowa  stawka 

podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu na podstawie art. 

226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a skutkiem tego zamówienie uzyskuje wykonawca, który złożył 

ofertę  mniej  korzystną.  Pogląd,  który  prezentuje  Odwołujący  jest  nie  do  pogodzenia  

z zasadami wyrażonymi w art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2021 r. poz. 305), zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób 

celowy  i  oszczędny,  z  zachowaniem  zasady  uzyskiwania  najlepszych  efektów  z  danych 

nakładów.  Z  błędami  w  obliczaniu  ceny  mamy  do  czynienia,  wówczas  gdy  cena  została 

skalkulowana  w  sposób,  który  nie  bierze  pod  uwagę  cech  przedmiotu  zamówienia,  jego 

zakresu i warunków realizacji.  

Ponadto 

sam Odwołujący w ramach umów zawieranych w ubiegłych latach z Gminą 

Milanówek  w  zakresie  tożsamego  przedmiotu  zamówienia,  do  grudnia  2020  r.  naliczał 

stawkę  podatku  VAT  dla  kosztu  zakupu  worków  do  selektywnej  zbiórki  w  wysokości  23% 

VAT, 

co  wynika  z  treści  wystawianych  przez  Odwołującego  faktur.  Jednocześnie, 

Zamawiający  będąc  w  posiadaniu  jednakowych  co  do  zasady  opinii  firmy  doradczej  i  po 

dokonaniu szczegółowej analizy orzecznictwa przyjął ofertę Odwołującego nie kwestionując 

prawidłowości  ustalonej  stawki  podatku  VAT,  pomimo  nie  przedstawienia  przez  niego 

interpretacji  indywidualnej  uprawniającej  go  do  zastosowania  stawki  preferencyjnej.  

W tej sytuacji Zamawiający może jedynie domniemywać, iż Odwołujący wobec braku zmiany 

przepisów  prawa  podatkowego,  dokonał  zmiany  klasyfikacji  PKWiU  dla  dostawy/sprzedaży 

worków, pomimo iż przedmiot zamówienia ani sposób jego realizacji pozostały niezmienione 

względem  lat  ubiegłych,  gdy  sam  Odwołujący  stosował  dla tej  pozycji  stawkę podstawową. 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu  na  to,  że  zastosowana  przez  niego,  na 

potrzeby  tego  konkretnego  postępowania,  stawka  VAT  jest  prawidłowa  i  zgodna  

z przepisami prawa.   

Odnosząc  się  do  drugiego  z  zarzutów  Odwołującego  Zamawiający  wyjaśniał,  że 

Wykonawca  - 

MZO  Sp.  z  o.o.,  jak  wynika  z  doręczonego  odpisu  KRS,  jest  spółką  prawa 

handlowego.  Na  gruncie  przepisów  ustawy  Pzp  brak  jest  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

takiego 

Wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu,  bowiem  przepisy  ustawy  Pzp  poza 

enumeratywnie wskazanymi przesłankami nie ograniczają spółce prawa handlowego udziału 

w  rynku  zamówień  publicznych,  w  tym  udziału  w  publicznym  postępowaniu,  jakim  jest 

przedmiotowe 

zamówienie, 

prowadzone 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego  

z poszanowaniem przepisów prawa.  

W  świetle  powyższych  okoliczności  Zamawiający  wyraża  przekonanie,  że  czynność 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  została  podjęta  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami 

ustawy  Pzp  a 

Zamawiający  był  zobowiązany  i  uprawniony  do  podjęcia  czynności  co  do 

których  Odwołujący  zarzuca  ich  naruszenie.  W  tym  stanie  rzeczy  Zamawiający  uważa,  że 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Przystępujący w pisemnym stanowisku wskazał, że:  

Zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. 

Przystępujący  wskazał  że  nie  popełnił  błędu  w  obliczeniu  ceny,  który  mógłby  być 

kwalifikowany 

jako błąd w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Zastosowana stawka VAT 

dla  części  zamówienia  -  a  nie  dla  ceny  w  rozumieniu  przepisów  PZP  -  nie  pozostaje  

w  sprzeczności  z  żadnym  przepisem  ustawy  o  VAT,  a  tym  bardziej  z  przepisem  

o postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. 

Zarzuty 

odwołania kwestionują dokonaną przez MZO kwalifikację dla dostawy towaru 

i  usługi  będącego wyodrębnioną przez  Zamawiającego  kwotą  w  ofercie  -  dostawa worków. 

Odwołujący  całkowicie  pomija,  iż  bez  względu  na  zastosowaną  stawkę  VAT  dla  części 

zamówienia, oferta dla Zamawiającego jest: 

a. 

w wartości podatku VAT zgodna z przepisami podatkowymi - 8% stawka VAT 

a zatem w cenie zgodnej z przepisami PZP; 

b. 

najkorzystniejsza  dla  Zamawiającego  bez  względu  na  spory  doktrynalne, 

ska

rbowe  oraz  sądowe,  jaką  stawkę  VAT  należy  stosować  dla  towarów  będących  częścią 

zamówienia, tj. worki z 8% Vat-em, czy też worki z 23% Vat-em. 

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT stawka 23% jest stawką podstawową, a zatem 

wszelkie  wyjątki  od  niej  w  postaci  stawek  niższych  niż  podstawowa  należy  interpretować 

zgodnie z zasadami wykładni prawa zawężająco. Odwołujący  całkowicie zdaje się pomijać, 

iż  rozliczenie  podatku  VAT  i  zastosowane  stawki  stanowią  ryzyko  podatkowe  Wykonawcy. 

Nie  można  zatem  skutecznie  zarzucać,  iż  podmiot,  który  zamierza  zastosować  stawkę 

podstawową  dla  części  zamówienia  narusza  przepisy  ustawy  i  dopuszcza  się  błędu  

w obliczeniu ceny kwalifikowanej jako przesłanka do odrzucenia oferty najkorzystniejszej. 

W  opisanej  przez  Odwołującego  interpretacji  podatkowej  Skarżący  celowo  pomija 

pytanie  jakie  zostało  zadane  organowi  podatkowemu  w  Poznaniu  oraz  pełny  opis  stanu 

faktycznego  i  pytania  do  organu  podatkowego

,  który  odnosił  się  do  zakupu  dodatkowych 

worków, do odpadów odbieranych poza podstawowym harmonogramem.  

Skoro Zamawiający wyodrębnił dostawę worków na odpady, to korzystając ze swego 

uprawnienia może dokonać zakupu worków nie powiązanych z odbiorem odpadów, a zatem 

nie pozwalających na zgodne z prawem zastosowanie stawki preferencyjnej VAT w postaci 

Przystępujący  uważa,  że  Odwołujący  w  swojej  argumentacji  i  piśmie  dokonał 

szczególnie nagannego zabiegu copypaste z treści pisma oderwanego od stanu faktycznego 

sprawy przepisując stanowisko Wójta Gminy Michałowice z dnia 13.10.2020 r., która miałaby 

uzasadniać zarzuty.  

Podobnie Odwołujący postąpił w zakresie przedstawionej opinii podatkowej Dyrektora 

Izby  Skarbowej  z  Bydgoszczy,  pomijając  opisaną  przez  organ  podatkowy  problematykę 

grupowania usług.  

Rozbieżne  stawki  VAT  w  ofertach  są  znaczącą  osią  sporu  pomiędzy  uczestnikami 

postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą KIO nie mogą 

stanowić  podstawy  do  odrzucenia  oferty,  jeśli  cena  w  rozumieniu  PZP  została  określona 

poprawnie.  W  przedmiotowym  postępowaniu  właśnie  ten  konkretny  element,  tj.  cena 

zamówienia  łączna  wraz  z  przyjętym  podatkiem  VAT  w  stawce  preferencyjnej  8%  została 

przyjęta poprawnie. 

Składnik  cenowy  w  postaci  worków  jako  ułamek  ceny  zasadniczej  i  jako  istotne 

ryzyko  podatkowe Wykonawcy  został  przez  niego  określony  zgodnie  z  najlepszą  księgową 

wiedzą  oraz  interpretacjami  podatkowymi  w  stawce  niepreferencyjnej,  w  stawce 

podstawowej.  Czynienie  zatem  przez  Odwołującego  zarzutu  na  tej  kanwie  jest 

nieuprawnione  i  bezpodstawne  (tak  wyrok  KIO  z  dnia  6  grudnia  2019  r.,  KIO  2377/19  

w tożsamej sprawie różnic podatku VAT dla części zadań wyodrębnionych). 

Zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  4  pkt  1  PZP  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  9  ustawy  

o samorządzie gminnym oraz ustawy o gosp. komunalnej i kodeksu cywilnego. 

Zdani

em  Przystępującego  sformułowany  przez  Odwołującego  zarzut  należy  ocenić 

raczej  w  kategorii  szczególnego  lapsusu  prawnego,  a  przedstawiony  wywód  dotyczący 

władztwa  administracyjnego  oraz  nieważności  oferty,  jakoby  złożonej  przez  Gminę 

Pruszków, a nie samodzielną spółkę prawa handlowego jakim jest Przystępujący, wpisuje się 

w 

oczekiwany obraz równoległej rzeczywistości prawnej Odwołującego. 

Przystępujący,  jak  wynika  z  doręczonego  odpisu  KRS,  jest  spółką  prawa 

handlowego,  a  jego  powołanie  nastąpiło,  nie  jak  wskazał  Odwołujący,  w  Uchwale  Miasta 

Pruszków  z  1999  r.,  a  w  formie  aktu  założycielskiego  spółki  tj.  uchwały  NZW  nr  z  dnia 

18.10.2019  roku. 

W  związku  z  tym,  przedstawiony  przez  Odwołującego  obraz  Gminy 

Pruszków  działającej  przez  swój  zakład  budżetowy  pod  nazwą  MZO  z  siedzibą  

w Pruszkowie, jest pozbawiony podstaw prawnych, a dalsze wnioski Odwołującego o braku 

prawa  do  prowadzenia  działalności  gospodarczej  przez  spółkę  kapitałową  ze  względu  na 

udziałowców spółki (Miasto Pruszków i związek międzygminny), stanowią raczej oczekiwania 

Odwołującego  względem  spółek  kapitałowych  z  udziałem  podmiotów  publicznych,  a  nie 

obowiązuje regulacje prawne. 

Złożona  przez  Przystępującego  oferta  jest  ważna  w  rozumieniu  art.  58  k.c.  oraz 

pozostaje  w  zakresie  prowadzonej  przez  spółkę  (a  nie  Gminę  Pruszków)  działalności 

gospodarczej. 

Przywołane przez  Odwołującego orzeczenie  KIO  z  opisem  braku możliwości 

prowadzenia działalności gospodarczej przez Gminę (vide Ostrów), sui generis wskazuje na 

całkowitą bezzasadność zarzutu nieważności oferty i działania poza ramami prawnymi przez 

Wykonawcę,  ponieważ  do  przetargu  ofertę  złożyła  spółka  kapitałowa  Miejski  Zakład 

Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o., 

a nie Urząd Gminy w Pruszkowie. 

Izba poczyniła następujące ustalenia: 

Z  dokumentacji  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wynika,  że 

p

rzedmiotem  zamówienia  są  usługi  odbierania  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  

z  nieruchomości,  które  są  zamieszkałe  z  obszaru  gminy  Milanówek.  Usługa  odbierania 

odpadów  komunalnych  (opróżnianie  pojemników  z  odpadów  komunalnych  i  transport  tych 

odpadów do miejsc ich zagospodarowania) obejmuje wszystkie nieruchomości zamieszkałe, 

położone  na  terenie  gminy  Milanówek.  Usługa  ta  nie  obejmuje  nieruchomości 

niezamieszkałych,  w  tym  również  lokali  niezamieszkałych  w  budynkach  wielolokalowych,  

w  których  znajdują  się  również  lokale  zamieszkałe.  Odbiór  odpadów  należy  prowadzić  

w  sposób  umożliwiający  osiągnięcie  odpowiednich  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do 

ponownego  użycia  i  odzysku  innymi  metodami  oraz  ograniczenie  masy  odpadów 

komunalnych ulegających biodegradacji.  

P

odane przez Zamawiającego ilości poszczególnych odpadów w tabeli w formularzu 

ofertowym 

są  ilościami  szacunkowymi  i  służą  jedynie  jako  pomoc  do  skalkulowania  oferty. 

Do  porównania  ofert,  będzie  brana  pod  uwagę:  łączna  cena  całkowita  przedmiotu 

zamówienia (skalkulowana i wyrażona w PLN). 

W  pozycji  15  formularza  ofertowego  należało  podać  koszt  1  worka  do  selektywnej 

zbiórki, przy czym Zamawiający zaznaczył, że wartość całkowita netto i brutto wynika z cen 

jednostkowych worków wedle zestawienia kosztów worków do selektywnej zbiórki: worki na 

szkło  (60  l,  zielone)  –  104  000/na  okres  realizacji  umowy,  worki  na  odpady  z  papieru  

(120 l, niebieskie) 

– 127 000/na okres realizacji umowy; worki na tworzywa sztuczne, metale 

(120 l, żółte) – 420 000/na okres realizacji umowy; worki na odpady ulegające biodegradacji 

(120  l,  brązowe)  –  260  000/na  okres  realizacji  umowy;  razem  na  okres  24  miesięcy  –   

911 000 szt.  

Ze  wzoru  umowy  wynika,  że  realizacja  przedmiotu  umowy  obejmuje  również 

systematyczne  dostarczanie  i  uzupełnianie  oznakowanych  worków  na  odpady  według 

specyfikacji  przedstawionej  w  Szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia  stanowiącym 

zał.  nr  2  do  umowy,  dalej  jako:  „SOPZ”  (§  2  ust.  3  pkt  7  wzoru  umowy).  Wynagrodzenie 

Wykonawcy 

należne z tytułu realizacji przedmiotu umowy ustalane będzie na łączną kwotę 

brutto  (§  6  wzoru  umowy).  Wynagrodzenie  Wykonawcy,  o  którym  mowa  w  ust.  1  będzie 

wypłacane  za  faktycznie  odebrane  i  zagospodarowane  ilości  odpadów  komunalnych  przy 

czym  ceny  jednostkowe  za  odebrane  i  zagospodarowane  odpady  pozostaną  przez  cały 

okres umowy. 

§ 7 stanowi, że wypłata wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie przedmiotu 

umowy nastąpi w okresach miesięcznych, za faktycznie odebrane i zagospodarowane ilości 

odpadów komunalnych, na podstawie prawidłowo wystawianych faktur, przy czym: podstawą 

wystawienia  faktury  będzie  zatwierdzone  przez  Zamawiającego  miesięczne  sprawozdanie 

Wykonawcy, sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do umowy (z którego 

wynikać ma ilość zagospodarowanych odpadów z pojemników i worków), wraz z dowodami 

wagowymi wraz z załączeniem dokumentu, o którym mowa w § 3 ust. 2 pkt 35 umowy (czyli 

harmonogramem pracy pracowników).  

Z  SOPZ  wynika,  że  odbiór  odpadów  będzie  prowadzony  z  worków  z  tworzywa 

sztucznego  półprzeźroczystego  lub  przeźroczystego  do  gromadzenia  odpadu  selektywnie 

zbieranego  o  pojemności:  (60  -120  l).  W  przypadku  odbierania  odpadów  z  zabudowy 

jednorodzinnej,  zapewnienie  worków  należy  do  obowiązków  Wykonawcy.  Ponadto,  

w  przypadku  odbioru  odpadów  na  terenie  zabudowy  wielorodzinnej  będzie  odbywał  się 

według harmonogramu z pojemników na odpady.   

Biorąc  poczynione  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  odwołanie  w  części 

zasługiwało na uwzględnienie. 

Przep

is 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.  

Sporną  kwestią  okazała  się  jedynie  ocena  prawnopodatkowa  stanu  faktycznego, 

wynikającego  z  przyjęcia  przez  Przystępującego  w  ofercie  dwóch  różnych  stawek  podatku 

VAT dla świadczeń objętych treścią oferty. 

Zamawiający  i  Przystępujący  wywodzili  w  pismach  procesowych  oraz  w  trakcie 

rozprawy,  że  świadczenia polegające  na  dostawie worków  do  selektywnej  zbiórki  odpadów  

o  różnych  pojemnościach,  opodatkowane  winny  być  podstawową  stawką  podatku  VAT  

w wysokości 23%, ponieważ mają, w okolicznościach danej sprawy, odrębny od świadczenia 

głównego charakter. Opis przedmiotu zamówienia  w tej części koncentruje się na dostawie 

worków  a  nie  na  ich  odbiorze.  Odwołujący  natomiast  wywodził  jednolity,  kompleksowy 

charakter 

świadczenia, 

bowiem 

dla 

prawidłowego 

wykonania 

usługi 

odbioru  

i zagospodarowania odpadów konieczne jest dostarczenie worków do selektywnej zbiórki.  

Zagadnienie świadczeń złożonych było przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach 

sądów  krajowych,  jak  i  TSUE.  W  wyroku  z  25  lutego  1999  r.  w  sprawie  C-349/96  Card 

Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise

, TSUE stwierdził, że w celu 

ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy 

traktować  jako  jedno  świadczenie,  czy  też  jako  dwa  lub  więcej  świadczeń  wycenianych 

odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, 

zgodnie  z  którym  każde  świadczenie  usług  powinno  być  traktowane  jako  odrębne  

i  niezależne oraz fakt,  iż  świadczenie obejmujące z  ekonomicznego  punktu widzenia jedną 

usługę  nie  powinno  być  sztucznie  dzielone,  co  mogłoby  prowadzić  do  nieprawidłowości  

w  funkcjonowaniu  systemu  podatku  VAT.  Tr

ybunał  podkreślał,  że  pojedyncze  świadczenie 

ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę 

zasadniczą,  podczas,  gdy  inny  lub  inne  elementy  traktuje  się  jako  usługi  pomocnicze,  do 

których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy 

uznać  za  usługę  pomocniczą  w  stosunku  do  usługi  zasadniczej,  jeżeli  nie  stanowi  ona  dla 

klienta  celu  samego  w  sobie,  lecz  jest  środkiem  do  lepszego  wykorzystania  usługi 

zasadniczej.  Trybunał  w  orzeczeniu  tym  podkreślił,  że  świadczenie  usług  powinno  być 

zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym 

nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. 

Natomiast  w  wyroku  z  dnia  27  października  2005  r.  w  sprawie  C-41/04  Levob 

Verzekeringen BV, OV Bank NV p-

ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art. 

2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa 

świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego 

jako  konsumenta  przeciętnego,  są  tak  ściśle  związane,  że  obiektywnie  tworzą  one  

w  aspekcie  gospodarczym  jedną  całość,  której  rozdzielenie  miałoby  sztuczny  charakter,  to 

wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania 

podatku od wartości dodanej (...). 

Opierając  się  na  powyższym  orzecznictwie  należy  stwierdzić,  że  jeżeli  świadczenia 

można  rozdzielić  tak,  że  nie  zmieni  to  ich  charakteru  ani  wartości  z  punktu  widzenia 

nabywcy,  wówczas  świadczenia  takie  powinny  być  raczej  traktowane jako  dwa  niezależnie 

opodatkowane  świadczenia.  Jeżeli  jednak  świadczenia  stanowią  dla  nabywcy  całość 

ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać.  

Izba  analizując  opis  przedmiotu  zamówienia  ustaliła,  że  przedmiot  zamówienia  jest 

świadczeniem  jednolitym.  Składa  się  on  ze  świadczenia  głównego  i  świadczeń 

pomocniczych, 

bez  których realizacja  świadczenia głównego  nie jest  możliwa.  Tym  samym 

skład orzekający Izby podzielił w tym zakresie twierdzenia i wnioski Odwołującego.  

Z  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  żadnej  mierze  nie  można  wysnuć  wniosków,  że 

wykonawca  realizować  będzie  w  ramach  zamówienia  kilka  odrębnych  pod  względem 

ekonomicznym  świadczeń,  a  w  konsekwencji  istnieje  możliwość  ustalenia  stawki  podatku 

VAT odrębnie dla poszczególnych elementów tego zamówienia, w związku z czym elementy 

zamówienia związane z dostawą worków podlegają opodatkowaniu stawką podstawową, zaś 

pozostałe  usługi  stawką  preferencyjną.  Izba  uważa,  że  w  postępowaniu  występuje 

świadczenie  główne,  któremu  można  przypisać  status  świadczenia  dominującego  (usługa 

odbierania i  zagospodarowania odpadów)  oraz świadczenia pomocnicze (dostawa worków, 

pojemników).  

W  ocenie  Izby 

część  zamówienia  związana  z  dostawą  worków  nie  ma  charakteru 

świadczenia  samoistnego.  Zamawiający  w  SWZ  jasno  określił,  że  do  podstawowych 

obowiązków  Wykonawcy,  który  świadczył  będzie  usługi  odbioru  i  zagospodarowania 

należała  będzie  dostawa  pojemników  i  worków  do  selektywnej  zbiórki  odpadów  o  różnych 

poje

mnościach.  Także  zapłata  wynagrodzenia  będzie  obywała  się  na  podstawie  łącznej 

kwoty  wynagrodzenia.  Wyposażenie  nieruchomości  w  worki  i  pojemniki  nie  jest  celem 

samym  w  sobie  danego 

świadczenia  umownego.  Dostawa  tych  elementów  jest  niezbędna 

celem  wykonani

a  świadczenia  głównego,  czyli  usługi  odbioru,  a  w  przypadku  selektywnej 

zbiórki  odpadów  –  osiągnięciu  zakładanych  przez  Gminę  poziomów  recyklingu  dla 

poszczególnych frakcji odpadów. Wykonawca nie będzie Zamawiającemu dostarczał worków 

dodatkowo,  odrębnie  od  świadczonej  usługi,  celem  ich  swobodnego  zagospodarowania 

przez  Zamawiającego.  Opis  przedmiotu  zamówienia  nakłada  na  Wykonawcę  obowiązek 

systematycznego  dostarczania  i  uzupełniania  worków  przy  każdym  odbiorze  worków 

zapełnionych  dla  nieruchomości  jednorodzinnych.  Jedynym  celem  dostawy  worków  jest 

realizacja świadczenia głównego. Także regulacje odnoszące się do zapłaty kar umownych 

na wypadek 

niewyposażenia nieruchomości w komplet worków.  

Nie  podzielono  zatem  stanowiska 

Zamawiającego  i  Przystępującego  jakoby 

przedmiot  zamówienia  obejmował  dwa  świadczenie  odrębne,  których  prawnopodatkowa 

kwalifikacja 

dopuszczałaby objęcie ich różnymi stawkami podatkowymi.  

W  myśl  art.  2(1)  VI  Dyrektywy  i  przywołanych  orzeczeń  TSUE  konstrukcja  tzw. 

„świadczeń  kompleksowych”  traktowana  jest  zaś  jako  wyjątek  od  tej  zasady  traktowania 

świadczeń  jako  odrębne.  Wyjątek  ten  zaś  znajduje  zastosowanie  w  razie  wykazania,  

że  istnieje  ścisły  nierozerwalny  związek  świadczeń  pomocniczych  z  dominującym 

świadczeniem  głównym.  Okoliczności,  od  których  zależy  zakwalifikowanie  świadczeń  jako 

odrębnych  lub  jako  pomocniczych  wobec  świadczenia  głównego,  są  okolicznościami 

faktycznymi, które podlegają dowodzeniu, a których wykazanie, zgodnie z rozkładem ciężaru 

dowodu, obciążało Zamawiającego i Przystępującego. Jednakże takich okoliczności Izbie nie 

wykazano. 

Zamawiający  wielokrotnie  powoływał  się  na  okoliczność  wyodrębnienia  ceny  za 

dostawę  worków  jako  niezależnej  pozycji  w  formularzu  ofertowym.  Nie  przedstawił  jednak 

logicznego  wywodu,  dlaczego  ta

ka  konstrukcja  formularza  cenowego  miałaby  przemawiać 

za odrębnością świadczeń. Z zapisów pod tabelą wynika, że podane przez Zamawiającego 

ilości  poszczególnych  odpadów  w  tabeli  są  ilościami  szacunkowymi  i  służą  jedynie  jako 

pomoc  do  skalkulowania  oferty. 

Inny  zatem  cel przyświecał  wyodrębnieniu poszczególnych 

pozycji formularza, niż twierdził Zamawiający. To, że ilość zamawianych worków jest zależna 

od potrzeb mieszkańców i określona została jedynie szacunkowo, nie oznacza, że dostawa 

worków  jest  odrębnym  świadczeniem.  Takie  zapisy  oznaczają  jedynie,  iż  w  razie  potrzeb 

ilość  ta  ulegnie  zmianie  (zwiększeniu  bądź  zmniejszeniu),  a  na  potrzeby  oceny  ofert  cenę 

należało  wyliczyć  w  oparciu  o  podane  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  SWZ  ilości 

szacunkowe.  

Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z uwzględnieniem  zasady 

kontradyktoryjności,  zatem  to  strony  obowiązane  są  przedstawiać  dowody,  a  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  nie  ma  obowiązku  wymuszania  ani  zastępowania  stron  w  jego  wypełnianiu 

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu 

Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego  

z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). 

Izby  nie  przekonały  twierdzenia  strony  Zamawiającej,  że  przed  dokonaniem  wyboru 

oferty najkorzystniejszej zasięgała ona opinii doradców podatkowych. Pomijając oczywiste, iż 

złożona  w  poczet  materiału  dowodowego  opinia  ma  charakter  dokumentu  prywatnego,  

a więc stanowi jedynie dowód, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte  

w dokumencie, to na dodatek z opinii tej nie wynika jednoznaczne zakwalifikowanie sposobu 

określenia  przez  Przystępującego  stawek  podatkowych  w  ofercie  jako  prawidłowego.  

W  opinii  czytamy,  że  czynnikiem  determinującym  ustalenie  właściwej  stawki  podatku  jest 

charakter realizowanej usługi. Następnie z dokumentu wynika, że gdy dostawa worków jest 

czynnością  przyczyniającą  się  do  prawidłowego  wykonania  świadczenia  głównego, 

polegającego na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, to dostawa powinna 

być opodatkowana stawką jak świadczenie główne, czyli może to być stawka obniżona 8%. 

Opiniujący przywołał w tym zakresie orzecznictwo TSUE oraz interpretacje polskich organów 

podatkowych.  W  kolejnych 

akapitach  opiniujący  wywodzi,  że  niezwiązana  ściśle  z  usługą 

odbioru i 

zagospodarowania odpadów sprzedaż worków do selektywnej zbiórki, występująca 

jako świadczenie odrębne podlega opodatkowaniu stawką podstawową. Generalnie zgodzić 

się  należy  z  wszystkimi  przywołanymi  wyżej  twierdzeniami  i  ustaleniami.  Z  opinii  płynie 

słuszny  wniosek,  że  to  charakter  usługi  będzie  decydował  o  możliwej  do  zastosowania 

stawce.  Zamawiający  zdaje  się  jednak  nie  przyjmować  do  wiadomości,  że  usługa,  którą 

zamawia  nie  polega  na  s

przedaży  mu  worków  do  selektywnej  zbiórki,  tylko  na  odbiorze  

i zagospodarowaniu odpadów zbieranych selektywnie do pojemników i worków. Izba zgadza 

się  z  opiniującym,  że  sprzedaż  worków  jest  opodatkowana  stawką  podstawową.  Tylko  raz 

jeszcze  dostrzeżenia  wymaga,  iż  nie  taki  jest  przedmiot  zamówienia  w  niniejszym 

postępowaniu.  Przystępujący  nie  sprzedaje  Zamawiającemu  worków  na  odpady,  tylko  

w  ramach  świadczonych  usług  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  ma  obowiązek 

zapewnić  tak  pojemniki,  jak  i  worki.  Poza  przedmiotem  niniejszego  postępowania 

odwoławczego  pozostaje  okoliczność  w  jakiej  stawce  podatku  VAT  Przystępujący  nabywa 

elementy  niezbędne  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Generalnie  należy  zgodzić  się  

z  wnioskiem  końcowym  opinii,  że  to  na  podatniku  będącym  dostawcą  usług  spoczywa 

obowiązek  określenia  prawidłowego  zdefiniowania  i  zaklasyfikowania  wykonywanych 

czynności  według  Polskiej  Klasyfikacji  Wyrobów  i  Usług.  Nie  to  jednak  jest  przedmiotem 

sporu.  To  Zamawiający  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  przez  zakreślenie  obowiązków, 

które obciążałby będą Wykonawcę wskazał jaką klasyfikację należy przyjąć. Wtórnie zatem, 

to  Zamawiającego  obciążało  zbadanie,  czy  Wykonawcy  uczynili  zadość  opisanym 

wymaganiom, także w odniesieniu do zastosowania prawidłowej stawki podatku od towarów  

i  usług  dla  przedmiotu  świadczenia.  Zamawiający  mając  wątpliwości  co  do  prawidłowości 

stawki,  mógł  wystąpić  do  właściwego  organu  administracji  podatkowej,  celem  uzyskania 

indywidualnej interpretacji.  

Końcowo,  Izba  pragnie  z  całą  stanowczością  podkreślić,  iż  obowiązkiem 

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu było ustalenie i zbadanie, czy w złożonych 

ofertach  nie  mamy  do  czynienia  z  błędem  w  obliczeniu  ceny,  rozumianym  jako  przyjęcie 

nieprawidłowej  stawki  podatku  od  towarów  i  usług,  co  niezbicie  wynika  z  uchwał  Sądu 

Najwyższego z 20 października 2011 roku, sygn. akt CZP 52/11 i CZP 53/11.  

Konkludując,  Zamawiający  nie  wykazał  zasadności  podjętych  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  co  skutkowało 

uwzględnieniem  w  tej  części  zarzutów  odwołania.  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  

i  oceny  oferty,  w  tym  odrzucenie  oferty  Przystępującego  MZO  jako  zawierającej  błąd  

w obliczeniu ceny.  

Nie  zasługiwał  na  uwzględnienie  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  226  

ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  9  ust.  1,  2  i  3  ustawy  

o  samorządzie  gminy  (SamGmU)  oraz  art.  2  i  10  ustawy  o  gospodarce  komunalnej 

GospKomU) oraz art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny 

Z  art.  226  ust.  1  pkt  ustawy  Pzp  wynika,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  jest 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów.  

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  dnia  8  marca  1990  r. 

o  samorządzie  gminnym  

(t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  713,  1378,  z  2021  r.  poz.  1038  ze  zmianami)  zaspokajanie 

zbiorowych  potrzeb  wspólnoty  należy  do  zadań  własnych  gminy.  Przepis  ten  wymienia 

przykładowe  zadania  wchodzące  w  zakres  zadań  własnych  gminy,  między  innymi 

utrzymanie 

czystości  i  porządku  oraz  urządzeń  sanitarnych,  wysypisk  i  unieszkodliwianie 

odpadów  komunalnych.  Inne  ustawy  określają,  które  obowiązki  mają  charakter 

obowiązkowy.  

W  celu  wykonywania  zadań  gmina  może  tworzyć  jednostki  organizacyjne,  a  także 

zawierać  umowy  z  innymi  podmiotami,  w  tym  z  organizacjami  pozarządowymi  

(art.  9  ust.  1  ustawy  o  samorządzie).  Gmina  oraz  inna  gminna  osoba  prawna  może 

prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności 

publiczn

ej  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  w  odrębnej  ustawie  (ust.  2).  Formy 

prowadzenia  gospodarki  gminnej,  w  tym  wykonywania  przez  gminę  zadań  o  charakterze 

użyteczności  publicznej,  określa  odrębna  ustawa  (ust.  3).  Zadaniami  użyteczności 

publicznej, w rozum

ieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1, których 

celem  jest  bieżące  i  nieprzerwane  zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb  ludności  w  drodze 

świadczenia usług powszechnie dostępnych (ust. 4). 

Z art. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2021 

r.  poz.  679  ze  zmianami)  wynika,  że  gospodarka  komunalna  może  być  prowadzona  przez 

jednostki  samorządu  terytorialnego  w  szczególności  w  formach  samorządowego  zakładu 

budżetowego lub spółek prawa handlowego. 

Art. 10 

ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej stanowi, że poza sferą użyteczności 

publicznej  gmina  może  tworzyć  spółki  prawa  handlowego  i  przystępować  do  nich,  jeżeli 

łącznie zostaną spełnione następujące warunki:  

1) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym;  

2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia 

wspólnoty  samorządowej,  a  zastosowanie  innych  działań  i  wynikających  z  obowiązujących 

przepisów  środków  prawnych  nie  doprowadziło  do  aktywizacji  gospodarczej,  

a  w  szczególności  do  znacznego  ożywienia  rynku  lokalnego  lub  trwałego  ograniczenia 

bezrobocia. 

Poza  sferą  użyteczności  publicznej  gmina  może  tworzyć  spółki  prawa  handlowego  

i  przystępować  do  nich  również  wówczas,  jeżeli  zbycie  składnika  mienia  komunalnego 

mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny 

sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową (ust. 2).  

Ograniczenia dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez 

gminę  do  nich,  o  których  mowa  w  ust.  1  i  2,  nie  mają  zastosowania  do  posiadania  przez 

gminę  akcji  lub  udziałów  spółek  zajmujących  się  czynnościami  bankowymi, 

ubezpieczeniowymi  oraz  działalnością  doradczą,  promocyjną,  edukacyjną  i  wydawniczą  na 

rzecz  samorządu  terytorialnego,  a  także  innych  spółek  ważnych  dla  rozwoju  gminy,  w  tym 

prowadzących  działalność  w  zakresie  budownictwa  mieszkaniowego  na  wynajem,  w  tym 

również związany z uprawnieniem do nabycia przez najemcę własności lokalu w przyszłości, 

oraz klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej (ust. 3). 

Biorąc  powyższe  regulacje  rangi  ustawowej  Izba  podkreśla,  wskazane  przepisy 

określają  dopuszczalność  tworzenia  przez  gminę  spółek  prawa  handlowego  

i przystępowania do nich poza sferą użyteczności publicznej. 

Krajowa Izba Odwoławcza jest organem rozstrzygającym spory w zakresie czynności 

lub  zaniechań  zamawiającego  w  konkretnych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Poza sferą orzekania Izby znajdują się kwestie dotyczące legalności tworzenia 

spółek komunalnych – tych zagadnień zaś dotyczą wskazane przepisy ustawy o gospodarce 

komunalnej 

i  do  tych  kwestii  zdają  się  odnosić  zarzuty  odwołania.  Tymczasem  kwestie  te 

podlegają  nadzorowi  innych  właściwych  organów  administracji  publicznej  i  sądów 

administracyjnych.  

Dodatkowo  dostrzeżenia  wymaga,  że  ani  ustawa  o  gospodarce  komunalnej,  

ani  ustawa  Pzp,  nie  zawierają  przepisów  określających  zakaz  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia przez spółki  komunalne.  Izba  w  pełni  podziela stanowisko wyrażone  w  wyroku  

z  KIO  z  dnia  30  marca  2021  roku  (sygn.  akt  KIO  707/21): 

„Z  punktu  widzenia  zarzutów 

odwołania  istotne  jest,  że  mamy  do  czynienia  z  ofertą  złożoną  przez  zarejestrowanego 

przedsiębiorcę. Nie ulega wątpliwości, że komunalna spółka kapitałowa jest tworzona w celu 

prowadzenia  działalności  gospodarczej.  Czynności  podejmowane  przez  takiego 

przedsiębiorcę  w  ramach  prowadzonej  działalności  gospodarczej,  o  ile  nie  są  prawnie 

niedopuszczalne,  są  dozwolone.  Nie  mamy  tu  bowiem  do  czynienia  z  gminą  (w  tym  z  jej 

jednostkami  organizacyjnymi  nieposiadającymi  osobowości  prawnej),  która  może 

podejmować  tylko  takie  działania,  co  do  których  istnieje  wyraźna  podstawa  prawna,  

a  z  podmiotem  gospodarczym 

–  spółką  kapitałową.  Wyraźnego  podkreślenia  wymaga 

bowiem,  że  spółka  kapitałowa  z  udziałem  gminy  jest  podmiotem  prowadzącym  działalność 

gospodarczą,  nie  jest  natomiast  –  w  przeciwieństwie  do  samej  gminy  –  organem  władzy 

publicznej,  który  dla  podjęcia  każdego  działania  potrzebuje  istnienia  wyraźnej  podstawy 

prawnej.  Trudn

o  podmiotowi  gospodarczemu  przypisywać  obowiązywanie  zasady,  

że  dozwolone  jest  tylko  to,  na  co  istnieje  wyraźne  zezwolenie  w przepisach  prawa.  Jeżeli 

natomiast  istnieją  jakiekolwiek  wątpliwości  co  do  legalności  utworzenia  spółki  komunalnej  

(to  tworzenie 

tych  spółek  doznaje  bowiem  ograniczeń  na  gruncie  przepisów  ustawy  

o gospodarce komunalnej), to kwestia ta wykracza poza sferę kognicji Izby”. 

Bezsprzecznie z przepisów wynika, że gmina może prowadzić działalność w ramach 

zadań użyteczności publicznej. Abstrahując na chwilę od zagadnienia, czy taka działalność 

może być prowadzona tylko na rzecz jednostki macierzystej, zauważyć należy, iż poza sferą 

użyteczności  publicznej  działalność  może  być  prowadzona,  jeżeli  spełnione  zostaną 

dodatkowe  przesłanki.  Jedną  z  takich  przesłanek  jest  istnienie  niezaspokojonych  potrzeb 

wspólnoty  samorządowej  na  rynku  lokalnym.  W  przedmiotowym  postępowaniu  mamy  do 

czynienia  właśnie  z  takim  przypadkiem.  Istnieje  rynek  lokalny,  na  którym  konieczne  jest 

wykonanie  usługi  polegającej  na  odbiorze  i  zagospodarowaniu  odpadów.  Usługa  odbioru  

i zagospodarowania odpadów niewątpliwie ma charakter usługi użyteczności publicznej, jest 

zadaniem  własnym  gminy.  Gmina  nie  może  zwolnić  się  z  wykonania  tego  zadania.  Celem 

zaś jego wykonania, czyli wyłonienia podmiotu, który będzie je w imieniu gminy wykonywał, 

jest  organizacja  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  co  ma  związek  także  

z  przepisami  ustawy  o  finansach  publicznych,  czyli  racjonalnym  i  gospodarnym 

wydatkowaniu środków publicznych. Zatem powierzenie wykonywania zadania użyteczności 

publicznej  po  przeprowadzeniu  postępowania  w  trybie  ustawy  Pzp  wpisuje  się  w  zasadę 

zaspokajania 

zbiorowych  potrzeb  wspólnoty  w  drodze  świadczenia  usług  powszechnie 

dostępnych.  Usługi  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  mają  bowiem  charakter  usług 

powszechnych.  

Przechodząc  do  analizy  twierdzeń  Odwołującego,  że  działalność  gospodarcza 

komunalnej  osoby  prawnej  musi  mieć  na  celu  realizację  zadań  własnych  macierzystej 

jednostki  samorządu  terytorialnego,  to  w  ocenie  Izby  przedstawione  poglądy  wynikają  

z wykładni prawa czynionej przez doktrynę i orzecznictwo przedmiotu. Nie jest to regulacja, 

która wprost wynika z przepisu prawa. Przepisy stanowią o zaspokajaniu potrzeb wspólnoty 

lokalnej. W ocenie składu zbyt daleko idącym wnioskiem jest utożsamianie pojęcia wspólnoty 

lokalnej  z  macierzystą  wspólnotą  lokalną  i  macierzystą  jednostką  samorządu.  Pojęcie 

„lokalności wspólnoty” można równie dobrze definiować przez pryzmat wyjątku wynikającego 

z  art.  10  ustawy  o  gospodarce  komunalnej,  czyli  w  stosunku  do  obszaru  a  nie  organu 

tworzącego  spółkę  prawa  handlowego.  Biorąc  pod  uwagę  racjonalność  ustawodawcy, 

właściwsze wydaje się podejście, z którego wynika, że utworzona przez jedną gminę spółka 

prawa handlowego może ubiegać się o zamówienia publiczne nie tylko w gminie, przez którą 

została  utworzona,  ale również  w  innych  gminach,  jeżeli  na  rynku  lokalnym  potrzeby  takiej 

gminy  w  zakresie  wykonywania  zadań  użyteczności  publicznej  pozostają  niezaspokojone.  

W  innym  przypad

ku  należałoby  uznać,  że  umożliwienie  gminom  tworzenia  spółek  prawa 

handlowego  pozbawione  jest  racji  bytu.  Spółki  są  podmiotami  tworzonymi  celem 

wypracowania  zysku  i  prowadzenia  szeroko  pojętej  działalności  gospodarczej,  gdyby  miały 

wykonywać  zadania  tylko  w  jednostce  macierzystej,  po  pierwsze  nie  jest  konieczne 

korzystanie z tak rozbudowanej struktury jak spółka prawa handlowego, po drugie nie byłoby 

konieczne stosowanie ustawy Pzp, skoro dany podmiot byłby tworzony tylko w jednym celu, 

do  zaspokojenia  tylk

o  jednego  rodzaju  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych.  Tymczasem 

przepisy  ustawy  Pzp  bardzo  rygorystycznie  i  ściśle  określają  przypadki,  w  których  podmiot 

prawa  publicznego  może  skorzystać  z  zamówienia  typu  „in  house”,  czyniąc  raczej  z  tej 

instytucji  wyjątek  niż  zasadę,  celem  przestrzegania  zasad  równego  dostępu  do  rynku  dla 

przedsiębiorców i stosowania zasad uczciwej konkurencji.  

Reasumując, wskazać też należy, że jeżeli działalność spółek komunalnych stanowi 

szerszy  problem  o  charakterze  systemowym 

–  na  co  wskazywały  Strony  postępowania 

odwoławczego – to może to być podstawą do ewentualnego formułowania wniosków de lege 

ferenda 

czy  też  postulatów  wobec  innych  właściwych  organów.  Izba  natomiast,  oceniając, 

czy  Zamawiający  prawidłowo  postąpił  z  konkretną  ofertą  złożoną  w  postępowaniu,  nie 

znajduje  podstaw  do  zakwestionowania  takiej  oferty  z  punktu  widzenia  przepisów  ustawy 

Pzp. 

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  oraz  art. 

575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy §  5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.,  poz.  2437  ze 

zmianami), 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od 

odwołania  uiszczony  przez  Odwołującego  (15 000,00  zł)  oraz  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika  Zamawiającego  i  Odwołującego  (3 600,00  zł  oraz  1230,00  zł).  W  niniejszej 

sprawie  Izba 

–  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  -  zarówno  uwzględniła  odwołanie,  jak 

również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności 

za  wynik  postępowania,  obciążyła  kosztami  postępowania  odwoławczego  Odwołującego  

i Zamawiającego.  

Izba dokonała stosunkowego rozdzielenia kosztów, na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1 oraz 

ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8 685 zł 00 gr 

tytułem  zwrotu  1/2  części  kosztów  wpisu  oraz  zastępstwa  procesowego  (wpis  15 000,00  zł 

oraz  3 

600,00  zł  i  1230,00  zł  koszty  zastępstwa  Stron,  co  daje  łącznie  19  830,00  zł)  przy 

uwzględnieniu  1/2  wartości  tych  kosztów,  bowiem  zasadny  okazał  się  jeden  z  dwóch 

rozpoznawanych  na  rozprawie  zarzutów  odwołania.  Skoro  Odwołujący  poniósł  koszty  

w  wysokości  18 600  zł  odpowiadając  jedynie  do  1/2  ich  wysokości,  konieczne  było 

zasądzenie  na  jego  rzecz  od  Zamawiającego  różnicy  pomiędzy  kosztami  poniesionymi 

dotychczas, a 

kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

W  kształcie  sentencji  Izba  wzięła  również  pod  uwagę,  na  moment  zamknięcia 

rozprawy, że Zamawiający, mimo uchylenia zakazu zawarcia umowy, oświadczył, że umowa 

nie  została  zawarta.  W  przypadku  zawarcia  umowy,  Izba  zobowiązana  byłaby,  zgodnie  

z art. 554 ust. 3 ustawy Pzp stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy 

wskazanych w części sentencji uwzględniającej zarzuty.  

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Członkowie: 

……………………………. 

……………………………..