KIO 1614/21 WYROK dnia 23 lipca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1614/21 

WYROK

z dnia 23 lipca 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:

Przewodnicząca:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 

2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  maja    2021  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  MURKRAK  Sp.  z  o.o.  Sp.  Komandytowa  w 

Węgrzcach (Węgrzce) oraz Z. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład 

Remontowo-Budowlany 

M. 

w 

Miechowie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Gminę Jerzmanowice-Przeginia w Jerzmanowicach

przy  udziale  wykonawcy  J.  S.  (S.

)  prowadzącego  działalność  pod  firmą  UNI-BUD  J.  S.  w 

Krakowie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  MURKRAK  Sp.  z  o.o.  Sp.  Komandytowa  w  Węgrzcach  (Węgrzce)  oraz  Z.  M. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Remontowo-Budowlany  M.  w 

Miechowie  i  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  MURKRAK  Sp.  z  o.o.  Sp.  Komandytowa  w 

Węgrzcach (Węgrzce) oraz Z. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład 

Remontowo-Budowlany M. w Miechowie 

tytułem wpisu od odwołania.

St

osownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia  – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1614/21   

        Uzasadnienie

Zamawiający  –  Gmina  Jerzmanowice-Przeginia  w  Jerzmanowicach  –  prowadzi  na 

podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z 2021 r. poz. 1127.), dalej jako: „ustawa” albo „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  trybie  podstawowym  na  rozbiórkę  budynku  Ochotniczej  Straży  Pożarnej  na 

działce nr 765/1, budowę muru oporowego, budowę budynku Ochotniczej Straży Pożarnej z 

wewnętrznymi  instalacjami:  elektryczną,  wodno-kanalizacyjną,  c.o.  i  gazową  w  budynku  na 

działkach  779/2,  765/1,  budowę  zewnętrznej  instalacji  elektrycznej  od  budynku  do  skrzynki 

pomiarowej  oraz  zewnętrznej  instalacji  kanalizacyjnej  od  budynku  do  studni  kanalizacyjnej 

na  działce  nr  765/1  położonej  w  Racławicach,  jedn.  ewid.  Jerzmanowice  -  Przeginia. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod 

numerem 40934/01 z 27 kwietnia 2021 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne 

wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. 

 31  maja    202

1  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

MURKRAK  Sp.  z  o.o.  Sp.  komandytowa  w  Węgrzcach  oraz  Z.  M.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Remontowo-Budowlany  M.  w  Miechowie  wnieśli  odwołanie. 

Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert:  J. S. 

prowadzącego 

działalność  pod  firmą  UNI  BUD  J.  S.  w  Krakowie,  dalej  jako:  „UNI-BUD”,  oraz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Stambud” Sp. z o. 

o. w Modlnicy oraz 2K-

Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. 

w Modlnicy, dalej jako „Konsorcjum Stambud”  - jako ofert nieważnych na podstawie 

odrębnych  przepisów  -  ceny  ofertowe  zostały  skalkulowane  przez  wskazanych 

wykonawców  z  naruszeniem  obowiązujących  przepisów  dotyczących  minimalnego 

wynagrodzenia; 

2.   art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  UNI-BUD  oraz 

Konsorcjum  Stambud  - 

jako  ofert,  których  treści  są  niezgodne  z  warunkami 

zamówienia, postanowieniami SWZ Rozdz. III pkt 23: „Podstawę do określenia kwoty 

ofertowej  są  w  równej  mierze  opis  techniczny  dokumentacji,  rysunki  dokumentacji 

wszystkich branż, specyfikacje techniczne, SWZ, wiedza zawodowa Wykonawcy oraz 

obowiązujące normy i przepisy; 

3.   art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  UNI-BUD  oraz 

Konsorcjum  Stambud  jako  ofert,  z  których  każda  zawiera  cenę  rażąco  niską, 

wykazując  wprost  niezgodność  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których 

wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za 

pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177  oraz  z  2019  r.  poz.  1564)  -  art.  224  ust.  3  pkt  4 

ustawy; 

art.  239  ustawy  przez  dokonanie  przez  zamawiającego  wyboru,  jako  oferty 

najkorzystniejszej, oferty UNI-

BUD, która podlega odrzuceniu. 

O

dwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 24 maja 2021 r.; 

2.  dokonanie  ponownej  oceny  ofert  i  odrzucenie  ofert  UNI-BUD  oraz  Konsorcjum 

Stambud; 

3.  dokonanie ponownej oceny ofert; 

4.  dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  żądał  również  zasądzenia  od  zamawiającego  na  swoją  rzecz  kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  wywodził,  że  zarzuty  odwołania  znajdują  oparcie  w 

fakcie, że w załączonych do oferty kosztorysach ofertowych jako podstawy do kalkulacji ceny 

ofertowej wskazano ceny jednostkowe roboczogodziny, odpowiednio w wysokości: 

UNI-BUD - 

20,60 zł/roboczogodzinę 

Konsorcjum Stambud  - 

20,00 zł/roboczogodzinę. 

J.  S. 

prowadzący  działalność  pod  firmą  UNI  BUD  J.  S.  w  Krakowie  zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Przystępujący 

zachował przesłanki ustawowe i wniósł o oddalenie odwołania. 

Wobec  stwi

erdzenia,  że  odwołanie  nie  podlega  odrzuceniu,  Izba  skierowała  je  na 

rozprawę. Odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający 

wniósł o oddalenie odwołania.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W  Rozdziale  XIII  SWZ  „Opis  sposobu  przygotowania  oferty”  w    pkt  6)  zamawiający 

żądał od wykonawców złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. W Rozdziale III pkt 21 

SWZ zamawiający ustalił, że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia kosztorys ten 

będzie  materiałem  poglądowym,  informacyjnym  dla  zamawiającego.  Nie  będzie  stanowił 

podstawy  do  oceny  ofert.  W  Rozdziale  III  pkt  22  SWZ  zamawiający  ustalił,  że  dane  z 

kosztorysu będą podstawą do obliczenia wynagrodzenia wykonawcy należnego mu z tytułu 

wykonania  części  przedmiotu  zamówienia  w  sytuacji  ewentualnego  odstąpienia  od  umowy, 

jak  również  wynagrodzenia  za  ewentualne  zabezpieczenie  przerwanych  robót,  czy 

wyliczenia wartości robót zaniechanych. W Rozdziale III pkt 23 zamawiający postanowił, że 

podstawą do określenia kwoty ofertowej (ceny ofertowej) są: opis techniczny dokumentacji, 

rysunki  dokumentacji  wszystkich  branż,  specyfikacje  techniczne,  SWZ,  wiedza  zawodowa 

wykonawcy oraz obowiązujące normy i przepisy. 

Zamawiający ustalił wartość zamówienia na 767.742, 79 zł netto (944.323, 63 brutto). 

12  maja  2021  r.  zamawiający  otworzył  oferty.  Poinformował,  że  na  sfinansowanie 

zamówienia przeznaczył kwotę 978 687,37 zł (brutto).  W postępowaniu złożono pięć ofert: 

INVEKO s. c. R. G. M. G., ul. Floriańska 50, 32-590 Libiąż 

1.064.012,12 zł 

J. S. UNIBUD, 
ul. Macieja Słomczyńskiego 2/35, 31-234 Kraków 

953.619,50 zł 

Konsorcjum firm: 
Lider: MURKRAK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, ul. B2 nr 9, 32-086 
Węgrzce 
Partner: Z. M. Zakład Remontowo-Budowlany M., ul. Racławicka 27/19, 
32-200 Miechów 

996.014,34 zł 

Konsorcjum firm: 
Lider: Stambud Sp. z o. o., 
ul. Św. Wojciecha 89, 32-085 Modlnica 
Partner: 2K-Budownictwo spółka z ograniczoną 
odpowiedzialnością sp. k 
ul. Św. Wojciecha 89, 32-085 Modlnica 

978.185,68 zł 

GIPS-BUD SP. z o. o. 
ul. Wielicka 25, 30-552 Kraków 

1.270.621,84 zł 

W  załączonych  do  oferty  kosztorysach  ofertowych jako  podstawy  do  kalkulacji  ceny 

ofertowej wskazano ceny jednostkowe roboczogodziny, odpowiednio w wysokości: 

1) UNI-BUD - 

20,60 zł/roboczogodzinę 

2) Konsorcjum Stambud - 

20,00 zł/roboczogodzinę. 

Zamawiający  za  najkorzystniejszą  uznał  ofertę  UNI-BUD,  jako  drugą  w  kolejności 

ocenił ofertę Konsorcjum Stambud.  

W  tym  stanie  rzeczy  odwołujący,  którego  oferta  została  oceniona  jako  trzecia  w 

kolejności, wniósł odwołanie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  505 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  może  ponieść 

szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający  nie  naruszył  art.  226  ust.  1  pkt  4  Pzp.  Przepis  ten  stanowi,  że 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeśli  jest  nieważna  na  podstawie  odrębnych  przepisów. 

Nieważność  oferty  jest  zatem  sankcją,  która  powinna  być  wskazana  expressis  verbis  w 

konkretnym  przepisie.  Uszło  uwagi  odwołującego,  że  przepisy  Pzp  nie  zawierają  katalogu 

przesłanek  nieważności  oferty.  Oferta  składana  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

stanowi  oświadczenie  woli  wykonawcy.  Do  oceny  ważności  takiego  oświadczenia,  z  mocy 

odesłania  zawartego  w  art.  8  ust.  1  Pzp,  zastosowanie  znajdą  zatem  przepisy  kodeksu 

cywilnego.  O  wadach  oświadczeń  woli  stanowi  Dział  IV  kodeksu  cywilnego,  który  zawiera 

zamknięty  katalog  wad  stanowiących  o  nieważności  oświadczenia  woli.  Są  nimi:  brak 

świadomości lub swobody powzięcia decyzji i wyrażenia woli, pozorność, błąd oraz groźba. 

Okoliczności  faktyczne  wskazane  w  odwołaniu  nie  referują  do  żadnej  z  tych  przesłanek. 

Odwołujący nie wskazuje przepisu stanowiącego o nieważności oferty, a zarzut nieważności 

ofert  Uni-

BUD  i  Konsorcjum  Stambud  opiera  na  przekonaniu,  że  stawka  godzinowa, 

wskazana  w  kosztorysach  ofertow

ych  przez  dwóch  wykonawców  konkurujących  z  nim  o 

zamówienie publiczne, jest mniejsza niż minimalna stawka wyliczona przez odwołującego w 

oparciu  o  obowiązujące  przepisy  prawa  pracy.  Przesłanki  odrzucenia  oferty,  zawarte  w 

przepisach  o  charakterze  eliminacy

jnym,  podlegają  wykładni  ścisłej. Okoliczności  faktyczne 

wskazane przez odwołującego nie są powiązane z żadnym przepisem zawierającym sankcje 

odrzucenia oferty, stąd zarzut odwołania nie może być skuteczny. 

Nie doszło również do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Przepis ten nakazuje 

zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 

226  ust.  1  pkt  5  ustawy  to  następca  prawny  art.  89  ust.  1  pkt  2  poprzednio  obowiązującej 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 

ze  zm.)  Oba  przepisy  regulują  ten  sam  zakres  przedmiotowy  różniąc  się  wyłącznie 

nomenklaturą.  Poprzedni  przepis  stanowił  in  initio,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  której 

treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tożsamość obu 

norm  powoduje  aktualność  myśli  orzeczniczej  wypracowanej  pod  rządami  poprzedniej 

ustawy.  Treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  czyli  aktualnie  warunków 

zamówienia,  to  opisane  w  dokumentach  zamówienia  wymagania  zamawiającego  o 

charakterze merytorycznym dotyczące ilości, jakości, terminu lub innych warunków mających 

znaczenie  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  W  badanym  postępowaniu  kosztorys 

ofertowy  nie  stanowi,  ani  o  spełnieniu  wymagań  zamawiającego  opisanych  w  SWZ,  ani  o 

treści  oferty,  która  podlega  badaniu  pod  kątem  przesłanek  odrzucenia  oferty.  Zamawiający 

wyraźnie ustalił w Rozdziale III pkt 21 i 22 SWZ pomocniczy charakter kosztorysu. Kosztorys 

może  być  użyteczny  w  określonych  sytuacjach  wynikłych  przy  wykonaniu  umowy,  z  czym 

spójne  jest  stwierdzenie,  że  kosztorys  nie  będzie  stanowił  podstawy  do  oceny  ofert. 

Postanowienia  SWZ  mają  charakter  wiążący  zarówno  dla  zamawiającego,  jak  i  dla 

wykonawców. Odstąpienie od przestrzegania reguł postępowania opisanych w SWZ nie jest 

możliwe bez obrazy zasad prowadzenia postępowania. W konsekwencji zarzut zaniechania 

odrzucenia  oferty  jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia  wywodzony  z  SWZ,  która 

wyraźnie  ustala,  że  kosztorys  ofertowy  nie  może  być  podstawą  oceny  oferty,  nie  może 

znaleźć potwierdzenia. 

Zamawiający nie naruszył również art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. Przepis ten nakazuje 

odrzucenie  oferty,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. O nietrafności tego zarzutu świadczy już samo porównanie cen ofert UNI-BUD i 

Konsorcjum  Stambud  z  wartością  zamówienia  oraz  kwotą  przeznaczoną  przez 

zamawiającego  na  sfinansowania  zamówienia.  Odwołujący  dąży  do  wyjaśnienia  jednego 

elementu  składającego  się  na  cenę  ofert  konkurentów,  stawki  za  roboczogodzinę.  Pomija 

jednak  całkowicie,  że  wyjaśnienie  ceny  oferty  zgodnie  z  art.  224  ust.  1  Pzp  powinno  mieć 

miejsce  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  cena  oferty  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  Uszło  uwadze 

odwołującego, że nieznaczna różnica między wynagrodzeniem godzinowym wynikającym z 

powołanych  przez  niego  przepisów,  a  stawką  wskazaną  w  kosztorysach  UNI-BUD  oraz 

Konsorcjum  Stambud  (odpowiednio  10%  i  11%)  nie  wpływa  na  zaniżenie  ceny  ofert  jako 

całości.  Dowodu  na  twierdzenie  przeciwne  odwołujący  nie  powołał.  Tymczasem  należy 

uwzględnić,  że  różnica  w  stawkach  może  wynikać  nie  tylko  z  faktu  zatrudniania  osób 

defaworyzowanych  lub  uzyskanego  dofinansowania,  jej  źródłem  może  być  również  system 

pracy i rozliczenia przyjęte u danego pracodawcy.  

Izba uwzględniła, że celem badania ceny oferty jest ustalenie, czy wysokość tej ceny 

daje  racjonalne  podstawy  do  uznania,  że  przedmiot  zamówienia  zostanie  zrealizowany 

stosownie do wymagań zamawiającego z należytą starannością. Odwołujący nie wykazał w 

żaden  sposób,  że  cena  podania  w  ofertach  przez  konkurentów  jest  niewystarczająca  dla 

osiągnięcia  tego  celu.  Brak  jest  zatem  podstaw  do  uznania,  że  zamawiający  miał 

uzasadnione  powody,  by  badać  ceny  ofert  wskazanych  wykonawców,  w  tym  również  pod 

kątem  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do ustalenia ceny,  zgodnie z  art.  224  ust.  3 

pkt 4 ustawy, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej 

stawki godzinowej, ustal

onych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 

r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177  oraz  z  2019  r.  poz. 

1564).  Odwołujący  całkowicie  pomija  przy  tym,  że  art.  224  ust.  3  pkt  6  ustawy  stanowi  o 

zgodności  z  przepisami  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego  obowiązujących  w 

miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.  

W  odniesieniu  do  tego  zarzutu  aktualne  pozostają  również  oceny  wywodzone  z 

postanowienia Rozdziału III pkt 21 i 22 SWZ. Zamawiający postanowił wprost, że kosztorys 

ofertowy  nie  stanowi  podstawy  do  badania  oferty,  zatem  w  okolicznościach  sporu,  przy 

badaniu  ceny  oferty,  powinna  być  brana  pod  rozwagę  całkowita  cena  oferty,  a  ta  nie  jest 

ceną rażąco zaniżoną. 

Skoro  oferty  UNI-BUD  i  Konsorcjum  Stamb

ud  nie  podlegają  odrzuceniu,  nie  doszło 

również  do  naruszenia  art.  239  Pzp.  Czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  została 

dokonana przez zamawiającego zgodnie z ustawą. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  553  ust.  1  i  art.  554  ust.  1  pkt  1  Pzp 

orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp 

uwzględniając  wynikającą  z  art.  575  Pzp  zasadę  ponoszenia  kosztów  stosownie  do 

odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną 

w całości za wynik postępowania był odwołujący.  

Przewodnicząca: