Sygn. akt: KIO 1611/21
WYROK
z dnia 9 lipca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Przemysław Dzierzędzki
Piotr Kozłowski
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28 maja 2021 r. przez wykonawcę ZBM S.A.
z
siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich
Inwestycji Drogowych,
przy udziale wykonawcy
Bico Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1611/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na zawarcie umowy ramowej
pn.
Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami budowlanymi związanymi
z
rozbudową drogi powiatowej — al. Armii Ludowej w zakresie wiaduktów drogowych
w
rejonie parku Agrykola wraz z przebudową sieci uzbrojenia terenu w ramach zadania
inwestycyjnego pn. „Rozbudowa wiaduktów w ciągu Trasy Łazienkowskiej przy Agrykoli wraz
z zagospodarowaniem terenów, w tym: Etap I – rozbudowa wiaduktów”. Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 22 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 249-621271.
W dniu 28 maja 2021 r. wykonawca ZBM S.A. wniósł odwołanie wobec wyboru oferty
wykonawcy Bico Group Sp. z o.o. (dalej: Bico) jako najkorzystniejszej, zaniechania
odrzucenia tej oferty oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy Bico z postępowania, a także
wobec zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych przez ww. wykonawcę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
a) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez:
−
zaniechanie odtajnienia w całości informacji i dokumentów złożonych przez Bico
w
ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
−
ograniczenie Odwołującemu wykazania, że cena ofertowa wykonawcy Bico jest
rażąco niska;
−
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości, równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, w sposób wpływający na wynika
Postępowania;
b) art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez:
−
zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentów złożonych przez Bico;
−
uzależnienie udostępnienia Odwołującemu jawnych dokumentów, tj. dokumentów
stanowiących załączniki do protokołu Postępowania od upływu terminu na
zaskarżenie czynności odtajnienia dokumentów złożonych dla potrzeb wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do jego
wykluczenia lub wniesienia środków ochrony prawnej wobec tej czynności,
Sygn. akt KIO 1611/21
−
zaniechanie udostępnienia dokumentów złożonych przez Bico dla potrzeb wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do jego
wykluczenia, mimo uznania przez Zamawiającego, że mają one charakter jawny;
c) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty złożonej przez Bico, podczas gdy zawiera ona rażąco niską cenę
oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
d) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Bico, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
e) art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia
wszechstronnej i dokładnej analizy oświadczeń, materiałów dowodowych złożonych przez
Bico w rama
ch wyjaśnień rażąco niskiej ceny i w konsekwencji nieuprawione ustalenie,
że ww. podmiot wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska;
f) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzuce
nia oferty Bico, mimo że oświadczenia złożone w ramach wyjaśnień dowodzą, że
oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ;
g) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust.
3 ustawy Pzp, poprzez:
−
zaniechanie wykluc
zenia Bico z postępowania, pomimo niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, określonych w punkcie VI ppkt 2.1 i 2.2 SIWZ;
−
zaniechanie uznania oferty Bico za odrzuconą w związku z brakiem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
ewentualnie
−
zaniechanie wezwania Bico, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia/
poprawienia dokumentów w zakresie niezbędnym dla wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
h) art. 23 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy Pzp, w z
w. z art. 58 § 1 - 3 oraz
art. 83 § 1 Kc poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bico jako oferty złożonej dla pozoru,
a stanowiącej w istocie ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. 1) Wykonawca BICO; 2) BICO GROUP Tomasz Przybylski, ewentualnie,
3) innych podwykonawców, mimo że oferta ta nie spełniała wymogów ustawy oraz SIWZ
przepisanych dla oferty składanej przez oferentów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Sygn. akt KIO 1611/21
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
−
odta
jnienia dokumentów złożonych przez Bico w ramach wyjaśnień rażąco niskiej
ceny oraz ich udostępnienie Odwołującemu;
−
przekazania dokumentów złożonych przez Bico celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy
Bico;
−
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Bico;
−
powtórzenia czynności oceny ofert na podstawie odtajnionych dokumentów, po
uprzednim przekazaniu dokumentów Odwołującemu;
ewentualnie:
−
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Bico jako oferty
najkorzystniejszej
−
wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i odrzucenia
oferty tego wykonawcy, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ewentualnie na
podstawie art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
−
dokonania ponownego badania i oceny ofert
niepodlegających odrzuceniu,
z
uwzględnieniem kryteriów określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ;
−
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zarzuty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołujący wskazał, Zamawiający nie udostępnił, w terminie przewidzianym na
złożenie środka ochrony prawnej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokumentów złożonych Bico, na podstawie których Zamawiający dokonał czynności wybory
oferty najkorzystniejszej. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że zastrzega sobie
możliwość uzupełnienia stanowiska, w tym materiałów dowodowych w toku postępowania
wszczętego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w sytuacji udostępnienia pełnej dokumentacji
postępowania przed terminem posiedzenia Izby.
Powo
łujący się na przepisy art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że
uzasadnienie zastrzeżenia przez Bico tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny, zostało co do zasady ograniczone do ogólnych oświadczeń
ww. pod
miotu zawierających opis działań, które zostały podjęcie, jak deklaruje w celu
wyłączenia jawności przedkładanych informacji. Wykonawca Bico wskazał, że podjął w ww.
celu: działania prawne: (wdrożenie pisemnego regulaminu ochrony tajemnicy
Sygn. akt KIO 1611/21
przedsiębiorstwa, pouczenie pracowników i stałych współpracowników o obowiązku
zachowania informacji w tajemnicy, podjęcie współpracy z Kancelarią Prawną
i
konsultowanie z nią kwestii związanych z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa, zawieranie
umów o zachowaniu poufność, zastrzeganie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego), działania organizacyjne
(stosowanie zasady minimalizacji
– tzn. dostęp do poszczególnych informacji mają tylko ci
pracownicy, którzy muszą je mieć, żeby wypełniać swoje obowiązki zawodowe, pozostali
pracownicy nie mają dostępu do informacji, stosowanie zasady czystego biurka,
przechowywanie
dokumentów
zawierających
informacje
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa w szafkach zamykanych na klucz lub w sejfie), działania informatyczne
(dostęp do komputerów jest zabezpieczony za pomocą hasła, użytkownicy komputerów są
zobowiązani do zachowania haseł w poufności, istnieją szczególne wymogi co długości
i
złożoności hasła oraz wymagana jest jego cykliczna zmiana, na komputerach jest
zainstalowane oprogramowanie antywirusowe, które jest na bieżąco aktualizowane,
zabronione jest instalowanie zewnętrznego oprogramowania bez wcześniejszej konsultacji
z
firmą informatyczną, szyfrowanie wiadomości, w przypadku wysyłania ich e-maile,
stosowanie ostrzegającej stopki w e-mailach, w których wysyłane są informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, zablokowanie możliwości nagrywania danych na płyty CD/DVD
oraz na zewnętrzne nośniki danych, co ma zapobiec nieuprawnionemu wyciekowi
informacji).
Odwołujący podniósł, że ogólne oświadczenia Bico o stosowaniu ww. działań nie
zostały poparte adekwatnymi dowodami pozwalającymi na ustalenie i ocenę, że zgodnie
z
wymaganiami art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca wykazał zasadność ograniczenia
jawności postępowania.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca Bico – wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi
wykazania zasadności i skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – nie wykazał
faktycznego podjęcia działań, które przywołuje w uzasadnieniu, przesłanek skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie ograniczenia jawności przedłożonych
wyjaśnień nie zawiera dowodów potwierdzających podjęcie wskazanych działań, tj. m.in.
brak jest przedstawienia dowodu na okolicz
ność zawarcia umowy o zachowaniu poufności,
pouczenia pracowników i współpracowników o obowiązku zachowania poufności danych
zastrzeżonych w toku postępowania. Dodatkowo wskazany katalog działań prawnych,
organizacyjnych, informatycznych nie dowodzi, że przedmiotowe działania zostały podjęte
dla zachowania poufności konkretnie tych danych i informacji, co do których Bico oczekuje
ograniczenia jawności postępowania. Wskazany sposób działania w zakresie, w jakim
dotyczy on pouczenia pracowników i współpracowników odnośnie do obowiązku zachowania
Sygn. akt KIO 1611/21
poufności, zaangażowanie Kancelarii Prawnej dla potrzeb konsultowania kwestii ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie stanowią dowodu skutecznego objęcia informacji,
przekazanych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym
w
sposób uzasadniający ograniczenie jawności postępowania. Przywołane przez Bico
w
uzasadnieniu zastrzeżenia jawności dokumentów działania to ogólne i powszechnie
stasowane praktyki organizacji w zakresie prowadzonej dzia
łalności gospodarczej każdego
przedsiębiorcy, które nie są adekwatne i wystarczające dla ustalenia, że wykonawca
skutecznie zastrzegł tajemnice przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, żaden dokument czy argument wskazany w ramach
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdza, a nawet nie daje
prawdopodobieństwa, że podjęto działania, które prowadzą do skutecznego objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Każdy uczestnik postępowania może wykazać się
działaniami takimi jak hasłowanie dokumentów, hasłowanie sprzętu komputerowego,
pracownicy innych wykonawców zgodnie z przepisami art. 101 Kodeksu pracy także
zobligowani są do podejmowania działań, które nie stanowią ryzyka wyrządzenia szkody, tj.
m.in. do zachowania poufności informacji. Powszechną praktyką jest także korzystanie
z
doradztwa prawnego kancelarii. W konsekwencji nie sposób uznać, że powyższe działania
(których Bico nie wykazał) podjęte zostały dla objęcia poufnością informacji zawartych
w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podkreślił, że zastosowany przez Bico sposób wykazania zasadności
ograniczenia jawności postępowania stanowi ryzyko ww. podmiotu, który decydował
o
zakresie i sposobie udowodnienia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
ponosząc ryzyka związane z brakiem skutecznego dokonania podejmowanych działań.
Zdaniem Odwołującego, ogólne wyjaśnienia zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, przywołane ogólne argumenty dotyczące podjętych działań
prawnych, o
rganizacyjnych i informatycznych, stanowią dowód na rezygnację z ochrony
przewidzianej art. 8 ustawy Pzp, co po stronie Zamawiającego skutkuje powstaniem
obowiązku odtajnienia informacji złożonych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał
odtajnienia wskazanych w wyjaśnieniach cen jednostkowych, które składają się na wysokość
zaoferowanej ceny, mimo że Bico nie wykazał, by przedmiotowe informacje miały charakter
poufny. Oświadczenia i argumenty przedstawione dla wykazania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnoszą się do utajnionych cen jednostkowych. Wykonawca
Bico wyraźnie i jednoznacznie wskazał na potrzebę i konieczność wyłączenia jawności
informacji dotyczącej wiedzy i doświadczenia, modelu współpracy z podmiotami trzecimi,
Sygn. akt KIO 1611/21
umów i porozumień, listów klientów, tj. informacji i dokumentów, które nie stanowią elementu
danych przedkładanych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca Bico nie wykazał ani nawet nie
uprawdopodobnił, by zetknął się z sytuacją przejmowania personelu przez konkurencyjnych
wykonawców. Powyższe stanowi dowód na okoliczność braku podstaw do ograniczenia
jawności postępowania. Odwołujący stwierdził w odniesieniu do argumentacji
o
podkupowaniu pracowników, że stoi ona w opozycji do oświadczenia o dysponowaniu
daną osobą, podmiotem, sprzętem itd., gdyż widocznie więź obligacyjna, na którą powołuje
się wykonawca, nie jest wystarczająca, by wykonawca mógł nimi dysponować na potrzeby
realizacji zamówienia. Odwołujący zaznaczył, w stosunku do wykonawcy usiłującego
"podkupić” zasoby konkurenta może okazać się, że swoje zastosowanie znajdzie przepis art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp mówiący o zakłócaniu konkurencji między wykonawcami.
W
świetle powyższego stanowisko Bico w zakresie przejmowania specjalistów pozostało
gołosłowne, gdyż nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem.
W odniesieniu do zaniechania udostępnienia załączników do protokołu Odwołujący
powołał się na przepisy art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i wskazał, że w celu skorzystania
z
przysługującego mu uprawnienia do zapoznania się z jawnymi dokumentami postępowania
oraz weryfikacji poprawności dokonanej przez Zamawiającego analizy i oceny ofert, a w jej
konse
kwencji wyboru oferty najkorzystniejszej, w dniu 24 maja 2021 r. złożył wniosek
o
udostępnienie dokumentów złożonych przez Bico w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i braku podstaw do jego wykluczenia. W odpowiedzi na ten wniosek
Zam
awiający poinformował, że ww. dokumenty zostaną przesłane Odwołującemu po upływie
terminu na wniesienie przez wykonawcę odwołania na decyzję Zamawiającego o odtajnieniu
informacji (decyzja o odtajnieniu została wysłana 20.05.21 r.).
Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp obligują Zamawiającego do
udostępnienia dokumentów postępowania po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Oznacza to, że Zamawiający działając zgodnie z przepisami prawa, w poszanowaniu zasady
jawności postępowania, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości postępowania, zobowiązany był na wniosek zainteresowanych uczestników do
udostępnienia dokumentów począwszy od dnia 21 maja 2021 r. Ustawa nie zawiera żadnych
ograniczeń w przekazaniu dokumentów w ww. terminie, w szczególności nie warunkuje
udostępnienia dokumentów od upływu terminu na złożenie środka ochrony prawnej na
czynność Zamawiającego przez innego uczestnika postępowania. Odwołujący zaznaczył, że
wszelkie oświadczenia, dokumenty, wyjaśnienia, w tym składane na wezwanie z art. 26 ust.
3 i 4 czy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie stanowią innych dokumentów składanych przez
zamawiającego i wykonawców, o których mowa w art. 96 ust. 2, ponieważ dokumenty te są
Sygn. akt KIO 1611/21
treścią ofert (sensu largo), do których zamawiający i wykonawcy powinni mieć dostęp
bezpośrednio po otwarciu ofert.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający od 24 maja 2021 r., tj. od złożenia przez
Odwołującego wniosku o udostępnienie dokumentów, zobligowany był do ich przekazania,
w
tym bez żadnych ograniczeń czasowych. Mając na uwadze, że dokumenty składane dla
potrzeb wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia stanowią element oferty, obowiązek ich udostępnienia zaktualizował się już 27
stycznia 2021 r. tj. z c
hwilą otwarcia ofert. Od tej daty Zamawiający winien liczyć się
z
obowiązkiem przekazywania uczestnikom postępowania dokumentów złożonych przez
pozostałych wykonawców.
Odwołujący wskazał, że iż wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił 21 maja 2021 r.,
a 2
0 maja 2021 r. Zamawiający poinformował Bico o odtajnieniu dokumentów, w związku
z
czym czas na zaskarżenie wyboru oferty Bico upływa 31 maja 2021 r., zaś termin na
zaskarżenie przez Bico czynności odtajnienia dokumentów 30 maja 2021 r. 30 maja 2021 r.
prz
ypada w niedzielę, tj. w dniu ustawowo wolnym od pracy. Oznacza to, że Zamawiający
udostępni Odwołującemu dokumenty, pozwalające na weryfikację czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej najwcześniej 1 czerwca 2021 r., tj. po upływie terminu za zaskarżenie
wyboru oferty Bico. Zdaniem Odwołującego, powyższe stanowi rażące naruszenie zasady
przejrzystości postępowania, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców.
W
przypadku ustalenia, w wyniku analizy dokumentów Bico udostępnionych po upływie ww.
te
rminów, że wybór oferty najkorzystniejszej został przeprowadzony z naruszeniem ustawy,
postępowanie będzie obarczone wadą, która będzie wymagała jego unieważnienia.
Zarzuty dotyczące zaoferowania rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazał, że w wyniku analizy zaoferowanych cen Zamawiający ustalił
m.in., iż oferta Bico jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej
o
należny podatek od towarów i usług oraz, że cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia, wskazując jako podstawę wezwania art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a
ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Bico w odpowiedzi na dwukrotne
wezwanie (z 9 lutego 2021 r. oraz z 21 kwietnia 2021 r.) nie zostały przygotowanie w sposób
rzetelny i nie wyk
azują, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie
przedstawił w szczególności żadnych dowodów w tym zakresie, podając kalkulację kosztów,
a wyjaśnienia na podstawie oferty podwykonawcy nie są miarodajne.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca składając wyjaśnienia zobligowany jest do
rzetelnego i szczegółowego przedstawienia Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny, tj. do
Sygn. akt KIO 1611/21
wyjaśnienia, jakie czynniki decydują o wycenie jego oferty, jak również do przedstawienia
dowodów potwierdzających realność przedstawionej kalkulacji. Powyższy sposób działania
wykonawcy wynika wprost z ustawy Pzp oraz z orzecznictwa Izby.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Bico są ogólne, wskazują na
okoliczności standardowe i charakterystyczne dla wielu uczestników rynku zamówień
publicznych, tj. nie wskazują indywidualnych czynników cenotwórczych będących
w
dyspozycji wykonawcy, które pozwalałyby na ustalenie i przyjęcie, że zaoferowana cena
została skalkulowana rzetelnie, jest realna i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Bico na wstępie wyjaśnień z 9 lutego 2021 r.
potwierdził twierdząco lakonicznie, na równie lakoniczne zapytania Zamawiającego, że:
−
cena ofertowa zawiera wszelkie koszty wykonania usługi wynikające z Opisu
przedmiotu zamówienia;
−
cena ofertowa zawiera koszty związane z pełnieniem usługi w przypadku zmiany
zakresów rzeczowych i finansowych nadzorowanych robót oraz wydłużenia terminu
zakończenia robót do 3 miesięcy, zgodnie z zapisami pkt 4 ppkt 4.2 Opisu przedmiotu
zamówienia;
−
cena ofertowa zawiera koszty sprzętu pomiarowo-kontrolnego; wyposażenia
technicznego; wyjazdów, koszty transportu; koszty badań laboratoryjnych.
−
cena ofertowa zawiera wynagrodzenia pracowników w okresie rękojmi;
−
cena ofertowa zaw
iera koszty np.: pomieszczeń biurowych, wyposażenia biura
i
zaplecza w okresie rękojmi robót;
−
określił wynagrodzenie dla poszczególnych osób wymaganych jako niezbędny
personel;
−
przewidział osiągnięcie zysku;
−
przewidział osiągniecie rezerwy.
Odwołujący stwierdził, że ze względu na utajnienie danych kosztotwórczych,
liczbowych, nie może odnieść się do poziomu tych kosztów i ocenić ich merytorycznie.
Wskazał jednak, że wyjaśnienia opierają się w dużej mierze na kalkulacji własnej Bico,
a bardziej, na podstawie
kalkulacji oferty podwykonawcy (który też został utajniony).
W ocenie Odwołującego, wyjaśnianie rażąco niskiej ceny na zasadzie pytania
z
prośbą o potwierdzenie danej okoliczności, po przedstawieniu odpowiedzi twierdzącej
oferenta bez załączenia dowodów, z zasady wyklucza możliwość uznania, że Bico wykazał,
że zaoferowano cena nie jest rażąco niska. Z wyjaśnień nie wynika, aby Bico przedłożył
dowody, które miałyby wykazać, że cena nie jest rażąco niska, takimi dowodami nie są na
pewno własne oświadczenia lub kalkulacje.
Sygn. akt KIO 1611/21
Odwołujący zaznaczył, że utajnienie danych w odniesieniu do oferty złożonej przez
jednego z podwykonawców, który został ujawniony przez Bico w ofercie z 26 stycznia 2021
r., jest bezpodstawne i nie ma uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym sprawy.
Zdaniem Odwołującego, ponieważ oferty podwykonawcy z 22 stycznia 2021 r.
i z 8
lutego 2021 r. dotyczą w zasadzie całego przedmiotu zamówienia, Bico oraz jego
podwykonawca winni złożyć co najmniej:
−
umowę potwierdzającą, że oferta z 22 stycznia 2021 r. oraz z 8 lutego 2021 r. jest
prawnie wiążąca i że obowiązuje w całym okresie przewidzianym na realizację
zamówienia, a tym samym, że kalkulacja kosztów jest wiążąca i może odnosić się do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny – z dokumentacji nie wynika bowiem, aby oferta ta
została przyjęta, brak jest także informacji o okresie ważności ofert;
−
dokumentację potwierdzającą zakontraktowanie i zapewnienie stabilności kosztów
dotyczących realizacji zamówienia, takich jak zatrudnienie osób wymaganych jako
niezbędny personel, sprzętu pomiarowo-kontrolnego, wyposażenia technicznego,
wyjazdów, kosztów transportu, badań laboratoryjnych, biura w okresie rękojmi robót,
wynagrodzenia pracowników;
−
wyjaśnienie, czy i jak zakładane zyski oraz rezerwa Bico i jego podwykonawcy
wpływają na siebie (czy są od siebie zależne), tj. czy zys /rezerwa przewidziana dla
podwykonawcy wpływa na zysk/rezerwę przewidzianą dla Bico.
Odwołujący zaznaczył, że już w ofercie z 26 stycznia 2021 r. Bico wskazał, że
podwykonawcami
– w zasadzie co do całości zakresu prac (co wynika z oferty załączonej do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny) – będą BICO Group T. P., Zachodnie Centrum Konsultingowe
Euro Invest, Mott MacDonald. Wyjaśnione i wykazane winno zostać zatem w toku
Postępowania także:
−
Czy BICO Group T. P.
występuje w ramach realizacji zamówienia jako
podwykonawca, czy jako wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia z Bico Group sp. z o.o. lub inną osobą / podmiotem (konsorcjant), tym
bardziej, że zakres, który już jest znany do powierzenia w ramach podwykonawstwa
obejmuje cały przedmiot zamówienia;
−
Dlaczego Bico Group sp. z o.o. oraz BICO Group T. P.
nie złożyli oferty w sposób
dedykowany dla wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
skoro charakter tych czynności nakazuje uznać, że w istocie taką ofertę składali, jako
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia;
Sygn. akt KIO 1611/21
−
Jak wykonawca BICO skalkulował koszty i czas pracy personelu pochodzącego
z Zachodniego Centrum Konsultingow
ego Euro Invest, skoro firma ta ma siedzibę
w
zachodniej części Polski, a nadzór ma być prowadzony w Warszawie, czy
uwzględniono koszty podróży, zakwaterowania tych osób;
−
Jeżeli oferty podwykonawcy z 22 stycznia 2021 r. oraz z 8 lutego 2021 r. pochodzą
od BICO Group T. P.
, to czy ewentualne umowy, negocjacje, odbywały się w tym
zakresie z poszanowaniem art. 210 § 1 KSH, zgodnie z którym w umowie między
spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim spółkę reprezentuje rada nadzorcza
lub pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników. Kwestia ta wpływa na
skuteczność przedsiębranych czynności, gdyż T. P. jest jednocześnie prezesem
zarządu Bico Group Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający z uchybieniem przepisów nie ustalił
charakteru, w jakim występują w ramach oferty Bico: 1) Bico Group Sp. z o.o.; 2) BICO
GROUP T. P.
, ewentualnie, 3) inni podwykonawcy, gdy to od nich pochodzą oferty z 22
stycznia i 8 lutego 2021 r., w związku z tym, że zgodnie z ofertą załączoną do wyjaśnień
obejmuje ona cały zakres przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, oferta Bico
winna zostać odrzucona także i z tego powodu, że stanowi w istocie ofertę składaną przez
konsorcjum wykonawców i jako taka nie spełnia wymogów ustawy oraz SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Bico ograniczył wyjaśnienia do przedstawienia ogólnej
kalkulacji kosztów, bez wyjaśnienia i uwzględnienia tego, że znakomita większość
zamówienia realizowana będzie przez podwykonawców, pomijając jednocześnie obowiązek
poparcia
wskazanych informacji stosownymi dowodami, tj. pozwalającymi Zamawiającemu
na ustalenie, iż cena jego oferty została oparta o realną i rzetelną wycenę. Wykonawca
uchybił obowiązkowi wykazania, udowodnienia faktycznego wpływu przytoczonych
okoliczności na sposób wyceny, w tym na realność wykonania zamówienia za zaoferowaną
cenę. Wyjaśnienia Bico nie spełniają wymagań obowiązujących przepisów prawa
i
standardów wypracowanych w praktyce orzeczniczej Izby.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie
mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca
będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca jest
zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki
umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Na mocy art. 90 ust.
ustawy zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz
dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
Sygn. akt KIO 1611/21
w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy było złożenie
miarodajnych i adekwatnych wyjaśnień oraz materiałów dowodowych, a obowiązkiem
Zamawiaj
ącego ich wszechstronna analiza i ocena. Odwołujący wskazał, że orzecznictwo
KIO zrównuje sytuację wykonawcy, który w ogóle nie złożył wyjaśnień z sytuacją
wykonawcy, który wprawdzie złożył wyjaśnienia, jednak zostały one przygotowane w sposób
nierzetelny,
niepoparty dowodami, uniemożliwiający zrozumienie założeń kalkulacji ceny.
Odwołujący podniósł, że w cenie ofertowej Bico nie ujął wymaganych w SIWZ
składników cenotwórczych lub zaoferował cen nierynkowe.
Brak kalkulacji kosztów za 35 miesięcy usługi nadzoru
Odwołujący wskazał, że w piśmie z 16 kwietnia 2021 r. Zamawiający stwierdził, że
wykonawca wyjaśnieniach zaoferowanej ceny załączył szczegółową kalkulację kontraktu,
jednakże w powyższej kalkulacji zawarte są ogólne (za 32 miesiące) koszty. Wcześniej, Bico
wskazywał, że cena ofertowa zawiera koszty związane z pełnieniem usługi w przypadku
zmiany zakresów rzeczowych i finansowych nadzorowanych robót oraz wydłużenia terminu
zakończenia robót do 3 miesięcy. Skoro tak, to kalkulacja taka winna uwzględniać co
najmniej 35 miesięcy usługi nadzoru, gdyż:
− Planowany termin realizacji robót to 32 miesiące od podpisania umowy –(pkt 7 Projektu
Umowy po zmianach);
− W przypadku zmiany zakresów rzeczowych i finansowych robót objętych Kontraktem
(różnice ilościowe, roboty zamienne, roboty dodatkowe, Zamówienia Podobne) oraz
wydłużenia terminu zakończenia robót do 3 miesięcy, wynagrodzenie Inżyniera nie
ulega zwiększeniu (pkt 6.1.4. Warunków Zarządzania Kontraktem ZMID).
Wykonawca nie przedstawił kalkulacji odpowiadającej warunkom SIWZ, nie udzielił
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z wymaganiami Zamawiającego – nie
skalkulował tej ceny za okres 35 miesięcy nadzoru.
Koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przygotowania oferty i wadium
Odwołujący powołał się na pkt 11 Projektu Umowy oraz pkt 2.2 Warunków
Zarządzania Kontraktem ZMID, określające obowiązki wykonawcy w zakresie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i podniósł, że Bico nie odniósł się
w
wyjaśnieniach do kwestii kosztów ww. zabezpieczenia w jakiejkolwiek formie.
W
zależności od sposobu zabezpieczenia i konieczności ewentualnego wydłużania Robót,
nie wykazano, czy i jak utrzymywanie zabezpieczenia wpłynie na kalkulację oferty. Ponadto
nie uwzględniono kosztów przygotowania oferty ani wniesienia wadium. Koszty te nie zostały
skalkulowane w cenie ofertowej.
Sygn. akt KIO 1611/21
Koszty związane z wykonywaniem usług w ponadnormatywnym wymiarze
Odwołujący powołał się pkt 6 Projektu Umowy oraz pkt 3.1.1. Warunków Zarządzania
Kontraktem ZMID i podniósł, że wykonawca pominął w kalkulacji koszty pracy personelu i nie
wykazał, że oferta uwzględnia konieczność świadczenia usług w dni ustawowo wolne od
pracy oraz za pracę w godzinach nadliczbowych. Wykonawca nie uwzględnił w ofercie
ryzyka nieobecności członków zespołu, kosztów ich zastępstwa oraz konieczności
zapewnienia personelu na potrzeby realizacji usług w ponadnormatywnym wymiarze.
Umowa o roboty budowlane
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2 i 3 Projektu Umowy, umowa na roboty
budowlane nr UM/ZMI/ZP/5/PN/4/
20 stanowi integralną część umowy na nadzór. Podniósł,
że Bico pominął w kalkulacji koszty związane z koniecznością zapewnienia możliwości
wypełnienia wszystkich obowiązków nadzoru w stosunku do prac oraz sposobu
wykonywania prac na podstawie umowy o robot
y budowlane, co do wymogów opisanych
w tej umowie.
Uwzględnienie wszystkich kosztów realizacji
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 5 Projektu Umowy: Powyższe wynagrodzenie
jest wynagrodzeniem ryczałtowym i stanowić będzie zapłatę za całkowity zakres prac
przedstawiony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i obejmuje wszelkie niezbędne
do realizacji umowy, w szczególności: koszty sprzętu pomiarowo-kontrolnego, wyposażenia
technicznego (najmu i wyposażenia zaplecza), koszty wyjazdów, transportu, badań
laboratoryjnych i inne koszty niezbędne do wykonania przedmiotu umowy do dnia odbioru
ostatecznego robót, potwierdzającego zakończenie rękojmi na nadzorowanych robotach.
Zdaniem Odwołującego Bico prowadził ogólną korespondencję z Zamawiającym
w sprawie sk
alkulowania ww. czynników i nie udowodnił, że jego oferta uwzględnia wszystkie
ww. koszty. Oferta nie uwzględnia tego, że czas realizacji usług może wynosić łącznie 131
miesięcy od dnia podpisania umowy na nadzór. Wykonawca zobowiązany jest pełnić
niezbędne czynności od dnia wydania przez Zamawiającego polecenia realizacji umowy aż
do odbioru końcowego robót oraz w okresie rękojmi na roboty budowlane wynoszącym od 60
do 96 miesięcy (zgodnie z ofertą wykonawcy robót budowlanych), łącznie z przygotowaniem
odb
iorów i uczestniczeniem w tych odbiorach (pkt 8 Projektu Umowy). Tymczasem
kalkulacja Bico obejmuje 32 miesięczny okres świadczenia usług.
Koszt przeniesienia praw autorskich i nośników
Odwołujący powołał się na pkt 1.5.1 Warunków Zarządzania Kontraktem ZMID oraz
pkt 1.502 [5] Warunków Zarządzania Kontraktem ZMID, określające obowiązki w zakresie
Sygn. akt KIO 1611/21
przeniesienia praw autorskich i nośników i podniósł, że z wyjaśnień Bico nie wynika, aby
uwzględnił on w kalkulacji ceny ofertowej jakiekolwiek koszty w tym zakresie, w tym koszty
związane z zapewnieniem majątkowych praw autorskich do utworów wytworzonych przez
podwykonawców.
Poufność
Odwołujący wskazał na pkt 1.6 Warunków Zarządzania Kontraktem ZMID (Inżynier
ujawni wszystkie poufne i inne informacje, jakich Zamawi
ający może wymagać w celu
sprawdzenia, czy Inżynier stosuje się do Umowy) i podniósł, że wyjaśnienia Bico nie
wykazują tego, iż koszty, wcześniej zabezpieczenia, a następnie, ewentualnego odtajnienia
informacji zostały skalkulowane w ofercie, w tym, że oferta kalkuluje pracę w ramach umowy
personelu odpowiedzialnego za weryfikację dokumentacji podlegającej udostępnieniu
(specjalista ds. RODO, specjalista ds. prawnych).
Sprzęt Inżyniera
Odwołujący przywołał brzmienie pkt 2.1. (c) i pkt 2.6 Warunków Zarządzania
Kontraktem ZMID
i podniósł, że Bico nie wykazał, aby w oferowanej cenie kontraktowej
zapewnił dostępność, utrzymanie oraz serwis sprzętu Inżyniera w okresie realizacji Umowy,
w sposób który będzie umożliwiał jej prawidłową realizację.
Inżynier – koszty zarządzania projektem
Odwołujący powołał się na pkt 2.3 Warunków Zarządzania Kontraktem ZMID:
Inżynier wyznaczy posiadającego kwalifikacje i kompetencje Przedstawiciela Inżyniera
(Inżyniera Kontraktu) i umocuje/upoważni go do działania w imieniu Inżyniera według
Umowy
. Podniósł, że Bico pominął w kalkulacji koszt zarządzania projektem przez Inżyniera
Kontraktu, który miałby działać w imieniu wykonawcy. Nad realizacją prac poszczególnych
członków zespołu wielobranżowego – oprócz Inżyniera Rezydenta (będącego kierownikiem
zespołu) – musi czuwać sam wykonawca Bico.
Pomieszczenia biurowe
Odwołujący podniósł, że Bico nie wykazał, aby w oferowanej cenie kontraktowej
zapewnił: dostępność oraz utrzymanie pomieszczeń biurowych w okresie realizacji Umowy
(pkt 3.5 W
arunków Zarządzania Kontraktem ZMID).
Zdrowie i bezpieczeństwo
Zdaniem Odwołującego Bico nie wykazał aby w oferowanej cenie kontraktowej
zapewnił: dostępność specjalnie dedykowanego specjalisty ds. BHP na okres realizacji
Umowy, ubezpieczenie NNW i inne u
sługi zdrowotno-profilaktyczne, koszty odzieży roboczej
Sygn. akt KIO 1611/21
oraz ochronnej, w tym związane Covid-19 (pkt 3.6 Warunków Zarządzania Kontraktem
ZMID).
Koszty korzystania z biura
Zdaniem Odwołującego, Bico nie uwzględnił w ofercie, w punktach biuro budowy oraz
biu
ro w okresie rękojmi kosztów związanych z bieżącym korzystaniem z biura przez osoby
w
nim pracujące oraz utrzymaniem tego biura w czystości, w tym z dezynfekcją. Ponadto
Odwołujący wskazał, że przez cały okres realizacji Umowy, w tym w okresie rękojmi,
wys
tąpią koszty w postaci wydruków sprawozdań, raportu, dokumentacji, które nie zostały
uwzględnione w cenie ofertowej.
Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że wykonawca powinien również uwzględnić
koszty osób wykonujących ww. obowiązki, co nie zostało ujęte w cenie ofertowej.
Sprzęt komputerowy, koszty telekomunikacyjne, koszty licencji oprogramowania
Zdaniem Odwołującego Bico nie uwzględnił w cenie ofertowej kosztu usług
telekomunikacyjnych, kosztów licencji dla oprogramowania niezbędnego do realizacji usługi
ora
z kosztów zakupu lub amortyzacji sprzętu komputerowego.
Szczegółowe zadania Inżyniera
Odwołujący wskazał, że pkt 10 Warunków Zarządzania Kontraktem ZMID przewidział
szereg czynników kosztotwórczych realizacji usługi przez Inżyniera, które nie zostały ujęte
przez Bico lub co do których nie wykazano, że koszty realizacji uwzględniające te obowiązki
nie są rażąco niskie.
Zdaniem Odwołującego Bico nie ujął w cenie oferty:
− organizacji pracy w sposób ciągły przez personel wykonawcy zgodnie z wymaganiami
Zamawiaj
ącego (pkt 4.10.13),
− możliwości zapewnienia ilości oraz jakości badań przez personel wykonawcy Bico
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (pkt 4.10.25),
− dostępności dedykowanego specjalisty ds. BHP na okres realizacji Umowy (pkt 4.10.28),
− kosztów pracy personelu i konieczności świadczenia usług w dni ustawowo wolne od
pracy oraz za pracę w godzinach nadliczbowych (
pkt 4.10.45),
− kosztów personelu dedykowanego do realizacji obowiązków w zakresie rozpatrywania
skarg i
roszczeń osób trzecich oraz ustalania wysokości kar umownych lub innych
wierzytelności (prawnik, radca prawny / adwokat),
− kosztów obsługi księgowej i personelu administracyjnego (sekretariat).
Sygn. akt KIO 1611/21
Zarzuty dotyczące niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał, że w związku z pozbawieniem go możliwości analizy
dokumentów stanowiących podstawę oceny spełnienie warunków udziału w postępowaniu
oraz braku podstaw do jego wykluczenia, nie ma możliwości szczegółowego uzasadnienia
ww. zarzutu z uwagi na rażące naruszenie jego uprawnień przez Zamawiającego i wadliwe
prowadzenie postępowania. W konsekwencji Odwołujący zastrzegł sobie prawo uzupełnienia
uzasadnienia przedmiotowego zarzutu w toku postępowania przed Izbą, ewentualnie
złożenia suplementu do odwołania przed wyznaczeniem terminu posiedzenia, o ile w tym
czasie otrzyma dokumenty, o które wystąpił 24 maja 2021 r.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami
budowlanymi związanymi z rozbudową drogi powiatowej – al. Armii Ludowej w zakresie
wiaduktów drogowych w rejonie parku Agrykola wraz z przebudową sieci uzbrojenia terenu
w
ramach zadania inwestycyjnego pn. Rozbudowa wiaduktów w ciągu Trasy Łazienkowskiej
przy Agrykoli wraz z zagospodarowaniem terenów, w tym: Etap I – rozbudowa wiaduktów
(pkt III.1 SIWZ).
Zgodnie z protokołem postępowania (druk ZP-PN) wartość zamówienia została
ustalona przez Zamawiającego na kwotę 3.501.519,03 zł, co stanowi równowartość
820 162,33 euro ,
w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 67 ust.
1 pkt 6 i 7 oraz w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp
– 800.000,00 zł, co stanowi równowartość
187 384,35 euro
. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 2.000.000,00 zł.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1) ZBM S.A.
– 1.799.877,06 zł,
2) Bico Group Sp. z o.o.
– 1.568.910,31 zł,
3) TPF Sp. z o. o. 1.989.264,18 z
ł,
4) Konsorcjum SGS Polska Sp. z o.o., SCALA-CED Sp. z o.o.
– 1.522.740,00 zł (oferta
odrzucona z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny).
Pismem z 2 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Bico – na podstawie art.
90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp
– do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
Sygn. akt KIO 1611/21
w
szczególności dotyczących obiektywnych okoliczności niedostępnych dla innych
Wykonawców, takich jak:
− oszczędność metody wykonania zamówienia,
− wybrane rozwiązania techniczne,
− wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy,
− pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów,
− powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Za
mawiający wzywa także do odpowiedzi na następujące pytania dotyczące wyliczenia ceny
ofertowej (wynagrodzenie ryczałtowe):
Czy cena ofertowa zawiera wszelkie koszty wykonania usługi wynikające z Opisu
przedmiotu zamówienia?
2. Czy cena ofertowa zawiera koszty
związane z pełnieniem usługi w przypadku zmiany
zakresów rzeczowych i finansowych nadzorowanych robót oraz wydłużenia terminu
zakończenia robót do 3 miesięcy, zgodnie z zapisami pkt 4 ppkt 4.2. Opisu przedmiotu
zamówienia, jeśli tak to w jakiej wysokości?
3. Czy cena oferty zawiera:
koszty sprzętu pomiarowo - kontrolnego,
koszty wyposażenia technicznego (najmu wyposażenia zaplecza),
koszty wyjazdów, koszty transportu,
koszty badań laboratoryjnych,
jeśli tak to w jakiej wysokości?
4. Czy cena ofertowa zawiera w
ynagrodzenie pracowników w okresie rękojmi robót, jeśli
tak to w jakiej wysokości?
Czy cena ofertowa zawiera koszty np.: pomieszczeń biurowych, wyposażenie biura
i
zaplecza w okresie rękojmi robót, jeśli tak to w jakiej wysokości?
W jakiej wysokości Wykonawca przewidział wynagrodzenie dla poszczególnych osób
wykonujących usługę, wymaganych jako „niezbędny Personel” w pkt 2 ppkt 2.2. Opisu
przedmiotu zamówienia?
Czy Wykonawca przewidział osiągnięcie zysku, jeśli tak to w jakiej wysokości?
8. Czy Wykonawca przew
idział rezerwę, jeśli tak to w jakiej wysokości?
Zamawiający wymaga wskazania konkretnych uwarunkowań i czynników jakie towarzyszyć
będą realizacji zamówienia, a które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, wraz ze
wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (merytorycznego jak i finansowego) na
Sygn. akt KIO 1611/21
wysokość ceny. Przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami mają na celu ocenę możliwości
wykonania przez Wykonawcę przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Kalkulacja winna obejmować wszystkie elementy zamówienia niezbędne do jego należytego
wykonania. Wymagane jest także złożenie dowodów potwierdzających rzetelność
i
wiarygodność przyjętych założeń kosztowych. Ocena wiarygodności i rzetelności
założonych kosztów dokonana zostanie w świetle przedstawionych przez Wykonawcę
obiektywnych czynników. Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp
„Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy".
Pismem z 9
lutego 2021 r. Bico złożył wyjaśnienia, które w całości (wraz
załącznikami) zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca przedstawił
następujące uzasadnienie tego zastrzeżenia:
Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się
odpowiednio do konkursu.
Z kolei zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r. poz. 1010, z późn. zm.) przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Oznacza to, że żeby informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą
zostać spełnione trzy przesłanki (...) Wszystkie trzy przesłanki są spełnione przez
zastrzegane informacje.
W dokumencie znajduje się szczegółowe wyjaśnienie polityki cenowej Wykonawcy, w tym
określenie, jaki poziom rezerwy na nieprzewidywane wydatki przewiduje Wykonawca oraz
jaką zakłada wysokość marży. Jest to bardzo ważna informacja o charakterze
Sygn. akt KIO 1611/21
organizacyjnym. Informacja ta pozwala poznać, jakim poziomem zysku zadowala się
Wykonawca i jakie narzuty stosuje do kosztów.
Biorąc pod uwagę poglądy wypracowane w orzecznictwie i doktrynie za informacje, które
mogą korzystać z ochrony, jaką daje zastrzeżenie ich tajemnicą przedsiębiorstwa może
zostać uznany między innymi szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty,
w
szczególności wskazujący na przyjętą przez wykonawcę metodologię jej wyliczenia,
stanowiący o konkurencyjności firmy na danym rynku, w tym również podawany na etapie
wyjaśniania rażąco niskiej ceny lub kosztu (w przeciwieństwie do kosztorysu, zawierającego
jedynie ceny wyrażone liczbowo) [zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych.
Komentarz do art. 8 ustawy Pzp].
Wskazuję również na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r. wydany
w sprawie o sygnaturze akt XIX Ga 167/07: „(...) zarówno metoda kalkulacji ceny, jak
i
konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla
sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)”
Ujawnienie tych informacji do wiadomości publicznej – a przede wszystkim ujawnienie tych
informacji konkurentom Wykonawcy
– spowodowałoby powstanie szkody. Konkurenci
poznaliby bowiem politykę cenową, jaką Wykonawca stosuje w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych. Znając politykę cenową Wykonawcy konkurenci mogliby trafnie
przewidywać jakie dokładnie wynagrodzenie Wykonawca zaoferuje w innych
postępowaniach, a w konsekwencji osiągnąć nieuzasadnioną przewagę informacyjną
i zaofero
wać w tych postępowaniach niższą cenę, pozbawiając tym samym Wykonawcy
możliwości uzyskania zamówień.
W zastrzeganym dokumencie znajduje się także szereg informacji na temat organizacji
przedsiębiorstwa Wykonawcy, w tym informacje na temat modelu współpracy
z
kontrahentami, cen oferowanych przez kontrahentów, organizacja pracy podległych
pracowników oraz organizacja bieżącego wykonywania umowy.
Wszystkie te informacje stanowią know-how Wykonawcy wypracowany w ramach długiego
okresu prowadzenia działalności gospodarczej.
Zgodnie z orzecznictwem za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń
i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio
z
cyklem produkcyjnym ani działalnością handlową [zob. wyr. SO w Warszawie z 5.6.2006 r.,
V Ca 440/06, niepubl.].
Sygn. akt KIO 1611/21
Ujawnienie tych informacji do wiadomości publicznej – a przede wszystkim ujawnienie tych
informacji konkurentom Wykonawcy
– spowodowałoby powstanie szkody. Konkurenci
poznaliby bowiem model organizacji p
rzedsiębiorstwa Wykonawcy, wypracowany podczas
wieloletniej realizacji podobnych umów i pozwalający Wykonawcy zaoferować konkurencyjną
cenę. Znając ten model współpracy mogliby wdrożyć go w swoich przedsiębiorstwach. Tym
samym zmalałaby pozycja Wykonawcy na rynku usług będących przedmiotem zamówienia,
a w konsekwencji zmalałyby również przychody Wykonawcy.
W zastrzeganym dokumencie znajduje się również informacja na temat modelu współpracy
Wykonawcy z poszczególnymi ekspertami. Ta informacja ma charakter organizacyjny
przedsiębiorstwa oraz posiada wartość gospodarczą.
W tym miejscu należy zauważyć, iż rynek usług stanowiących przedmiot zamówienia jest
rynkiem o znacznej konkurencji, a zasadniczą wartością, jaką na nim dysponują Wykonawcy,
jest potencjał ludzki z jego wiedzą i doświadczeniem. W świetle powyższego, zważywszy na
obecnie panującą sytuację na rynku pracy oraz ryzyko polegające na możliwości
„podkupienia” współpracujących z Wykonawcą specjalistów, informacja na temat osób,
z
którymi Wykonawca współpracuje, w tym również informacje na temat modelu współpracy
oraz wynagrodzenia posiadają znaczną wartość gospodarczą.
Orzecznictwo wyraźnie również wskazuje, że za tajemnicę przedsiębiorstwa może zostać
uznane zawarte przez wykonawcę z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz
porozumienia, listy klientów, zasady współpracy, stanowiące jego plany, strategię
współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu (zob. wyr. SO w Warszawie z 5.6.2006
r., V Ca 440/06, niepubl.).
Ujawnienie tych informacji do wiadomości publicznej – a przede wszystkim ujawnienie tych
informacji konkurentom Wykonawcy
– spowodowałoby powstanie szkody. Konkurenci
poznaliby bowiem model współpracy oraz wynagrodzenie poszczególnych specjalistów.
A w kon
sekwencji byliby w stanie dotrzeć do specjalistów współpracujących z Wykonawcą
i
– znając model współpracy i wynagrodzenie – zaoferować im konkurencyjne
wynagrodzenie w celu pozyskania tych osób dla siebie. Tym samym zniweczone zostałyby
wszystkie wysiłki organizacyjne, jakie Wykonawca podjął w celu nawiązania kontaktów ze
specjalistami oraz wypracowania satysfakcjonującego obie strony modelu współpracy.
Informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znan
a osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, ani nie są
łatwo dostępne dla takich osób.
Wykonawca nigdy nie ujawnia tych informacji, ani w kontaktach z podmiotami prywatnymi,
ani publicznymi. Jeżeli ujawnienie tych informacji jest wymagane w związku z ubieganiem się
Sygn. akt KIO 1611/21
o udzielenie zamówienia publicznego, Wykonawca zastrzega je jako zawierający tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania
informacji w poufności. Działania wykonawcy należy podzielić na działania prawne,
organizacyjne i informatyczne.
Podjęte działania prawne to:
Wdrożenie pisemnego regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pouczenie pracowników i stałych współpracowników o obowiązku zachowania informacji
w tajemnicy.
Podjęcie współpracy z Kancelarią Prawną i konsultowanie z nią kwestii związanych
z
ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zawieranie umów o zachowaniu poufności (tzw. umowa NDA – non-disclosure
agreement).
5) Zastrzeganie informacji jako tajemnicy p
rzedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego.
Podjęte działania organizacyjne to:
1) Stosowanie zasady minimalizacji -
tzn. dostęp do poszczególnych informacji mają tylko
ci pracownicy, którzy muszą je mieć, żeby wypełniać swoje obowiązki zawodowe;
pozostali pracownicy nie mają dostępu do informacji.
2) Stosowanie zasady czystego biurka.
Przechowywanie dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w szafkach zamykanych na klucz lub w sejfie.
4) Zamykanie na kl
ucz pokoi, w których dostępne są dokumenty zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przyjmowanie gości wyłącznie w recepcji lub sali konferencyjnej.
Niszczenie
dokumentów
zawierających
informacje
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa w niszczarce lub korzystanie z usług firmy zajmującej się
profesjonalnym niszczeniem dokumentów.
Podjęte działania informatyczne to:
Dostęp do komputerów jest zabezpieczony za pomocą hasła.
Użytkownicy komputerów są zobowiązani do zachowania haseł w poufności.
Istnieją szczególne wymogi co długości i złożoności hasła oraz wymagana jest jego
cykliczna zmiana.
Na komputerach jest zainstalowane oprogramowanie antywirusowe, które jest na
bieżąco aktualizowane.
Sygn. akt KIO 1611/21
Zabronione jest instalowanie zewnętrznego oprogramowania bez wcześniejszej
konsultacji z firmą informatyczną.
Szyfrowanie wiadomości, w przypadku wysyłania ich e-mailem.
Stosowanie ostrzegającej stopki w e-mailach, w których wysyłane są informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zablokowanie możliwości nagrywania danych na płyty CD/DVD oraz na zewnętrzne
nośniki danych, co ma zapobiec nieuprawnionemu wyciekowi informacji.
Zastosowanie wszystkich wymienionych wyżej środków bezpieczeństwa służy utrzymania
informacji w poufności. Do pisma zostają załączone kopie Regulaminu ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa obowiązujące u Wykonawcy.
Podsumowując, należy uznać, że Wykonawca zastrzegł, że wskazane informacje nie mogą
być udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W związku z powyższym informacje nie mogą zostać ujawnione innymi
podmiotom niż Zamawiający.
Pismem z 5 marca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Bico, że: w wyniku
przeprowadzonej analizy dokumentów/wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w odpowiedzi
na wezwanie z 2 lutego 2021 roku nr pisma ZMID-
ZP.26.1.2021.MAS(3), Zamawiający
postanawia odtajnić informacje dokumenty / wyjaśnienia zawarte w pismach dostarczonych
9 lutego 2021 roku:
1. treść pisma z dnia 9.02.2021 roku pt. „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” (bez
załącznika)
2. treść pisma z dnia 9.02.2021 roku pt. „Wyjaśnienia zaoferowanej Ceny” (koszty podane
w
piśmie oraz szczegółowa kalkulacja kontraktu pozostaną tajemnicą)
3. treść pism będące załącznikami do szczegółowej kalkulacji zostaną odtajnione (wartości
podane w pismach pozostaną tajemnicą).
Następnie, pismem z 12 marca 2021 r., Zamawiający poinformował, że: w wyniku
przeprowadzonej analizy dokumentów/wyjaśnień złożonych w dniu 10.03.2021 r przez
pełnomocnika Wykonawcy w sprawie odtajnienia zastrzeżonych informacji z dnia 5 marca
2021 r. (numer pisma ZMID-
ZP.26.1.2021.MAS (8), Zamawiający postanawia: uznać
zasadność informacji na temat podmiotu, który przedstawił Wykonawcy ofertę jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wobec powyższego Zawijający informuje, że dokona częściowego
odtajnienia, zgodnie z dokumentem przesłanym w dniu 10.03.2021 roku przez Pełnomocnika
Wykonawcy.
W treści odtajnionych wyjaśnień Bico podał:
Sygn. akt KIO 1611/21
W pierwszej kolejności oświadczam, że zaoferowana przez BICO Group spółka z o.o.
w
niniejszym postępowaniu cena uwzględnia wszystkie koszty, jakie są niezbędne do
należytego wykonania zamówienia, biorąc pod uwagę zarówno pełną dokumentację
postępowania, w tym specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze wszystkimi
załącznikami (w tym również wymagania wskazane w opisie przedmiotu zamówienia),
ogłoszenie o zamówieniu oraz przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Na poparcie
czego składam Szczegółową Kalkulację Kontraktu.
Potwierdzam, że cena ofertowa zawiera wszelkie koszty wykonania usługi wynikające
z
Opisu przedmiotu zamówienia.
Potwierdzam, że cena ofertowa zawiera koszty związane z pełnieniem usługi
w
przypadku zmiany zakresów rzeczowych i finansowych nadzorowanych robót oraz
wydłużenia terminu zakończenia robót do 3 miesięcy, zgodnie z zapisami pkt 4 ppkt 4.2.
Opisu przedmiotu zamówienia. Koszt: ...............zł (Dowód: Szczegółowa Kalkulacja
Kontraktu wraz z załącznikami).
Potwierdzam, że cena oferty zawiera: koszty sprzętu pomiarowo-kontrolnego, (Koszt:
zł), koszty wyposażenia technicznego, (Koszt: ........ zł), koszty wyjazdów, koszty
transportu, (Koszt: ........
zł), koszty badań laboratoryjnych (Koszt: ............ zł) (Dowód:
Szczegółowa Kalkulacja Kontraktu wraz z załącznikami).
(...) Potw
ierdzam, że cena ofertowa zawiera wynagrodzenia pracowników w okresie rękojmi
robót. Koszt: ......... zł (Dowód: Szczegółowa Kalkulacja Kontraktu wraz z załącznikami).
Potwierdzam, że cena ofertowa zawiera koszty np.: pomieszczeń biurowych,
wyposażenie biura i zaplecza w okresie rękojmi robót. Koszt: ......... zł (Dowód: Szczegółowa
Kalkulacja Kontraktu wraz z załącznikami).
Wykonawca przewidział wynagrodzenie dla poszczególnych osób wykonujących usługę,
wymaganych jako „niezbędny Personel” w pkt 2 ppkt 2.2. Opisu przedmiotu zamówienia
w
następujący sposób:
Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator): ........... zł
Inspektor nadzoru robót konstrukcyjnych: ......... zł
Inspektor nadzoru robót drogowych: ......... zł
Inspektor nadzoru robót instalacyjno-sanitarnych: ............ zł
Inspektor nadzoru robót elektrycznych: ............. zł
Inspektor nadzoru robót teletechnicznych: .......... zł
Inspektor nadzoru robót branży zieleni: .......... zł
Sygn. akt KIO 1611/21
Inspektor nadzoru d
s. materiałowych - technolog: .............. zł
Specjalista ds. rozliczeń robót budowlanych i kosztorysowania: .............. zł
Geodeta:
.............. zł
Hydrolog:
.............. zł
Inspektor robót geotechnicznych: .............. zł
Pozostali specjali
ści/inspektorzy w miarę potrzeb w trakcie budowy: .............. zł
(Dowód: Szczegółowa Kalkulacja Kontraktu wraz z załącznikami)
Potwierdzam, że Wykonawca przewidział osiągnięcie zysku. Wysokość zysku: ......... zł
Potwierdzam, że Wykonawca przewidział rezerwę. Wysokość rezerwy.............. zł
Do wyjaśnień załączono:
− uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (dokument ujawniony przez
Zamawia
jącego),
− Regulamin ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w spółce Bico Group Sp. z o.o.
(dokument niejawny),
− Szczegółową kalkulację kontraktu (dokument niejawny),
− Oferta podwykonawcy (nazwa podmiotu i kwota oferty – niejawne),
− Wyjaśnienia podwykonawcy dotyczące kalkulacji ceny (nazwa podmiotu i kwoty –
niejawne).
Pismem z 16 kwietnia 2021 r. Zamawi
ający wezwał wykonawcę Bico do złożenia
dodatkowych wyjaśnień, wskazując: Wykonawca w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny
załączył szczegółową kalkulację kontraktu, jednakże w powyższej kalkulacji zawarte są
ogólne (za 32 miesiące) koszty. W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie:
w jaki sposób Wykonawca kalkulował miesięczne koszty bezpośrednie, w szczególności
wysokość wynagrodzenia poszczególnych osób wykonujących usługę „niezbędny Personel”
oraz okres pełnionych przez te osoby funkcji na budowie podczas pełnienia nadzoru.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Bico przedstawił szczegółową kalkulację ceny,
którą zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiając uzasadnienie tożsame
z
uzasadnieniem załączonym do pierwotnych wyjaśnień. Zamawiający ujawnił pismo
przewodnie oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast
kalkulacja ceny pozostała niejawna.
Sygn. akt KIO 1611/21
W odniesieniu do dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
Pismem z 23 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Bico do złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Następnie, pismem z 13 maja 2021 r. Zamawiający wezwał Bico –
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w postaci dowodów należytego wykonania
usług (Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz budową drogi
ekspresowej S5 Pozna
ń-Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) węzeł Widawa Wrocław
w podziale na 3 zadania; Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn. Budowa drogi ekspresowej S-51 na odcinku Olsztyn-
Olsztynek), a także
w postaci wykazu (wykaz potencja
łu kadrowego wykonawcy – załącznik nr 1.5.), z którego
jednoznacznie będzie wynikało:
1) termin rozpoczęcia i zakończenia (dd/mm/rr) pełnionej funkcji przez osoby wskazane na
stanowisko inspektora nadzoru rob
ót mostowych oraz inspektora nadzoru robót drogowych;
2) rodzaj
pełnionej funkcji przez osoby wskazane na stanowisko inspektora nadzoru robót
mostowych oraz inspektora nadzoru rob
ót drogowych, na poszczeg6lnych zadaniach
inwestycyjnych.
Pismem z 2
0 maja 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Bico, że: w wyniku
przeprowadzonej analizy dokumentów/wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w odpowiedzi
na wezwanie z 23 kwietnia 2021 roku, nr pisma ZMID-ZP.26.1.2021.MAS(18) oraz z 13 maja
2021 roku nr pisma ZMID-
ZP.26.1.2021.MAS(19), Zamawiający postanawia odtajnić
informacje / dokumenty zawarte w pismach z dnia 5 maja 2021 roku oraz z dnia 18 maja
2021 roku:
1. dotyczące Wykonawcy, w całości:
a)
Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa – uzasadnienie (bez załącznika: regulamin
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa)
b) JEDZ
c)
Oświadczenie o rocznym obrocie
d)
Polisę OC
e)
Wykaz usług
f)
Wykaz osób
g) Odpis z KRS
h)
Zaświadczenie z US
Sygn. akt KIO 1611/21
i)
Zaświadczenie z ZUS
j)
Oświadczenie Wykonawcy
k)
Zaświadczenia z KRK
2. dotyczące podwykonawcy (podmiotu trzeciego – Bico Group T. P.), w całości:
a)
Zobowiązanie
b) JEDZ
c)
Oświadczenie o rocznym obrocie
d) Odpis z CEIDG
e)
Zaświadczenie z US
f)
Zaświadczenie z ZUS
g)
Oświadczenie Wykonawcy
h)
Zaświadczenia z KRK
3. dotyczące podwykonawcy (podmiotu trzeciego - SGS Polska Sp. z o.o.):
1) w całości:
a)
Zobowiązanie
b) JEDZ
c)
Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
d) Odpis z KRS
e)
Zaświadczenie z US
f)
Zaświadczenie z ZUS
g)
Oświadczenie Wykonawcy
h)
Zaświadczenia z KRK
2) w zakresie self-
cleaning Zamawiający dokonał odtajnienia w dniu 9 lutego 2021 r. pismem
ZMIDZP.26.1.2021.MAS(6), tj. :
a)
w całości uzasadnienie utajnienia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,
b)
w części oznaczonej jako informacje i wyjaśnienia dotyczące podjętych przez SGS
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych w ramach procedury self-cleaning (art. 24 ust. 8 Pzp):
− treść wprowadzenia do informacji i wyjaśnień strona 1; pkt I (cały) – strona 2,
− wprowadzenie do pkt II – strona 4;
− treść pkt IV z wyłączeniem kwoty netto podanej w akapicie trzecim – strona 6,
c) z treści Zalecenia Zarządu Spółki SGS Polska Sp. z o.o.:
− przedmiot audytu – strona 8;
Sygn. akt KIO 1611/21
− pkt 1 – strona 8.
Zamawiający poinformował, że: zastrzeżenie tych informacji, jest nieskuteczne
i
podlegają one ujawnieniu. Zamawiający informuje zatem, że dokona częściowego
odtajnienia, zgodnie z dokumentem przesłanym w załączeniu. Zamawiający udostępni
odtajnione informacje wymienione na wstępie niniejszego pisma, po upływie terminu na
wniesienie przez Wykonawcę odwołania na decyzję Zamawiającego o odtajnieniu informacji.
Pismem z 21 maja 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Bico jako
najkorzystniejszej.
Zamawiający przekazał Odwołującemu ww. dokumenty podmiotowe 2 czerwca 2021
r.
Izba zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.
), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w a
rt. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 28 maja 2021 r., do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa
ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Bico Group Sp. z o.o.,
który zgłosił przystąpienie do postępowania
w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 1611/21
Zarzuty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia całości
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Zasadność
tego zarzutu nie mogła jednak prowadzić do uwzględnienia odwołania, ponieważ naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy w tym zakresie nie ma i – wobec rozstrzygnięcia
przez Izbę zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny – nie może mieć wpływu na wynik
postępowania.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
W
myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod
warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że
w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:
Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy
o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
Sygn. akt KIO 1611/21
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne
z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie.
Z
przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale
i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert. W przypadku dokumentów składanych po tym terminie,
należy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem.
Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany
był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z infor
macji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
Sygn. akt KIO 1611/21
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność
Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie.
Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający
p
rawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający
dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje
mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest
na
tomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to
jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
W
ocenie Izby zastrzeżenie wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie było
skuteczne, Przystępujący nie sprostał bowiem ciężarowi wykazania wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji. Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia
jest w znacznej mierze og
ólnikowe i obejmuje gołosłowne deklaracje wykonawcy.
Pomijając przytoczenie treści przepisów prawa, stanowisk doktryny oraz cytatów
z
orzecznictwa, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wartości
gospodarczej informacji sprowadza s
ię do ogólnych sformułowań, które nie zostały nawet
uprawdopodobnione, a co więcej – nie odnoszą się one do skonkretyzowanych danych i ich
wartości, w tym nie wykazują ewentualnego uszczerbku, jakiego wykonawca mógłby doznać
w przypadku ich ujawnienia. Uzasadnienie w tym zakresie obejmuje takie argumenty, jak:
− W dokumencie znajduje się szczegółowe wyjaśnienie polityki cenowej Wykonawcy, w tym
określenie, jaki poziom rezerwy na nieprzewidywane wydatki przewiduje Wykonawca oraz
jaką zakłada wysokość marży. (...) Informacja ta pozwala poznać, jakim poziomem zysku
zadowala się Wykonawca i jakie narzuty stosuje do kosztów.
− Konkurenci poznaliby bowiem politykę cenową, jaką Wykonawca stosuje (...) konkurenci
mogliby trafnie przewidywać jakie dokładnie wynagrodzenie Wykonawca zaoferuje
Sygn. akt KIO 1611/21
w
innych postępowaniach, a w konsekwencji osiągnąć nieuzasadnioną przewagę
informacyjną (...).
− W zastrzeganym dokumencie znajduje się także szereg informacji na temat organizacji
przedsiębiorstwa Wykonawcy, w tym informacje na temat modelu współpracy
z
kontrahentami, cen oferowanych przez kontrahentów, organizacja pracy podległych
pracowników oraz organizacja bieżącego wykonywania umowy.
− Wszystkie te informacje stanowią know-how Wykonawcy wypracowany w ramach
długiego okresu prowadzenia działalności gospodarczej.
− (...) zważywszy na obecnie panującą sytuację na rynku pracy oraz ryzyko polegające na
możliwości „podkupienia” współpracujących z Wykonawcą specjalistów, informacja na
temat osób, z którymi Wykonawca współpracuje, w tym również informacje na temat
modelu współpracy oraz wynagrodzenia posiadają znaczną wartość gospodarczą.
Powyższe należy uznać za tak daleko idące ogólniki, że mogłyby być one
przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu
do każdej innej kalkulacji cenowej. Wykonawca nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia,
jakie szczególne okoliczności powodują, że akurat w przypadku tego postępowania
szczegółowa kalkulacja ceny posiada takie walory, które powodują, że ich ujawnienie może
się wiązać dla wykonawcy ze szkodą, a przecież nie sposób twierdzić, że każda kalkulacja
ceny ma zawsze ze swej natury taką wartość, która uzasadnia jej utajnienie.
Równie nietrafny jest argument o poznaniu przez konkurentów danych
umożliwiających przewidzenie cen oferowanych w innych postępowaniach. Odwołujący nie
wykazał, które elementy kalkulacji i dlaczego mogą ujawnić takie elementy polityki cenowej,
które pozwoliłyby konkurencyjnym wykonawcom przewidzieć ceny, jakie Przystępujący
zaoferuje w innych
postępowaniach, biorąc dodatkowo pod uwagę, że kalkulacja ceny
zawsze dokonywana jest w odniesieniu do konkretnych uwarunkowań towarzyszących
danemu postępowaniu.
Co do informacji
na temat modelu współpracy z kontrahentami, organizacji pracy czy
organiza
cja bieżącego wykonywania umowy, Przystępujący nie podał, których konkretnie
informacji to dotyczy i w jaki sposób mogą być one wykorzystane przez konkurentów na jego
szkodę. To samo dotyczy argumentu odnoszącego się do know-how – nie wiadomo, które
inform
acje stanowią know-how oraz na czym polega ich innowacyjność czy wyjątkowość.
Również jeśli chodzi o argument o ryzyku podkupienia współpracujących
z
Przystępującym specjalistów, uzasadnienie w tym zakresie jest nieprecyzyjne i gołosłowne,
wykonawca nie u
prawdopodobnił, że takie ryzyko rzeczywiście występuje, nie wykazał, że
Sygn. akt KIO 1611/21
specjaliści, którymi dysponuje, są trudno dostępni i aż tak poszukiwani na rynku, że zetknął
się z praktyką ich przejmowania przez konkurencyjnych wykonawców. Co więcej,
w
wyjaśnieniach ani załączonych do nich dowodach nie podano takich informacji na temat
współpracowników, które umożliwiałyby ich identyfikację, a konkurentom pozwoliłyby na
podjęcie prób ich „podkupienia”.
W odniesieniu do sposobu ochrony informacji w przedsiębiorstwie Przystępującego,
w uzasadnieniu zastrzeżenia został przedstawiony szerszy wywód na ten temat,
Przystępujący przedstawił również dowód w postaci Regulaminu ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa w spółce Bico Group Sp. z o.o. Uznając, że Przystępujący wykazał, że
zastrzegane informacje
nie są powszechnie znane oraz że podjęte zostały działania w celu
utrzymania ich w poufności, jest to niewystarczające do stwierdzenia skuteczności
zastrzeżenia, nie wykazano bowiem wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy 8 ust.
1 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny oraz załączonych do wyjaśnień dowodów. Naruszenie to nie
może mieć jednak żadnego wpływu na wynik postępowania, biorąc pod uwagę, że kwestia
zaoferowania przez Przystępującego rażąco niskiej ceny została oceniona przez Izbę
w
niniejszym postępowaniu odwoławczym. Skoro Odwołujący zdecydował się na
podniesienie t
ego zarzutu bez znajomości pełnej treści wyjaśnień i – zgodnie z treścią
odwołania i wyraźnym oświadczeniem złożonym podczas posiedzenia Izby – zarzut ten nie
miał charakteru ewentualnego (nie został podniesiony na wypadek nieuwzględnienia przez
Izbę zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa), to musiał liczyć się z tym, że zarzut
rażąco niskiej ceny zostanie objęty powagą rzeczy osądzonej. W związku z tym ujawnienie
pełnej treści wyjaśnień nie uprawniałoby Odwołującego do ponownego zakwestionowania
za
oferowanej przez Przystępującego ceny w ramach kolejnego postępowania
odwoławczego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. A contrario, odwołanie nie może zostać uwzględnione
w sytuacji, gdy stwierdzone naruszenie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, jak to
ma miejsce w rozpoznawanej sprawie.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania przekazania Odwołującemu złożonych przez Przystępującemu dokumentów
podmiotowych. W odniesieniu do tych zarzutów zauważenia wymaga, że 2 czerwca 2021 r.
Sygn. akt KIO 1611/21
Zamawiający przekazał Przystępującemu ww. dokumenty, zatem w dacie rozpoznania
sprawy przez Izbę zarzuty te były bezprzedmiotowe. Stosownie do art. 552 ust. 1 nowej
ustawy Pzp, wy
dając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego, Izba nie mogła zatem pominąć przy orzekaniu tego, że
dokumenty, których dotyczą zarzuty, zostały Odwołującemu udostępnione.
Zarzuty dotyczące ceny oferty Przystępującego
Odwołanie w tym zakresie jest niezasadne.
Zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 us
t. 1a ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
Sygn. akt KIO 1611/21
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 3
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby Zamaw
iający nie naruszył przytoczonych wyżej przepisów ustawy.
Po pierwsze, niezasadne są twierdzenia Odwołującego o ogólnikowości wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia wskazują na okoliczności standardowe
i
charakterystyczne dla wielu uczestników rynku zamówień publicznych, tj. nie wskazują
indywidualnych czynników cenotwórczych, które pozwalałyby na ustalenie i przyjęcie, że
zaoferowana cena została skalkulowana rzetelnie, jest realna i gwarantuje należyte
wykonanie z
amówienia. Twierdzenia te zdają się jednak odnosić jedynie do tej części
wyjaśnień, która została Odwołującemu udostępniona i która rzeczywiście zawiera
twierdzenia na tyle ogólne, że Zamawiający uznał je za niezasadnie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Tymczasem zasadnicza część wyjaśnień, zawierająca
konkretne informacje na temat sposobu kalkulacji ceny i przyjętych do tego celu założeń,
znajduje się w części, którą Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zatem na podstawie części jawnej, zawierającej niewielki zasób informacji,
nie sposób wnioskować o tym, że wyjaśnienia były ogólnikowe i niewystarczające,
a
przedstawione w nich okoliczności nie wykazują prawidłowości zaoferowanej ceny.
Również odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że wyjaśnienia zawierają
lakoniczne potwierdzenie określonych okoliczności w odpowiedzi na równie lakoniczne
pytania Zamawiającego, Odwołujący zdaje się pomijać, że zasadnicza część wyjaśnień, na
podstawie której można wnioskować o prawidłowości ceny, to nieudostępniona mu
kalkulacja. Okoliczność, że w części opisowej wyjaśnień Przystępujący odpowiada zwięźle
na pytania Zamawiającego, nie może przesądzać o wadliwości całych wyjaśnień, które
obejmują również skonkretyzowane informacje na temat kalkulacji ceny, uwzględnionych
czynników kosztotwórczych i przyjętych założeń.
Sygn. akt KIO 1611/21
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że o wadliwości wyjaśnień przesądza
niewystarczający zakres dowodów do nich załączonych. Odwołujący niezasadnie – zdaniem
Izby
– umniejsza wartość kalkulacji własnej wykonawcy, która przecież, podobnie jak
dowody przedstawiane wraz z wyjaśnieniami, jest przydatna do oceny prawidłowości
zaoferowanej ceny. Skoro kalkulacja ujawnia przyjęte przez wykonawcę założenia co do
sposobu realizacji zamówienia, dedykowanych do tego celu zasobów oraz poszczególnych
czynników kosztotwórczych, to są to informacje, które pozwalają zweryfikować, czy
wykonawca uwzględnił w cenie wszystkie niezbędne elementy i czy wycena została
dokonana na rynkowym poziomie. W sytuacji, gd
y wycena ta zauważalnie odbiega od
wartości rynkowych, wykazanie jej prawidłowości wymaga udowodnienia, że po stronie
wykonawcy istnieją szczególne okoliczności, które pozwoliły wycenę określonych elementów
znacząco obniżyć.
Za oczywiście niezasadne Izba uznała twierdzenia Odwołującego, jakoby wadliwość
wyjaśnień wynikała z niewyjaśnienia, czy podmiot trzeci występuje jako podwykonawca
Przystępującego, czy jako wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia oraz
dlaczego
Przystępujący wraz z tym podmiotem nie złożyli oferty wspólnej. Odnosząc się do
tych twierdzeń podkreślić należy, że w świetle treści oferty nie ma żadnych wątpliwości, że
jest to oferta złożona samodzielnie przez Przystępującego, nie istnieje więc w tym zakresie
kwestia wymagająca wyjaśnienia. Niezrozumiałe jest stanowisko, dlaczego Zamawiający
miałby dociekać, z jakiego powodu oferta została złożona samodzielnie a nie w konsorcjum –
decyzja w tym przedmiocie należy wyłącznie do wykonawcy i podyktowana może być
względami pozostającymi poza zakresem zainteresowania Zamawiającego. Trudno również
oczekiwać od Zamawiającego, aby czuwał nad przestrzeganiem przez wykonawcę i jego
kontrahentów przepisów kodeksu spółek handlowych, zwłaszcza że nie wykazano, aby dla
celów realizacji przedmiotowego zamówienia zawierane były umowy między spółką
a
członkiem zarządu tej spółki (do wyjaśnień została załączona jedynie oferta
podwykonawcy, Odwołujący nie wskazał istnienia żadnej umowy, która podlegałaby
przepisowi art. 210 § 1 KSH).
Tym samym za n
iezasadny należało uznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego jako złożonej dla pozoru. Trudno zresztą w szczegółach odnieść się do
tego zarzutu, wobec nieprzedstawienia w odwołaniu szerszego wywodu w ramach
uzasadnienia.
Z kolei w odniesie
niu do zarzucanego nieujęcia w cenie oferty wskazanych przez
Odwołującego konkretnych elementów, Izba stwierdziła, że w znacznej mierze twierdzenia te
nie mają oparcia w treści przedstawionych wyjaśnień, częściowo natomiast odnoszą się do
takich czynników kosztotwórczych, co do których Odwołujący nie podjął nawet próby
Sygn. akt KIO 1611/21
wykazania, że wpływają one w jakikolwiek zauważalny sposób na poziom zaoferowanej
ceny.
Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący wykazał ujęcie
w
cenie oferty następujących elementów:
− koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy – wyjaśnienia z 9 lutego 2021 r.,
Załącznik Szczegółowa kalkulacja kontraktu, litera B podpunkt 5;
− koszty związane z wykonaniem usług przez członków zespołu w ponadnormatywnych
charakterze
– rezerwa wskazana w wyjaśnieniach z 9 lutego 2021 r., Załącznik
Szczegółowa kalkulacja kontraktu, litera D;
− koszty realizacji związane z planowanym 32-miesięcznym terminem realizacji robót oraz
z
wydłużeniem terminu realizacji robót do 3 miesięcy – wyjaśnienia z 9 lutego 2021 r.,
Załącznik Szczegółowa kalkulacja kontraktu, litera A punkt I i II;
− koszty związane z okresem rękojmi na roboty budowlane – wyjaśnienia z 9 lutego 2021 r.,
Załącznik Szczegółowa kalkulacja kontraktu, litera A punkt IV;
− koszty sprzętu Inżyniera – wyjaśnienia z 9 lutego 2021 r., Załącznik Szczegółowa
kalkulacja kontraktu, litera A punkt III;
− koszty zarządzania projektem – wyjaśnienia z 9 lutego 2021 r., Załącznik Szczegółowa
kalkulacja kontraktu, litera A punkt I;
− koszt pomieszczeń biurowych – wyjaśnienia z 9 lutego 2021 r., Załącznik Szczegółowa
kalkulacja kontraktu, litera A punkt III podpunkt 5 oraz
– w odniesieniu do okresu rękojmi –
litera A punkt IV podpunkt 2;
− koszty związane ze zdrowiem i bezpieczeństwem – wyjaśnienia z 9 lutego 2021 r.,
Załącznik Szczegółowa kalkulacja kontraktu, litera B podpunkt 3;
− materiały eksploatacyjne, koszty sanitarne, artykuły spożywcze, koszty sprzątania
pomieszczeń związanych z obsługą administracyjną projektu, w tym środki do utrzymania
ich czystości i dezynfekcji – wyjaśnienia z 9 lutego 2021 r., Załącznik Szczegółowa
kalkulacja kontraktu, litera A punkt III podpunkt 5 oraz
– w odniesieniu do okresu rękojmi –
litera A punkt IV podpunkt 2);
− sprzęt komputerowy, koszty telekomunikacyjne, koszty licencji oprogramowania –
wyjaśnienia z 9 lutego 2021 r., Załącznik Szczegółowa kalkulacja kontraktu, litera B
podpunkt 2;
− szczegółowe zadania Inżyniera – koszty uwzględnione w poszczególnych pozycjach
kalkulacji dotyczących konkretnych elementów;
Sygn. akt KIO 1611/21
W odniesieniu do taki
ch kosztów, jak związane z przygotowaniem oferty i wadium czy
z zabezpieczeniem poufności informacji, Odwołujący całkowicie pominął znaczenie tych
kosztów dla ceny ogółem. W ocenie Izby trudno traktować te koszty jako mogące zaważyć
na cenie oferty w stopn
iu uzasadniającym uznanie tej ceny za rażąco niską. Odwołujący nie
wskazał również wagi kosztów związanych z przeniesieniem praw autorskich i nośników,
które – jak stwierdził Przystępujący – zostały skalkulowane łącznie z kosztami
wynagrodzenia dla poszcze
gólnych osób wykonujących usługę.
Co do twierdzeń Odwołującego o pominięciu w kalkulacji kosztów związanych
z
koniecznością zapewnienia możliwości wypełnienia wszystkich obowiązków nadzoru
w stosunku do prac oraz sposobu wykonywania prac na podstawie umowy o roboty
budowlane,
Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezrozumiały i niesprecyzowany, w związku
z
czym nie sposób ustalić, w czym konkretnie Odwołujący upatruje wadliwości wyjaśnień.
Na koniec zauważenia wymaga, że nie wiadomo, na czym miałaby polegać
zarzucana w petitum odwołania niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Na
podstawie
uzasadnienia odwołania trudno stwierdzić, z czego ta niezgodność – zdaniem
Przystępującego – wynika oraz jakiego zakresu dotyczy. Jeżeli Odwołujący upatrywał
ni
ezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w tych samych okolicznościach,
z
których wywodził zaoferowanie rażąco niskiej ceny (tj. z nieujęcia w cenie oferty wszystkich
wymaganych elementów), to – jak już wyżej wskazano – twierdzenia te nie znajdują
potwierdzenia w
ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Zarzuty dotyczące niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
Odwołanie w tym zakresie jest niezasadne. Przede wszystkim podkreślenia wymaga,
że Odwołujący nie podniósł skonkretyzowanych zarzutów, poprzestając na ogólnikowym
stwierdzeniu, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
w
związku z czym podlega wykluczeniu oraz że w związku z pozbawieniem Odwołującego
możliwości analizy dokumentów stanowiących podstawę oceny spełnienie warunków udziału
w
postępowaniu oraz braku podstaw do jego wykluczenia, nie ma możliwości szczegółowego
uzasadnienia ww. zarzutu z uwagi na rażące naruszenie jego uprawnień przez
Zamawiającego i wadliwe prowadzenie postępowania. Odwołujący nie sprecyzował zarzutów
w tym zakresie.
Następnie, dopiero przed posiedzeniem z udziałem stron, Odwołujący złożył
pismo procesowe, w którym opisał, dlaczego – jego zdaniem – Przystępujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu i w jakim zakresie.
Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby,
zgodnie z art. 555 nowej ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim
Sygn. akt KIO 1611/21
czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty
odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie
Odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania
Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem
okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy.
Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 nowej ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać m.in.
wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Powyższe oznacza, że
odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności
faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu
zas
trzeżeń. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29
czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona
w
postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności
faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych
okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do
postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej
w odw
ołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice
rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno
konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań,
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny
zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych
przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne
twierdzenie o
wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest
określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do
elementów stanu faktycznego, zawartości kwestionowanych dokumentów, w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.
W odwołaniu wniesionym w tej sprawie zarzuty ograniczają się do ogólnikowego
zanegowania spełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu.
Oceniając zasadność odwołania Izba nie może wykroczyć poza tak sformułowane zarzuty
i ani
– działając niejako z urzędu – poddać generalnej weryfikacji dokumenty złożone przez
Sygn. akt KIO 1611/21
Przystępującego i ustalić w zastępstwie Odwołującego zakres faktyczny zarzutów, ani
rozpoznać zarzutów sprecyzowanych dopiero w piśmie procesowym.
Przyjęcie stanowiska dopuszczającego ogólne zaprzeczenie prawidłowości czynności
Zamawiającego, a następnie nadawanie temu twierdzeniu konkretnej treści w toku
postępowania odwoławczego, prowadziłoby do tego, że strona przeciwna byłaby postawiona
w sytuacji, w
której z dużym opóźnieniem dowiaduje się, jakie konkretnie elementy stanu
faktycznego są kwestionowane i dlaczego, co utrudnia podjęcie właściwej decyzji co do
stanowiska procesowego oraz przygotowanie się do rozprawy.
Powyższej oceny nie może zmieniać okoliczność, że dokumenty złożone przez
Przyst
ępującego zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i mimo podjęcia przez
Zamawiającego decyzji o ich ujawnieniu do dnia wniesienia odwołania nie zostały one
Odwołującemu przekazane. Okoliczność ta nie może zmieniać formuły postępowania
odwoławczego, czyniąc z Izby organ dokonujący generalnej kontroli prawidłowości
prowadzonego postępowania, bez względu na wyznaczony odwołaniem zakres podstaw
faktycznych zarzutów.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że Odwołujący był uprawniony do wniesienia
odwołania wobec oceny spełniania przez Przystępującego warunków udziału
w
postępowaniu, w terminie liczonym od dnia udostępnienia mu dokumentów złożonych na
potwierdzenie spełniania tych warunków. Zaniechanie wniesienia takiego odwołania jest
decyzją samego wykonawcy i jego obciążają związane z tym konsekwencje. Nie może on
natomiast domagać się rozpoznania w niniejszym postępowaniu odwoławczym zarzutów,
które de facto nie zostały sformułowane w odwołaniu wszczynającym to postępowanie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1611/21
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"