KIO 1607/21 WYROK dnia 1 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1607/21 

WYROK 

z dnia 1 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 

2021 r. odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność go-

spodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. W., B. S. z siedziba w Oświęcimiu, 

ul.  Unii  Europejskiej  10 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Skarb 

Państwa -  Prezesa Najwyższej Izby Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  usunięcie  z  rozdziału  XXIII 

swz postanowień dotyczących kryterium oceny ofert o nazwie Rodzaj oferowa-

nych produktów,  

2.  kosztami 

postępowania obciąża zamawiającego  –  Skarb  Państwa  -  Prezesa  Naj-

wyższej Izby Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57 i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  7 500 zł 00 gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wyko-

nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. 

prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cy-

wilna J. W., B. S. 

z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10 tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego  –  Skarb  Państwa  -  Prezesa  Najwyższej  Izby 

Kontroli  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Filtrowa  57  na  rzecz  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  J. W. i B. S. prowa-

dzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. 

W., B. S. 

z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10 kwotę 11 100 zł 

gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tj. po  6 800zł. dla 

każdego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

s

tanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  i 

zastępstwa prawnego.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………. 

 
Sygn. akt KIO 1607/21 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na dostawę to-

nerów,  kaset  atramentowych i  innych  materiałów  eksploatacyjnych  do  drukarek  komputero-

wych, urządzeń wielofunkcyjnych zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Pu-

blicznych z dnia 24 maja 2021 r. za numerem 2021/BZP 00062102/01.  

W dniu 28 maja 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie 

zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spół-

ka cywilna J. W., B. S. z s

iedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10. Odwołanie zostało 

podpisane  przez  obu  wspólników.  Kopia  odwołania  została  przekazana  zamawiającemu  w 

dniu 28 maja 2021 r.  

Odwołujący zarzucają zamawiającemu naruszenie przepisów prawa, to jest: 

art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 4-6 ustawy w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy i art. 

240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 2  ustawy oraz art. 241 ust. 3 ustawy poprzez: 

wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium o nazwie „Rodzaj oferowanych produktów” 

o  łącznej  wadze  48,65  pkt,  w  którym  za  każdy  zaoferowany  fabrycznie  nowy  toner,  nową 

kasetę  atramentową  oraz  nowy  materiał  eksploatacyjny  zalecany  przez  producenta  urzą-

dzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający przyzna 0 

pkt, choć takie określenie kryterium oceny ofert: 

zakłóca  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców,  gdyż  znacząco  premiuje 

wykonawców  oferujących  produkty  oryginalne,  tym  samym  zmuszając  do  zaniechania  ofe-

rowania  produktów  równoważnych  spełniających  wszystkie  kryteria  przewidziane  w  opisie 

przed

miotu zamówienia (art 16 pkt 1 ustawy), 

jedynie pozornie umożliwia oferowanie produktów równoważnych (art. 99 ust. 4-6 a contra-

rio ustawy), 

- nie prowadzi do ustalenia najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy, tj. nie pozwala na 

oc

enę  tego,  która  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do  ceny  lub 

kosztu (art. 239 ust. 2 ustawy), 

w  ogóle  nie  odwołuje  się  do  kryterium  jakości,  gdyż  sam  fakt,  iż  produkt  jest  „oryginalny” 

obiektywnie nie ma wpływu na jego jakość w rozumieniu art. 242 ust. 2 ustawy,  

dotyczy właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 ustawy).  

Wnieśli o: 

uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIWZ przez 

usunięcie kryterium nr 2 „Rodzaj oferowanych produktów” i oraz nakazanie dokonania czyn-

ności w postaci zmiany treści SIWZ przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób nie 

uwzględniający jakiegokolwiek nawiązania do producenta materiału; 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwot: po 1/2 uiszczonej 

opłaty od odwołania oraz po h wysokości kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzio-

nym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane najpóźniej na rozprawie.  

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na oko-

liczności tam przytoczone.  

Wskazali, że przysługuje im legitymacja do wystąpienia z odwołaniem, albowiem mają inte-

res w uzyskaniu zamówienia, gdyż jako podmiot zawodowo trudniący się sprzedażą materia-

łów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących i kopiujących oraz aktywnie biorący udział w 

postępowaniach  organizowanych  przy  zastosowaniu  Prawa  zamówień  publicznych,  chcą 

złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Równocześnie ich interesy i prawa są zagro-

żone  poprzez  czynność  zamawiającego,  albowiem  chcą  zawrzeć  w  ofercie  dużą  ilość  pro-

duktów równoważnych, spełniających kryteria opisane w SIWZ. 

Zamawiający dopuścił możliwość oferowania produktów równoważnych (tzw. zamienników). 

Za produkt równoważny zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do któ-

rego jest za

mówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, kase-

ty atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z widocz-

ną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony, symbo-

lem prod

uktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest przeznaczo-

ny,  nieużywany,  nieuszkodzony,  posiadający  wszelkie  zabezpieczenia  szczelności  zbiorni-

ków  z  tonerem,  zabezpieczenia  szczelności  kaset  z  atramentem  oraz  zabezpieczenia 

szczeln

ości innych materiałów eksploatacyjnych (rozdz. IV — Opis przedmiotu zamówienia, 

pkt 4 SWZ). 

W  wypadku  zaofe

rowania  produktów  równoważnych  zamawiający  zażądał  następujących 

przedmiotowych środków dowodowych (rozdz. V Przedmiotowe środki dowodowe):  

1) „raporty z testów” przeprowadzonych według norm: 

a) 

ISO/IEC  19752  (lub  równoważnej)  —  norma  określająca  wydajność  dla  wkładów  z 

tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych, 

b) 

ISO/IEC 24711 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla kaset z kolo-

rowym i monochromatycznym tuszem do drukarek atramentowych,   

c) 

ISO/IEC  19798  (lub  równoważnej)  —  norma  określająca  wydajność  dla  wkładów  z 

tonerem do kolorowych drukarek laserowych, 

d) 

ISO/IEC 24712 (lub równoważnej),  

-  wy

dane  przez  niezależny podmiot  uprawniony do  kontroli jakości,  potwierdzające,  że  ofe-

rowane produkty, w zależności od rodzaju, odpowiadają tym normom, 

2. karty charakterystyki materiałów przygotowane zgodnie z wymogami Rozporządzenia WE 

1907/2006 REACH, paragraf 31, załącznik II, który został zmieniony Rozporządzeniem WE 

2015/830 z dnia 28.05.2015 r. ze sprostowaniem z dnia 17.01.2017 r. 

3.  w  przypadku  zaoferowania  tonerów  korporacyjnych  oświadczenie  producenta  tonerów, 

potwierdzające, że są to oryginalne materiały, o takiej samej wydajności tylko w innym opa-

kowaniu. 

Równocześnie w rozdziale XXIII. „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kry-

teriów  i  sposobu  oceny  ofert”  zamawiający  wśród  dwóch  kryteriów  przewidział  kryterium 

oceny „Rodzaj oferowanych produktów” i jednoznacznie uzależnił to kryterium wyłącznie od 

tego,  czy  oferowane  produkty  są  oryginalne  (pochodzą  od  producenta  sprzętu  kopiujące-

go/drukującego), czy też są produktami równoważnymi. Drugim kryterium była cena. 

Kryterium  temu  przyznano  wagę  48,65%  punktów,  a  kryterium  „cena”  —  51,35%  punktów, 

czyli oznacza to w praktyce, że każdy oferent starający się zaoferować produkty zamienne, 

niezależnie od ich ceny, nie ma możliwości wygrania z oferentem oferującym produkty orygi-

nalne. 

Kryterium to zbudowano następująco: „w kryterium Rodzaj oferowanych produktów za każdy 

zaoferowany fabrycznie nowy toner, nową kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploat-

acyjny  zalec

any  przez  producenta  urządzeń,  zamawiający  przyzna  0,05  pkt,  za  każdy  pro-

dukt równoważny  zamawiający  przyzna  0 pkt. W  tym kryterium  zamawiający przyzna mak-

symalnie 48,65 pkt.”   

I 

na dowód powyższych okoliczności odwołujący załączyli treść SWZ  

NETPRINT s.c. wystosowało do zamawiającego pismo wzywając go równocześnie do zmia-

ny treści SWZ oraz wytykając naruszenie prawa wynikające z takiej redakcji specyfikacji, ale 

do  upływu  dnia  składania  odwołania  nie  uzyskał  na  nie  pozytywnej  odpowiedzi.  Na  dowód 

powyższego załączyli treść pisma NETPRINT. 

W  ocenie 

odwołujących  ta czynności  zamawiającego,  tj.  wadliwe  sporządzenie  SWZ  w  za-

kresie  opisu kryteriów  oceny  ofert,  w  sposób  oczywisty  narusza  przepisy  powołane  w  peti-

tum,  Skutkuje  bowiem  tym,  że  przesądzający  wpływ  na  wybór  oferty  będzie  miało  to,  czy 

wykonawca zaoferuje produkty oryginalne, czy nie.   

Zwrócili uwagę, że kryteria oceny ofert, jakie zamawiający ma prawo samodzielnie ustalić, z 

jednej  strony  muszą  utrzymywać  się  w  ramach  określonych  w  przepisach  ustawy  (głównie 

art.  240-242  i  245  ustawy)  i 

nie  mogą  prowadzić  do  wynaturzenia  istoty  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  czyli  zgodności  z  zasadami  obiektywizmu  (równego 

traktowania wykonawców) i uczciwej konkurencji. Zatem każda cecha (kryterium), od którego 

uzależniona jest ocena ofert, musi się wiązać z obiektywnymi i mierzalnymi cechami produk-

tu,  które  wyróżniają  go  na  gruncie  konkurencji  lub  po  prostu  odpowiadają  oczekiwaniu  za-

mawiającego,  przy  czym  oczekiwania te z  pewnością nie mogą  prowadzić  do  ograniczenia 

konkurencji wykonaw

ców tylko dlatego, że zamawiający preferuje produkty „oryginalne” a nie 

równoważne.  Zatem  choć  zamawiający  sam  decyduje,  jakie  dostawy  lub  usługi  są  mu  po-

trzebne  (i  w  tym  sensie  cechy  podane  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  mogą  być  subiek-

tywne i swobodnie d

obrane), to jednak owa swoboda decyzyjności ograniczona jest pewnymi 

ramami ustawowymi, zwłaszcza zaś zakazem bezpośredniego lub pośredniego eliminowania 

z postępowania ofert produktów równoważnych. Konsekwencją powyższego jest zatem i to, 

że  na  decyzję  o  wyborze  oferty  w  tym  konkretnym  postępowaniu  (z  perspektywy  zasady 

obiektywizmu  i  zakreślonych  opisem  przedmiotu  zamówienia  oczekiwań  zamawiającego) 

powinny  wpływać  obiektywne  parametry  jak:  wydajność,  wytrzymałość,  jakość  wydruku, 

kompatybilność  z  urządzeniem  drukującym,  niezawodność,  wydajność.  Na  „jakość”  może 

wpływać to, czy produkt jest fabrycznie nowy, czy regenerowany, czy spełnia określone nor-

my i czy potwierdzono adekwatnymi dokumentami, że normy owe są spełnione. Wszystkie te 

cechy z

amawiający ujął w kryteriach, jakie powinien spełniać oferowany produkt (Rozdział V 

Opis  przedmiotu  zamówienia),  zatem  niespełnianie  tych  cech  samo  w  sobie  prowadzić  po-

winno  do  odrzucenia  oferty  podmiotu,  który  zaoferuje  produkty  niezgodne  z  opisem  zamó-

wienia i niezgodne z oczekiwaniem z

amawiającego. 

Zamawiający dobrał zatem to kryterium z naruszeniem art. 239 ust. 2 ustawy, art. 240 ust. 2 i 

art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 ustawy. 

Tymczasem w opisie kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze ofer-

ty, 

przez przyznanie prawie połowy ogólnej liczby punktów za sam fakt zaoferowania produk-

tów  oryginalnych,  odwołano się  tak  naprawdę  do parametru  nie mającego  nic  wspólnego  z 

,jakością” produktu ani żadną inną mierzalną i obiektywnie uzasadnioną jego cechą. Zama-

wiający  nie  kieruje  się  tu  bowiem  w  ogóle  cechami  technicznymi  produktu,  czy  innymi  ce-

chami , jakościowymi”, ale tak naprawdę doprowadza do sytuacji, w której najkorzystniejszą 

ofertą  będzie tylko  taka,  która  będzie  zawierała  produkty  wyłącznie  lub  głównie  oryginalne. 

Tego  zamawiającemu robić  nie wolno  z  uwagi  na treść art.  99  ust.  46  ustawy.  Przepis  ten 

wprost zabrania przygotowywania opisu zamówienia w sposób, jaki uniemożliwi oferowanie 

rozwiązań równoważnych. Równocześnie działanie takie narusza art. 16 pkt 1 ustawy przez 

naruszenie  zasad  uczciwej  kon

kurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  skoro  oferta 

spełniająca wszystkie kryteria zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia bę-

dzie  oceniana  znacznie 

gorzej  niż  inna  —  analogiczna  tylko  dlatego,  że  nie  zaoferowano 

produktów pochodzących od konkretnego producenta. 

Takie określenie kryteriów oceny ofert narusza także art. 241 ust.1 i 3 ustawy, albowiem nie 

odwołuje się ono do przedmiotu zamówienia, lecz de facto prowadzi do punktowania właści-

wo

ści wykonawcy, a w szczególności jego technicznych, skoro a priori uznaje się za gorsze 

produkty tego wykonawcy, który zdecyduje się zaoferować produkty równoważne, a za lep-

sze 

— produkty „markowe”. 

W  takim  stanie  rzeczy,  treść  wymagań  zawartych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  przyto-

czona na wstępie uzasadnienia, jawi się jako wyłącznie fasadowa i de facto wyłącznie stwa-

rzająca  pozory  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania,  albowiem 

krytykowane w niniejszym odwołaniu uksztaltowanie kryteriów oceny ofert wymusza na wy-

konawcach  odstąpienie  od  oferowania  produktów  równoważnych.  Tylko  bowiem  oferując 

produkty oryginalne mogą liczyć na wygraną. 

Na marginesie 

odwołujący zwrócili uwagę, że art. 10 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgod-

ności i nadzoru rynku z 13.04.2016 r. (którą to ustawą nadano kompetencje PCA do akredy-

towania  jednostek  badawczych  oraz  kompetencje  tych  jednostek  do  oceny  zgodności  pro-

duktów  z  normami)  stanowi,  co  następuje:  domniemywa  się,  że  wyrób  spełnia  określone 

wymagania,  je

żeli  jest  zgodny  z  postanowieniami  norm  zharmonizowanych,  ich  częściami 

lub dokumentami, o których mowa w ust. 4 tego przepisu. Tym samym wprowadzono do pol-

skiego  porządku  prawnego  domniemanie  prawne,  zgodnie  z  którym  produkt  posiadający 

certyfikat  wystawi

ony  przez  jednostkę  akredytowaną  przez  PCA  jest  zgodny  z  określoną 

normą  zharmonizowaną.  Oznacza  to,  że  nie jest  wymagany żaden  inny ani  dalej  idący  do-

wód  na  ten  fakt,  a  każdy,  kto  owo  domniemanie  chce  obalić,  musi  swoje  twierdzenia  udo-

wodnić zaprzeczając w ten sposób treści certyfikatu. Powyższe oznacza zatem też i to, że na 

gruncie  ustawy 

istnieje  domniemanie,  iż  każdy  produkt  posiadający  certyfikat  wystawiony 

przez  jednostkę  akredytowaną  przez  PCA  (lub  równoważną  na  gruncie  europejskim)  jest 

produktem równoważnym. 

Zamawiający żąda właśnie raportów z testów przeprowadzony przez podmiot uprawniony na 

gruncie tej ustawy. 

Nie może być więc tak, że choć bezsporne dla zamawiającego staje się to, iż produkt „nieo-

ryginalny” jest  w  istocie „równoważny”  oryginałowi,  to mimo  wszystko  „premiuje  się”  w  jaki-

kolwiek  sposób  produkty  „oryginalne",  gdyż  traci  to  jakiekolwiek  obiektywne  uzasadnienie. 

Bezpośrednio korzystają na tym wyłącznie producenci i dostawcy sprzętu „oryginalnego”, co 

tylko pogłębia przepaść między takimi potentatami rynkowymi a mniejszymi podmiotami ofe-

ruj

ącymi rozwiązania równoważne. 

Jak wskazano powyżej, odwołujący posiadają legitymację do wystąpienia z niniejszym środ-

kiem ochrony prawnej : 

Jako przeds

iębiorcy od 2007 roku prowadzą sprzedaż materiałów eksploatacyjnych do urzą-

dzeń drukujących i kopiujących. W ofercie posiadają m.in. produkty producentów materiałów 

równoważnych,  które  legitymują  się  certyfikatami  oraz  raportami  z  badań  wydanymi  przez 

podmiot akredytowany przez PCA. Cz

ęsto, z dużym powodzeniem, występują w postępowa-

niach  prowadzonych  na  gruncie  ustawy 

oferując  rozwiązania  równoważne  i  równocześnie 

spełniające kryteria jakościowe, dzięki czemu nasze oferty są dużo bardziej korzystne finan-

sowo niż oferty zbudowane wyłącznie na produktach oryginalnych. Podmioty współpracujące 

z  firmą  odwołującego  są  zadowolone  nie tylko  z  przebiegu  współpracy,  ale  także  z  jakości 

oferowanych produktów równoważnych.  

W ni

niejszym postępowaniu zamierzają złożyć ofertę bazującą także na tzw. „zamiennikach”, 

zatem utrzymanie w mocy zapisów SWZ w poddanym procesowej krytyce fragmencie skut-

kować będzie naruszeniem ich praw i interesów, gdyż, świadomi są tego, iż nie mogą w ta-

kim wypadku wygrać z innymi podmiotami, które zdecydują się zaoferować wyłącznie (albo 

głównie) produkty oryginalne. 

Co do zwrotu kosztów postępowania: 

Zgodnie z treścią odnośnego rozporządzenia, są uprawnieni do żądania zwrotu kosztów po-

stępowania, na które składa się m.in. wpis (7.500 zł), opłata od pełnomocnictwa (17 zł) oraz 

inne  uzasadnione  kosz

ty  poniesione  przez  odwołujących,  do  których  należy  zaliczyć  także 

koszty obsługi prawnej (do kwoty 3.600 zł). 

Koszty te wykażą najpóźniej na rozprawie rachunkami i potwierdzeniami przelewów. 

Ponieważ prowadzą przedsiębiorstwo w ramach spółki cywilnej i obaj występują jako skarżą-

cy,  to  obaj  są  wierzycielami  z  tytułu  roszczenia  o  zwrot  kosztów  postępowania.  W  polskim 

systemie prawnym nie w

ystępuje żaden przypadek ustawowej solidarności wierzycieli, nawet 

w wypadk

u wspólności łącznej praw, jak w spółce cywilnej (możliwa jest tylko umowna soli-

darność wierzycieli), więc zgodnie z zasadami dotyczącymi świadczeń podzielnych (art. 397 

1 i 2 KC), wierzytelność dzieli się na tyle równych części, ilu jest wierzycieli. Zatem każdemu 

ze  wspólników  przysługuje  roszczenie  o  zwrot  na  jego  rzecz  połowy  kwoty  kosztów  postę-

powania. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.  

Zamawiający stwierdził, że wskazane zarzuty są bezpodstawne.  

Zamawiający  przygotował  i  wszczął  przedmiotowe  postępowanie  dochowując  szczególnej 

staranności, stosując jako zasadę naczelną zachowanie uczciwej konkurencji. 

Zamawiający określając przedmiot zamówienia postępował m. in. zgodnie z art. 99 ust. 1 i 5 

ustawy

. W opisie przedmiotu zamówienia dopuścił możliwość zaoferowania produktów rów-

noważnych. 

Zamawiający skorzystał z uregulowań dotyczących kryteriów oceny ofert zawartych w prawie 

krajowym,  które  znajdują  swoje  odniesienie  w  postanowieniach  art.  67  ust.  dyrektywy 

2014/24/UE,  z 

którego  wynika,  że  kryteriami,  na  podstawie  których  instytucje  zamawiające 

mogą udzielać zamówień publicznych, są: albo wyłącznie najniższa cena albo, różne kryteria 

odnoszące się do danego zamówienia publicznego takie jak: a) jakość, w tym wartość tech-

nic

zną,  właściwości  estetyczne  i  funkcjonalne,  dostępność,  projektowanie  dla  wszystkich 

użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego warunki; b) or-

ganizację,  kwalifikacje  i  doświadczenie  personelu  wyznaczonego  do  realizacji  danego  za-

mówienia,  w  przypadku  gdy  właściwości  wyznaczonego  personelu  mogą  mieć  znaczący 

wpływ na poziom wykonania zamówienia; lub c) serwis posprzedażny oraz pomoc technicz-

ną warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres 

r

ealizacji.  Gdy  instytucja  zamawiająca  udziela  zamówienia  określa  ona  w  ogłoszeniu  o  za-

mówieniu  lub/i  w  dokumentach  zamówienia,  albo  w  przypadku  dialogu  konkurencyjnego  w 

dokumencie  opisowym,  wagę  przypisaną  każdemu  z  kryteriów  wybranych  w  celu  ustalenia 

of

erty najkorzystniejszej, Wagi te mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią 

rozpiętością maksymalną. 

Zgodnie  z  art.  242  ust.  2  pkt  1  ustawy 

kryteriami  jakościowymi  mogą być  w  szczególności 

kryteria odnoszące się do jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycz-

nych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie 

potrzeb użytkowników. 

Zamawiający określił w kryterium oceny ofert, że produkty oryginalne będą wyżej punktowa-

ne w kryterium „jakość” z uwagi na fakt, że są one produktami zalecanymi przez producen-

tów  posiadanych  przez  zamawiającego  urządzeń,  gwarantują  tym  samym  taką  samą  stałą 

jakość  wydruku  dla  każdej  strony,  co  ma  szczególne  znaczenie  przy  wydrukach  precyzyj-

nych, niwelują ryzyko wystąpienia uszkodzeń urządzenia i wydłużonej procedury dochodze-

nia  roszczeń  z  tego  tytułu  oraz  pozwala  uniknąć  odrzucenia reklamacji  dotyczącej  tonerów 

lub urządzeń ze względu na stosowanie nieoryginalnych materiałów eksploatacyjnych. 

Dodatkowo  około  25%  użytkowanych  sprzętów  drukujących  u  zamawiającego jest  nowych, 

na  gwarancji,  gdzie producenci  zalecają  stosowanie jedynie oryginalnych  wkładów  drukują-

cych. 

Dlatego właśnie zamawiający dodatkowo punktuje produkt oryginalny - chcąc w szczególno-

ści uniknąć sytuacji utraty gwarancji producenckiej na urządzenia, odpłatnej naprawy, obcią-

żania  kosztami  naprawy  oferenta  zamiennika,  przerzucania  odpowiedzialności  za  powstałe 

uszkodzenie pomiędzy producentem urządzenia a oferentem zamiennika, wydłużania termi-

nów naprawy i podnoszenia jej kosztów, również pośrednich, utraty gwarancji ze względu na 

stosowanie nieoryginalnych materiałów eksploatacyjnych. 

Zgodnie z wiedzą zamawiającego grono dostawców tuszy, tonerów i materiałów eksploata-

cyjnych jest duże, zarówno "oryginałów" jak i zamienników i każdy z nich ma możliwość zao-

patrywania się w odpowiedni asortyment u różnych producentów. Nie jest to handel konce-

sjonowany,  albo  "wyłączny"  dla  konkretnego  Wykonawcy,  czy  wąskiej  grupy  wykonawców, 

Zamawiający nie ogranicza konkurencji i dostępu do zamówienia w sposób nieuzasadniony. 

W  uchwale  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  3  kwietnia  2020  (Sygn.  akt:  KIO/KD  16/20) 

Prezes  Urzędu  Zamówień  Publicznych  podkreślił,  że  "Zamawiający  przyznając  w  kryterium 

„Jakość materiałów eksploatacyjnych” wagę 70%, spowodował, że było to kryterium decydu-

jące o ocenie oferty w całej klasyfikacji punktowej. Praktyczne konsekwencje tych postano-

wień SIWZ opisano w Informacji o wyniku kontroli w szczególności w przypadku zaoferowa-

nia przez wykonawcę wyłącznie materiałów równoważnych o bardzo niskich cenach, w po-

równaniu do oferty przewidującej wyłącznie materiały rekomendowane i jednocześnie wielo-

krotnie droższe. Polega ona bowiem wyłącznie na podstawieniu produktów i cen występują-

cych na rynku, lecz odmiennyc

h od tych, które wystąpiły w postępowaniu, do wzoru ustalo-

nego przez Zamawiającego. Przedstawienie takiej operacji wskazuje, że oferta zawierająca 

w części lub w całości produkty nie stanowiące produktów rekomendowanych przez produ-

centa urządzeń, nawet przy zastosowaniu znacznie niższych cen, nie miałaby szans na wy-

bór jako oferta najkorzystniejsza. Faktycznym skutkiem ww. kryterium, zwłaszcza w kontek-

ście przyznanej mu wagi 70%, było faworyzowanie wykonawców prowadzących działalność 

handlową o określonym profilu. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgadza się jednak ze stwier-

dzeniem, że było to kryterium odnoszące się do właściwości wykonawcy.”. 

Prezes  Urzędu  wskazał,  że  Zamawiający  doprowadził  do  sytuacji,  w  której  opis  kryterium 

„Jakość  materiałów  eksploatacyjnych”  spowodowała  dyskryminację  dla  całego  segmentu 

produktów  w  postaci  materiałów  eksploatacyjnych  równoważnych  materiałom  rekomendo-

wanym  przez  producenta  urządzenia.  Jak  zatem  wynika  z  powyższego,  sporne  kryterium 

dyskryminowało  określone  produkty  ze  względu  na  ich  cechę  (de  facto  za  pochodzenie  od 

określonego producenta), nie dotyczyło natomiast cech podmiotowych (sytuacji, potencjału) 

wykonawcy,  który  je  oferuje.  Kryteria  oceny  ofert  mogą  dotyczyć  określonych  cech  dostaw 

będących  przedmiotem  zamówienia.  Cecha  konkretnych  produktów  objętych  przedmiotem 

zamówienia  nie  może  być  uznana  za  kryterium  podmiotowe  w  rozumieniu  art.  91  ust.  3 

ustawy  Pzp  z  tego  powodu,  że  określony  krąg  wykonawców  takich  produktów  nie  oferuje. 

Gdyby  przyjąć  taki  sposób  wnioskowania,  należałoby  dojść  do  nieuprawnionego  zdaniem 

Izby wniosku, że niemal każde jakościowe kryterium oceny ofert dotyczy właściwości wyko-

nawcy,  w  tym  znaczeniu,  że  promuje  lub  dyskryminuje  wykonawców  mających  w  swojej 

ofercie produkty o określonych cechach, wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w 

skróconym terminie czy też mających możliwość udzielić wydłużonej gwarancji. W związku z 

powyższym  Izba  nie  podziela  stanowiska  Prezesa  Urzędu,  że  zastosowane  w  przedmioto-

wym postępowaniu kryterium jakościowe odnosi się do właściwości wykonawcy, co narusza 

przepis art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. 

Swoboda zamawiającego w zakresie stosowania i określania pozacenowych kryteriów oceny 

ofert jest ograniczona jedynie z uwagi na konieczność zapewnienia, aby te kryteria odnosiły 

s

ię do przedmiotu zamówienia oraz byty zgodne z zasadą wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy 

pzp,  w  myśl  której  przygotowuje  się  i  przeprowadza  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Zamawiający  (Najwyższa  Izba  Kontroli)  w  postępowaniu  BGO-BGZ.261  ,010.2021  .DP. 

wskazał  w  kryterium  "rodzaj  oferowanych  produktów"  wagę  tego  kryterium  na  poziomie 

48,65% przyznając za każdy zaoferowany produkt 0,05 pkt. Nie jest to kryterium przeważa-

jące i nie można zgodzić się z zarzutem, że przesądza ono o wyniku przedmiotowego postę-

powania. 

W dalszym ciągu największy udział w obliczeniu arytmetycznym wartości najkorzystniejszej 

oferty pozostaje w kryterium cena (51 ,35%). Kryterium jakościowe pozostaje niższe niż 50% 

w 

stosunku  do  wagi  kryterium  cena  i  trudno  zarzucić  mu  działanie  na  zasadzie  kryterium 

podmiotowego. Sporne kryterium eliminuje określone produkty ze względu na ich cechę, nie 

dotyczy cech podmiotowych (sytuacji, potencjału) wykonawcy, który je oferuje. Kryteria oce-

ny ofert mogą przecież dotyczyć określonych cech dostaw będących przedmiotem zamówie-

nia. Cecha konkretnych produktów objętych przedmiotem zamówienia nie może być uznana 

za kryterium podmiotowe. 

Zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  nie  prowadził  do  wyeliminowania  żadnego  z 

Wykonawców. Zamawiający określił przedmiot zamówienia oraz dopuścił zaoferowanie pro-

duktów równoważnych dokładnie wskazując w rozdziale IV SWZ warunki równoważności: 

"Równoważność - Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych 

Zgodnie z postanowieniami art. 99 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający wskazał w opisie 

przedmiotu zamówienia krfieria stosowane w celu oceny równoważności. 

Za  produkt  równoważny  Zamawiający  rozumie  produkt  kompatybilny  z  urządzeniem 

do k

tórego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, 

kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z wi-

doczną  nazwą  producenta  oraz  nazwą  urządzenia,  do  którego  produkt  jest  przeznaczony, 

symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest prze-

znaczony,  nieużywany,  nieuszkodzony,  posiadający  wszelkie  zabezpieczenia  szczelności 

zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia 

szczelności innych materiałów eksploatacyjnych. 

Dodatkowe  infor

macje  dotyczące równoważności,  znajdują się w  załączniku nr  1  do 

SWZ (OPZ) oraz załączniku nr 2 do SWZ (Formularz ofertowy), 

W  przypadku,  gdy  Wykonawca  zaproponuje  produkt  równoważny,  informacja  o  tym 

musi znaleźć się w ofercie (załącznik nr 2 do SWZ). 

Odpowiednie  informacje  należy  wpisać  w  kolumnie  nr  4  w  tabeli  znajdującej  się  w 

załączniku nr 2 do SWZ. W przeciwnym razie, w przypadku wyboru jego oferty, Wykonawca 

musi dos

tarczyć materiały zgodne z ofertą 

Zamawiający  stanowczo  odrzuca  zarzut,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  utrudnia  uczciwą 

konkurencję.  Każdy  z  Wykonawców  ma  dowolność  w  zaoferowaniu  asortymentu  wyprodu-

kowanego prz

ez producentów poszczególnych urządzeń lub przez innych producentów. Za-

mawiający nie ogranicza możliwości złożenia oferty w sposób uczciwy, równy i konkurencyj-

ny dla wszystkich w

ykonawców. 

To z

amawiający decyduje o doborze i kształcie kryteriów oceny ofert w zależności od swoich 

potrzeb, dostosowując ich wybór i wagę w celu najkorzystniejszego z jego punktu widzenia 

uzyskania  konkretnego  zamówienia.  Aby  zapewnić  przestrzeganie  zasady  równego  trakto-

wania przy udzielaniu zamówień zamawiający wprowadził obowiązek zapewnienia niezbęd-

nej  przejrzystości  umożliwiający  uzyskanie  przez  wszystkich  oferentów  wiarygodnych  infor-

macji  na  temat  kryteriów  i  ustaleń,  które  będą  stosowane  w  celu  wyłonienia  najkorzystniej-

szej ekonomicznie oferty. 

Najkorzystniejsza  oferta  jest  rozumiana  przez  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  jako 

oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do 

przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną (por. art 239 ust. 2 ustawy 

pzp)

. Z ustawy pzp wynika więc, że zamawiający co do zasady posiada swobodę w zakresie 

podjęcia decyzji, jakie kryteria oceny ofert będą stosowane w prowadzonym przez niego po-

stępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego:  jakość,  funkcjonalność,  parametry  tech-

niczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na śro-

dowisko, koszty eksploatacji, serwis, termin wykonania zamówienia itp. 

Swoboda z

amawiającego w zakresie stosowania i określania pozacenowych kryteriów oceny 

ofert jest ograniczona jedynie z uwagi na konieczność zapewnienia, aby kryteria te odnosiły 

się do przedmiotu zamówienia oraz były zgodne z zasadą wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy 

pzp,  w  myśl  której  przygotowuje  się  i  przeprowadza  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.12.2008 r. (sygn akt: KIO/UZP 1362/08)  

i w

yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.04.2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 368/09)  

Przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  brak  jest 

możliwości  określenia  czy  zamawiający 

dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert. Za-

mawiający podkreślił, że zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez wybra-

nie  oferty  przedstawiającej  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do  ceny,  zgodnie  z  określo-

nymi w SWZ kryteriami oceny ofert. Powyższe wskazuje, iż zarzut w zakresie naruszenia art. 

239 ust. 1 ustawy pzp jest błędny. 

Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  dokładnie  opisał  zarówno  w  SWZ,  jak  i  w 

ogłoszeniu do postępowania kryteria oceny złożonych ofert. Przypisał im odpowiednio punk-

tację: 

kryterium cena 

– 51, 35 pkt i kryterium jakościowe "rodzaj oferowanych produktów" - przypi-

sując wagę 48,65 pkt. 

Zamawiający określił w kryterium oceny ofert, że produkty oryginalne będą wyżej punktowa-

ne w kryterium „jakość” z uwagi na fakt, że są one produktami zalecanymi przez producen-

tów  posiadanych przez zamawiającego  urządzeń,  gwarantują  tym  samym taką  samą,  stałą 

jakość  wydruku  dla  każdej  strony,  co  ma  szczególne  znaczenie  przy  wydrukach  precyzyj-

nych, niwelują ryzyko wystąpienia uszkodzeń urządzenia i wydłużonej procedury dochodze-

nia roszczeń z tego tytułu. 

Dodatkowo około 25% użytkowanych sprzętów drukujących jest nowych, na gwarancji, gdzie 

producenci zalecają stosowanie jedynie oryginalnych wkładów drukujących. Dlatego właśnie 

z

amawiający dodatkowo punktuje produkt oryginalny - chce w szczególności uniknąć sytua-

cji:  utraty  gwarancji  producenckiej  na  urządzenia,  odpłatnej  naprawy,  obciążania  kosztami 

naprawy  oferenta  zamiennika,  p

rzerzucania  odpowiedzialności  za  powstałe  uszkodzenie 

pomiędzy producentem urządzenia a oferentem zamiennika, wydłużania terminów naprawy i 

podnoszenia jej kosztów, również pośrednich. 

Zgodnie z wiedzą Zamawiającego grono dostawców tuszy, tonerów i materiałów eksploata-

cyjnych jest duże, zarówno "oryginałów" jak i zamienników i każdy z nich ma możliwość zao-

patrywania się w odpowiedni asortyment u różnych producentów. Nie jest to handel konce-

sjonowany, albo "wyłączny" dla konkretnego Wykonawcy, czy wąskiej grupy wykonawców. 

Zamawiający  „ma  złe  doświadczenia"  w  stosowaniu  materiałów  eksploatacyjnych  tonerów 

nieoryginalnych (wyprodukowanych przez inny podmiot niż producent urządzenia, do którego 

były  stosowane).  Ich  użycie  niejednokrotnie  powodowało  problemy  -  wydrukowanie  kilku 

stron  powodowało  wysypywanie  się  proszku  lub  mniejszą  od  zadeklarowanej  wydajność, 

niską jakość wydruku (rozmazywanie, czarne smugi itd.). Często po zainstalowaniu tonerów 

równoważnych  drukarki  sygnalizują  w  dalszym  ciągu  brak  tonera,  zgłaszanych  jest  wiele 

usterek lub uszkodz

eń sprzętu. Zamawiający nie stawia w pozycji uprzywilejowanej jakiego-

kolwiek producenta który mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę - ponieważ całe postępowa-

nie obejmuje po kilkanaście urządzeń kilku zupełne innych marek (producentów). 

Doświadczenie  zamawiającego  wskazuje,  że  w  podobnych  przedmiotowo  postępowaniach 

obejmujących różnorodne materiały eksploatacyjne, oferty składają dystrybutorzy tych mate-

riałów,  mogący  oferować  zarówno  materiały  eksploatacyjne  równoważne,  jak  i  oryginalne, 

tym samym zachowana jest konkurencyjność, a przy tak skonstruowanych kryteriach oceny 

ofert  każdy  z  tych  wykonawców  ma  równe  szanse  w  ubieganiu  się  o  przedmiotowe  zamó-

wienie.  Ponadto  z  powszechnie  dostępnych  informacji  wynika,  że  i  wnioskodawca  oferuje 

oba rodzaje materiałów eksploatacyjnych. 

Zamawiający  ma  możliwość  wyboru  kryteriów  wedle  uznania.  Należy  pamiętać,  że  przepis 

ten nie stanowi katalogu zamkniętego kryteriów oceny ofert, wskazuje tytko na jakie kryteria 

z

amawiający powinien zwracać uwagę, które z jego punktu widzenia będą przydatne. 

Zamawiający  podkreślił,  iż  przyjęte  kryteria  oceny  ofert  nie  pozostawiają  zamawiającemu 

nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i po-

równanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji 

przedstawianych  w  ofertach.  Co  wskazuje,  iż  zarzut  w  zakresie  naruszenia  art.  240  ust.  2 

ustawy pzp jest błędny. 

Przyjęte w przedmiotowym postępowaniu kryteria - wbrew twierdzeniu odwołującego - doty-

czą przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający nie narusza w żaden sposób ustawy pzp. 

Co więcej kryterium jakości jest wprost przywołane w ustawie pzp, tym bardziej jego zasto-

sowanie jest jak najbardziej uzasadnione. 

Kryterium  jakości  w  żaden  sposób  nie  odnosi  się  do  właściwości  wykonawców,  w  tym  nie 

odnosi się do ich wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Kryterium jakości 

odnosi się do oferowanych produktów, tj. przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym 

zarzut w zakresie naruszenia art. 241 ust. 3 ustawy pzp nie znajduje odzwierciedlenia posta-

nowieniach SWZ, w szczególności w określonych kryteriach oceny ofert. 

Zamawiający  ma  prawo  dokonać  wyboru  w  jaki  sposób  dokona  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty,  czy  zgodnie  z  art.  242  ust.  1  pkt  1  ustawy  pzp  czy  zgodnie  z  art.  242  ust.  1  pkt  2 

ustawy pzp. Zastosowanie art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp nie stanowi naruszenia art. 242 

ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, co więcej uznanie, iż wskazując kryteria oceny ofert inne niż tylko 

cena  lu

b  koszt  narusza  się  art.  242  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp  skutkowałoby  koniecznością 

unieważnienia wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których wy-

stępuje więcej niż jedno kryterium. Zastosowanie więcej niż jednego kryterium nie może być 

podstawą do stawiania zarzuty naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. 

Odwołujący  stawiając  zarzut  naruszenia art.  242  ust.  2 ustawy  pzp nie określił  jaki  punkt  z 

przytoczonego art. i ust. zo

stał, według niego, naruszony. zamawiający stoi na stanowisku, iż 

zgodnie  z  art.  242  ust,  2  pkt  1  ustawy  pzp  przyjęte  kryteria  oceny  ofert  są  prawidłowe  i  w 

sposób oczywisty odnoszą się do jakości oferowanego asortymentu. Dla przykładu: jeśli wy-

magany jest toner X do drukarki producenta Y, to 

w kryterium jakościowym, jeśli wykonawca 

Y (będący producentem urządzenia) i wykonawca Z (dystrybutor, pośrednik sprzedający to-

nery) zaoferują toner X (taki sam, od tego samego producenta) to obaj wykonawcy w kryte-

rium jakościowym uzyskają taką samą liczbę punktów, co jasno wskazuje na brak preferencji 

ze względu na właściwości wykonawcy, i co za tym idzie należy uznać, iż ocena jakościowa 

dotyczy tylko i wyłącznie oferowanego przedmiotu zamówienia, co jest zgodne z przepisami 

ustawy pzp. Powyższe wskazuje, iż brak jest podstaw do stawiania zarzutu naruszenia art. 

242 ust. 2 ustawy pzp. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  tj.  swz,  wraz  z  załącznikami,  zmian 

swz i dwóch notatek służbowych.  

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 

OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. 

1 . Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż, dostawa i przeniesienie na Zamawiającego wła-

sności fabrycznie nowych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploata-

cyjnych do drukarek komputerowych, u

rządzeń wielofunkcyjnych. 

2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) zawiera: 

2.1. załącznik  nr  1 do  SWZ  -  Opis  przedmiotu zamówienia (załącznik  określa szczegółowo 

przedmiot zamówienia oraz zawiera kryteria / opis równoważności), 

2.2. Załącznik nr 2 do SWZ - Formularz ofertowy (załącznik określa wymagania Zamawiają-

cego w zakresie określonych parametrów oraz zawiera kryteria równoważności), 

2.3. załącznik nr 3 do SWZ - Wzór umowy (załącznik zawiera zasady i warunki na jakich Wy-

konawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie). 

3.  Zamawiający  nie  dopuszcza  możliwości  składania  ofert  częściowych.  Zgodnie  z  treścią 

art. 91 ust. 2 ustawy Pzp jako powody nie dokonania podziału zamówienia na części Zama-

wiający wskazuje następujące okoliczności: 

3.1. Dostawy fa

brycznie nowych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eks-

ploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych są możliwe do zrea-

lizowania przez jednego Wykonawcę. 

3.2. Powyższe dostawy nie wymagają podziału na części i są zgodne z przepisami ustawy 

Pzp. 

3.3. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych ze względu na jed-

nolitość  całego  zamówienia  jakim  jest  ww.  dostawa.  Podzielenie  zamówienia  na  części  nie 

miałoby wpływu na liczbę potencjalnych Wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w 

niniejszym postępowaniu. Przewiduje się, że przy podziale zamówienia na części ceny jed-

nostkowe tonerów będą wyższe. 

3.4. Ponadto postępowanie prowadzone jest poniżej progów unijnych, co nie utrudni małym 

lub średnim przedsiębiorcom wzięcia udziału w postępowaniu. 

4. Równoważność - Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych 

4.1.  Zgodnie  z  postanowieniami  art.  99  ust.  5  ustawy  Pzp  Zamawiający  wskazał  w  opisie 

przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 

4.2. Za produkt równoważny Zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do 

którego  jest  zamówiony,  o  parametrach  takich  samych  bądź  lepszych  (pojemność  tonera, 

kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z wi-

doczną  nazwą  producenta  oraz  nazwą  urządzenia,  do  którego  produkt  jest  przeznaczony, 

symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest prze-

znaczony,  nieużywany,  nieuszkodzony,  posiadający  wszelkie  zabezpieczenia  szczelności 

zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia 

szczelności innych materiałów eksploatacyjnych. 

4.3.  Dodatkowe  informacje  dotyczące  równoważności,  znajdują  się  w  załączniku  nr  1  do 

SWZ (OPZ) oraz 

załączniku nr 2 do SWZ (Formularz ofertowy). 

4.4. W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi 

znaleźć się w ofercie (załącznik nr 2 do SWZ). 

4.5.  Odpowiednie  informacje  należy  wpisać  w  kolumnie  nr  4  w  tabeli  znajdującej  się  w  za-

łączniku  nr  2  do  SWZ.  W  przeciwnym  razie,  w  przypadku  wyboru  jego  oferty,  Wykonawca 

musi dostarczyć materiały zgodne z ofertą. 

XXIII. 

OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW 

I SPOSOBU OCENY OFERT 

1  .  Za  najkorzystn

iejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów w 

poniższych kryteriach: 

cena ofertowa  - (51  maks. 51,35 pkt; 

rodzaj oferowanych produktów - (48,65%) waga 48,65 pkt. 

W kryterium Rodzaj oferowanych produktów za każdy zaoferowany fabrycznie, nowy toner, 

nową  kasetę  atramentową,  nowy  materiał  eksploatacyjnych  zalecany  przez  producenta 

urządzenia,  zamawiający  przyzna  0,05  pkt,  za  każdy  produkt  równoważny  zamawiający 

przyzna 0 pkt.  

Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). 

1 . Przedmio

tem zamówienia jest: 

Sprzedaż, dostawa i przeniesienie na Zamawiającego własności fabrycznie nowych tonerów, 

kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, 

urządzeń wielofunkcyjnych. 

Pod  pojęciem  „fabrycznie  nowe”  Zamawiający  rozumie  produkty  nieużywane,  nieuszko-

dzone,  wyprodukowane  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  datą  dostawy  do  magazynu  w 

budynku  Najwyższej  Izby  Kontroli  w  Warszawie  (02-056  Warszawa)  przy  ul.  Filtrowej  57, 

wolne od wad fizycznych i prawnych, w 

oryginalnych opakowaniach producenta, z widoczną 

nazwą producenta urządzenia do którego produkt jest przeznaczony, z symbolem produktu, 

numerem  katalogowym  i  datą  produkcji,  posiadające  wszelkie  zabezpieczenia  szczelności 

zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset atramentowych oraz zabezpiecze-

nia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych, które będą spełniały wymogi i parame-

try wskazane w Załączniku nr 2 do SWZ, i które będą mogły być użytkowane zgodnie z prze-

znaczeniem. Produkty muszą być materiałami zalecanymi przez producentów urządzeń, do 

których są przeznaczone lub równoważnymi. 

Przez produkt równoważny zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do 

którego  jest  zamówiony,  o  parametrach  takich  samych  bądź  lepszych  (pojemność  tonera, 

kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z wi-

doczną  nazwą  producenta  oraz  nazwą  urządzenia,  do  którego  produkt  jest  przeznaczony, 

symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest prze-

znaczony,  nieużywany,  nieuszkodzony,  posiadający  wszelkie  zabezpieczenia  szczelności 

zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia 

szczelności innych materiałów eksploatacyjnych. 

4.  W  przypadku,  gdy  w

ykonawca zaproponuje  produkt  równoważny,  informacja  o tym musi 

znaleźć  się  w  ofercie.  Odpowiednie  informacje  Wykonawca  musi  wpisać  w  kolumnie  nr  4 

Tabeli w Załączniku nr 2 do SWZ, tj. nazwę producenta, kod produktu nadany przez produ-

centa, oferowaną wydajność produktu. 

Przedstawiona przez Wykonawcę wydajność tonerów, kaset atramentowych musi być okre-

ślona  za  pomocą  pomiaru  zgodności  z  normą  ISO/IEC  19752  lub  równoważną,  normą 

ISO/IEC  24711  lub  równoważną,  normą  ISO/IEC  19798  lub  równoważną  oraz  normą 

I

SO/IEC 24712 lub równoważną. 

Ponadto  produkty  równoważne  muszą  posiadać  karty  charakterystyki  produktów  przygoto-

wane zgodnie z wymogami Rozporządzenia WE 1907/2006 REACH, paragraf 31, załącznik 

Il,  który  został  zmieniony  Rozporządzeniem WE 2015/830 z  dnia  28.05.2015  r.  ze sprosto-

waniem z dnia 17.012017 r. 

Zamawiający dopuszcza tonery korporacyjne. W przypadku zaoferowania takich tonerów 

odpowiednie informacje Wykonawca musi wpisać w kolumnie nr 4 Tabeli w Załączniku nr 2 

do SWZ. Toner korporacyjny musi s

pełniać warunki określone w pkt 2 OPZ 

Szczegółowy wykaz tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyj-

nych  zawierający modele urządzeń  jakie użytkuje Zamawiający, rodzaj tonera, kasety  atra-

mentowej oraz innych materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta urządzenia 

oraz ilości dostaw w okresie objętym zamówieniem, znajduje się w Tabeli w Załączniku nr 2 

do SWZ. 

Izba ustaliła, że w załączniku nr 2 do swz pkt. III w wykazie tonerów, kaset atramentowych 

lub  innych  materiałów  eksploatacyjnych  do  drukarek  komputerowych  i  urządzeń  wielofunk-

cyjnych zamawiający wskazał po jednym zalecanym przez producenta materiale eksploata-

cyjnym  najczęściej  któremu  służyło  wskazanie  na  pochodzenie  od  producenta  urządzenia 

np. HP, Samsung, Toshiba, Lexmark.  

Par. 5 Obowiązku wykonawcy. Warunki gwarancji 

Okres gwarancji na dostarczone tonery, kasety atramentowe oraz inne materiały eksploata-

cyjne do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych liczy się od daty ich odbioru 

przez zamawiającego, na warunkach wskazanych w umowie i wynosi 24 miesiące. W przy-

padku ujawnienia w okresie gwarancji wad tonerów lub kaset atramentowych lub innych ma-

teriałów  eksploatacyjnych do  drukarek  komputerowych i  urządzeń  wielofunkcyjnych (wydaj-

ność, jakość lub niezawodność dostarczonych tonerów lub kaset atramentowych lub innych 

materiałów  eksploatacyjnych  do  drukarek  komputerowych  i  urządzeń  wielofunkcyjnych  nie-

korzystnie odbiega od wymagań producenta urządzeń), wykonawca zobowiązany będzie do 

bezpłatnej wymiany na nowe, wolne od wad, w terminie nie dłuższym niż 3 dni robocze od 

dnia  zgłoszenia  przez  zamawiającego  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej  na  adres e-

mail. Wymiana nastąpi w siedzibie zamawiającego.  

W  przypadku  wymiany  tonerów  lub  kaset  atramentowych  lub  innych  materiałów  eksploata-

cyjnych  do  drukarek  komputerowych  i  urządzeń  wielofunkcyjnych  na  nowe  wolne  od  wad, 

okres gwarancji biegnie na nowo, od daty ich odbioru.  

Wykonawca zobowiązuje się do pokrycia kosztów naprawy urządzenia, gdy jego uszkodze-

nie  powsta

ło  w  wyniku  stosowania  tonera  lub  kasety  atramentowej  lub  innych  materiałów 

eksploatacyjnych  do  drukarek  komputerowych  i  urządzeń  wielofunkcyjnych  dostarczonego 

przez  wykonawcę.  Za  podstawę żądania przez zamawiającego  naprawy  urządzenia uważa 

się pisemną opinię autoryzowanego serwisu producenta urządzenia. Koszty naprawy mogą 

zostać  pokryte  z  wynagrodzenia  wykonawcy,  o  którym  mowa  w  par.  7  ust.  1  umowy  lub  z 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa w par. 9 umowy, na co wyko-

nawca wyraża zgodę. 

Z notatki służbowej z dnia 31 maja 2021 r. wynika, że kryteria oceny ofert zostały ustalone 

przez  wnioskującego  i  opisane  we  wniosku  o  wszczęcie  postępowania.  Wniosek  wraz  z 

projektem  umowy  i  wszystkimi  załącznikami  trafił  do  Biura  Organizacyjnego  Wydziału 

Obsługi  Prawnej  w  celu  zaopiniowania  pod  względem  formalno-prawnym.  Opiniująca 

wniosek Pani mecenas L. S. 

nie wniosła na tym etapie żadnych zastrzeżeń w stosunku do 

zaproponowanych  kryteriów.  Komisja  chcąc  zabezpieczyć  interes  Izby,  preferowała 

materiały oryginalne, bo biorąc pod uwagę to, że niektóre urządzenia są na gwarancji i nie 

można  stosować  zamienników  -  groziłoby  to  utratą  gwarancji,  oraz  aby  zapewnić  wysoką 

jakość  wydruków  (zamienniki  powodowały  wysypywanie  się  tonerów  w  maszynach,  złą 

jakość wydruku w postaci braku właściwych kolorów oraz inne usterki) uznała działania za 

jak najbardziej zasadne.  

Ocena materiału dowodowego zgromadzonego przez Izbę: 

Izba ustaliła, że zamawiający postawił wymagania dotyczące wykazywania się przez wyko-

nawców oferujących rozwiązania równoważne certyfikatami PCA, a także raportami z badań 

na zgodność z normą. Izba ustaliła, że sformułowanie materiał eksploatacyjny mieści w swo-

im znaczeniu pojęciowym także toner i kasetę atramentową. Izba oceniła, że użyte w kryte-

rium oceny ofert sformułowanie „materiał eksploatacyjnych zalecany przez producenta urzą-

dzenia”  oznacza  materiał  wyprodukowany  przez  tego  producenta.  Jest  to  konkretny  typ  i 

model do danego urządzenia, najczęściej różniący się tylko tym czy zamawiany jest do druku 

monochromatycznego, czy w kolorze lub różnicą w wydajności drukowanych stron. Tym sa-

mym zamawiający w załączniku nr 2 pkt. III tabeli wskazał konkretne produkty pochodzące 

od  określonych  producentów,  których  zastosowanie  będzie  punktował,  wszystkie  inne  pro-

dukty  niezależnie  od  ich  cech  jakościowych,  wydajnościowych,  kompatybilności  nie  będą 

premiowane  w  kryterium  oceny  ofert,  nawet  wtedy,  gdy  zamawiający  uzna  je  za  produkty 

równoważne.  Izba  dostrzegła,  że  do  wiedzy  powszechnej  należy,  że  producenci  urządzeń 

choć nie deklarują utraty gwarancji w przypadku użycia produktu równoważnego, to nie de-

klarują  woli  naprawy  w  ramach  gwarancji  uszkodzeń  wywołanych  użyciem  materiału  eks-

ploatacyjnego pochodzącego od innego producenta niż producent urządzenia. Jednak Izba 

ustaliła, że zgodnie z par. 5 wzoru umowy zamawiający w tym zakresie ma zagwarantowaną 

naprawę przez wykonawcę wybranego w tym postępowaniu.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek,  które  mogłyby  skutkować  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy.  

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał  przesłankę  materialnoprawną  dopuszczalności 

odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego

art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 4-6 ustawy 

w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy i art. 240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy oraz 

art.  241  ust.  3  ustawy 

poprzez:  wprowadzenie do kryteriów  oceny  ofert kryterium  o  nazwie 

„Rodzaj oferowanych produktów” o łącznej wadze 48,65 pkt, w którym za każdy zaoferowany 

fabrycznie nowy toner, nową kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploatacyjny zaleca-

ny przez producenta urządzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważ-

ny zamawiaj

ący przyzna 0 pkt, choć takie określenie kryterium oceny ofert: 

zakłóca  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców,  gdyż  znacząco  premiuje 

wykonawców  oferujących  produkty  oryginalne,  tym  samym  zmuszając  do  zaniechania  ofe-

rowania  produktów  równoważnych  spełniających  wszystkie  kryteria  przewidziane  w  opisie 

przedmiotu zamówienia (art 16 pkt 1 ustawy), 

jedynie pozornie umożliwia oferowanie produktów równoważnych (art. 99 ust. 4-6 a contra-

rio ustawy), 

- nie prowadzi do ustalenia najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy, tj. nie pozwala na 

oc

enę  tego,  która  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do  ceny  lub 

kosztu (art. 239 ust. 2 ustawy), 

w  ogóle  nie  odwołuje  się  do  kryterium  jakości,  gdyż  sam  fakt,  iż  produkt  jest  „oryginalny” 

obiektywnie nie ma wpływu na jego jakość w rozumieniu art. 242 ust. 2 ustawy,  

dotyczy właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 ustawy) 

Zarzut potwierdził się.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  przypomni  stanowisko  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej

, który w wyroku z dnia 4 grudnia 2003 r. (C-448/01) stwierdził: 

Kryteria  oceny  ofert  wymienione  w  dyrektywach  mają  wyłącznie  charakter  przykładowy,  

zamawiający  może  przyjąć  również  inne  kryteria  dla  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

ekonomicznie.  Przyj

ęte  kryteria  powinny  gwarantować  przejrzystość  i  obiektywność 

procedury udzielania 

zamówienia, oraz powinny gwarantować zasadę równego traktowania; 

Zamawiający  dysponuje  nie  tylko  swobodą  określenia  kryteriów  oceny  ofert,  lecz  również 

swobodą  określenia  ich  wagi  (znaczenia),  pod  warunkiem,  że  wagi  przypisane 

poszczególnym  kryteriom  służą  identyfikacji  (wyborowi)  oferty  najkorzystniejszej  w  świetle 

przyjętych  kryteriów.  Odnośnie  każdego  kryterium  zamawiający  musi  określić  (i  podać  do 

wiadomości  oferentom  w  dokumentacji  przetargowej)  w  jaki    sposób  będzie  weryfikował 

prawdziwość  informacji  zawartych  w  ofercie  w  tym  zakresie  przyjęte  kryteria  powinny 

gwarantować  przejrzystość  i  obiektywność  procedury  udzielania  zamówienia  oraz  zasadę 

równego traktowania (powinny być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów). 

A zatem: 

przyjęte  kryteria  nie  mogą  ograniczać  konkurencji  i  wprowadzać  nieuzasadnionych 

preferencji dla 

określonych grup dostawców (np. dla dużych firm); 

przyjęte przez zamawiającego kryteria nie muszą koniecznie odnosić się wyłącznie do bez  

pośrednio ekonomicznie wymiernych (finansowych) aspektów ofert, 

pod warunkiem jednak, że: 

są związane z przedmiotem zamówienia, 

nie  przyznają  zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru  oferty  (nie  zakładają 

arbitralnego  wyboru), 

są wskazane w dokumentacji przetargowej i w ogłoszeniu o przetargu, 

są zgodne z całością prawa europejskiego, w szczególności z zasadą niedyskryminacji; 

zamawiający  dysponuje  nie  tylko  swobodą  określenia  kryteriów  oceny  ofert,  lecz  również 

swobodą    określenia  ich  wagi  (znaczenia),  pod  warunkiem  że  wagi  przypisane 

poszczególnym  kryteriom  służą    identyfikacji  (wyborowi)  oferty  najkorzystniejszej  w  świetle 

przyjętych kryteriów; 

odnośnie  do  każdego  kryterium  zamawiający  musi  określić  (i  podać  do  wiadomości 

oferentom  w    dokumentacji  przetargowej),  w  jaki  sposób  będzie  weryfikował  prawdziwość 

informacji  zawartych  w    ofercie,  inaczej  mówiąc  –  odnośnie  do  każdego  wprowadzonego 

kryterium  za-

mawiający  musi  być    w  stanie  i  musi  mieć  zamiar  sprawdzać,  na  ile 

poszczególne  oferty  rzeczywiście  spełniają    wymagania,  do  których  odnosi  się  dane 

kryterium (na ile oferty są wiarygodne pod tym względem); 

każde  kryterium  (i  opis  jego  stosowania)  musi  być  sformułowane  jednoznacznie  i 

precyzyjnie,  tak    żeby  każdy  poprawnie/należycie  poinformowany  oferent,  który  dołoży 

należytej staranności, mógł  interpretować je w jednakowy sposób; 

każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia (być z nim  

związane); 

kryteria  oceny  ofert  nie  podlegają  zmianie  w  toku  postępowania,  przez  cały  czas  trwania 

procedury  powinny być interpretowane przez zamawiającego w jednakowy sposób; 

Jeżeli w toku procedury odwoławczej któreś z kryteriów zostaje uchylone jako bezprawne, to 

złożone  oferty  nie  mogą  być  ocenianie  tylko  pod  względem  pozostałych  kryteriów  i  wtedy 

całość procedury musi być unieważniona. 

Izba  zwraca  uwagę,  że  już  w  tym  krótkim  fragmencie  Trybunał  podkreślił,  że  swoboda 

zamawiającego w doborze kryteriów oceny ofert kończy się z chwilą, gdy kryterium zaczyna 

godzić  w  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców.  Trybunał  spośród  cech 

jakimi  charakteryzować  się  powinno  dobrze  skonstruowane  kryterium  oceny  ofert  wskazał, 

że  dobre  kryterium  to  takie,  które  nie  ogranicza  konkurencji  i  nie  wprowadza 

nieuzasadnionych  preferencji  dla 

określonych  grup  dostawców  (np.  dla  dużych  firm). 

Również przepis art. 240 ust. 2 ustawy wskazuje, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą 

pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz 

umożliwiają  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  na 

podstawie  informacji  przedstawianych  w  ofertach.  Izba  ustaliła,  że  materiał  eksploatacyjny 

zalecany  przez  producenta, 

to  zgodnie  z  załącznikiem  nr  2  pkt  III  do  siwz  materiał 

wyprodukowany  przez  producenta,  na  dodatek  ściśle  określony,  zatem  każdy  inny  materiał 

eksploatacyjny,  choćby  posiadający  identyczne  cech  z  materiałem  eksploatacyjnym 

producenta,  będzie  materiałem  niepreferowanym  przez  zamawiającego.  Tym  samym 

ustanowione  przez  zamawiającego  kryterium  oceny  ofert  preferuje  określoną  grupę 

dostawców  tj.  firmy  producenckie  i  ich  dystrybutorów,  nie  preferując  wykonawców 

oferujących  rozwiązania  takie  same  lub  lepsze,  ale  nie  oferujących  materiałów 

eksploatacyjnych „zalecanych”. Tym samym ustanowione kryterium ogranicza konkurencję i 

wprowadza  nieuzasadnioną  preferencję.  Nadto  odnosząc  się  do  art.  240  ust.  2  ustawy 

kryterium  to  nie  umożliwia  weryfikacji  i  porównania  poziomu  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia,  gdyż  cechy  techniczne,  czy  jakościowe,  czy  też  eksploatacyjne  lub 

środowiskowe  w  ogóle  w  tym  kryterium  nie  są  brane  pod  uwagę.  Jedyną  rzeczą,  która 

interesuje zamawiającego, to czy dany materiał jest materiałem oryginalnym producenta. W 

ocenie Izby rację należy przyznać odwołującemu, że takie kryterium jest niedopuszczalne tak 

z mocy prawa krajowego jak i z mocy prawa pierwotnego Unii Europejskiej, które stanowią 

orzeczenia  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej.  W  ocenie  Izby  zadaniem 

odwołującego  w  tym  postępowaniu  było  jedynie  wykazanie,  że  kryterium  jest  kryterium 

niedopuszczalnym  na  gruncie  ustawy.  Odwołujący  nie  jest  zobowiązany  dowodzić,  że 

niemożliwe jest  złożenie  przez  niego  konkurencyjnej  oferty.  Nawet  jeśli  odwołujący byłby  w 

stanie  złożyć  ofertę,  która  miałaby  szansę  na  wybór,  np.  drastycznie  zaniżając  cenę 

oferowanych  przez  siebie  towarów,  to  w  ocenie  Izby  nie  powoduje,  że  kryterium  staje  się 

legalne.  Co  więcej  przedmiotem  analizy  jest  konkretne  kryterium  oceny  ofert,  a  nie  zbiór 

wszystkich  kryteriów.  Zamawiający  natomiast  broniąc  się  przed  zarzutem  sprzecznego  z 

ustawą  kryterium  powinien  był  wykazać,  że  kryterium  nie  preferuje  określonej  grupy 

podmiotów  i  że  jest  kryterium  pozwalającym  na  weryfikację  złożonych  ofert  pod  kątem 

zaproponowanego  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  wskazał  jedynie  na  swoje  złe 

doświadczenia, co do których zabezpieczył się już wzorem umowy, jednak w żaden sposób 

nie  wykazał,  że  oferty  z  tzw.  zamiennikami  mają  szansę  na  uzyskanie  zamówienia. 

Argument, że zamawiający w załączniku nr 2 wskazał urządzenia różnych producentów nie 

przemawia  w  ocenie  Izby  za  tym,  że  konkurencyjność  postępowania  została  zachowana. 

Przeciwnie  w  ocenie  Izby  ta  konkurencyjność  została  jeszcze  bardziej  zawężona  do  tych 

podmiotów,  które  są  partnerami  jak  największej  liczby  producentów,  których  urządzeń 

zamawiający używa. Co więcej jest to nawet kryterium dyskryminujące samych producentów, 

bo  o  ile  Toshiba  i  HP  często  traktują  swoje  materiały  eksploatacyjne  jako  gwarantujące 

jakość producenta, to sam producent Lexmark, o ile nie posiada podpisanych umów z innymi 

producentami,  co  do  nich  oferowałby  zamienniki  i  uzyskał  mniejszą  liczbę  punktów  niż  np. 

dystrybutor,  który  posiada  umowy  partnerskie  z  wszystkimi  producentami  urządzeń 

posiadanych przez zamawiającego. 

Co  więcej  zamawiający  powołał  się  na  uchwałę  Izby  w  sprawie  sygn.  akt  KIO/KD  16/20 

wybiórczo  przywołując  jej  treść.  W  tej  sprawie  bowiem  Izba  wcale  nie  zaakceptowała 

preferowania  materiałów  eksploatacyjnych  producenta  i  uznała,  że  zastrzeżenia 

zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie wskazując przede wszystkim na to, że: 

„W  rozpoznawanej  sprawie  zakwestionowane  kryterium  jakościowe sprowadzało  się 

de  facto  do  punktowania  produktów  określonego  pochodzenia  (rekomendowanych  przez 

producenta  urządzeń).  Jednocześnie  Zamawiający  wprost  wskazał,  że  produktom 

równoważnym  punktów  nie  przyzna.  Przyjmując,  że  produkty  równoważne  to  produkty 

o 

takich  samych  właściwościach,  „tak  samo  dobre”,  należ  stwierdzić,  że  Zamawiający 

doprowadził  do  sytuacji,  w  której  określony  produkt  nie  mógł  uzyskać  punktów,  nawet  jeśli 

byłby  tak  samo  dobrej  jakości.  Zatem  zakwestionowane  kryterium  oceny  ofert  w sposób 

nieuzasadniony  i  niedający  się  uzasadnić  dbałością  o  jakość  zamawianych  materiałów, 

prowadziło  do  promowania  materiałów  konkretnego  pochodzenia,  a  Zamawiający  z  góry 

odmówił punktacji produktom równoważnym, bez badania i oceny, czy posiadają one cechy, 

na  których  Zamawiającemu  zależy.  Takie  ukształtowanie  kryteriów  oceny  ofert  stanowi 

naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”.  

Izba  uznała,  że  argumentacja  o mniejszej  wydajności  zamienników,  ich niższej  jakości,  czy 

podwyższonym wpływie na awaryjność urządzeń nie została przez zamawiającego w żaden 

sposób  wykazana.  Nadto  Izba  wzięła  pod  uwagę  brzmienie  par.  4  wzoru  umowy  – 

Reklamacja: 

1.  Jeżeli  dostarczone  tonery,  kasety  atramentowe  lub  inne  materiały  eksploatacyjne  do 

drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych będą wadliwe, lub nie będą spełniały 

parametrów określonych w Załączniku nr 1 do Umowy lub będą niezgodne z Zamówieniem, 

Zamawiający będzie miał prawo odmówić przyjęcia danej dostawy w całości lub w części. 

2. Jeżeli okoliczności, o których mowa w ust. 1, zostaną stwierdzone po dokonaniu odbioru 

ilościowego,  Zamawiający  zawiadomi  o  tym  fakcie  Wykonawcę,  przekazując  mu  za 

pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-mail protokół reklamacyjny. 

3.  Zamawiający  w  każdym  momencie  realizacji  przedmiotu  Umowy  zastrzega  sobie  prawo 

do  wykonania  badań  w  celu  sprawdzenia  zgodności  dostarczonych  tonerów,  kaset 

atramentowych  oraz  innych  materiałów  eksploatacyjnych  do  drukarek  komputerowych  i 

urządzeń wielofunkcyjnych z opisem podanym w Załączniku nr 1 do Umowy. Jeżeli uzyskany 

wynik  badania  wskaże  na  dostarczenie  innego  tonera  lub  kasety  atramentowej  lub  innego 

materiału  eksploatacyjnego  do  drukarek  komputerowych  i  urządzeń  wielofunkcyjnych  niż 

żądany  przez  Zamawiającego  i  zaoferowany  przez  Wykonawcę,  Wykonawca  zostanie 

obciążony  kosztami  badań  oraz  zostanie  mu  naliczona  kara  umowna  w  wysokości  12% 

wartości kwoty brutto, o której mowa w S 7 ust. 1 Umowy. W takim przypadku Zamawiający 

ma również prawo odstąpić od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 

4. W przypadkach określonych w ust. 2 i 3, Wykonawca jest zobowiązany odebrać tonery lub 

kasety  atramentowe  lub  inne  materiały  eksploatacyjne  do  drukarek  komputerowych  i 

urządzeń  wielofunkcyjnych na  własny  koszt  w  terminie 3 dni roboczych od  dnia zgłoszenia 

przez  Zamawiającego  reklamacji  i  w  tym  terminie  dostarczyć  Zamawiającemu  tonery  lub 

kasety  atramentowe  lub  inne  materiały  eksploatacyjne  do  drukarek  komputerowych  i 

urządzeń  wielofunkcyjnych,  zgodnie  z  Zamówieniem,  wolne  od  wad  i  spełniające  wymogi 

określone w Załączniku nr 1 do Umowy, bez prawa żądania dodatkowych opłat z tego tytułu. 

Z  postanowień  tych  wynika,  że  zamawiający  zabezpieczył  się  także  na  wypadek  spadku 

wydajności,  jakości.  Tym  samym  zamawiający  nie  wykazał,  że  za  pomocą  ustanowionego 

kryterium  będzie  weryfikował  obiektywne  cechy  przedmiotu  zamówienia,  które  przełożą  się 

na realnie korzystniejsze warunki wykonania umowy dla zamawiającego. Kryteria oceny ofert 

mają służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej, a nie eliminacji konkretnych produktów, czy 

produktów  konkretnego  pochodzenia.  Kryteria  nie  służą  także  ograniczeniu  obaw 

zamawiającego.  Skoro  sam  zamawiający  uznaje  dany  produkt  za  równoważny  produktowi 

oryginalnemu, to w ocenie Izby jeśli mimo to chce preferować produkt oryginalny, powinien 

premiować  takie  jego  cechy,  które  rzeczywiście  przekładają  się  na  korzyści,  ekonomiczne, 

jakościowe, społeczne, czy środowiskowe. Z tego tez względu Izba uznała, że zamawiający 

naruszył art. 16 ust. 1 ustawy, art. 240 ust. 2 i art. 242 ust. 2 ustawy. Izba natomiast uznała, 

że zamawiający prawidłowo opisał kryteria równoważności tym samym nie naruszyła art. 99 

ust.  4  -

6  ustawy.  Przepis  art.  239  ust.  2  ustawy  odnosi  się  do  oferty,  a  nie  czynności 

zamawiającego, art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy odnosi się do kryterium ceny lub kosztu, a w tym 

postępowaniu kwestionowane jest kryterium mieszane kosztowo-jakościowe i to w zakresie 

kryteriów  jakościowych.  Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  nakazała  zamawiającemu 

usunięcie kryterium Rodzaj oferowanych produktów. Izba uznając prawo zamawiającego do 

kształtowania  kryteriów  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  art.  240  ust.  2  i  242  ustawy,  nie 

nakazała brzmienia postanowień swz w tym zakresie, zwłaszcza, że żądanie odwołującego 

w  tym  zakresie  obejmowało  jedynie  takie  ukształtowanie  kryteriów,  które  nie  uwzględniało 

jakiegokolwiek  nawiązania  do  producenta  materiału,  co  w  ocenie  Izby  nie  jest  konkretnym 

żądaniem odwołania, a dopuszczającym swobodę zamawiającego.  

Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  uwzględnieniu  i  na  podstawie  art.  553  zdanie 

pierwsze n

Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§    5  pkt  1  i  2  lit.  b)  w  zw.  z  §  7  ust.  1  pkt  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) tj. nakazała zamawiającemu 

zwrot  na  rzecz  odwołującego  kosztów  uiszczonego  wpisu  w  wysokości  7 500  zł.  i  kosztów 

zas

tępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., zgodnie ze złożoną fakturą. 

Wobec  powyższego,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono,  jak  w 

sentencji. 

……………………………….………