KIO 1606/21 WYROK dnia 28 czerwca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1606/21 

WYROK 

z dnia 28 czerwca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  czerwca  2021  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  maja  2021  roku  przez 

wykonawc

ę  KONSULTANT  IT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Poznaniu 

(Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Katowickie  Centrum  Onkologii  

z siedzi

bą w Katowicach 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian 

i modyfikacji w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 

a) 

modyfikację  wymagania,  o  którym  mowa  w  pkt  53  SOPZ,  tj.  wymagania  by 

oprogra

mowanie do pracowni cytostatyków, licencja apteczna - produkcyjna służąca 

do produkcji leków cytostatycznych, spełniała warunki GMP, na potwierdzenie czego 

Wykonawca  musi  przedłożyć  certyfikat  GMP  poprzez  nadanie  mu  charakteru 

fakultatywnego; 

b) 

zmianę  opisu  przebiegu  schematu  testów  przez  zapewnienie  czynnego  udziału 

wykonawcy  w  tym 

procesie z uwzględnieniem możliwości rejestracji przebiegu testu 

za pomocą urządzeń rejestrujących obraz i dźwięk; 

c) 

zapewnienie dołączenia wyniku testów i oceny do protokołu z postępowania. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Katowickie  Centrum  Onkologii  

z siedzibą w Katowicach i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  KONSULTANT  IT 

S

półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu 

od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  –  Katowickiego  Centrum  Onkologii  z  siedzibą  

w  Katowicach  na  rzecz 

Odwołującego  KONSULTANT  IT  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnastu 

tysięcy  sześciuset  złotych  00/100  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  wr

ześnia  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2019  r.,  poz.  2019  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 1606/21 

UZASADNIENIE 

Dnia  27  maja  2021  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na 

podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 w zw. z art. 514 ust. 1 w zw. z art. 515 ust. 2 

pkt 

1  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz. 

2019  ze 

zm.;  dalej  jako  „Pzp”),  odwołanie  złożył  wykonawca  KONSULTANT  IT  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  

pn.  „Zakup,  dostawa,  wdrożenie  systemu  informatycznego  do  obsługi  Pracowni 

Cytostatyków  dla  Katowickiego  Centrum  Onkologii”  prowadzi  Zamawiający:  Katowickie 

Centrum  Onkologii  z  siedzibą  w  Katowicach.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  

w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 17 maja 2021 r. pod numerem: 2021/S D94-246390.  

Odwołanie  wniesiono  wobec  treści  ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  oraz  wobec  treści  dokumentów  zamówienia,  które  to  w  ocenie 

Odwołującego: 

I. 

utrudniają  uczciwą  konkurencję  oraz  naruszają  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców, 

II. 

obejmują wymagania, które nie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a które 

mają wpływ na możliwość sporządzenie oferty i wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia, 

III. 

są  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia  i  nadmierne  dla  zweryfikowania 

zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, 

IV. 

a  także  niejednoznaczne,  niezrozumiałe,  niekompletne,  naruszające  zasadę 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  zasadę  równego  traktowania  Wykonawców,  a  także 

zasadę  jawności  i  przejrzystości,  oraz  dające  Zamawiającemu  swobodę  arbitralnej  oceny  

w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp mające lub mogące 

mieć istotny wpływ na wynik postępowania, tj. 

I. 

art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp 

w  zw.  z  art.  99  ust.  1,  ust.  2  i  ust.  4  Pzp  popr

zez  sformułowanie  wymagania  by 

oprogramowanie  do  pracowni  cytostatyków,  licencja  apteczna  -  produkcyjna  służąca  do 

produkcji  leków  cytostatycznych,  spełniała  warunki  GMP,  na  potwierdzenie  czego 

Wykonawca  musi  przedłożyć  certyfikat  GMP,  zgodnie  z  pkt  53  Szczegółowego  Opisu 

Przedmiot

u  Zamówienia  (dalej  jako:  „SOPZ”),  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  (dalej  jako:  „SWZ”),  co  nie  jest  uzasadnione  obiektywnymi 

potrzebami  Zamawiającego  i  utrudnia  uczciwą  konkurencję,  ponieważ  na  rynku  tylko 

producent jednego systemu spełnia to wymaganie, a zatem postawienie takiego wymagania 

uprzywilejowuje wykonawcę, który może zaoferować ten system i eliminuje z postępowania 

pozostałych  wykonawców,  którzy  są  zdolni  zrealizować  zamówienie  i  dostarczyć  system 

dopasowany do potrzeb Zamawiającego; 

II. 

art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 18 

Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 Pzp oraz art. 106 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 

107  ust.  1  Pzp 

oraz  §  9  ust.  1  pkt  11  lit.  a  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  

i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz 

innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  

(Dz. U. z 2020 r., po

z. 2415; dalej jako: „rozporządzenie” w sprawie podmiotowych środków 

dowodowych") poprzez sformułowanie opisu kryterium oceny ofert w sposób: 

a) 

niejednoznaczny,  niezrozumiały,  niekompletny,  naruszający  zasadę  zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  Wykonawców,  a  także  zasadę  jawności  

i  przejrzystości,  dający  Zamawiającemu  znaczną  swobodę  arbitralnej  oceny  w  ramach 

kryterium  pn.  „Ocena  systemu  w  formie  testu  dostarczonego  oprogramowania  i  sprzętu 

(sprzęt  komputerowy,  waga,  klawiatura,  drukarka  etykiet)",  m.in.  poprzez  niedopuszczenie 

Wykonawcy  do  czynnego  (lub  nawet  biernego)  udziału  w  procesie  testowania  próbki  oraz 

niezapewnienie utrwalenia przebiegu testowania za pomocą urządzenia rejestrującego obraz 

i  dźwięk  oraz  dołączenia  takiej  rejestracji  do  protokołu  postępowania,  podczas  gdy 

Zamawiający obiektywnie nie jest w stanie samodzielnie i w sposób rzetelny przeprowadzić 

procesu  testowania  próbki,  a  ponadto  nie  można  wykluczyć,  że  niewłaściwe  użytkowanie 

sprzętu  przez  Zamawiającego  może  doprowadzić  do  wyrządzenia  szkody  w  przekazanym 

mieniu; 

b) 

naruszający  zasadę  proporcjonalności  poprzez  żądanie  przedłożenia  do  testowania 

właściwie  całego  przedmiotu  zamówienia  (a  nie  jego  niewielkiego  fragmentu,  np.  tylko 

oprogramowania), co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, 

zasady  równego  traktowania  wykonawców,  zasady  proporcjonalności  i  zasady 

przejrzystości; 

c) 

niejednoznaczny  i  niezrozumiały  m.in.  na  skutek  postawienia  wymogu  przedłożenia 

próbki  w  ramach  kryterium  oceny  ofert,  przy  czym  sam  opis  próbki  wskazywałby,  że 

Zamawiający  zażądał  próbki  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  spełniają 

określone przez Zamawiającego wymagania. 

Odwołujący wnosił o: 

I. uwzględnienie odwołania;   

II. 

nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treści 

SWZ poprzez: 

a) 

wykreślenie  wymagania,  o  którym  mowa  w  pkt  53  SOPZ,  tj.  obligatoryjnego 

wymagania by  oprogramowanie do  pracowni  cytostatyków,  licencja  apteczna  -  produkcyjna 

służąca do produkcji leków cytostatycznych, spełniała warunki GMP, na potwierdzenie czego 

Wykonawca musi przedłożyć certyfikat GMP, 

ewentualnie  modyfikację  wymagania  poprzez  przyjęcie,  że  wymaganie będzie  fakultatywne 

(a nie obligatoryjne jak obecnie) i będzie oceniane w ramach kryterium oceny ofert, a waga 

kryterium oceny ofert za spełnienie tego wymagania nie będzie przekraczać 5 %; 

b) 

wykreślenie kryterium oceny ofert pn. „Ocena systemu w formie testu dostarczonego 

oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet)" 

lub 

zmianę  przedmiotowego  kryterium  poprzez  ograniczenie  procesu  testowania  próbki 

wyłącznie do oprogramowania bez sprzętu, przy zapewnieniu czynnego udziału Wykonawcy 

w trakcie testowania próbki,  

ewentualnie  w  przypadku  uznania,  że  zakres  próbki  obejmować  będzie  oprogramowanie 

oraz  sprzęt  dopuszczenie  Wykonawcy  do  czynnego  udziału  w  procesie  testowania  próbki,  

a  także  poprzez  stworzenie  procedury  przeprowadzania  testowania  próbki,  m.in. 

zawierającej  obowiązek  utrwalenia  przez  Zamawiającego  przebiegu  testowania  próbki  za 

pomocą  urządzenia  rejestrującego  obraz  i  dźwięk  (rejestracja  obrazu  i  dźwięku)  oraz 

dołączenie takiej rejestracji do protokołu postępowania.  

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  ponieważ  będąc 

podmiotem  prowadz

ącym  działalność  gospodarczą  w  zakresie  sprzedaży  systemów 

informatycznych  obsługujących  placówki  służby  zdrowia  jest  zainteresowany  udziałem  

w  postępowaniu.  W  ocenie  Odwołującego  obecna  treść  SWZ  i  ogłoszenie  o  zamówieniu 

uniemożliwia mu  złożenie oferty,  która mogłaby zostać  uznana  za  najkorzystniejszą.  Utrata 

możliwości  pozyskania  realizacji  zamówienia  może  doprowadzić  do  szkody  po  stronie 

Odwołującego. W przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący ma szansę na uzyskanie 

zamówienia i jego realizację. 

Termin  na  wniesienie  od

wołania  został  zachowany,  kopia  odwołania  została 

przekazana  Zamawiającemu  w  dniu  wniesienia  odwołania.  Odwołujący  uiścił  wpis  

w wymaganej wysokości.  

I. Zarzut nr 1 - wymaganie 

by oprogramowanie do pracowni cytostatyków, licencja apteczna - 

produkcyjna  służąca  do  produkcji  leków  cytostatycznych,  spełniała  warunki  GMP,  na 

potwierdzenie czego Wykonawca musi przedłożyć certyfikat GMP 

W  SOPZ  Zamawiający  przedstawił  72  wymagania  (obligatoryjne),  których 

niespełnienie  powoduje  odrzucenie  oferty  („Wszystkie  parametry  wymagane  stanowią 

kryteria, których niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty"). Oferowany system musi m.in. 

spełnić  wymaganie,  które  zostało  opisane  w  pkt  53  SOPZ:  „Oprogramowanie  do  pracowni 

cytostatyków  -  licencja  apteczna  -  produkcyjna  służąca  do  produkcji  leków  cytostatycznych 

spełniająca warunki GMP - potwierdzone certyfikatem ( certyfikat z ofertą)”. 

Sformułowanie  takiego  wymagania,  w  opinii  Odwołującego,  nie  jest  uzasadnione 

obiektywnymi  potrzebami  Zamawiającego  i  utrudnia  uczciwą  konkurencję,  ponieważ  na 

rynku tylko producent jednego systemu spełnia to wymaganie. Na rynku istnieje tylko jeden 

system,  którego  dostawca  będzie  mógł  przedłożyć  wymagany  przez  Zamawiającego 

certyfikat,  co  prowadzi  do  dyskryminacji  pozostałych  Wykonawców,  którzy  również  mogą 

dostarczyć system spełniający uzasadnione potrzeby Zamawiającego. 

Na  stronie  internetowej  producenta    systemu  cato®  i  catoPAN®  tenże  podmiot,  

tj.  Cato  Software  Solutions,  wskazuje,  że  „oprogramowanie  cato®  i  catoPAN®  firmy  Cato 

Software  Solutions  odpowiada  wytycznym  GMP,  PAMP  i  CFR21  Part  11  i  dzięki  temu 

przystosowane  jest  do  pracy  w  miejscach  produ

kcji  zgodnych  z  wytycznymi  GMP”  (jako 

dowód  dołączono  do  odwołania  zrzut  ze  strony  producenta).  Postawienie  wymogu 

posiadania  certyfikatu  GMP  w  stosunku  do  licencji  aptecznej  nie  ma  racjonalnego 

uzasadnienia  z 

punktu  widzenia  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego,  a  nadto  prowadzi 

do uprzywilejowania dostawcy jedynego systemu na rynku, który posiada taki certyfikat.  

GMP (z ang. Goo

d Manufacturing Practices) oznacza praktykę, która gwarantuje, że 

produkt leczniczy oraz substancja czynna są wytwarzane i kontrolowane odpowiednio do ich 

zamierzonego  zastosowania  oraz  zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w  ich  specyfikacjach  

i  dokumentach  st

anowiących  podstawę  wydania  pozwolenia  na  dopuszczenie  do  obrotu 

produktu  leczniczego  (zgodnie  z  art.  2  pkt  7  ustawy  z  dnia  6  września  2001  r.  Prawo 

farmaceutyczne  (tekst  jedn.:  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  944  ze  zm.).  Praktyka  GMP  stanowi 

zestaw standardów wykorzystywanych w branży spożywczej, kosmetycznej i praktycznie nie 

znajduje zastosowania w branży informatycznej. Okoliczność, że producent oprogramowania 

posiada  taki  certyfikat  nie  oznacza,  że  takie  oprogramowanie  cechuje  się  wyższym 

standardem  jakości  i  bezpieczeństwa  niż  powszechnie  obowiązujące  standardy  jakości,  

np. ISO. 

Rafał Stankiewicz w monografii pt. „Instytucje rynku farmaceutycznego” wskazuje, że 

„zasady  i  wytyczne  dobrej  praktyki  wytwarzania  powinny  się  odnosić  do  zarządzania 

jakością,  personelu,  pomieszczeń,  wyposażenia,  dokumentacji,  produkcji,  kontroli  jakości, 

zamówień zewnętrznych, skarg i wycofywania produktów, jak również inspekcji wewnętrznej. 

Stosownie do zapisu zawartego w art. 3 dyrektywy 2003/94 oraz dyrektywy 91/412 realizacja 

wytyc

znych  dobrej  praktyki  wytwarzania  powinna  następować  w  drodze  powtarzanych 

inspekcji". 

B

y Zamawiający w swojej działalności mógł wykorzystać certyfikat GMP, to standard 

GMP  musiałby  obejmować  całą  placówkę  prowadzoną  przez  Zamawiającego 

(szpital/aptekę),  a  nie  wyłącznie  użytkowane  oprogramowanie  (licencje  apteczną). 

Zastosowanie wymogu posiadania certyfikatu GMP wyłącznie w przypadku oprogramowania 

(licencji  aptecznej)  dowodzi,  że  Zamawiający  nie  ma  uzasadnionej  potrzeby  by  postawić 

takie wymaganie. 

Na  marg

inesie Odwołujący wskazał, że metodą wprowadzenia wyrobu na rynek jest 

przeprowadzenie  procedury  stwierdzenia  zgodności  wyrobu  medycznego  z  wymaganiami 

zasadniczymi,  a 

wprowadzenie  przez  Zamawiającego  wymogu  w  zakresie  posiadania 

certyfikatu  GMP  oznacza  kwestionowanie  tej 

metody,  która  wynika  z  prawa  krajowego  

i  europejskiego.  Z  art.  26  ustawy  z  dnia  20  maja  2010  r.  o  wyrobach  medycznych  (tekst 

jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 186 ze 

zm.) wynika, że domniemywa się, że wyroby są zgodne  

z  wymaganiami  zasadniczy

mi,  o  których  mowa  w  art.  23  ust.  1,  w  zakresie,  w  jakim 

stwierdzono ich zgodność z odpowiednimi krajowymi normami przyjętymi na podstawie norm 

ogłoszonych  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  seria  C,  jako  normy 

zharmonizowane z dyrektywą: 

Rady  90/3

85/EWG  z  dnia  20  czerwca  1990  r.  w  sprawie  zbliżenia  ustawodawstw 

Państw  Członkowskich  odnoszących  się  do  wyrobów  medycznych  aktywnego  osadzania  -  

w przypadku aktywnych wyrobów medycznych do implantacji; 

Rady  93/42/EWG  z  dnia  14  czerwca  1993  r.  dotyczącą  wyrobów  medycznych  -  

w przypadku wyrobów medycznych i wyposażenia wyrobów medycznych; 

98/79/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 października 1998 r. w sprawie 

wyrobów medycznych używanych do diagnozy in vitro - w przypadku wyrobów medycznych 

do diagnostyki in vitro i wyposażenia wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro.  

Z  kolei  zgodnie  z  art.  29  ust.  1  tejże  ustawy  wytwórca  przed  wprowadzeniem  wyrobu  do 

obrotu  oraz  przed  przekazaniem  wyrobu  do  badań  klinicznych  lub  do  oceny  działania  jest 

obowiązany  do  przeprowadzenia  oceny  zgodności  wyrobów.  Powyższe  oznacza,  że 

wówczas  mamy  do  czynienia  z  wyrobem  medycznym  wprowadzonym  w  sposób  zgodny  

z  prawem  do  obrotu,  dla  którego  przeprowadzono  badania  jego  zgodności  z  wymaganiami 

zasadniczymi. 

Z  uwa

gi  na  zmiany  legislacyjne  w  obszarze  przepisów  o  wyrobach  medycznych,  

w ciągu ostatnich kilku lat polscy producenci oferujący rozwiązania informatyczne dla branży 

medycznej  nie  są  w  stanie  skutecznie  przeprowadzić  procedury  stwierdzenia  zgodności 

wyrobu m

edycznego z wymaganiami zasadniczymi i uzyskać odpowiedniego dokumentu, co 

oznacza,  że  żaden  polski  producent  nie  potwierdzi  odpowiednim  dokumentem  zgodności 

oprogramowania  z  wymaganiami  zasadniczymi.  W  opinii  Odwołującego  oprogramowanie 

oferowane 

m.in. 

pr

zez  Odwołującego  spełnia  wszystkie  uzasadnione  potrzeby 

Zamawiającego.  Odwołujący  podkreślił,  że  oferowane  przez  niego  oprogramowania  są 

nabywane  przez  podmioty  z  branży  medycznej  (publiczne  i  prywatne),  co  prowadzi  do 

wniosku,  że  oprogramowanie  spełnia  cele  zakupowe,  w  tym  uzasadnione  potrzeby 

podmiotów zamawiających. 

Zgodnie  z  art.  16  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz 

równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z kolei zgodnie z art. 99 

ust.  1  Pzp:  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Kolejny ustęp art. 99 Pzp stanowi, 

że  zamawiający  określa  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagane  cechy  dostaw,  usług 

lub  robót  budowlanych.  Cechy  te  mogą  odnosić  się  w  szczególności  do  określonego 

procesu, metody produkcji, 

realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub 

do  konkretnego  procesu  innego  etapu  ich  cyklu  życia,  nawet  jeżeli  te  czynniki  nie  są  ich 

istotnym  elementem,  pod  warunkiem  że  są  one  związane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

proporcjonalne do jeg

o wartości i celów. Szczególną uwagę należy zwrócić na art. 99 ust. 4 

Pzp,  który  treścią  odpowiada  dotychczasowemu  art.  29  ust.  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z2019 r. poz. 1843 ze zm.), stanowiący, że 

przedmi

otu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub 

pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi 

dostarczane  przez 

konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców  lub  produktów.  Tym  samym 

orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wydawane  w  odniesieniu  do  opisywania 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwa  konkurencję,  pozostaje 

aktualne na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący  dodał,  że  podstawą  obowiązywania  polskich  rozwiązań  jest  dyrektywa 

klasyczna, tj. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 

r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 

r. Nr 94, str. 65 ze 

zm.), gdzie w motywie nr 74 preambuły ustawodawca unijny przewidział, 

że  specyfikacje  techniczne  sporządzane  przez  publicznych  nabywców  muszą  umożliwiać 

otwarcie  zamówień  publicznych  na  konkurencję  oraz  realizację  celów  w  zakresie 

zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających 

różnorodność  rozwiązań  technicznych,  norm  i  specyfikacji  technicznych  na  rynku,  w  tym 

ofert  opracowanych  na podstawie kryteriów  wykonania związanych  z  cyklem  życia procesu 

produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego 

rozwoju.  W  związku  z  powyższym  specyfikacje  techniczne  powinny  być  opracowywane  

w  taki  sposób,  aby  uniknąć  sztucznego  zawężania  konkurencji  poprzez  wymogi,  które 

faworyzują  konkretnego  wykonawcę,  odzwierciedlając  kluczowe  cechy  dostaw,  usług  lub 

robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. 

W 

opinii  Odwołującego, poprzez  postawienie obligatoryjnego  wymagania by licencja 

apteczna  spełniała  wymagania  GMP,  Zamawiający  naruszył  art.  99  ust.  4  Pzp,  ponieważ 

treść  specyfikacji  technicznej  pozwala  na  złożenie  oferty  tylko  przez  dostawcę  jednego 

systemu  na  rynku,  który  posiada  certyfikat  GMP,  tj.  dostawcy  systemu  cato®  i  catoPAN®,  

a  tym  samym  dyskwalifikuje  z  udziału  w  postępowaniu  pozostałych  Wykonawców,  którzy  

w  związku  z  postawionym  wymaganiem  nie  mają  żadnej  możliwości  złożenia  oferty,  przy 

czym co należy podkreślić Zamawiający nie ma obiektywnie istniejącej potrzeby by postawić 

wymaganie posiadania standardu GMP przez licencję apteczną, gdyż tego rodzaju standard, 

po pierwsze nie ma powszechnego zastosowania w branży informatycznej, a po drugie ma 

zastosowanie do  całej  organizacji,  czyli  np.  do  całego zakładu,  a nie do  jednego  produktu. 

Jeżeli  Zamawiający  nie  stosuje  standardu  GMP  dla  całego  szpitala,  wymaganie  certyfikatu 

GMP tylko w zakresie licencji aptecznej, w żaden sposób nie przełoży się na wyższą jakość 

funkcjonowania systemu.  

Potwierdzeniem  powyższej  konkluzji  jest  również  ciąg  historyczny  czynności 

podejmowanych  przez  Zamawiającego  w  związku  z  pozyskaniem  przedmiotowego 

zamówienia. Postępowanie jest już trzecim z rządu. W przypadku pierwszego postępowania 

ogłoszonego w dniu 3 sierpnia 2020 r. kwestionowany parametr techniczny stanowił wymóg 

fakultatywny  za  spełnienie,  którego  Zamawiający  przyznawał  punkty  w  ramach  kryterium 

oceny  ofert.  Także  w  przypadku  drugiego  postępowania  ogłoszonego  w  dniu  23  września 

2020  r.,  Zamawiający  zadecydował  aby  ten  parametr  techniczny  był  wymogiem 

fakultatywnym.  

Odwołujący  zwrócił  ponadto  uwagę,  że  inni  Zamawiający  z  sektora  służby  zdrowia, 

nabywając  systemy  informatyczne  do  obsługi  pracowni  cytostatyków,  nie  stawiają 

Wykonawcom  wymogu  spełnienia  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  standardu  GMP. 

Przykładowo  Odwołujący  wymienił  w  odwołaniu  podmioty,  choć  nabywały  przedmiotowy 

system,  a 

nie  stawiały  takiego  wymogu  w  zakresie  wymienionego  standardu,  co  zdaniem 

Odwołującego  również  potwierdza,  że  jest  to  wymóg  nadmiarowy,  a  Zamawiający  nie  ma 

żadnych uzasadnionych, obiektywnych potrzeb w tym zakresie:   

Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu; 

Ginekologiczno-

Położniczy Szpital Kliniczny UM im. K. Marcinkowskiego w Poznaniu; 

Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu; 

Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o.; 

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Korczaka w Słupsku Sp. z o. o.; 

Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach;   

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA w Łodzi; 

Szpital Wojewódzki im. M. Kopernika w Koszalinie; i 

Szpital Kliniczny im. K. Jonschera Uniwersytetu Medycznego w Poznaniu; 

Szpital  Kliniczny  Przemienienia  Pańskiego  Uniwersytetu  Medycznego  im.  Karola 

Marcinkowskiego w Poznaniu. 

Analiza 

ogłoszeń  i  SWZ  oraz  poprzednio  prowadzonych  przez  tego  Zamawiającego 

postępowań  zdaniem  Odwołującego  potwierdza,  że  aktualne  obligatoryjne  wymaganie  

w  zakresie  spełnienia  standardu  GMP  w  stosunku  do  licencji  aptecznej  i  posiadanie 

certyfikatu  GMP  jest  nadmiarowe  i  nie  jest  uzasadnione  obiektywnymi  potrzebami 

Zamawiającego.  

Z  przedmiotowym  zarzutem  został  skorelowany  wniosek  o  wykreślenie  wymagania,  

o którym mowa w pkt 53 SOPZ, ewentualnie modyfikację wymagania poprzez przyjęcie, że 

wymaganie będzie fakultatywne (a nie obligatoryjne jak obecnie) i będzie oceniane w ramach 

kryterium  oceny  ofert,  a  waga  kryterium  oceny  ofert  za  spełnienie  tego  wymagania  nie 

będzie przekraczać 5 %. 

Zar

zut  nr  2  dotyczący  kryterium  oceny  ofert  pn.  „Ocena  systemu  w  formie  testu 

dostarczonego oprogramowania i  sprzętu (sprzęt  komputerowy,  waga, klawiatura,  drukarka 

etykiet)" 

Zamawiający  w  Rozdz.  „Kryteria oceny  ofert”  (str.  12  SWZ)  przewidział  następujące 

kryteria oceny ofert: 

l.p. 

Opis kryterium oceny Waga kryterium 

Cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia 60% 

W  pkt  2  rozdz. 

„Ocena  ofert”  SWZ  w  zakresie  kryterium  -  ocena  systemu  w  formie 

testu  dostarczonego  oprogramowania  i  sprzętu  –  40%  -  (sprzęt  komputerowy,  waga, 

klawiatura,  drukarka  etykiet)  - 

Zamawiający  wskazał,  że:  „Ocena  systemu  w  formie  testu 

dostarczonego oprogramowania i  sprzętu (sprzęt  komputerowy,  waga, klawiatura,  drukarka 

etykiet),  zgodnie  z  harmonogramem  testowania  przez  Komisję  Katowickiego  Centrum 

Onkologii  (przyszłych  użytkowników  systemu).  Zamawiający  wymaga  dostarczenia  

i przygotowania do testu oprogramowania i sprzętu w terminie zgodnie z harmonogramem. 

Zamawiający wymaga dostarczenia instrukcji dla użytkowników oprogramowania, w terminie 

nie  krótszym  niż  4  dni  przed  przeprowadzeniem  testu.  Instrukcje  proszę  przesłać  w  formie 

papierowej lub elektronicznie w formacie pdf. Test ma się odbyć w siedzibie Zamawiającego 

według Schematu testu - Załącznik nr 8 do SIWZ". 

W  schemacie  testu 

(Załącznik  nr  9  do  SWZ)  Zamawiający  dokonał  ogólnego  opisu 

procesu testowania próbki oraz dodał, że „testowanie procesów wymienionych powyżej jest 

ściśle związane z weryfikacją obligatoryjnych parametrów, wymienionych w załączniku nr 2 

do  SIWZ.  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  odrzucenia  oferty,  jeśli  w  trakcie  testów 

wykryje niezgodności z oświadczeniem Oferenta lub brak funkcji wymaganej w załączniku nr 

2 do SIWZ". 

Zgodnie  z  art.  240  ust.  1  Pzp  z

amawiający  opisuje  kryteria  oceny  ofert  w  sposób 

jednoznac

zny  i  zrozumiały.  Zgodnie z kolejnym  ustępem tego artykułu:  kryteria oceny  ofert  

i  ich  opis  nie  mogą  pozostawiać  zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  umożliwiają  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego 

wykonania 

przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  informacji  przedstawianych  w  ofertach. 

„Istotą  kryteriów,  co  podkreśla  się  w  motywie  92  preambuły  dyrektywy  2014/24/UE,  jest 

umożliwienie  oceny  porównawczej  poziomu  wykonania  zaoferowanego  w  każdej  z  ofert 

przedmiotu  zam

ówienia.  Mając  także  na  względzie  założenie,  że  zamówienia  powinny  być 

udzielane  na  podstawie  obiektywnych  kryteriów  zapewniających  przestrzeganie  zasad 

przejrzystości,  niedyskryminacji  i  równego  traktowania,  z  myślą  o  zagwarantowaniu 

obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej 

konkurencji  - 

która  z  ofert  jest  najkorzystniejsza  ekonomicznie  (por.  motyw  90  preambuły 

dyrektywy  2014/24/UE),  wszystkie  zasady,  które  zamawiający  zamierza  zastosować  do 

oceny  ofert  (t

j.  kryteria,  wagi  oraz  sposób  oceny  w  oparciu  o  kryteria),  muszą  zostać 

określone w dokumentach zamówienia w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Opis kryteriów 

oceny i zasad dokonywania oceny ofert powinien zatem pozwolić wykonawcom na uzyskanie 

pełnej wiedzy, w jaki sposób oraz w oparciu o jakie informacje będą oceniane ich oferty, tak 

aby  mogli  zawrzeć  odpowiednie  dane  w  treści  ofert.  Pamiętać  należy  także  o  zasadzie 

wynikającej z art. 239 PZP, zgodnie z którą zamawiający, w toku oceny ofert, jest związany 

opisem kryteriów i sposobu oceny, jaki zawarł w dokumentach zamówienia. Dlatego też opis 

zasad  dokonywania  oceny  ofert  musi  być  już  wystarczająco  jednoznacznie  i  szczegółowo 

opisany  w  dokumentach  zamówienia,  aby  możliwe  było  jego  zastosowane  w  toku  oceny 

o

fert.  Zamawiający  nie  będzie  mógł  bowiem  po  upływie  terminu  składania  ofert  ani 

uszczegółowić,  ani  też  odstąpić  od  zasad,  które  opisał  uprzednio  w  dokumentach 

zamówienia" . 

Kwestia  niedopuszczenia  Wykonawcy  do  czynnego  udziału  w  procesie  testowania  próbki 

oraz  brak  zapewnienia  utrwalenia  przebiegu  testowania  za  pomocą  urządzenia 

rejestrującego obraz i dźwięk (rejestracja obrazu i dźwięku) 

Zamawiający  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  zamierza  dokonać  testowania  próbki. 

Przygotowana przez Wykonawców próbka obejmuje dostarczenie oprogramowania i sprzętu, 

na  który  składa  się  sprzęt  komputerowy,  waga,  klawiatura  i  drukarka  etykiet.  Zamawiający 

wymaga  aby  dostarczona  próbka  była  przygotowana  do  samodzielnego  testowania  przez 

Zamawiającego  (przyszłych  użytkowników  systemu),  czyli  bez  udziału  Wykonawcy,  nawet 

biernego. W trakcie oceny próbki Zamawiający będzie oceniał 9 wyspecyfikowanych etapów, 

a także będzie dokonywał sprawdzenia czy próbka spełnia wszystkie wymagania postawione 

w  SWZ  (zgodnie  ze  Schematem  testu  - 

załącznik  nr  9  do  SWZ:  „Zamawiający  zastrzega 

sobie prawo odrzucenia oferty, jeśli w trakcie testów wykryje niezgodności z oświadczeniem 

Oferenta lub brak funkcji wymaganej w załączniku nr 2 do SIWZ"). 

Odwołujący  podkreślił,  że  sprzęt  poddawany  ocenie  w  ramach  próbki  jest  wysoce 

specjalistyczny. Bez przeszkolenia obsługa sprzętu będzie bardzo utrudniona, a w pewnych 

przypadkach,  może  okazać  się  po  prostu  niemożliwa.  Zamawiający  w  Rozdz.  pn.  „Ocena 

ofert"  przewidział,  że  obowiązkiem  Wykonawcy  będzie  dostarczenie  instrukcji  dla 

użytkowników oprogramowania, co oznaczałoby, że Zamawiający nie wymaga dostarczenia 

instrukcji obsługi dla pozostałego sprzętu. Odnotowywać jednak należy, że nawet gdyby taki 

wymóg  znalazł  się  w  SWZ,  to  nie  jest  możliwym  przeniesienie  do  instrukcji  doświadczenia 

wymaganego  w  obsłudze  sprzętu.  Nauka  obsługi  sprzętu  w  praktyce  nie  ogranicza  się  do 

zapoznania  się  z  instrukcją  użytkowania.  Zazwyczaj  w  zakresie  użytkowania  sprzętu 

prowadzone są szkolenia (warsztaty) z korzystania z danego rodzaju sprzętu, a przeczytanie 

instrukcji  nie  jest  w  stanie  zastąpić  udziału  w  takim  szkoleniu  i  wyniesionych  z  takiego 

szkolenia  umiejętności.  Przykładowo  użycie  wagi  wymaga  uprzednio  właściwego 

skalibrowania i dopasowania do otaczających warunków. Co ważne, Wykonawca nie jest w 

stanie wykonać kalibracji poprzez wcześniejsze przygotowanie sprzętu dla Zamawiającego, 

z uwagi na okoliczność, że waga kalibrowana jest każdorazowo w danym środowisku (czyli 

kalibracja  dokonana  w  siedzibie  Wykonawcy  nie  koniecznie  m

usi  odpowiadać  kalibracji, 

która  powinna  zostać  wykonana  w  lokalizacji  Zamawiającego).  Kalibracja  jest  niezwykle 

istotna, ponieważ jej właściwe dokonanie wpływa na właściwe pomiary, a tym samym będzie 

przekładać się na ocenę próbki. 

W pkt 2 rozdz. pn. „Ocena ofert" SWZ w zakresie kryterium - ocena systemu w formie 

testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu - Zamawiający wskazał, że ocena systemu w 

formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu będzie dokonywana przez przyszłych 

użytkowników  systemu.  Z  kolei  z  pkt  70  SOPZ  wynika,  że  „Zamawiający  wymaga 

przeprowadzenia  szkoleń  personelu  i  zapewnienia  instrukcji  użytkownika  w  formie 

papierowej  o  nośniku  zewnętrznym".  Powyższa  treść  SWZ  potwierdza,  że  próbka  będzie 

testowana  przez  osoby  jeszcze  nieprzeszk

olone,  które  mogą  nie  mieć  wiedzy  na  temat 

obsługi  sprzętu i  oprogramowania, co może  wpływać na  wadliwą ocenę  próbki, z  kolei  fakt 

braku udziału Wykonawcy w testowaniu próbki dodatkowo wzmacnia zarzut, że zastosowany 

opis  kryterium  oceny  ofert  narusza  zasa

dę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  Wykonawców  dając  Zamawiającemu  znaczną  swobodę  arbitralnej  oceny  

w ramach przedmiotowego kryterium. Samodzielna ocena próbki nie daje rękojmi dokonania 

tej  oceny  w  sposób  rzetelny,  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie Wykonawców, m.in.  z  uwagi  na fakt,  że  Zamawiający  nie ma pełnej  wiedzy  na 

temat  obsługi  sprzętu,  a  zatem  odczytane  przez  Zamawiającego  wyniki  mogą  znacznie 

odbiegać od rzeczywistych wyników, które gwarantuje system w okolicznościach, kiedy jest 

on obsługiwany przez doświadczoną i przeszkoloną w tym zakresie osobę.  

Przedmiot  zamówienia  jest  złożony,  co  potwierdza  SOPZ,  w  którym  Zamawiający 

opisał  zakres  dostawy  i  wdrożenia  systemu  informatycznego.  Przedmiot  zamówienia 

obejmuje  także  szkolenie  (pkt  70  SOPZ),  a  zatem  Zamawiający  zapewne  ma  świadomość 

poziomu  skomplikowania  zamawianego  oprogramowania  i  sprzętu,  skoro  przedmiotem 

zamówienia  objął  również  szkolenia.  Wprowadzenie  wymogu  szkoleń  niewątpliwie 

potwierdz

a,  że  praca  z  oferowanym  rozwiązaniem  charakteryzuje  się  dużym  stopniem 

złożoności, a dołączona do próbki instrukcja nie jest w stanie zastąpić fachowego szkolenia. 

Wyjaśnienie  „jak  korzystać  ze  sprzętu  i  oprogramowania"  w  instrukcji  nie  będzie 

wystarczające  dla  użytkowników,  którzy  mają  testować  system.  Korzystanie  

z oprogramowania i sprzętu niewątpliwie wymaga przeszkolenia użytkowników (osób, które 

będą testować). Czynności związane z korzystaniem z oprogramowania i sprzętu nie są na 

tyle proste, aby mo

żna je było wyjaśnić bez zademonstrowania działania sprzętu „na żywo". 

Brak  wiedzy  na  temat  działania  oprogramowania  i  sprzętu  może  powodować  ich  błędne 

działanie,  w  tym  np.  spowolnione  działanie  sprzętu,  co  bezpośrednio  będzie  wpływać  na 

nierzetelną weryfikacje funkcjonalności, a w konsekwencji prowadzić do dokonania wadliwej 

oceny próbki poprzez przyznanie mniejszej ilości punktów niż obiektywnie należna. 

Nie bez znaczenia powinien pozostawać fakt, że cena testowanego sprzętu stanowi 

wartość kilkudziesięciu tysięcy złotych. W przypadku użytkowania specjalistycznego sprzętu 

przez  nieprzeszkolony  personel  Zamawiającego  istnieje  duże  prawdopodobieństwo 

doprowadzenia do szkody w sprzęcie należącym do Wykonawcy. Gdyby to Wykonawca brał 

czynny  udział  w  testowaniu  próbki,  Zamawiający  uniknąłby  problemu  ponoszenia 

ewentualnej  odpowiedzialności  w  przypadku  spowodowania  szkody  w  sprzęcie  należącym 

do  Wykonawcy.  D

o  odwołania  dołączono  oferty  wskazujące  na  ceny  poszczególnych 

elementów sprzętu, który należy dostarczyć Zamawiającemu celem testowania próbki (waga 

precyzyjna, klawiatura medyczna, drukarka).  

Zgodnie  z  art.  18  ust.  1  Pzp  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne. 

Zasada  ta  gwarantuje  transparentność  prowadzonego  postępowania  i  pozwala  na 

urzeczywistni

enie innych fundamentalnych zasad obowiązujących w toku jego prowadzenia, 

tj. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak często podnosi się w 

stanowiskach  doktryny  i  orzecznictwa,  realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej 

jawności wyboru wykonawcy zamówienia publicznego, z czym muszą się liczyć wykonawcy 

pragnący  wziąć  udział  w  postępowaniu.  Zasada  jawności  postępowania  ma  dodatkowo 

służyć  umożliwieniu  samodzielnej  kontroli  przez  wykonawców  pod  kątem  prawidłowości  

i zgodności z przepisami czynności podejmowanych przez zamawiającego.  

Dlatego  też  w  opinii  Odwołującego  aktualny  opis  próbki  -  w  świetle  obowiązujących  

w  Pzp  zasad  - 

jest  niedopuszczalny,  ponieważ  wyłącza  jakąkolwiek  kontrolę  działań 

Zamawiającego. 

Praktyka  Zamawiających  w  tego  rodzaju  postępowaniach  zakłada  czynny  udział 

Wykonawcy  w  testowaniu  próbki.  Jako  przykład  Odwołujący  wskazał  kilka  postępowań,  

w tym postępowanie pn. „E-szpital - stworzenie cyfrowego systemu informacji telemedycznej, 

gromadzenia,  przetwarzania,  archiwizacji  danych  dla  Brzeskiego  Centrum  Medycznego  w 

Brzegu" prowadzone przez Powiat Brzeski.  

Nawet jeżeli badanie i ocena próbki zostaną odnotowane w protokole, to Wykonawca 

w  żaden  sposób  nie  będzie  mógł  zawartych  w  protokole  twierdzeń  zweryfikować. 

Przykładowo  Wykonawca  nie  będzie  miał  wiedzy  czy  Zamawiający  testując  próbkę 

postępował  zgodnie  z  instrukcją.  Nieprecyzyjny  opis  próbki  może  prowadzić  do  licznych 

nadużyć  w  trakcie  przeprowadzania  testu,  w  szczególności,  że  Zamawiający  nie  zamierza 

jedyni

e  dokonywać  oględzin  próbki,  ale  zamierza  empirycznie  sprawdzać  funkcjonowanie 

poszczególnych  elementów  oprogramowania  i  sprzętu,  stąd  niezbędne  jest  dopuszczenie 

Wykonawcy  do  czynnego  udziału  w  testowaniu  próbki  celem  zapewnienia  obiektywnej  

i  rzetelnej 

oceny  próbki.  Podczas  badania  i  oceny  próbek  bezwzględnie  powinna  być 

przestrzegania zasadna jawności i przejrzystości postępowania przetargowego.  

W  Schemacie  testu  (Załącznik  nr  9  do  SWZ)  Zamawiający  w  sposób  następujący 

opisał  zasady  przydzielania  punktów  dla  poszczególnych  etapów  testu:  „Zasada 

przydzielania punktów dla poszczególnych etapów testu: W zależności od etapu punkty będą 

przydzielane bądź za czas bądź za ilość kliknięć, i tak: 

najniższa wartość czasu w sekundach lub najmniejsza liczba kliknięć - 5pkt. 

najwyższa wartość czasu w sekundach lub największa liczba kliknięć – 1 pkt. 

wartości pośrednie będą liczone proporcjonalnie w zakresie od 1 do 5 pkt. 

kontrolowane  parametry  będą  liczone/  mierzone  od  momentu  zalogowania  do  programu 

użytkownika (ekran startowy)". 

W 

opinii  Odwołującego,  dla  zapewnienia  kontroli  prawidłowości  działań 

Zamawiającego  w  ramach  testowania  próbki,  Zamawiający  powinien  stworzyć  obiektywne 

procedury  przeprowadz

ania  testowania  próbki,  m.  in.  zapewniając  utrwalenie  przebiegu 

testowania  za  pomocą  urządzenia  rejestrującego  obraz  i  dźwięk  (rejestracja  obrazu  

i dźwięku) oraz dołączenie takiej rejestracji do protokołu postępowania.  

Kwestia  naruszenia  zasady  proporcjo

nalności  poprzez  żądanie  przedłożenia  do  testowania 

właściwie  całego  przedmiotu  zamówienia  a  nie  jego  niewielkiego  fragmentu,  np.  tylko 

oprogramowania) 

Przy  formułowaniu  kryterium  oceny  ofert  pn.  „ocena  systemu  w  formie  testu 

dostarczonego  oprogramowania  i 

sprzętu (sprzęt  komputerowy,  waga, klawiatura,  drukarka 

etykiet)"  doszło  zdaniem  Odwołującego  do  naruszenia  zasady  proporcjonalności,  o  której 

mowa  w  art.  16  pkt  3  Pzp,  z  uwagi  na  żądanie  przez  Zamawiającego  w  pkt  2  rozdz.  pn. 

„Ocena  ofert"  SWZ  przedłożenia  do  testowania  właściwie  całego  przedmiotu  zamówienia,  

a  nie  jego  fragmentu.  W  ramach  umowy  Wykonawca  będzie  dostarczał  system 

informatyczny,  dwie  sztuki  sprzętu  komputerowego,  dwie  wagi,  dwie  drukarki  i  dwie 

klawiatury  (

część  A.  SOPZ).  Z  kolei  w  ramach  testowania  Wykonawca,  na  żądanie 

Zamawiającego,  będzie  dostarczał  oprogramowanie,  sprzęt  komputerowy,  wagę,  drukarkę  

i klawiaturę, co stanowi większość nabywanego zamówienia. Wartość samego sprzętu, który 

powinien zostać dostarczony do testowania, szacowana jest na kilkadziesiąt tysięcy złotych. 

Zgodnie  z  SWZ  Wykonawca  ma  dostarczyć  Zamawiającemu  licencję  oraz  sprzęt 

(sprzęt komputerowy, wagę, klawiaturę, drukarkę etykiet), a także udzielić gwarancji. Zatem 

Zamawiający  zamierza  testować  prawie  całość  przedmiotu  zamówienia,  ponieważ 

Wykonawca będzie musiał zapewnić oprogramowanie i całość wymaganego zgodnie z SWZ 

sprzętu,  z  tą  różnicą,  że  zamiast  dwóch  sztuk  sprzętu  komputerowego,  wag,  drukarek  

i klawiatur, Wykonawca dostarczy po jednej sz

tuce każdego z wyżej wymienionych sprzętów. 

Z

godnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  które  przy  ocenie  istoty  próbki 

pozostaje  aktualne  na  gruncie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych 

„uprawnienie do zażądania próbki (...) ograniczone jest przez uniwersalną regułę 

(...),  zgodnie  z  którą  zamawiający  może  zażądać  od  wykonawców  wyłącznie  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Zdaniem  Izby  ową  niezbędność  należy 

odnosić  zarówno  do  możliwości  zażądania  dokumentu,  jako  takiego,  jak  i  zażądanego 

zakresu  dokumentu.  Ta  druga  płaszczyzna  oceny  ma  w  szczególności  znaczenie  przy 

próbce,  której  zakres  nie  został  bliżej  sprecyzowany  w  przywołanym  przepisie 

rozporządzenia.  Zatem  również  zakres  zażądanej  próbki  musi  być  niezbędny  dla 

przepr

owadzenia  postępowania.  (...).  Zamawiający  winien  zatem  brać  również  pod  uwagę, 

czy  żądanie  próbki  nie  naraża  wykonawców  na  nadmierne  obciążenia  finansowe."  (wyrok 

KIO z dnia 22 listopada 2013 r. o sygnaturze akt: KIO 2600/13, 2609/13; wyrok KIO z dnia 23 

lipca  2014  r.,  sygnatura  akt:  KIO  1395/14). 

Stanowisko  dotyczące  ograniczenia  zakresu 

próbki  do  niezbędnego  zakresu  znajduje  potwierdzenie  również  wśród  przedstawicieli 

doktryny.  Przykładowo  M.  Brzeziński  wskazuje,  że  „granicą  żądania  próbek  (ich  cech, 

możliwości,  sposobu  prezentacji)  winna  być  umiarkowanie  i  zdrowy  rozsądek.  Pamiętać 

należy  przecież,  iż  to  zamawiający  będzie  potem  oceniał  złożone  próbki,  a  próbka  ma 

dotyczyć  możliwości  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  nie  zaś  przygotowania,  na  etapie 

składania ofert, gotowego przedmiotu zamówienia w całości". 

Żądanie przez Zamawiającego przedłożenia do testowania oprogramowania i sprzętu 

(sprzęt  komputerowy,  waga,  klawiatura,  drukarka  etykiet)  należy  ocenić  jako 

niedopuszczalne w świetle zasady proporcjonalności. 

Kwestia  postawienia  wymogu  przedłożenia  próbki  w  ramach  kryterium  oceny  ofert,  przy 

czym  sam  opis  próbki  w  SWZ  wskazuje,  że  Zamawiający  zażądał  próbki  w  celu 

potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania 

Zgod

nie  z  ustawą  Pzp,  która  obowiązuje  od  dnia  1  stycznia  2021  r.,  próbka  może 

mieć dwojaki charakter. Po pierwsze próbka może stanowić przedmiotowy środek dowodowy 

w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  spełniają 

określone  przez  zamawiającego  wymagania,  bowiem  zgodnie  z  art.  106  Pzp  Zamawiający 

może  żądać  innych  niż  wskazane  w  art.  104  i  art.  105  przedmiotowych  środków 

dowodowych  na  potwierdzenie,  że  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane 

spełniają  określone  przez  zamawiającego  wymagania,  cechy  lub  kryteria,  jeżeli  są  one 

niezbędne  do  przeprowadzenia  postępowania.  Zamawiający  wskazuje  wymagane 

przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 

Zamawiający  żąda  przedmiotowych  środków  dowodowych  proporcjonalnych  do  przedmiotu 

zamówienia  i  związanych  z  przedmiotem  zamówienia.  Żądanie  przedmiotowych  środków 

dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że 

oferowane  dostawy,  usługi  lub roboty  budowlane spełniają  określone  przez zamawiającego 

wymagania, cechy lub kryteria. Co istotne zgodnie z art. 107 ust. 1 Pzp, 

jeżeli zamawiający 

żąda  złożenia  przedmiotowych  środków  dowodowych,  wykonawca  składa  je  wraz  z  ofertą. 

Wobec  powyższego  określenie  próbki  jako  przedmiotowego  środka  dowodowego  oznacza, 

że Wykonawca musi złożyć próbkę wraz z ofertą.  

M.  Falkowska  wskazuje ponadto,  że  „Taki  przedmiotowy  środek  dowodowy  podlega 

uzupełnianiu, ale tylko jeśli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu 

lub  dokumentach  zamówienia.  Wówczas,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  przedmiotowych 

środków  dowodowych  lub  złożone  przedmiotowe  środki  dowodowe  są  niekompletne, 

zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia (z wyjątkiem sytuacji, gdy próbka jest 

oceniana w kryteriach oceny ofert)." 

W drugim przypadku próbka może stanowić podmiotowy 

środek  dowodowy  potwierdzający  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  

w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  ponieważ  zgodnie  z  §  9  ust.  1  pkt  11  lit.  a 

Rozporządzenia  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  w  celu  potwierdzenia 

spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji 

dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  zamawiający  może,  w  zależności  od 

charakteru,  znaczenia,  przeznaczenia  lub  zakresu  robót  budowlanych,  dostaw  lub  usług, 

żądać  następujących  podmiotowych  środków  dowodowych:  w  przypadku  dostarczania 

produktów:  próbek,  opisów  lub  fotografii  dostarczanych  produktów,  których  autentyczność 

musi  zostać  poświadczona  przez  wykonawcę  na  żądanie  zamawiającego.  Podmiotowe 

środki dowodowe są składane przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, np. w trybie 

art. 126 Pzp. 

Zatem  decydującym  kryterium  rozróżniającym  i  przesądzającym  o  odmiennej 

kwalifikacji  próbki  będzie  cel  jej  złożenia  oraz  termin  przedłożenia  próbki,  dlatego  też 

Zamawiający  sporządzając  dokumenty  zamówienia  powinien  określić,  czy  próbka  będzie 

przedmiotowym czy podmiotowym środkiem dowodowym. 

Z Rozdz. pn. „Przedmiotowe środki dowodowe" SWZ (str. 2) wynika, że  

„1.  Zamawiający  na  potwierdzenie,  że  oferowane  dostawy,  spełniają  określone  przez 

Zamawiającego wymagania, żąda następujących przedmiotowych środków dowodowych:  

1)  Katalogi,  instru

kcje  dokumentujące  spełnienie  wymagań  technicznych,  z  których  będzie 

można uzyskać informacje o każdym wymaganym parametrze.  

Przedmiotowe środki dowodowe Wykonawca składa wraz z ofertą",  

co  oznacza,  że  Zamawiający  nie  kwalifikuje  próbki  jako  przedmiotowy  środek  dowodowy. 

Ponadto w  Rozdz.  pn.  „Środki  komunikacji  elektronicznej,  przy  użyciu których  zamawiający 

będzie  komunikował  się  z  Wykonawcami,  oraz  informacje  o  wymaganiach  technicznych  

i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej" SWZ 

(str. 7) Zamawiający wskazał, że „1. Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym 

a Wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu 

środków komunikacji elektronicznej. 2. Oferty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, 

przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo i inne dokumenty złożone w postępowaniu 

sporządza  się  i  podpisuje  w  postaci  elektronicznej,  (...)",  co  również  potwierdza,  że 

Zamawiający nie przewiduje by próbka miała zostać złożona wraz z ofertą. Ponadto wykaz 

podmiotowych  środków  dowodowych  również  nie  zawiera  próbki  (Rozdz.  pn.  „Wykaz 

podmiotowych środków dowodowych" na str. 4 i n. SWZ). 

Kryte

rium  oceny  ofert  pn.  „Ocena  systemu  w  formie  testu  dostarczonego 

oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet)" zostało 

opisane w sposób niejednoznaczny, nieścisły i niezrozumiały dla Odwołującego.  

SWZ  w  rozdz.  pn.  „Ocena  ofert"  wskazuje,  że  Zamawiający  żąda  przedstawienia 

próbki  w  ramach  kryterium  oceny  ofert.  Z  kolei  z  początkowej  części  Schematu  testu 

(załącznik  nr  9  do  SIWZ)  wynika,  że  Zamawiający  zamierza  testować  działanie 

poszczególnych procesów działania systemu informatycznego w ramach 9 etapów. Ponadto 

Zamawiający  zaznaczył  w  końcowej  części  tego  dokumentu,  że  testowanie  systemu  jest 

ściśle powiązane  z  weryfikacją  obligatoryjnych parametrów. Opis  próbki wprowadza w  błąd  

w  zakresie  charakteru  jaki  został  nadany  wymaganej  przez  Zamawiającego  próbce,  bo  

z  jednej  strony  próbka  ma  potwierdzać,  czy  system  spełnia  wymagania  techniczne 

postawione  przez  Zamawiającego,  co  wskazywałoby,  że  Zamawiający  nadaje  próbce 

charakter  dokumentu  przedmiotowego,  ale  z  drugiej  strony 

SWZ  nie  wskazuje  by  próbka 

miała  być  dostarczona  Zamawiającemu  wraz  z  ofertą,  co  wskazywałoby  na  podmiotowy 

charakter  próbki.  Ponadto  w  przypadku  gdyby  przedmiotowa  próbka  w  istocie  stanowiła 

przedmiotowy środek dowodowy, to Zamawiający zgodnie z art. 65 ust. 1 pkt 4 Pzp powinien 

odstąpić  od  wymagania  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej  (zgodnie  z  przepisem: 

z

amawiający  może  odstąpić  od  wymagania  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej, 

jeżeli:  zamawiający  wymaga  przedstawienia modelu  fizycznego,  modelu  w  skali  lub  próbki, 

których nie można przekazać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej). 

Z 

przedmiotowym  zarzutem  został  skorelowany  wniosek  o  wykreślenie  kryterium 

oceny  ofert  pn.  „Ocena  systemu  w  formie  testu  dostarczonego  oprogramowania  i  sprzętu 

(sprzęt  komputerowy,  waga,  klawiatura,  drukarka  etykiet)"  lub  zmianę  przedmiotowego 

kryterium  poprzez  ograniczenie  procesu  testowania  próbki  wyłącznie  do  oprogramowania 

bez  sprzętu,  przy  zapewnieniu  czynnego  udziału  Wykonawcy  w  trakcie  testowania  próbki, 

ewentualnie  w  przypadku  uznania,  że  zakres  próbki  obejmować  będzie  oprogramowanie 

oraz  sprzęt  dopuszczenie  Wykonawcy  do  czynnego  udziału  w  procesie  testowania  próbki,  

w zależności od tego jakiego rodzaju środkiem dowodowym ma być próbka. 

W  świetle  powyższej  argumentacji,  postawione  zarzuty  Odwołujący  uważa  za 

zasadne, wobec czego odwołanie winno być w całości uwzględnione. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  SIWZ,  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

wyjaśnieniach  Zamawiającego,  odwołaniu,  pismach  procesowych,  a  także  wyrażone 

ustnie  i  pisemnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w 

protokole,  Izba  ustaliła  

i 

zważyła, co następuje: 

Niniejsze 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  zostało  wszczęte  po  1  stycznia 

2021  r.,  jest  ono  prowadzone  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  Prawo  zamówień 

publicznych z 

11 września 2019 r. (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami, dalej 

jako „Pzp”). 

Następnie  ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 528 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę.  

Ustalono  dalej,  że  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody,  o  których 

mowa  w  art.  505  ustawy  Pzp,  w  wyniku  potencjalnego 

naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp.  Możliwość  dokonania  w  sposób  nieprawidłowy  czynności  ustalenia 

warunków  ubiegania  się  o  zamówienie  przez  Zamawiającego  na  wstępnym  etapie 

postępowania, w tym opis przedmiotu zamówienia i opis oceny ofert oraz ustalenie kryteriów 

ich  oceny 

pozbawia  Odwołującego  możliwości  złożenia  oferty,  a  tym  samym  możliwości 

uzyskania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do 

rozpoznania odwołania.  

W  aktach  postępowania  odwoławczego  nie  ujawniono  zgłoszenia  przystąpienia  po 

żadnej ze stron. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie w całości. Zamawiający uważa odwołanie za niezasadne.  

Skład orzekający Izby uważa, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Na  podstawie  art.  16  ustawy  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:  

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;  

2) przejrzysty;  

3) proporcjonalny. 

Z art. 99 ust 1, ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp wynika, że przedmiot zamówienia opisuje się 

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. 

Zamawiający  określa  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagane  cechy  dostaw, 

usług  lub  robót  budowlanych.  Cechy  te  mogą  odnosić  się  w  szczególności  do  określonego 

procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub 

do  konkretnego  procesu  innego  etapu  ich  cyklu  życia,  nawet  jeżeli  te  czynniki  nie  są  ich 

istotnym  elemente

m,  pod  warunkiem  że  są  one  związane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

proporcjonalne  do  jego  wartości  i  celów.  Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  

w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie 

znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który 

charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli 

mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców 

lub produktów. 

Regulacja art. 106 i art. 107 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może żądać innych 

niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, 

że  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  spełniają  określone  przez 

zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia 

postępowania.  Zamawiający  wskazuje  wymagane  przedmiotowe  środki  dowodowe  

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  dokumentach  zamówienia.  Zamawiający  żąda 

przedmiotowych  środków  dowodowych  proporcjonalnych  do  przedmiotu  zamówienia  

i  związanych  z  przedmiotem  zamówienia.  Żądanie  przedmiotowych  środków  dowodowych 

nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający 

akceptuje  równoważne  przedmiotowe  środki  dowodowe,  jeśli  potwierdzają,  że  oferowane 

dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, 

cechy lub kryteria. 

Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, 

wykonawca składa je wraz z ofertą. 

Z  art.  134  pkt  4  i  18  ustawy  Pzp  wynika,  że  specyfikacja  warunków  zamówienia  

(dalej  „SWZ”)  powinna  zawierać:  opis  przedmiotu  zamówienia  i  opis  kryteriów  oceny  ofert 

wraz  z  podaniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert.  Zamawiający  opisuje  kryteria 

oceny  ofert  w  sposób  jednoznaczny  i  zrozumiały.  Kryteria  oceny  ofert  i  ich  opis  nie  mogą 

pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz 

umożliwiają  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (tak art. 240 ustawy Pzp). 

Z  dokumentacji  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wynika,  że  Zamawiający  przy 

wyborze i ocenie złożonych ofert kierować się będzie kryteriami ceny (60%) i oceny systemu 

w  formie  testu  dostarczonego  oprogramowania  i  sprzętu  (sprzęt  komputerowy,  waga, 

klawiatura,  drukarka  etykiet) 

–  40%.  W  ramach  tego  drugiego  kryterium  Zamawiający 

przewidział,  że  będzie  przyznawał  punkty  zgodnie  z  harmonogramem  testowania  przez 

Komisję Katowickiego Centrum Onkologii (przyszłych użytkowników systemu). Zamawiający 

wymaga dostarczenia i przygotowania do testu oprogramowania i sprzętu w terminie zgodnie 

z  harmonogramem.  Zamawiający  wymaga  dostarczenia  instrukcji  dla  użytkowników 

opr

ogramowania,  w  terminie  nie  krótszym  niż  4  dni  przed  przeprowadzeniem  testu. 

Instrukcje  proszę  przesłać  w  formie  papierowej  lub  elektronicznie  w  formacie  pdf.  Test  ma 

się  odbyć  w  siedzibie  Zamawiającego  według  Schematu  testu  –  Załącznik  nr  9  do  SWZ.  

Z  załącznika  tego  wynika,  że  test  będzie  liczył  9  opisanych  etapów.  Oprogramowanie  do 

testu ma posiadać słownik produktów leczniczych umożliwiający przeprowadzenie testu oraz 

co najmniej 4 kompletne schematy lekowe w tym schemat FOLFIRI. 

W zależności od etapu 

p

unkty będą przydzielane bądź za czas bądź za ilość kliknięć: 

najniższa wartość czasu w sekundach lub najmniejsza liczba kliknięć - 5pkt. 

najwyższa wartość czasu w sekundach lub największa liczba kliknięć - 1pkt. 

wartości pośrednie będą liczone proporcjonalnie w zakresie od - 1 do 5 pkt. 

K

ontrolowane  parametry  będą  liczone/  mierzone  od  momentu  zalogowania  do  programu 

użytkownika (ekran startowy). 

W pkt 53 opisu przedmiotu zamówienia wskazano, że oprogramowanie do pracowni 

cytostatyków - licencja apteczna – produkcyjna służąca do produkcji leków cytostatycznych 

ma 

spełniać warunki GMP - potwierdzone certyfikatem ( certyfikat z ofertą). 

Przechodząc  do  rozpoznania  zarzutów  odwołania,  dostrzeżenia  wymaga,  iż  granicę 

dozwolonych działań zamawiającego w zakresie opisu warunków umożliwiających ubieganie 

się o dane zamówienie, przez co należy rozumieć również opis przedmiotu zamówienia oraz 

ustalenie  kryteriów  oceny  ofert  stanowią  wspomniane  wyżej  zasady  uczciwej  konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców,  przejrzystości  i  proporcjonalności  jako  nadrzędne 

zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych.  

Zasada  równego  traktowania  sprowadza  się  do  konieczności  identycznego 

traktowania  takich  wykonawców,  których  sytuacja  jest  taka  sama  lub  bardzo  podobna.  

Nie oznacza ona 

natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców 

znajdujących  się  na  rynku  lub  aspirujących  do  wejścia  na  rynek.  Wszyscy  wykonawcy 

powinni  mieć  zapewniony  równy  dostęp  do  istotnych  dla  postępowania  informacji  

w jednakowy

m czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle 

wcześniej  sprecyzowanych  i  znanych  wykonawcom  kryteriów,  na  podstawie  przedłożonych 

dokumentów,  a  nie  wiedzy  zamawiającego.  W  ocenie  Izby  nie  oznacza  to  jednak,  że 

zamawiający  tylko  wówczas  działa  w  granicach  uczciwej  konkurencji  oraz  z  zachowaniem 

wymogu  proporcjonalności  przy  ustalaniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  określaniu 

reguł  umowy,  gdy  jego  działania  pozwalają  na  uczestnictwo  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wszystkim  podmiotom  występującym  na  rynku.  Jeżeli  zatem 

zamawiający,  określając  warunki  udziału  w  postępowaniu,  nie  czyni  tego  w  sposób,  który 

wskazuje  na  konkretny  produkt  lub  wykonawcę,  nie  można  uznać,  iż  narusza  zasady 

uczciwej konkurencji poprzez 

odniesienie się do przedmiotu zamówienia.  

Nie  można  również  zapominać,  że  obowiązkiem  zamawiającego  jest  uwzględnienie 

jego  potrzeb  związanych  z  należytą  realizacją  zamówienia,  które  w  obiektywny  sposób 

doprowadzą  do  wyboru  wykonawcy  gwarantującego  należyte  wykonanie  zamówienia,  przy 

czym ustalane warunki 

mają być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne 

do jego wartości i celów. 

Zamawiający ma prawa określić warunku udziału w postępowaniu odnoszące się po 

pierwsze  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  w  sposób  uwzględniający  jego  potrzeby  i  aby 

uzyskać  oczekiwany  efekt,  nawet  jeśli  wyklucza  to  możliwość  dopuszczenia  do  realizacji 

zamówienia  wszystkich  wykonawców  działających  na  rynku.  Prawem  zamawiającego  jest 

takie  opisanie 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  które  zaspokoi  potrzeby  i  oczekiwania 

zamawiającego  w  ramach  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  najszerszym  kontekście. 

Niewątpliwie  granicę  dozwolonych  działań  zamawiającego  w  tym  zakresie  stanowią 

wspomniane  wyżej  zasady.  O  złamaniu  zasady  konkurencji  i  równego  dostępu  do 

zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego 

opisu  przedmiotu  zamówienia  czy  przy  przyjętych  znaczeniach  warunków  udziału  

w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia. 

Om

awiając  zasadę  proporcjonalności,  dostrzeżenia  wymaga,  iż  w  wyroku  z  dnia  

6  grudnia  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  2180/16)  Izba  odwołała  się  do  orzecznictwa  TSUE 

wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich 

wymagań,  które  są  konieczne  do  osiągnięcia  zakładanego  celu.  Wyrażono  również  pogląd  

w  zakresie  rozkładu  ciężaru  dowodu  przy  tak  rozumianej  zasadzie  proporcjonalności.  Izba 

uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, 

że  postawione  przez  zamawiającego  wymagania  są  oderwane  od  zasadniczego  celu 

prowadzenia  postępowania  i  w  konsekwencji  realizacji  zamierzenia  inwestycyjnego, 

stanowiącego  jego  przedmiot,  jak  również  że  nie  są  one  konieczne  do  osiągnięcia 

zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.  

Proporcjonalność  warunku  udziału  w  postępowaniu  należy  rozumieć  jako  opisanie 

warunku na poziomie, 

który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania 

przedmiotu 

zamówienia,  nie  zaś  wprowadzanie  nieuzasadnionego  z  punktu  widzenia 

wykonywania 

przyszłej  umowy  ograniczenia  w  dostępie  do  udziału  w  postępowaniu. 

Proporcjonalność  oznacza  zatem  zachowanie  równowagi  pomiędzy  interesem 

zamawiającego  w  uzyskaniu  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia  a  interesem 

wykonawców,  którzy  przez  sformułowanie  nadmiernych  wymagań  mogą  zostać 

wyeliminowani  z 

postępowania.  Nieproporcjonalność  warunku  zachodzi  w  sytuacji,  gdy 

równowaga  ta  zostanie  zachwiana,  uniemożliwiając  ubieganie  się  o  zamówienie 

wykonawcom 

mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. 

W  ocenie  Izby  w  przedmiotowym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  wyżej 

opisanych zasad przy opisie przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu Zamawiający w żaden 

sposób nie wykazał, by wymóg posiadania przez oprogramowanie do pracowni cytostatyków 

-  licencja  apteczna 

–  produkcyjna  służąca  do  produkcji  leków  cytostatycznych  certyfikatu 

GMP był uzasadniony i podyktowany potrzebami Zamawiającego.  

Odwołujący  wykazał,  że  wymóg  przedstawienia  wraz  z  ofertą  odpowiedniego 

certyfikatu ma charakter nadmiarowy. Podano, że na rynku obecnie funkcjonuje tylko jeden 

producent, który takim certyfikatem dysponuje. Podmiot ten został w odwołaniu wymieniony  

z  nazwy,  podano  odnośniki  do  stron  internetowych,  na  których  można  zweryfikować 

informację o posiadaniu certyfikatu. Zamawiający nie umiał wskazać innego podmiotu, który 

takim  certyfikatem  dysponuje.  N

ie  wykazał,  że  istnieje  możliwość  uzyskania  takiego 

certyfikatu  przez  inne  podmioty  oferujące  oprogramowanie,  że  dysponowanie  takim 

certyfikatem  ma  charakter  powszechny. 

Odwołujący  przywołał  szereg  postępowań  

o  udzielenie  zamówień  publicznych,  w  których  tak  sformułowany  przez  zamawiających 

wymóg  ma  charakter  fakultatywny,  może  być  dodatkowo  oceniany.  Jako  kontrdowód 

Zamawi

ający  złożył  wyciąg  jednej  strony  z  bliżej  niezidentyfikowanego  z  nazwy  oraz 

przedmiotu  postępowania  prowadzonego  przez  niewymieniony  w  dokumencie  podmiot,  na 

dodatek  nie  będąc  pewnym,  czy  zapis  ten  miał  wartość  obowiązującą  do  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.   

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  odnosił  się  do  stanowisk  wyrażonych 

między  innymi  przez  Prezesa  Urzędu  Rejestracji  Produktów  Leczniczy  Wyrobów 

Medycznych  i  Produktów  Biobójczych,  Głównego  Inspektora  Farmaceutycznego.  

Po  pierwsze  dostrzeżenia  wymaga,  iż  wszystkie  te  stanowiska  zawierają  rekomendacje, 

 by 

przygotowywanie leków winno odbywać się zgodne GMP. Nie mają więc one charakteru 

obligatoryjnego wymogu. Co ważniejsze jednak w ocenie Izby, rekomendacje te odnoszą się 

do  procesu  przygotowania  leku  a  to  nie  tylko 

oprogramowanie  będące  przedmiotem 

zamówienia  za  to  przygotowanie  odpowiada.  Jest  ono  tylko  jednym  z  elementów,  który 

bierze  udział  w  całym  procesie.  Nie  było  sporne  między  Stronami,  że  standard  GMP 

oznacza,  że  produkt  leczniczy  oraz  substancja  czynna  są  wytwarzane  i  kontrolowane 

odpowiednio  do  ich  zamierzonego  zastosowania.  Co  do  zasady  Izba  podziela  takie 

stanowisko,  które  powodowane  jest  troską  o  dobro  pacjentów.  Tym  niemniej  to  nie  tylko 

oprogramowanie odpowiada za prawidłowość całego procesu produkcji. Nie mniej ważny jest 

tu  czynnik  ludzki  oraz 

wyposażenia,  czy  warunków,  w  których  dany  lek  powstaje.  Izba 

podziela  zapatrywania  Odwołującego,  że  by  Zamawiający  w  swojej  działalności  mógł 

wykorzystać  certyfikat  GMP,  to  standard  ten  musiałby  obejmować  przynajmniej  działalność 

szpitalnej  apteki

,  a  nie  wyłącznie  użytkowane  oprogramowanie  (licencję  apteczną).  

Z  definicji  pojęcia  GMP  wynika,  że  „Dobra  Praktyka  Produkcyjna  ma  na  celu  zapewnienie 

powtarzalności  i  jednorodności  wyrobów  poprzez  ścisły  nadzór  nad  całym  procesem 

produkcji 

–  od  zaopatrzenia  w  surowce,  poprzez  magazynowanie,  produkcję,  pakowanie, 

znakowanie,  aż  do  składowania  i  dystrybucji  wyrobów  gotowych.  Pozwala  więc  na 

eliminowanie wszelkich sytuacji grożących zanieczyszczeniem wyrobu obcymi substancjami 

i  ciałami  chemicznymi,  fizycznymi  oraz  szkodliwą  mikroflorą”.  Zachowania  tych  wszystkich 

wymogów  nie  gwarantuje  samo  oprogramowanie,  przy  pomocy  którego  powstaje  produkt 

końcowy.  Tak  więc  nawet  posiadanie  przez  konkretne  oprogramowanie  takiego  certyfikatu 

nie  daje  Zamawiającemu  gwarancji,  że  wymagane  standardy  w  produkcji  zostaną 

zachowane. 

Dlatego  też  w  ocenie  składu  postawiony  przez  Zamawiającego  wymóg 

dysponowania  certyfikatem  ma  charakter  nadmierny,  nie  uzasadniony  jego  szczególnymi  

i specyficznymi potrzebami.  

Irrelewantna w takim przypadku dla wymogu opisu przedmiotu zamówienia pozostaje 

okoliczność  przywołana w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  jednostka  Zamawiającego  posiada 

certyfikat ISO. System 

ISO odnosi się do procesu zarządzania jednostką, organizacji pracy, 

dotyczy  biznesowego  podejścia  prowadzenia  działalności  a  tylko  w  niewielkim  zakresie 

odnosi  się  do  procesu  produkcji.  GMP  koncentruje  się  na  produkcji  i  kontroli  jakości,  ISO 

skupia się na wszystkich działach i procesach organizacji. 

Z  tych  powodów  Izba  uznała  zarzuty  odwołania  za  zasadne  i  nakazała 

Zamawiającemu  dokonanie  zmiany  i  modyfikacji  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego przez nadanie wymogowi charakteru fakultatywnego.  

Przechodząc  do  oceny  zasadności  kolejnego  zarzutu,  Izba  uznała,  że  częściowo 

zasługiwał on na uwzględnienie. 

Izba podziela stanowisko Odwołującego, że procedura przeprowadzenia testu próbki 

zawarta  w  Załączniki  nr  9  (Schemat  testu)  nie  odnosi  się  do  uczestnictwa  Wykonawcy.  

Z  żadnego  miejsca  Schematu  nie  wynika,  że  Wykonawca,  który  przedstawi  próbkę  do 

badania będzie mógł w teście, czy to czynnie, czy to biernie uczestniczyć. Z dokumentów nie 

wynika  również,  że  przebieg  procesu  badania  zostanie  w  jakiś  sposób  utrwalony. 

Ni

euregulowanie tych  kwestii  Izba  uważa,  za  błąd  dokumentacji  postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. Przepisy ustawy Pzp jasno stanowią, że opis kryteriów oceny ofert 

ma 

umożliwiać  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. W opisie kryteriów w SWZ 

Zamawiający  wskazał,  że  oceny  będzie  dokonywała  komisja  przetargowa,  obowiązkiem 

Wykonawcy  będzie  dostarczenie  instrukcji  użytkowania.  Załącznik  nr  9  milczy  w  kwestiach 

identyfikacji osób, które mogą brać udział w teście.  

Niewątpliwie  celem  przestrzegania  zasady  jawności  postępowania  i  w  celu 

zapewnienia obiektywnej oceny ofert konieczny staje się udział w teście tak przedstawicieli 

Zamawiającego,  jak  też  przedstawicieli  Wykonawcy,  którego  oferta  podlega  ocenie. 

Jeżeli  Zamawiający  nie  wymaga  złożenia  wraz  z  ofertą  próbki  w  postaci  prezentacji 

funkcjonalności  systemu  w  zakresie  opisanym  w  Schemacie  testu,  ale  przewiduje 

interaktywny  proces  badania,  to  winien  ten  proces  k

rok  po  kroku  opisać  oraz  wskazać  kto 

może  w  nim  uczestniczyć,  w  jaki  sposób  będzie  on  przebiegał  i  jak  zostanie  utrwalony.  

Izba  nie  widzi  przeszkód,  by  przy  zachowaniu  regulacji  ustawy  o  RODO  proces  badania 

został  utrwalony  przy  pomocy  urządzeń  rejestrujących  obraz  i  dźwięk.  Odwołujący 

przedstawił  wiarygodną  argumentację,  że  proces  badania  odbywał  się  będzie  przy  użyciu 

specjalistycznego  sprzętu  i  oprogramowania,  o  znacznej  wartość,  obsługa  sprzętu 

niewątpliwie  wymaga  posiadania  doświadczenia,  które  gwarantuje  udział  przedstawiciela 

Wykonawcy.  Izba  wyraża  przekonanie,  że  wówczas  wyniki  testu  będą  najbardziej 

miarodajne,  ponieważ  to  rolą  wykonawcy  będzie  udowodnienie,  że  oferta  spełnia  wymogi 

SWZ 

i wykazanie, że jego system zasługuje na najwyższą ocenę. 

W  od

powiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  poinformował,  że  dokonał  wyjaśnienia 

treści  specyfikacji  w  odpowiedzi  na  zapytanie  Wykonawcy  rozwiewając  wątpliwości  co  do 

uczestnictwa  Wykonawcy  w  procesie  testowania

.  Niestety  dowód  udzielenia  takiej 

odpowiedzi  nie  zosta

ł  Izbie  przedstawiony.  Odpowiedzi  takie  nie  zostały  również 

zamieszczone na portalu, na którym prowadzone jest postępowanie. Tym samym jest to jest 

jedynie  gołosłowna  deklaracja  Zamawiającego.  Dlatego  też  Izba  uznała,  że  konieczna  jest 

modyfikacja  zapisów  SWZ  przez  dodanie  do  opisu  przebiegu  schematu  testów  informacji  

o  zapewnieniu 

czynnego  udziału  wykonawcy  w  tym  procesie  z  uwzględnieniem  możliwości 

rejestracji  przebiegu  testu za  pomocą  urządzeń rejestrujących  obraz  i  dźwięk oraz  dodanie 

zapisów o dołączeniu wyniku testów i oceny do protokołu z postępowania.  

Izba  uznała  za  niezasadne  zastrzeżenia  odwołania  odnośnie  do  zakresu  badania 

próbki.  Z  treści  załącznika  nr  9  wynika,  że  oprogramowanie  do  testu  ma  posiadać  słownik 

produktów  leczniczych  umożliwiający  przeprowadzenie  testu  oraz  co  najmniej  4  kompletne 

schematy  lekowe  w  tym  schemat  FOLFIRI

.  Następnie  Zamawiający  opisał  9  etapów,  

w  których  badał  będzie  wykonywanie  określonych  czynności  przy  użyciu  oferowanego 

oprogramowania, w tym także proces produkcyjny metodą grawimetryczną i wolumetryczną 

zleconych  preparatów.  Stąd  w  wymaganiach  pojawia  się  wymóg  dostarczenia 

specjalistycznej  wagi.  Słusznie  zauważył  na  rozprawie  Zamawiający,  że  przedmiotem 

badania  będzie  tylko  część  możliwości  oferowanego  przedmiotu.  Zamawiający  nie  będzie 

sprawdzał przebiegu procesu przy produkcji wszystkich zlecanych w jednostce preparatów. 

Wykonawcy  w  Schemacie  testu  dostali  konkretne  wytyczne  produkcja  jakich  preparatów,  

z jakich składników będzie badana. Tych wymagań Izba nie uważa za nadmierne.  

Ostatnią kwestią poruszoną w odwołaniu w przedmiocie próbki jest jej niedookreślony 

charakter.  Odwołujący  wyrażał  wątpliwości,  czy  próbka  jest  podmiotowym  środkiem 

dowodowym, czy też ma charakter przedmiotowy. O ile zgodzić należy się, że zapisy SWZ 

wydają  się  w  tej  kwestii  niejednoznaczne,  o  tyle  sam  zarzut  odwołania  nie  mógł  być  przez 

Izbę uwzględniony. Powodem oddalenia zarzutu w tej części jest brak sformułowania przez 

Odwołującego  żądania.  Odwołujący  w  katalogu  żądań  ujętych  w  odwołaniu,  nie  wskazał  

w  jaki  sposób  Zamawiający  miałby  dokonać  zmian  opisu  SWZ.  Nie  podano  jakiejkolwiek 

propozycji  tych  zapisów.  W  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  a  także  ugruntowanego 

stanowiska  doktryny  i  orzecznictwa,  to  O

dwołujący,  formułując  swoje  żądania,  wskazuje, 

jakie  rozstrzygnięcie  czyni  zadość  jego  interesom.  Żądania  odwołania  są  bowiem  pewną 

reasumpcją  podniesionych  zarzutów,  postulatami  kierowanymi  do  podmiotu  uprawnionego 

do 

rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub 

zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi Odwołującego w kontekście postawionych 

zarzutów.  Niestaranne  lub  nieprecyzyjne  sformułowanie  zarzutu  oraz  jego  uzasadnienia,  

a także postawienie żądania w formie blankietowej przez Odwołującego czyni niemożliwym 

ze  strony  Izby  przychylenie  się  do  zarzutów  i  żądań  na  dalszym  etapie  postępowania.  

W  przypadku  odwołania  dotyczącego  postanowień  SWZ  oraz  treści  umowy,  ocena zarzutu 

podniesionego  w  ramach  środka  ochrony  prawnej  dokonywana  jest  z  uwzględnieniem 

formułowanych  żądań  co  do  jego  nowej  treści.  Żądania  wyznaczają  bowiem  oczekiwany 

przez  O

dwołującego  stan  rzeczy.  Stąd  tak  istotne  są  żądania  stawiane  w  konkretnym 

postępowaniu  odwoławczym  -  ich  czytelne  przedstawienie  oraz  wskazanie  związku  ze 

stawianymi  zarzutami.  Jest  to  szczególne  istotne  w  postępowaniu  odwoławczym,  którego 

przedmiotem  są  postanowienia  SWZ  lub  wzoru  umowy.  To  żądania  bowiem  wyznaczają 

zakres  dokonywanej  ewentualnie  modyfikacji  postanowień  SIWZ  lub  postanowień 

umownych. Żądania Odwołującego miały charakter ogólnych oczekiwań, nie odwoływały się 

do  propozycji  konkretnych  zapisów,  sposobu  zmiany  postanowień  SWZ,  co  uniemożliwiało 

Izbie  uwzględnienie  przedmiotowego  zarzutu.  Nie  wpłynęło  to  jednak  na  kształt  sentencji, 

ponieważ Izba uznała, że główne zarzuty dotyczące kryteriów oceny ofert i przebiegu testu 

potwierdziły się.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  orzeczono  jak  w  sentencji.  Izba  odstąpiła  od 

rozdzielenia kosztów  na podstawie § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

(Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.) 

bowiem  za  powyższym  przemawiała  waga  i  rodzaj 

zarzutów  uwzględnionych  przez  Izbę.  Główna  oś  zarzutów  odnoszących  się  do  kryteriów 

oceny  ofert  i  nieprawidłowego  sposobu  ich  ukształtowania  została  przez  Izbę  uznana  za 

zasadną.  Zarzuty  związane  z  określenie  charakteru  próbki  miały  znaczenie  poboczne  dla 

przedmiotu sporu.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 

lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze 

zm.)  zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od 

odwołania  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  zasądzając  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

……………………………