KIO 1602/21 KIO 1605/21 WYROK dnia 8 lipca 2021 r.

Sygn. akt: 

KIO 1602/21 

KIO 1605/21 

WYROK 

  z dnia 8 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Magdalena Rams 

Członkowie:   

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prez

esa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w dniu 27 maja 

2021 r. przez wykonawcę VOESSING POLSKA sp. z o.o., z siedzibą 

w Bydgoszczy (sygn. akt: KIO 1602/21), 

B.  w  dniu  27  maja  2021  r.  przez  wykona

wców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Konsorcjum: Multiconsult Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, 

Arcadis  sp.  z  o.o.,  z 

siedzibą  w  Warszawie,  Transprojekt  Gdański  sp.  z  o.o.,  z 

siedzibą  w  Gdańsku,  IDOM  Inżynieria,  Architektura  i  Doradztwo  sp.  z  o.o.,  z 

siedzib

ą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 1605/21), 

w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., z siedzibą 

w Warszawie, 

przy udziale: 

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum: 

Multiconsult  Polska  sp.  z  o.o.,  z  siedzib

ą  w  Warszawie,  Arcadis  sp.  z  o.o.,  z 

siedzibą w Warszawie, Transprojekt Gdański sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku, 

IDOM  Inżynieria,  Architektura  i  Doradztwo  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  we Wrocławiu 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

1602/21 po stronie odwołującego, 

B.  wykonawcy  VOESSING  POLSKA  sp.  z  o.o., 

z  siedzibą  w  Bydgoszczy, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

1605/21 po stronie odwołującego, 

C. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Egis 

Poland  sp.  z  o.o., 

z  siedzibą  w  Warszawie,  Egis  Rail  S.A.,  z  siedzibą  w  Lyon, 

Francja,  Jaf-Geotechnika  sp.  z  o.o., 

z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1602/21  i  KIO 

1 po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1605/21  w 

zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.  

Uwzględnia odwołania o sygn. akt: KIO 1602/21 i KIO 1605/21 w zakresie zarzutu 

naruszenia art. 8 ust. 1 

– 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w  zw. z art. 11 ust. 2 

ustawy  o  zwalczeniu  nieuczciwej  konkurencji  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  (tj.  z 

dnia  8  października  2020  r.;  Dz.U.  z  2020,  poz.  1913  ze  zm.)  i  nakazuje 

zamawiającemu – Centralnemu Portowi Komunikacyjnemu sp. z o.o., z siedzibą 

w  Warszawie  -   

(i)  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej; 

(ii)  odtajnienie 

następujących  dokumentów:  wyjaśnień  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Egis Poland sp. z o.o., z 

siedzibą  w  Warszawie,  Egis  Rail  S.A.,  z  siedzibą  w  Lyon,  Francja,  Jaf-

Geotechnika s

p. z o.o., z siedzibą w Warszawie dotyczących zaoferowanej ceny 

za  realizację  zamówienia,  w  tym  wyjaśnień  z  dnia  12  kwietnia  2021  (wraz  z 

załącznikami)  oraz  pisma  wykonawcy  z  dnia  22  kwietnia  2021  (wraz  z 

załącznikami),  wykazu  osób  skierowanych  przez  ww.  wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia  na  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

wykazu  osób  złożonego  przez  ww.  wykonawcę  na  potrzeby  związane  z  oceną 

ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert.  

Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1602/21 obciąża zamawiającego 

Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

VOESSING  POLSKA  sp.  z  o.o.

,  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza od zamawiającego Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o., z 

siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy VOESSING POLSKA sp. z o.o., z 

siedzibą  w  Bydgoszczy  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

4.  K

osztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1605/21 obciąża zamawiającego 

Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  Multiconsult 

Polska  sp.  z  o.o.,  z  siedzib

ą  w  Warszawie, Arcadis  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w 

Warszawie,  Transprojekt  Gdański  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Gdańsku,  IDOM 

Inżynieria,  Architektura  i  Doradztwo  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  we  Wrocławiu 

t

ytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od zamawiającego Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o., z 

siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  Multiconsult  Polska  sp.  z  o.o.,  z 

siedzib

ą  w  Warszawie,  Arcadis      sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Warszawie, 

Transprojekt  Gdański  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Gdańsku,  IDOM  Inżynieria, 

Architektura i Doradztwo sp. z o.o., z siedzib

ą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 

00 gr 

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu 

kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

Członkowie:   

…………………………. 

………………………….. 

Sygn. akt: 

KIO 1602/21 

KIO 1605/21 

UZASADNIENIE  

Sygn. akt: KIO 1602/21 

W  dniu  27  maja  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  Voessing  Polska  sp.  z  o.o. 

(dalej  „Odwołujący  1”)  zarzucając  zamawiającemu 

Centralnemu  Portowi  Komunikacyjnemu  (dalej  „Zamawiający”)  zaniechania  odtajnienia 

przedstawionych  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie,  tj.  Egis 

Poland  sp.  z  o.o.  (Lider  Konsorcjum),  Egis  Rail  S.A.  (Partner  Konsorcjum)  oraz  Jaf-

Geotechnika sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), zwanych dalej „Wykonawcą” lub „Konsorcjum 

Egis”),      następujących  dokumentów  w  postępowaniu,  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, tj.: 

wyjaśnień  z  dnia  12.04.2021  r.  (wraz  z  załącznikami),  stanowiących  odpowiedź  na 

wezwanie  do  wyjaśnienia  zaoferowanej  ceny  oraz  pisma  Wykonawcy  z  dnia 

23.04.2021  r.  (wraz  z  załącznikami),  stanowiącego  odpowiedź  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 20.04.2021 r. do złożenia dalszych wyjaśnień; 

Wykazu  Osób  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  na 

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 

Wykaz  Osób  na  potrzeby  związane  z  oceną  ofert  w  ramach  przyjętych  kryteriów 

oceny ofert. 

Odwołujący  1  zaskarżonym  czynnościom  Zamawiającego  zarzucił  naruszenie  art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp  zw.  z  art.  11  ust.  2  Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j. 

Dz.U.2020.1913  z  późn.zm),  dalej  jako  „ZNKU”,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  w  całości 

przedstawionych  przez  Wykonawcę  dokumentów,  wskazanych  w  pkt  1  -  3  niniejszego 

odwołania, zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  1  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

odtajnienia  w  całości  przedstawionych  przez  Wykonawcę 

dokum

entów, wskazanych w pkt 1 - 3 odwołania, zastrzeżonych przez niego jako tajemnica 

przedsiębiorstwa,  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  1  kosztów 

postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

Odwołujący  1  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  w  celu  skutecznego 

zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,  wykonawca zobowiązany 

jest zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  ZNKU  „przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z 

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w 

celu utrzymania ich w poufności”. Odwołujący 1 powołał się na wyrok KIO z dnia 26.02.2013 

r.  o sygn. akt: KIO 297/16. 

W  ocenie  Odwołującego  1  Wykonawcy  powinni  wykazać,  że  w  celu  zachowania  poufności 

informacji  zastrzeżonych  w  ofercie  podjęli  szereg  odpowiednich  działań,  polegających  na 

zapewnieniu  od

powiedniej  ochrony  tym  informacjom.  Wykonawca  powinien  m.in.  wykazać, 

że  dla  celów  ochrony  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  podjął  działania  o 

charakterze  zarówno  fizycznym  jak  i  prawnym.  Zaliczyć  do  nich  można  m.in.  ewentualnie 

wprowadzone p

rzez wykonawcę wewnętrznych reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do 

informacji,  postanowienia  w  umowach  z  pracownikami  oraz  kontrahentami,  jak  również 

technologie  zabezpieczające  bezpieczeństwo  sieci  informatycznych  przedsiębiorstwa. 

Okoliczności  te  powinny  zostać  poparte  odpowiednimi  dowodami,  takimi  jak  m.in.  polityka 

ochrony  informacji  poufnych  czy  polityka  wewnętrznego  obiegu  dokumentów  bądź  też 

klauzule  umowy  lub  umowy  o  zachowaniu  poufności.  Odwołujący  1  powołał  się  na 

orzeczenie  SN  z  dn.  6.06.2003  r.  IV  CKN  211/01,  z  dn.  3.10.2000  r.  1  CKN  304/00,  z  dn. 

01  r.  I  CKN  1159/00,  wskazując,  że  informacja  staje  się  „tajemnicą”,  kiedy 

przedsiębiorca  wyraża  wolę  jej  zachowania  jako  niepoznawalnej  dla  osób  trzecich. 

Pozostanie  określonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wymaga,  aby  przedsiębiorca 

podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w 

normalnych  toku  zdarzeń,  bez  konieczności  podejmowania  szczególnych  starań. 

Jednocześnie  art.  11  ust.  4  ZNKU  uzależnia  istnienie  stanu  tajemnicy  od  podjęcia  przez 

przedsiębiorcę  określonych  działań  zmierzających  do  zachowania  poufności  objętych  nią 

danych. Działania te - jak trafnie podnosi się w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do 

osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby trzecie, chcąc zapoznać się z treścią informacji, 

muszą  doprowadzić  do  wyeliminowania  przyjętych  przez  przedsiębiorcę  mechanizmów 

zabezpieczających przed niekontrolowanym wypływem danych. 

Odwołujący  1  wskazał,  że  Wykonawca  w  piśmie  z  dnia  12.04.2021  r.  zastrzegł  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  ofertowej  wraz  z  załącznikami 

(dowód w postaci pisma nr 196/C/T1/CS/SU/2021 z dnia 12.04.2021 r. wraz z załącznikami). 

Zamawiający  odtajnił  wyłącznie  załączony  do  wyjaśnień  dokument  pn.  Polityka 

Bezpieczeństwa  Informacji  stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa  w  Egis  Poland  sp.  z 

o.o. 

Niejawna  pozostała  zasadnicza  treść  wyjaśnień  oraz  pozostałe  załączniki.  W  ocenie 

Odwołującego 1, dokonane przez Egis zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne, a tym 

samym  Zamawiający  powinien  był  odtajnić  całość  wyjaśnień  i  udostępnić  je  wykonawcom. 

Dowód:  zastrzeżenie  wyjaśnień  ws.  ceny  ofertowej  z  dnia  12.04.2021  r.  (załącznik  do 

niniejszego odwołania).  

Odwołujący 1 wskazał, że wyjaśnienia ws. rażąco niskiej ceny lub kosztu nie stanowią per se 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  w  związku  z  tym  wymagają  szczegółowego  i 

skonkretyzowanego  uzasadnienia.  Powyższe  podkreślane  jest  w  szeregu  wyroków,  KIO 

uznających  takie  zastrzeżenie  za  bezskuteczne,  jeżeli  nie  jest  powiązane  z  odpowiednim 

wykazaniem  zasadności  objęcia  danego  dokumentu  tajemnicą  przedsiębiorstwa  (por.  np. 

wyrok  z  dnia  23.11.2018  r.,  KIO  2295/18;  wyrok  z  dnia  10.07.2015,  KIO  1377/15).  Także 

sądy  okręgowe  niejednokrotnie  wskazywały  na  nieskuteczność  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień ws. ceny, np. Sąd Okręgowy w Warszawie w 

wyroku  z  dnia  17.06.2019  r.  (XXIII  Ga  148/19  -  sprawa  ze  skargi  na  wyrok  KIO  z  dnia 

18.12.2018  r.  ws.  KIO  2366/18). 

Wobec  tego,  złożone  przez  Wykonawcę  uzasadnienie 

tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być ocenione przez Izbę pod kątem jego zasadności. W 

szczególności,  czy  jest  ono  konkretne  i  odnosi  się  do  informacji  zawartych  w  tych 

wyjaśnieniach,  czy  podane  tam  uzasadnienie  zostało  w  jakikolwiek  sposób  wykazane, 

udowodnione lub choćby wysoko uprawdopodobnione. Ponadto zbadaniu powinno podlegać 

to, czy jest jakakolwiek podstawa do poczyni

enia tego rodzaju zastrzeżenia. 

W  ocenie  Odwołującego  1  przedstawione  przez  Konsorcjum  Egis  uzasadnienie  objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  żadnym  wypadku  nie  pozwala 

na  zachowanie  ich  tajności.  Wykonawca  nie  przedstawił  wystarczającego  uzasadnienia, 

które  mogłoby  stanowić  podstawę  do  uznania  określonych  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wykonawca ograniczył się wyłącznie do ogólnikowych twierdzeń, w żaden 

sposób nie wykazując, że określone informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Nie 

jest bowiem wystarczające jedynie formalne spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 ZNKU. Z 

dokonanego zastrzeżenia musi jednoznacznie wynikać wykazanie, że konkretne zastrzeżone 

informacje stano

wią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  Odwołującego  1  z  całą  pewnością  nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Egis, 

jakoby  ujawnione  informa

cje  mogły  zostać  wykorzystane  przez  podmioty  konkurencyjne  w 

innych  (przyszłych)  postępowaniach  przetargowych.  Należy  zwrócić  uwagę,  że  w  tym 

przypadku  mamy  do  czynienia  ze  zindywidualizowanym  zamówieniem  (różniącym  się  od 

innych  zamówień  m.in.  warunkami  realizacji  usługi,  lokalizacją,  infrastrukturą,  warunkami 

geologicznymi  i  geotechnicznymi  czy  warunkami  środowiskowymi,  itp.).  W  ocenie 

Odwołującego 1, wobec tego trudno uznać, że takie koszty mogą zostać wykorzystane przez 

te  podmioty  w  ramach  ubiegania  si

ę  o  realizację  innej  inwestycji.  W  każdym  przypadku 

proces  kalkulacji  ceny  będzie  przebiegał  w  sposób  odmienny,  z  uwzględnieniem 

uwarunkowań  danego  konkretnego  zamówienia.  Ponadto,  zdaniem  Odwołującego  1, 

całkowicie  bezzasadne  pozostają  rozważania  Wykonawcy  dotyczące  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  handlowych,  takich  jak  marża,  stosowane  rabaty, 

szczegółowe  warunki  umów  z  dostawcami.  Przedmiot  zamówienia  stanowi  wykonanie 

dokumentacji  przedprojektowej  (studium  techniczno  -  ekonomiczno  - 

środowiskowe)  wobec 

tego trudno uznać, że będą miały miejsce jakiekolwiek dostawy istotnie wpływające na cenę 

of

ertową Wykonawcy. 

W  ocenie  Odwołującego  1,  nie  można  również  zgodzić  się  z  Wykonawcą,  że  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  stanowią  wynagrodzenie  pracowników.  Stawki  wynagrodzenia  na  rynku 

usług  projektowych  nie  różnią  się  istotnie  pomiędzy  poszczególnymi  wykonawcami. 

Dodatkowo  osoby  pracujące  w  danej  branży  posiadają  wiedzę  na  temat  stawek 

obowiązujących  u  innych  podmiotów  lub  bez  trudu  mogą  dotrzeć  do  takich  informacji. 

Wykonawca,  uzasadniając  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  powołał  się  także  na 

porozumienia  oraz  zniżki  korporacyjne  obowiązujące  w  grupie  Egis.  Poza  ogólnymi 

twierdzeniami,  nie  przedstawił  jednak  żadnych  dowodów,  które mogłyby potwierdzić  lub  co 

najmniej  uprawdopodobnić  ten  fakt.  Jednocześnie,  skoro  Wykonawca  działa  w  ramach 

międzynarodowej  grupy  kapitałowej,  Odwołujący  1  nie  powinien  stanowić  dla  Egis  istotnej 

konkurencji.  Wobec  tego  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  bezprzedmiotowe.  

Odwołujący  1  powołał  się  na  wyrok  KIO  z  dnia  4.09.2019  r.  o  sygn.  akt:  KIO  1626/19; 

Odwołujący 1 zwrócił również uwagę na to, że choć Konsorcjum Egis załączyło do wyjaśnień 

z  dnia  12.04.2021  r. 

dokument  pn.  Polityka  bezpieczeństwa  informacji  stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa w Egis Poland sp. z o.o., to jednak dokument ten odnosił się do 

zasad  obowiązujących  wyłącznie  u  Lidera  Konsorcjum  Egis.  Wykonawca  w  żaden  sposób 

nie wykazał natomiast, by podobnie środki bezpieczeństwa, co do informacji, stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa,  zostały  wdrożone  przez  pozostałych  Partnerów  Konsorcjum, tj. 

Egis  Rail  S.A.  oraz  Jaf-

Geotechnika  sp.  z  o.o.  Zresztą  także  całe  zastrzeżenie  de  facto 

odnosi  się  tylko  do  Lidera  i  w  żaden  sposób  nie  referuje  do  kwestii  tajemnicy 

przedsiębiorstwa i jej ochrony u pozostałych konsorcjantów. 

W  ocenie  Odwołującego  1  biorąc  pod  uwagę,  że  to  na  Wykonawcy  spoczywa  ciężar 

dowodowy wykazania, 

że spełnione zostały wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 ZNKU, należy 

stwierdzić, że we wskazanym powyżej zakresie Wykonawca nie sprostał temu ciężarowi. 

Ponadto  Odwołujący  1  wskazał,  że  niemal  identycznym  uzasadnieniem  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  posłużył  się  wykonawca  Egis  Poland  sp.  z 

o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. Dostosowanie stacji Krzyż do parametrów 

sieci  bazowej  TEN-

T  w  ramach  projektu  pn.  „Prace  przygotowawcze  dla  wybranych 

projektów  (numer  postępowania  9090/1REZA5/23421/06529/20/P),  które  to  postępowanie 

prowadzone  było  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.    Dowód:  zastrzeżenie  wyjaśnień 

ws. ceny ofertowej z dnia 15.02.2021 r. (załącznik do niniejszego odwołania). Również w tym 

postępowaniu  zaskarżone  zostało  przed  KIO  zaniechanie  odtajnienia  złożonych  przez  Egis 

Poland  sp.  z  o.o.  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  (pismo  z  dnia  15.02.2021  r.).  Wyrokiem  z 

dnia 26.05.2021 r., wydanym w wyżej opisanej sprawie (KIO 1179/21), Izba zakwestionowała 

prawi

dłowość  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

przedstawionych  przez  wykonawcę  Egis  Poland  sp.  z  o.o.  pismem  z  dnia  15.02.2021  r., 

nakazując  ich  odtajnienia  w  całości  wraz  ze  wszystkimi  załącznikami.  W  ocenie 

Odwołującego  1,  biorąc pod uwagę  skalę  podobieństw między  oba  uzasadnieniami objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  (a  właściwie  niemal  identyczne  ich  brzmienie),  również  na 

gruncie  niniejszego  postępowania  powinno  zapaść  rozstrzygnięcie  o  odtajnieniu  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny złożonych 12.04.2021 r. (wraz z załącznikami i dalszą korespondencją w 

sprawie - tj. wraz z 

wyjaśnieniami uzupełniającymi). 

W  ocenie  Odwołującego  1  jedynym  celem  utajnienia  przez  Wykonawcę  wyjaśnień 

dotyczących  ceny  ofertowej  było  uniemożliwienie  konkurencyjnym  wykonawcom 

skontrolowania  prawidłowości  kalkulacji  ceny  ofertowej,  a  tym  samym  weryfikacji,  czy 

zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. W ocenie Odwołującego 1 

l

akoniczność merytorycznej  części  zastrzeżenia tajemnicy  przedsiębiorstwa nie  pozwala na 

uznanie,  że  zastrzeżenie  to  zostało  dokonane  skutecznie.  Odwołujący  1  wskazał 

jednocześnie,  że  w  przypadku  gdy  wyjaśnienia  z  dnia  12.04.2021  r.  wraz  z  załącznikami 

(dowodami)  zostaną  odtajnione,  wówczas  Odwołujący  1  powinien  mieć  możliwość 

naprowadzenia  nowego  środka  ochrony  prawnej,  w  zakresie  w  jakim  informacje  te  będą 

stanowić jego podstawę. 

Z

arzut  dotyczący  zaniechania  odtajnienia  wykazu  osób  —  załącznik  nr  2  do  IDW  oraz 

załącznik nr 5 do IDW. 

Odwołujący  1  wskazał,  że  Konsorcjum  Egis  zastrzegło również  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

złożone  przez  siebie  wykazy  osób  -  załącznik  nr  2  Wykaz  Osób  dla  kryteriów  oceny  ofert 

oraz  załącznik  nr  5  —  Wykaz  Osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia.  Dowód:  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  wykazów  osób 

(pismo  z  dnia  23.03.2021  r.  w  załączeniu  do  niniejszego  odwołania).  Wykonawca  wskazał, 

że  informacje  zawarte  w  obu  wykazach  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ponieważ 

pokazują,  jakim  personelem  zamierza  on  obsadzić  kluczowe  stanowiska  przy  realizacji 

zamówienia i w jaki sposób Wykonawca nawiązuje z tymi osobami stosunki umowne. Dalej 

Wykonawca  uzasadnia,  że  ujawnienie  tych  informacji  pozwoliłoby  prześledzić  konkurencji 

aktywność  Wykonawcy  na  rynku  zamówień  publicznych,  w  tym  prognozować,  w  jakich 

postępowaniach  Wykonawca  złoży  ofertę.  Zdaniem  Konsorcjum  Egis  konkurencyjni 

wykonawcy,  dysponując  tymi  informacjami,  mają  ułatwioną  decyzję  np.  co  do  tego,  jaki 

poziom  własnej  marży  założyć  w  danym  postępowaniu  ze  względu  na  stopień 

konkurencyjności.  Mają  również  ułatwioną  drogę  do  „podkupienia”  zasobów  kadrowych 

Wykonawcy,  które  do  zasoby  -  przy  profilu  działalności,  związanej  z  usługami 

konsultingowymi  stanowią  najważniejszy  kapitał  Wykonawcy  i  gwarantują  mu  pozycję 

konkurency

jną na rynku. 

Odwołujący 1 wskazał, że Konsorcjum Egis w żaden sposób nie wykazało związku między 

ujawnieniem informacji, zawartych w utajnionych wykazach osób, a prognozowaniem przez 

konkurencję,  w  jakich  postępowaniach  Wykonawca  złoży  ofertę  oraz  jaki  poziom  marży 

będzie  stosowany  w  danym  postępowaniu.  Zarówno  na  decyzję  o  uczestnictwie  w 

postępowaniu przetargowym, jak również na decyzję o stosowanych marżach wpływ ma tak 

wiele  różnych  czynników  (zarówno  wewnętrznych  związanych  z  sytuacją  danego  podmiotu 

jak również  zewnętrznych  -  związanych  z  szeroko  rozumianą  sytuacją  rynkową),  że  akurat 

dysponowanie określonym  zespołem  osób zdolnych  do  wykonania  zamówienia niczego nie 

determinuje  bezpośrednio  -  ani  decyzji  o  złożeniu  oferty  w  danym  postępowaniu,  a  już  na 

pewno  nie  ma  bezpośredniego  przełożenia  ma  wysokość  marży  stosowanej  przez 

konkurencję.  Sam  fakt  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  przez  określony  podmiot  w 

określonych branżowo postępowaniach, jest taką samą podstawą do domysłów i domniemań 

o  potencjalnym  jego  zainteresowaniu  innymi  podobnymi  postępowaniami,  jak  informacja  o 

posiadanym przez niego zespole kadrowym. 

Odnosząc  się  do  kwestii  „podkupienia”  pracowników  przez  konkurencję,  Odwołujący  1 

wskazał,  że  każdy  przedsiębiorca  dysponuje  odpowiednimi  instrumentami  (płacowymi, 

organizacyjnymi  i  innymi),  mającymi  na  celu  utrzymanie  stworzonego  przez  siebie  zespołu 

eksperckiego  w  niezmienionym  składzie.  Sama  obawa  przed  zmianami  kadrowymi  w  tym 

zespole,  nie  może  przesądzać  o  istnieniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  składu 

osobowego tegoż zespołu oraz nt. posiadanego przez poszczególne osoby doświadczenia. 

Zwłaszcza  że  wbrew  twierdzeniom  Konsorcjum  Egis,  pozyskanie  informacji  na  temat  osób 

pracujących czy współpracujących z tym podmiotem, zajmowanych przez nich stanowiskach 

i  posiadanym  doświadczeniu  zawodowym  nie  nastręcza  większych  trudności  w  dobie 

dzisiejszej skali obiegu informacji w Internecie. 

Kwestia „podkupywania” pracowników przez 

konkurencję, nie zasługuje na ochronę również w świetle orzecznictwa KIO (por. wyrok z dn. 

06.02.2017  r.,  KIO  102/17,  KIO  110/17).  C

o  więcej  argumentacja  przedstawiona  przez 

Konsorcjum Egis godzi wręcz w interes publiczny, ponieważ ogranicza rotację na rynku osób 

z  wymaga

nymi  kwalifikacjami  i  doświadczeniami.  W  szczególności  odnosi  się  to  do  osób 

posiadających  odpowiednie  wykształcenie,  kwalifikacje,  uprawnienia  zawodowe.  Podkreślić 

należy,  że rotacja  w  zatrudnieniu osób wpisuje  się z  jednej  strony  w  podnoszenie poziomu 

świadczenia usług przez poszczególnych wykonawców, a z drugiej strony stanowi normalny 

element wolności pracowniczej do zmiany pracodawcy. 

W  ocenie  Odwołującego  1  informacje  zawarte  w  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  Egis 

wykazach  osób  nie  mogą  być  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zwłaszcza  że 

informacje  te  dotyczą  tylko  kilku  pracowników/współpracowników  Wykonawcy  i  tylko 

określonego  zakresu  ich  doświadczenia  zawodowego,  ściśle  związanego  z  wymaganiami 

postawionymi przez Zamawiającego w zakresie warunków udziału w postepowaniu, które nie 

definiują  szczególnie  unikatowego  i  rzadko  występującego  doświadczenia  w  określonej 

specjalizacji. 

Co  więcej,  nawet  gdyby  dane  pracowników  uznać  za  informacje  handlowe,  w 

świetle  dokonanych  przez  Odwołującego  1  ustaleń  nie  można  zgodzić  się,  jakoby 

Wykonawca podejmował czynności, mające zapewnić bezpieczeństwo tym informacjom czy 

też,  aby  nie  zostały  one  ujawnione  publicznie.  Odwołujący  1  wskazał,  że  chociaż 

Wykonawca powołuje się w treści wyjaśnień na podjęte środki, mające na celu zachowanie 

niejawnego  charakteru  informacji,  zastrzeżonych  w  postępowaniu  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, to jednak nie przywołuje w tym zakresie żadnego dowodu. Wykonawca w 

żaden  sposób  nie  dowiódł  również  (występującego  rzekomo  powszechnie)  zjawiska 

przejmowania pracowników jako bezpośredniego następstwa ujawnienia w postępowaniach 

przetargowych  informacji  nt.  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  oraz  opisu  ich 

doświadczenia.  Powoływanie  się  na  rzekome  trudności  dowodowe  w  tej  kwestii  jest 

niewiarygodne, a argument ten służy jedynie temu, aby sprawić wrażenie, że takie zdarzenia 

miały  rzekomo  miejsce,  pomimo  braku  jakichkolwiek  dowodów.  Argumentacja  Wykonawcy 

pozostaje  w  tym  zakresie  ogólnikowa  i  zupełnie  gołosłowna.  Odwołujący  1  powołał  się  na 

wyrok KIO z dnia 13.03.2017 r. o sygn. akt: KIO 385/17. 

W  ocenie Odwołującego  1  zastrzeżenie przez  Konsorcjum  Egis  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wobec  obu  wykazów  osób  jest  nieskuteczne  i  ma  na  celu  wyłącznie  ograniczyć  możliwość 

zweryfikowania przez 

konkurencję kwestii spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w 

postępowaniu  oraz  zweryfikowania  prawidłowości  oceny  oferty  przez  Zamawiającego  w 

ramach  przyjętych  kryteriów  oceny  ofert.  W  tym  stanie  rzeczy  dokumenty  te  winny  zostać 

odtajnione przez Zama

wiającego w całości. 

Odwołujący  1  wskazał,  że  uwzględnienie  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  i  udostępnienia 

wszystkich wyżej wskazanych dokumentów musi być połączone z unieważnieniem czynności 

oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Zauważyć  bowiem  należy,  że  ocena 

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert i 

nie  może  być  oceniana  w  oderwaniu  od  tej  właśnie  czynności.  Co  więcej,  niewątpliwie 

wadliwa  ocena  dokonana  przez  Zamawiającego  ma  wpływ  na  wynik  postępowania, 

albowiem uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnych 

ofert,  a  tym  samym  skuteczne  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  w  tym  przypadku 

zarówno  w  zakresie  kwestionowania  ceny  pod  kątem  jej  rażąco  niskiego  charakteru,  jak  i 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  w  zakresie  spełnienia  przez  Wykonawcę  warunków 

udziału  w  postępowaniu  i  przyznania  złożonej  przez  niego  ofercie  punktacji  w  ramach 

przyjętych kryteriów oceny ofert. W ocenie Odwołującego 1, przyjęcie przeciwnego poglądu 

byłoby sprzeczne z zasadą państwa prawa jak i przepisów unijnych. Podkreślenia wymaga, 

iż  państwo  polskie  zobowiązane  jest  do  zapewnienia  wykonawcom  realnych  środków 

ochrony prawnej i możliwości ich składania w odpowiednich terminach (por. wyrok TSUE z 

dnia  28.01.2010  w  sprawie  Uniplex  C-406/08  oraz  wyrok  TSUE  z  dnia  12.01.2002  r.  ws. 

Universale - Bau C-

47). Oznaczałoby to bowiem, że pomimo bezpodstawnego zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  de  facto  nie  ma  możliwości  skutecznego  składania  odwołania 

skierowanego przeciwko ofercie podmiotu utajniającego swoją ofertę (jej część). Nie da się 

bowiem składać skutecznego odwołania niejako „w ciemno”. 

Sygn. akt: KIO 1605/21 

W  dniu  27  maja  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  Multiconsult 

Polska  sp.  z  o.o.,  z  siedzib

ą  w  Warszawie,  Arcadis  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Warszawie, 

Tran

sprojekt  Gdański  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Gdańsku,  IDOM  Inżynieria,  Architektura  i 

Doradztwo  sp.  z  o.o.,  z  siedzib

ą  we  Wrocławiu  (dalej  „Odwołujący  2”)  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z 

postępowania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Egis Rail S.A. z siedzibą 

w  Lyon,  Francja,  Jaf-

Geotechnika  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Trzcinicy  (dalej  zwanych 

łącznie "Konsorcjum Egis”), mimo iż podmiot udostępniający Konsorcjum Egis zasoby 

oraz będący jego podwykonawcą w zakresie branży prognozy ruchu - Databout sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  zwana  „Databout”)  opracował  Pasażerski Model 

Transpor

towy  tj.  dokument,  który  w  sposób  znaczący  wpływa  na  realizację 

zamówienia,  a  jego  opracowanie  miało  bezpośredni  wpływ  na  przygotowanie 

postępowania i złożoną przez Konsorcjum Egis ofertę, a nie zostało udowodnione, że 

jego  udział  w  Postepowaniu  nie  zakłóci  konkurencji;  ewentualnie  art.  24  ust.  10 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Egis  do  udowodnienia,  że 

fakt,  iż  powołuje  się  ono  na  zasoby  Databout  i  zamierza  korzystać  z 

podwykonawstwa  tego  podmiotu,  nie  zakłóci  konkurencji,  pomimo  iż  Databout 

opracowała  Pasażerski  Model  Transportowy  tj.  dokument  w  sposób  znaczący 

wpływający na realizację zamówienia i złożoną przez Konsorcjum Egis ofertę;   

2)  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z  Postępowania  Konsorcjum  Egis,  mimo  iż  w  dołączonym  do  oferty 

JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby Databout wskazano, że Databout nie brała 

udziału  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  podczas  gdy 

opracowała  ona  Pasażerski  Model  Transportowy  tj.  dokument,  który  w  sposób 

znaczący  wpływa  na  realizację  zamówienia,  a  jego  opracowanie  miało  bezpośredni 

wpływ na przygotowanie postępowania i złożoną przez Konsorcjum Egis ofertę, a nie 

zostało  udowodnione,  że  nie  zakłóci  to  konkurencji,  czym  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  lub  co 

najmniej  w  wyniku lekkomyślności  lub  niedbalstwa przedstawił  powyższe informacje 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  a  mające  istotny  wpływ  na  podejmowane 

przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny braku podstaw do wykluczenia ww. 

wykonawcy;   

art.  26  ust.  4  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Egis  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie usługi z poz. 1 Wykazu usług z dnia 7 maja 2021 r. wykonanej 

na rzecz PKP Polskie Linie 

Kolejowe S.A., pomimo że usługa ta została wykonana w 

ramach  konsorcjum,  w  skład  którego  wchodziły  4  podmioty,  a  z  Wykazu  ani  z 

przedstawionych referencji nie wynika zakres wykonany 

przez członków Konsorcjum 

Egis, a zatem przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w 

postępowaniu, 

4)  art.  8  ust.  1-3  w zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z art.  1  1  ust.  2  ustawy  o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie 

ujawnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załącznikami  złożonych  przez 

Konsorcjum  Egis,  mimo  że  zastrzeżone  przez  Konsorcjum  Egis  informacje  nie 

spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  Konsorcjum  Egis  jako  oferty  najkorzystniejszej,  dokonania 

powtórnej  czynności  oceny  i  badania  ofert  z  uwzględnieniem  zarzutów  podniesionych  w 

odwołaniu;  wezwania  Konsorcjum  Egis  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  poz.  1  Wykazu 

usług; odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu 2 dokumentów objętych przez Konsorcjum 

Egis  ochroną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  tj.  odtajnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  wraz  z  wszelkimi  ewentualnymi 

z

ałącznikami;  wykluczenia  Konsorcjum  Egis  z  postępowania  i  odrzucenie  jego  oferty; 

ewentualnie, 

wezwanie  Konsorcjum  Egis  do  udowodnienia,  że  powoływanie  się  na  zasoby 

Databout 

(która  opracowała  Pasażerski  Modelu  Transportowy)  i  korzystanie  z  niej  jako 

podwykonawcy nie zakłóci konkurencji. 

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący 2 wskazał, co następuje: 

Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Egis i zaniechania wezwania do udowodnienia, że nie 

doszło do zakłócenia konkurencji 

O

dwołujący 2 wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp z postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  wyklucza  się  „wykonawcę,  który  brat  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub  którego  pracownik,  a  także  osoba  wykonująca 

p

racę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie 

usług,  brat  udział  w  przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że  spowodowane  tym 

zakłócenie  konkurencji  może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie 

wykonawc

y  z  udziału w postępowaniu.”  Przepis ten  stosuje się analogicznie do  podmiotów 

udostępniających zasoby i będących podwykonawcami. Odwołujący 2 powołał się na wyrok 

KIO z dnia 14 maja 2019 r., sygn., akt: KIO 765/19. 

Konsorcjum  Egis  dołączyło  do  oferty  m.in.  Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia 

(JEDZ)  dot.  podmiotu  udostępniającego  zasoby  -  Databout  sp.  z  o.o.    (dalej  jako: 

„Databout”).  Stosownie  do  Części  III:  Podstawy  wykluczenia,  sekcja  C  przedmiotowego 

JEDZ na pytanie "Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) 

instytucji  zamawiającej  lub  podmiotowi  zamawiającemu  bądź  był(-o)  w  inny  sposób 

zaangażowany(-e)  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia?  Databout 

udzielił odpowiedzi "Nie”, przy czym informacja ta nie jest zgodna ze stanem faktycznym.   

Odwołujący  2  wskazał,  że  zgodnie  z  pkt  2.1  .2.2.  ppkt  2  OPZ  po  podpisaniu  umowy 

Zamawiający przekaże Wykonawcy „Pasażerski Model Transportowy w formacie . ver wraz z 

Raportem  Technicznym.  Jest  to  czterostopniowy  model  ma

krosymulacyjny  wspomagający 

proces  planowania  transportu  i  wykonywania  analiz  transportowych.  Model  obejmuje  całe 

terytorium  Polski  oraz  obszary  przygraniczne  (ponad  2800  rejonów  komunikacyjnych). 

Umożliwia  on  wykonywanie  sieciowych  prognoz  ruchu  (dla  średniodobowego  ruchu 

rocznego) z uwzględnieniem transportu kolejowego, drogowego i lotniczego. W ramach PMT 

Wykonawca  otrzyma  również  prognostyczny  rozkład  jazdy  pociągów  obejmujący  przebieg 

linii  komunikacyjnych  wraz  z  punktami  zatrzymań  handlowych  i  godzinami  odjazdów. 

Przekazane  pliki  obejmować  będą  model  stanu  istniejącego  oraz  modele  dla  horyzontów 

prognostycznych. Udostępnienie modelu Wykonawcy nastąpi wskazanym w Harmonogramie 

stanowiącym Załącznik nr 5.” 

Autorem Pasażerskiego Modelu Transportowego, o  którym mowa powyżej jest Databout (o 

czym  Databout  informuje  na  swoje  oficjalnej  stronie  internetowej)  czyli  podmiot 

udostępniający  Konsorcjum  Egis  zasoby  i  będący  jego  podwykonawcą  w  zakresie  branży 

prognozy ruchu. O ile Pasażerskie Model Transportowy nie stanowił elementu dokumentacji 

postępowania,  o  tyle  jego  znajomość  i  wiedza  uzyskana  na  etapie  jego  opracowania miały 

znaczący  wpływ  na  przygotowanie  postępowania  (w  zakresie  np.  szacowania  wartości 

zamówienia  i  opisu  przedmiotu  zamówienia),  a  także  na  przygotowanie  oferty  w 

Postępowaniu  i  dawały  możliwość  sporządzenia  jej  na  bardziej  korzystnych  warunkach. 

Zgodnie z treścią ofert Konsorcjum Egis Databout będzie podwykonawcą w zakresie branży 

prognozy  ruchu,  a  ze  zobowiązania  Databout  do  udostępnienia  zasobów  wynika,  że 

Databout  zobowiązał  się  do  udostępniania  osoby  zdolnej  do  wykonania  zamówienia  i 

spełniającej  wymagania  SIWZ,  która  będzie  pełniła  funkcję  Koordynatora  Grupy  Roboczej 

Prognozy Ruchu (rozdz. VI ust. 1 pkt 4 lit. b) siwz).  Koordynator Grupy Roboczej Prognozy 

Ruchu  będzie  więc  odpowiadał  za  znaczną  część  przedmiotu  zamówienia.  Co  więcej, 

zgodnie z treścią oferty Konsorcjum Egis Databout będzie podwykonawcą w zakresie branży 

prognozy  ruchu.  Podkreślenia  wymaga,  że  wskazany  w  OPZ  zakres  dotyczący  prognozy 

ruchu  nierozerwalnie  wiąże  się  z  konieczności  korzystania  z  Pasażerskiego  Modelu 

Transportowego. 

Zdaniem  Odwołującego  2,  przy  kalkulacji  ceny  oferty  Konsorcjum  Egis  musiało  więc  wziąć 

pod uwagę cenę oferty jaką otrzymało od Databout w zakresie udostępnienia Koordynatora 

Grupy  Roboczej  Prognozy  Ruchu.  Cena  oferty  Databout  była  z  kolei  bezpośrednio 

powiązana  z  przygotowanym  przez  ten  podmiot  Pasażerskim  Modelem  Transportowym  - 

podmiot ten, dokonując wyceny miał świadomość zakresu jaki będzie zobowiązany wykonać 

oraz  jaki  będzie  mógł  pominąć  z  uwagi  na  znajomość  Pasażerskiego  Modelu 

Transportowego (istotne jest, że wykonawcy, którym Model nie został udostępniony wycenę 

oferty w tym zakresie musieli oprzeć w dużej mierze na szacowaniu ryzyka). Databout jako 

podmiot, który przygotował Pasażerski Model Transportowy miał realną i aktualną wiedzę na 

temat faktycznych  kosztów  związanych  z realizacją zakresu,  za  jaki  będzie odpowiedzialny 

Koordynator  Grupy  Roboczej  Prognozy  Ruchu,  w  przeciwieństwie  do  pozostałych 

wykonawców,  którym  Zamawiający  przed  upływem  terminu  składania  ofert  nie  udostępnił 

Pasażerskiego Modelu Transportowego. 

Odwołujący 2 wskazał, że w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że ocena, czy doszło do 

uprzywilejowania  wykonawcy  korzystającego  przy  sporządzaniu  oferty  z  wiedzy  osób 

uczestniczących  w  czynnościach  na  etapie  przygotowania  postępowania,  zależy  od 

okoliczności  konkretnej  sprawy.  Jeżeli  wiedza  zdobyta  w  związku  z  przygotowaniem 

postępowania  dała  przewagę  wykonawcy  nad  pozostałymi  uczestnikami  postępowania, 

przez  co  miał  on  możliwości  przygotowania  oferty  na  lepszych  warunkach  albo  posiadał 

informacje dodatkowe 

o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, przez co miał 

możliwość  głębszej  analizy  przedmiotu  zamówienia,  udział  wykonawcy  będzie  mógł  być 

oceniony  jako  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji.  Skoro  przesłanki  wykluczenia 

wykonawców stosuje się analogicznie do podmiotów użyczających potencjał, to tym samym 

uprzywilejowanie  pozycji  oraz  posiadanie  informacji  dodatkowych  burzących  równowagę 

konkurencyjną  powinno  być  badane  także  w  odniesieniu  do  tych  podmiotów.  Oczywistym 

jest,  że  skoro  podmiot  trzeci  ma  większą  wiedze  niż  każdy  inny  podmiot  biorący  udział  w 

Postepowaniu,  w  tym  wykonawcy,  to  użyczenie  przez  niego  potencjału  i  realizacja  części 

zamówienia  daje  wykonawcy  korzystającemu  z  takiego  podmiotu  przewagę  w  sposobie 

wyceny  oferty  i  realizacji  zamówienia,  ograniczając  ryzyka  kontraktowe.  Ponieważ  w 

zamówieniach  na  usługi  podmiot  użyczający  potencjał  bierze  udział  w  realizacji  części 

zamówienia, to tym samym pośrednio wywiera wpływ na kształt i cenę oferty wykonawcy, a 

następnie na sposób realizacji zamówienia. Dzięki jego „nadprogramowej” wiedzy dochodzi 

do  naruszenia  konkurencji  już  na  etapie  przygotowywania  oferty  w  postaci  korzystniejszej 

wyceny kosztów i ryzyka, a także na etapie samej realizacji zamówienia. Udział w realizacji 

zamówienia  podmiotu  trzeciego,  który  będzie  realizował  istotną  część  przedmiotu 

zamówienia  bez  wątpienia  kształtuje  ofertę  wykonawcy  (w  tym  zakresie  ceny)  i  rzutuje  na 

jego pozycję w postępowaniu, wpływa także na etap realizacji znacząco ograniczając ryzyka 

kontraktowe po stronie wykonawcy. 

Zdaniem  Odwołującego  2,  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  okoliczność,  że  Databout 

opracowała Pasażerski Model Transportowy, spowodowała, że podmiot ten miał niewątpliwą 

przewagę  konkurencyjną  nad  wykonawcami,  którzy  złożyli  oferty  w  Postępowaniu,  w  tym 

przede wszystkim w zakresie szacowania nakładu pracy i kosztów realizacji zamówienia. Z 

uwagi  na  to,  że  Databout  udostępnia  zasoby  Konsorcjum  Egis,  to  wykonawca  ten  stał  się 

beneficjentem tej przewagi. 

Jeden z zasadniczych elementów prac planistycznych opartych 

o  modelowanie  ruchu  stanowi  etap  kalibracji  modelu.  Zwykle  zajmuje  to  dużą  część  czasu 

przeznaczonego  na  realizację  projektu,  związane  jest  to  bowiem  z  koniecznością 

rozpoznania dokładności modelu, oszacowania liczby punktów pomiarowych koniecznych do 

wykonania pomiaru uzupełniającego oraz oszacowania czasu, jaki należy poświęcić w celu 

osiągnięcia  wymaganej  dokładności  modelu.  Znajomość  procedur  obliczeniowych  oraz 

struktury  modelu 

niewątpliwie  ułatwia  również  oszacowanie  czasu  potrzebnego  do 

konst

rukcji  wariantów  inwestycyjnych.  Przykładowo  wykonawca,  który  nie  ma  dostępu  do 

Pasażerskiego  Modelu  Transportowego  musi  uwzględnić  podczas  kalkulacji  ceny  oferty 

wynagrodzenie  osób  odpowiedzialnych  za  rozpoznanie  modelu  ruchu.  Pomimo  że  jest  to 

zakres  pra

c,  który  nie  wpływa  na  postępy  prac  projektowych,  to  jego  wykonanie  jest 

niezbędne,  prace  te  służą  bowiem  poprawnemu  wykorzystaniu  modelu  w  pracach 

analitycznych.  Brak  rozpoznania  modelu  ruchu  może  przyczynić  się  do  błędnego 

opracowania studium

. Twórca modelu zna charakterystykę sieciowa modelu, w tym poziom 

szczegółowości  obszaru  analizy,  sposób  podłączenia  konektorów  rejonów  do  sieci,  zna 

sposób wprowadzania zmiennych objaśniających, zna mechanizm obliczania generacji ruchu 

rejonów.  Wszystko  to  wymaga  poznania  i  nauki  u  pozostałych  wykonawców,  co  przekłada 

się  na  dłuższy  czas  realizacji  i  większe  koszty.  Podmiot,  który  posiada  wiedzę  zdobytą  na 

etapie  opracowywania  Pasażerskiego  Modelu  Transportowego  oraz  dysponuje  tym 

dokumentem, nie musi ponosić kosztów związanych z tym zakresem - model ruchu jest mu 

bowiem znany, a co za tym idzie, w takim przypadku czas trwania prac projektowych ulega 

odpowiedniemu  skróceniu.  Analogicznie  zmniejszeniu  ulegają  również  koszty  realizacji 

zamówienia,  bowiem  nie  ma  konieczności  wliczania  w  cenę  oferty  wynagrodzenia  osób, 

które  będą  zajmowały  się  rozpoznawaniem  modelu  ruchu  (a  nawet  jeśli,  to  zakres ten  jest 

nieporównywalnie  mniejszy  niż  w  przypadku  wykonawców  nieposiadających  wiedzy 

wynikającej z opracowania Pasażerskiego Modelu Transportowego). 

Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z pkt 4.2.2. OPZ „Wykonawca przeanalizuje zebrane oraz 

otrzymane  dane  od  Zamawiającego  i  opisze  je  w  kontekście  analizowanego  Projektu 

inwestycyjnego.  Wykorzystując  zaktualizowany  model  o  zwiększonej  dokładności  dla 

obszaru  prognozy  Wykonawca  uruchomi  wszystkie  procedury  obliczeniowe  dla  stanu 

istniejącego.  Następnie  skonfrontuje  uzyskane  wyniki  z  zebranymi  wcześniej  danymi  oraz 

sformułuje  wnioski  dotyczące  charakterystyki  systemu  transportowego  w  obszarze 

prognozy.”  W  przypadku  autora  Modelu  powyższe  elementy  zostały  już  w  zasadzie 

wykonane,  gdyż  większość  danych  przekazywane  od  Zamawiającego  podmiot  ten  już 

posiada,  procedury  ob

liczeniowe  nie  są  dla  niego  nowością  i  zostaną  wykorzystane  w 

sposób  biegły,  niewymagający  procesu  poznawczego.  Również  charakterystyka  systemu 

transportowego  w  obszarze  prognozy  w  ujęciu  modelowym  jest  na  znacznie  wyższym 

poziomie 

poznawczym niż u konkurencji.   

Odwołujący  2  wskazał,  że  w  pkt  4.2.4.  OPZ  wskazano,  że  „W  modelu  badane  będą  tzw. 

scenariusze,  czyli  kombinacje  horyzontów  czasowych  i  wariantów  rozwoju  infrastruktury.” 

Zdaniem  Odwołującego  2,  że  scenariusze  prognostyczne  udostępnione  przez 

Zamaw

iającego,  zostały  utworzone  według  pewnych  założeń  bazowych,  znanych 

wykonawcy Modelu - 

Databout. Wobec tego Databout również w tym zakresie ma przewagę 

nad podmiotami, które nie opracowywały Pasażerskiego Modelu Transportowego. Databout 

nie  musi  poświęcać  czasu  na  zapoznanie  się  z  procesem  tworzenia  horyzontów,  co  jest 

istotne  w  świetle  ewentualnych  zmian  tych  horyzontów,  a  zatem  niezbędne  do  wykonania 

przez  wykonawców,  którzy  nie  opracowywali  Modelu.  Databout  posiada  ponadto  wiedzę  w 

zakresie  mechanizmu  w

prowadzania  nowych  rejonów,  który  polega  na  znajomości 

kluczowych  zmiennych  objaśniających,  wrażliwych  w  procesie  obliczeń  generacji  ruchu,  co 

nie  jest  znane  innym  podmiotom  (pkt  4.2.4.  OPZ). 

Znajomość  Pasażerskiego  Modelu 

Transportowego  pozwala  również  na  precyzyjne  oszacowanie  ryzyka  wynikającego  z 

niedoskonałości  Modelu.  Model  makroskopowy  to  bardzo  istotne  narzędzie  w  rękach 

projektantów,  które  stanowi  nieocenioną  pomoc  we  właściwym  oszacowaniu  wielkości 

potrzebnej  infrastruktury  transportowej.  Należy  mieć  jednak  na  uwadze,  że  to  jest  jedynie 

„model”,  a  więc  stanowi  on  obraz  rzeczywistości  często  niedoskonały  i  wymagający  korekt 

już  na  etapie  wykonywania  konkretnego  projektu.  Znajomość  tych  niedoskonałości  oraz 

świadomość  w  którym  miejscu  mogą  się  one  pojawić  pozwala  na  precyzyjne  oszacowanie 

ryzyka  związanego  z  wydłużeniem  czasu  pracy  nad  projektem  lub  nawet  wyeliminowanie 

tego  zakresu  z  wyceny. 

Fakt,  że  Databout  jest  autorem  Pasażerskiego  Modelu 

Transportowego  powoduje,  że  jego  doszczegółowienie  (obowiązek  ten  wynika  z  pkt  4.2.2. 

OPZ) podmiot ten będzie w stanie wykonać szybciej. Podmiot ten ma już bowiem wiedzę jaki 

zakres  wymaga  uszczegółowienia  (np.  w  zakresie  jakich  dróg  i  jakich  przebiegów  tras 

konieczne jest doszczegółowienie, co było ujęte w Modelu, a czego zabrakło, w jaki sposób 

zwiększyć  dokładność  ruchu,  jak  zmienić  rozkład  ruchu  w  modelu  transportowym). 

Uszczegółowienie  modelu  polega  na  pracy  iteracyjnej,  czyli  polegającej  na  wielokrotnych 

zmianach parametrów modelu, przeliczaniu i weryfikowaniu jak te zmiany wpływają na wynik, 

co  jest  procesem  bardzo  czasochłonnym.  W  ocenie  Odwołującego  2,  najbardziej 

czasochłonnym  etapem  w  całym  procesie  analitycznym  jest  kalibracja.  Wiedzę  na  temat 

efektów  kalibracji  Modelu  daje  ogromną  przewagę  nad  konkurencją  i  pozwala  z  większą 

dokładnością oszacować cenę oferty. Odwołujący 2 wskazał, że orzecznictwie Krajowa Izba 

Odwoławcza, że użyte w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, pojęcie „przygotowanie postępowania” jest 

pojemne  znaczeniowo  i  nie  ogranicza 

się  do  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Wobec  tego 

udział  w  „przygotowaniu  postępowania”,  jak  również  związek  przyczynowy  pomiędzy  tym 

udziałem a zakłóceniem konkurencji powinien być badany na tle każdego stanu faktycznego 

odrębnie. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2020 r., sygn. akt: KIO 440/20 

wska

zała,  że  „Oceny  w  tym  zakresie  (w  zakresie  wpływu  udziału  w  przygotowaniu 

postępowania  na  zakłócenie  konkurencji  -  przyp.  wł.)  każdorazowo  należy  dokonywać  ad 

casum  z  uwzględnieniem  okoliczności  konkretnej  sprawy.  W  szczególności  należy  zbadać, 

czy  wiedza  zdobyta  przez 

wykonawcę  w  związku  z  przygotowaniem  postepowania 

doprowadziła  do  jego  przewagi  w  stosunku  do  pozostałych  uczestników  postępowania,  w 

szczególności  do  możliwości  przygotowania  oferty  na  lepszych  warunkach  lub  uzyskania 

informacji 

mających  znaczenie  dla  wykonania  umowy,  które  nie  wynikają  z  dokumentacji 

postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach danego postepowania.” 

W  ocenie  Odwołującego  2,  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  przygotowanie  przez 

Databout  Pasażerskiego  Modelu  Transportowego,  a  następnie  zadeklarowanie  bycia 

podwykonawcą  w  zakresie  branży  prognozy  ruchu  oraz  udostępnienie  Konsorcjum  Egis 

Koordynatora Grupy Roboczej Prognozy Ruchu, który zgodnie z rozdz. VI ust. 1 pkt 4 lit. b) 

SIWZ  ma  posiadać  doświadczenie  polegające  na  wykonaniu  min.  2  Dokumentacji 

Wstępnych  obejmujących  prognozy  ruchu  dla  infrastruktury  liniowej  z  wykorzystaniem 

międzynarodowego modelu ruchu, bez wątpienia należy rozpatrywać w kontekście udziału w 

przygotowaniu  postępowania  prowadzącego  do  naruszenia  konkurencji.  Jak  wprost 

wskazano  w  OPZ,  Pasażerski  Model  Transportowy  wspomaga  planowanie  transportu  i 

wykonywanie  analiz 

transportowych,  umożliwia  wykonywania  sieciowych  prognoz  ruchu, 

zawiera prognost

yczny rozkład jazdy pociągów - informacja te mają duże znaczenie z punktu 

widzenia  opracowania  studium  techniczno-ekonomiczno 

środowiskowego,  które  jest 

przedmiotem zamówienia. Databout będąc autorem Pasażerskiego Modelu Transportowego 

miało  informacje  na  temat  założeń  oferty  przewozowej  zawartej  w  Modelu  (co  pozwala 

dokładniej  określić  czas  wykonania  i  budżet  w  zakresie  każdej  stacji),  procedur 

obliczeniowych,  informacji  na temat   ogólnej  architektury modelu czy  prognozowanej  liczby 

pasażerów. W ust. 4.1 .3.1. OPZ wskazano, że „W ramach udostępnionego Pasażerskiego 

Modelu  Transportowego,  Zamawiający  przedstawi  proponowane  do  ujęcia  w  definicji 

wariantu  bezinwestycyjnego  zmiany  w  systemie  transportu  drogowego  i  kolejowego  o 

znaczeniu  ponadlokalnym.  ”  W  związku  z  tym,  że  Databout  znał  założenia  Modelu,  był  w 

stanie  z  większym  prawdopodobieństwem  oszacować  czas  pracy  i  koszty  związane  ze 

zmiany  w  systemie transportu  drogowego  i  kolejowego  (a  nawet  je  zredukować).  Databout 

dysponowała  więc  dużo  bardziej  szczegółową  wiedzą  niż  wykonawcy,  którym  Model  nie 

został  udostępniony  na  etapie  przygotowania  oferty.  Z  uwagi  na  to,  że  Databout  będzie 

realizował  zakres  zamówienia  w  części  związanej  bezpośrednio  z  Pasażerskim  Modelem 

Transportowym  (z  uwagi  na  podwykonawstwo  w  z

akresie  branży  prognozy  ruchu  oraz 

udostępnienie  Koordynatora  Grupy  Roboczej  Prognozy  Ruchu),  należy  uznać  to  za 

przewagę  konkurencyjną  Konsorcjum  Egis  względem  pozostałych  wykonawców.  Wycena 

tego zakresu zamówienia została bowiem wykonana przez podmiot, który ma w tym zakresie 

najlepszą  i  najbardziej  aktualną  wiedzę,  zna  ewentualne  mankamenty  Modelu  i  będzie  w 

stanie  je  szybko  wyłapać,  w  przeciwieństwie  do  pozostałych  wykonawców,  którym  Model 

zostanie  udostępniony  dopiero  po  zawarciu  umowy  (ewentualnie  istniała  możliwość 

wystąpienia do Zamawiającego o udostępnienie Modelu w trybie licencyjnym, ale proces ten 

był  bardzo  długi  i  nie  doprowadził  do  udostępnienia  Modelu  przed  upływem  terminu 

składania  ofert),  a  więc  zapoznanie  się  z  jego  funkcjonowaniem,  ewentualna  aktualizacja  i 

zlokalizowanie  ewentualnych  uchybień  musiałby  odbywać  się  po  rozstrzygnięciu  przetargu 

lub  na  etapie realizacji  zamówienia,  co ma wpływ  nie tylko na  czas,  ale  również na  koszty 

realizacji  zamówienia.  Databout  jest  w  stanie  szybko  zidentyfikować  zmiany  jakie  należy 

wprowadzić w infrastrukturze, ma wiedzę na temat tego jakie efekty daje kalibracja Modelu, 

jakie założone przyjmowano na etapie tworzenia Modelu, zna zakres modyfikacji w obszarze 

prognozy. 

Zdaniem  Odwołującego  2,  w  wyniku  udziału  Databout  w  Postępowaniu  (jako  podmiot 

udostępniający  Konsorcjum  Egis  zasoby  i  podwykonawca  w  zakresie  branży  prognozy 

ruchu)  bez  wątpienia  doszło  do  zakłócenia  konkurencji.  Informacje,  jakie  Konsorcjum  Egis 

uzyskało  od  Databout  oraz  jakie  zostały  wykorzystane  przez  Databout  do  przygotowania 

oferty dla Konsorcjum Egis miały znaczący wpływ na przygotowanie i kalkulację ceny oferty, 

o czym świadczy poziom zaoferowanej przez Konsorcjum Egis ceny, która jest prawie o 40% 

niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i o 

prawie  50

%  niższa  od  średniej  cen  wszystkich  ofert.  Konsorcjum  Egis  posiadając  bardziej 

szczegółową wiedzę na temat przedmiotu zamówienia mogło zrezygnować z wyceny ryzyk, 

których pozostali wykonawcy nie mogli pominąć.  

W ocenie Odwołującego 2, art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zawiera domniemanie prawne, zgodne z 

którym każdy udział wykonawcy (lub osoby, z której wykonawca korzysta) w przygotowaniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  powoduje  zakłócenie  konkurencji  w 

danym  postępowaniu.  Wyłączenie  tego  domniemania  może  nastąpić  jedynie  poprzez 

przedstawienie  przez  wykonawcę  sposobu  wyeliminowania  zakłócenia  konkurencji  (tak 

Kra

jowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  3  lipca  2019  r.,  sygn.  akt:  KIO  1120/19). 

Domniemanie  to  wskazuje,  że  udział  w  przygotowaniu  postępowania  dat  przewagę 

wykonawcy  nad  pozostałymi  uczestnikami  postępowania,  przez  co  ma  on  możliwość 

przygotowania  oferty  na  lepszych  warunkach  lub  posiada  informacje  dodatkowe  o 

okolicznościach  związanych  z  realizacją  zamówienia,  co  zaburza  konkurencję.  Zatem 

domniemanie dotyczące zaburzenia konkurencji trwać będzie tak długo, aż zostanie obalone 

przez  wykonawcę,  do  czego  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  doszło.  Pomimo,  że 

Zamawiający miał świadomość, że Databout przygotowywał Pasażerski Model Transportowy 

(został  on  bowiem  przygotowany  na  jego  zlecenie),  nie  wezwał  on  Konsorcjum  Egis  do 

złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  24  ust.  10  Pzp,  nie  podjął  również  próby  wyjaśnienia 

przyczyn  podania  przez  Databout  w  JEDZ  informacji  o  braku  udzia

łu  w  przygotowaniu 

postępowania. 

Odwołujący 2 wskazał, że z protokołu Postępowania wynika, że Zamawiający nie brał nawet 

pod  uwagę,  że  w  Postępowaniu  może  uczestniczyć  podmiot  zaangażowany  pośrednio  w 

p

rzygotowanie postępowania i nie podjął na tę okoliczność jakichkolwiek środków mających 

na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji (ust. 3 pkt 2 protokołu). Zamawiający nie podjął 

również  próby  wyeliminowania  możliwości  zakłócenia  konkurencji  -  nie  udostępnił  on 

wszystkim wykonawcom Pasażerskiego Modelu Transportowego, pomimo że Odwołujący już 

od 1 1 grudnia 2020 

r. kierował w tej sprawie wnioski do Zamawiającego (z uwagi na to, że 

procedowanie umów licencyjnych było procesem czasochłonnym Model został udostępniony 

Odwołującemu  2  dopiero  po  upływie  terminu  składania  ofert).  Wiedza  związana  z 

Pasażerskim  Modelem  Transportowym  umożliwiła  Databout  określenie  rozmiarów 

zamówienia  i  szczegółowych  kosztów  z  nim  związanych  oraz  potencjalnych  ryzyk 

związanych  z  procesem  przygotowywania  studium.  Podmiot  zaangażowany  w  wykonanie 

Pasażerskiego Modelu Transportowego zna bowiem jego „słabe strony”, jak również posiada 

wiedzę  na  temat  jego  ewentualnych  mankamentów.  Wiedza  w  tym  zakresie  pozwoliła 

Databout,  a  w  konsekwencj

i  również  Konsorcjum  Egis  skalkulować  z  większym  stopniem 

dokładności  ryzyka  związane  z  wykonaniem  zamówienia,  oszacować  bardziej  precyzyjnie 

czas niezbędny na wykonanie zamówienia i liczbę osób, które będą niezbędne do realizacji 

studium.  Powyższe  bez  wątpienia  ułatwiło  Konsorcjum  Egis  przygotowanie  oferty. 

Konsorcjum Egis było więc w pozycji uprzywilejowanej względem pozostałych wykonawców 

z  uwagi  na  wpływ  istotnych  informacji  uzyskanych  w  toku  wykonywania  czynności 

poprzedzających  Postępowanie  -  przygotowania  Pasażerskiego  Modelu  Transportowego  - 

co  dało  mu  możliwość  sporządzenia  oferty  na  korzystniejszych  warunkach.  W  świetle 

powyższego  nie  sposób  twierdzić,  że  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  doszło  do 

zakłóca  konkurencji.  Konsorcjum  Egis  skorzystało  bowiem  z  szerszego  zakresu  informacji 

niż wynikał z dokumentacji postępowania dostępnej dla pozostałych wykonawców. 

W  ocenie  Odwołującego  2,  mając  na  uwadze  powyższe  Konsorcjum  Egis  powinno  zostać 

wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp ewentualnie Zamawiający 

powinien  wezwać  Konsorcjum  Egis  na  podstawie  art.  24  ust.  10  Pzp  do  udowodnienia,  że 

udział  Databout  w  opracowaniu  Pasażerskiego  Modelu  Transportowego  nie  zakłócił 

konkurencji w Postępowaniu. 

W  ocenie  Odwołującego  2,  niezależnie  od  powyższego,  Konsorcjum  Egis  podlega 

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Konsorcjum Egis złożyło wraz z 

ofertą  JEDZ  podmiotu  udostepniającego  zasoby  -  Databout,  w  którym  Databout  w 

odpowiedzi  na  pytanie  "Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą 

doradzał(-o)  instytucji  zamawiającej  lub  podmiotowi  zamawiającemu  bądź  był(o)  w  inny 

sposób  zaangażowany(-e)  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia?' 

błędnie  wskazał,  że  „Nie”.  W  świetle  przedstawionych  powyżej  informacji  nie  ulega 

wątpliwości,  że  jest  to  niezgodne  ze  stanem  faktycznym  Databout  przygotowała  bowiem 

Pasażerski  Model  Transportowy,  który  miał  bezpośredni  wpływ  na  Postępowanie  - 

szacowanie  wartości  zamówienia,  opis  przedmiotu  zamówienia,  wycenę  oferty  Konsorcjum 

Egis i realizację zamówienia. Jak wyżej wskazano Model ma wpływ na przygotowanie oferty 

przez wykonawcę, zawiera bowiem elementy, które pozwalają na obniżenie ceny oferty oraz 

przyjęcie  krótszego  czasu  realizacji  studium.  Jak  już  powyżej  wskazano  „przygotowanie 

postępowania”  należy  rozpatrywać  szeroko również jako  dysponowanie informacjami,  które 

mają  wpływ  na  przygotowanie  oferty  i  realizację  zamówienia.  Wobec  tego  podmiot 

udostępniający zasoby i Konsorcjum Egis, które dołączyło do swojej oferty JEDZ Databout, 

przekazały  Zamawiającemu  informację,  która  nie  jest  zgodna  ze  stanem  faktycznym. 

Okoliczność  ta  nie  powinny  być  zatajona  przez  podwykonawcę  i  wykonawcę,  fakt,  że 

Zamawiający  na  obowiązek  stosowania  art.  24  ust.  10  Pzp  nie  zwalnia  wykonawcy  z 

konieczności  przedstawienia  w  ofercie  rzetelnych  informacji.  Innymi  słowy  konieczność 

wyczerpania procedury określonej w art. 24 ust. 10 PZP nie wyłącza stosowania art. 24 ust. 

1 pkt 16 lub 17 Pzp. 

W  ocenie  Odwołującego  2,  gdyby  się  okazało,  że  przygotowanie  przez  Databout 

Pasażerskiego  Modelu  Transportowego  nie  miało  wpływu  na  ofertę  złożoną  przez 

Konsorcjum Egis i nie doprowadziło do zakłócenia konkurencji, to nie ulega wątpliwości, że 

Databout  powinien  poinformować  w  JEDZ  o  okoliczności  przygotowania  Pasażerskiego 

Modelu  Transportowego  z  uwagi  na  znaczenie,  jakie  ma  on  dla  wyceny  i  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia.  Konsorcjum  Egis  wypełnia  znamiona  co  najmniej 

lekkomyślności  i  niedbalstwa  w  przedstawianiu  informacji  Zamawiającemu,  które  miały 

istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  Postępowaniu. 

Obowiązkiem  wykonawcy  jest  bowiem  upewnienie  się,  czy  informacje  przekazane 

Zamawiającemu  odpowiadają  rzeczywistości,  gdyż  informacje  składane  w  toku 

postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, 

który  je  składa  i  w  związku  z  tym  mają  wpływ  na  podejmowane  przez  zamawiającego 

decyzje (por. również w wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18).   

Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie Wykazu usług. 

Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt 3 SIWZ „W zakresie warunku 

określonego  w  Rozdziale  V  ust.  2  pkt  3  IDW  za  spełniających  warunek  udziału  w 

Postępowaniu  zostaną  uznani  Wykonawcy,  którzy  wykażą,  że  posiadają  odpowiednie 

doświadczenie.  Wykonawca  musi  wykazać,  że  w  ciągu  ostatnich  5  lat  przed  terminem 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy,  w  tym  okresie: 

opraco

wał  minimum  dwie  Dokumentacje  Wstępne  dla  budowy  lub  przebudowy  dwutorowej 

zelektryfikowanej linii kolejowej o: 

a) 

zakładanej prędkości projektowej minimum 160 km/h, oraz 

b) 

długości  przynajmniej  50  km  z  minimum  jedną  stacją  węzłową  oraz  co  najmniej 

jednym 

obiektem inżynieryjnym takim jak: most lub tunel, lub wiadukt, oraz 

c) 

zakładanym obciążeniu ruchu minimum 20 par pociągów na dobę. ” 

Zgodnie  z  rozdziałem  VII  ust.  8  pkt  3  SIWZ  „W  przypadku  Wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie Zamówienia dokumenty, o których mowa w ust. 8 pkt 2) i 3), 

Wykonawcy składają łącznie.” 

Konsorcjum  Egis 

w  celu  wykazania  spełniania  powyższego  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  złożyło  w  dniu  7  maja  2021  r.  Wykaz  usług  wraz  z  referencjami 

potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Z przedłożonych przez Konsorcjum Egis referencji 

wystawionych  przez  PKP  Polski  Li

nie  Kolejowe  S.A.  wynika,  że  dokumentacja  z  poz.  1 

Wykazu  usług  -  „Studium  wykonalności  -  dokumentacja  przedprojektowa  dla  "Modernizacji 

linii kolejowej E 65 - 

Południe” odcinek Grodzisk Mazowiecki - Kraków/Katowice - Zwardoń/ 

Zebrzydowice  - 

granica  państwa  zadanie  realizowane  w  ramach  projektu  nr  2006/PL/ 

16/C/PA/002  oraz  projektu  "Modernizacja  linii  E-65/C-E-65  na  odcinku  Katowice  - 

Czechowice Dziedzice - 

Zebrzydowice” Programu operacyjnego infrastruktura i środowisko” 

została wykonana przez Konsorcjum w składzie: Halcrow Group Limited, URS Infrastrukture 

Environment UK Limited, Egis Poland sp. z o.o. i Egis Rail S.A. 

Z  przedłożonego  przez  Konsorcjum  Egis  Wykazu  usług  i  referencji  nie  wynika  jaki  zakres 

przedmiotowego zamówienia był wykonywany przez poszczególnych członków konsorcjum. 

Wobec  tego  na  podstawie  przedmiotowych  dokumentów  Zamawiający  nie  był  w  stanie 

ocenić, czy Konsorcjum Egis wykonało zakres, który był wymagany przez Zamawiającego, a 

co za tym idzie czy Konsorcjum Egis spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący 2 

wskazał,  że  jeżeli  wykonawca  powołuje  się  na  doświadczenie  zdobyte  w  ramach 

konsorcjum, to w wykazie usług powinien wyraźnie wskazać jaki zakres prac był przez niego 

zrealizowany,  a  jeżeli  w  wykazie  usług  brak  jest  takiej  informacji,  Zamawiający  był 

zobowiązany  dążyć  do  ustalenia  faktycznego  udziału  wykonawcy  w  realizacji  zamówienia. 

Dopiero  na  tej  podstawie Zamawiający  mógł  bowiem  ocenić,  czy  przedmiotowa usługa jest 

zgodna  z 

wymaganiem  Zamawiającego,  a  co  za  tym  idzie  czy  Konsorcjum  Egis  spełnia 

przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. 

Zaniechanie odtajnien

ia wyjaśnień Konsorcjum Egis 

Odwołujący 2 wskazał, że z udostępnionej przez Zamawiającego korespondencji wynika, że 

w dniu 4 maja 2021 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum Egis o zakończeniu procedury 

badania  skuteczności  zastrzeżenia  przez  Konsorcjum  Egis  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

złożonych  przez  ten  podmiot  dokumentach  i  braku  zakwestionowana  zastrzeżenia 

dokonanego  m.in.  w 

zakresie  wyjaśnień  z  dnia  12,  16  i  23  kwietnia  2021  r.  wraz  z 

załącznikami  (kalkulacja  ceny,  umowa  o  pracę,  oferty  podwykonawców).  Istotne  jest,  że 

korespondencja  prowadzona  pomiędzy  Zamawiającym,  a  Konsorcjum  Egis  w  toku 

Postępowania, w tym przedmiotowa informacja z dnia 4 maja 2021 r. została udostępniona 

Odwołującemu dopiero w dniu 20 maja 2021 r. Wobec tego dopiero od tego dnia Odwołujący 

miał  możliwość  kwestionowania  zaniechania  ujawnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

wraz z załącznikami złożonych przez Konsorcjum Egis. 

Odwołujący  2  wskazał,  że  analiza  cen  brutto  podanych  w  opublikowanej  przez 

Zamawiającego w dniu 17 maja 2021 r. (a następnie sprostowanej w dniu 19 maja 2021 r.) 

Informacji  z  otwarcia  ofert  prowadzi  do  wniosku,  że  cena  zaoferowana  przez  Konsorcjum 

Egis  odbiega  od  kwoty  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia o blisko 40%,  z  kolei  od  średniej arytmetycznej  złożonych  ofert  o  prawie 50%. 

Cen

a  zaoferowana  przez  Konsorcjum  Egis  odbiega  o  ponad  16  milionów  złotych  od  ceny 

zaoferowanej przez Odwołującego 2 (2 pozycja w rankingu). Tak duża różnica cen nie jest 

spotykana na rynku i budzi uzasadnione podejrzenia co do nieprawidłowości kalkulacji przez 

Konsorcjum Egis ceny za re

alizację przedmiotu zamówienia. 

Z uwagi na to, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu 2 jakiejkolwiek merytorycznej 

części  wyjaśnień  ceny  złożonych  przez  Konsorcjum  Egis,  sformułowanie  zarzuty 

odnoszącego  się  do  braku  uwzględnienia  w  cenie  oferty  wszystkich  wymaganych  kosztów 

nie jest możliwe. Tym niemniej, biorąc pod uwagę różnicę pomiędzy ceną oferty Konsorcjum 

Egis  i  cenami  ofert  pozostały  wykonawców,  oraz  kwotą  jaką  Zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  nie  ulega  wątpliwości,  że  cena  oferty 

Konsorcjum  Egis  została  zaniżona.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  3  stycznia 

2014  r.  (sygn.  akt:  KIO  2875/13)  wskazała,  że  „Prawo  nie  powinno  nikogo  zmuszać  do 

czynienia niemożliwego, zatem - jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się wykonawcy 

od  aktywności  procesowej  w  ogóle  -  w  sytuacji  zastrzeżenia  wyjaśnień  ceny  oferty  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  to  od  zamawiającego,  który  uznał  zastrzeżenie,  należy 

oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na 

rzetelne obliczenie ceny oferty. 

Zamawiający udostępnił Odwołującemu 2 dokumentację postepowania, z której wynika, że w 

dniu  31  marca  2021  r.  działając  na  podstawie  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp  zwrócił  się  do 

Konsorcjum  Egis  o  udziele

nie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów  i  obliczeń  dotyczących 

wyliczenia ceny złożonej oferty, w tym przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej 

popartej  dowodami.  W 

ramach  wglądu  do  protokołu  postępowania,  jako  odpowiedź  na 

pow

yższe  wezwanie,  Odwołującemu  2  zostały  udostępnione  tylko  dwa  dokumenty  -  pismo 

przewodnie do wyjaśnień zawierające wyłącznie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, w 

którym wskazano: „ Wyjaśnienia wraz z załącznikami (pismo nr 196/C/T1/CS/SW201 z dnia 

2.04.2021  r.)  z  uwagi  na  fakt,  iż  przedstawiają  strategię  wyceny  stosowaną  przez  EGIS 

oraz  inne  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  nie  mogą  być  udostępniane  osobom  trzecim,  w 

szczeg

ólności  innym  uczestnikom  postępowania  oraz  Politykę  bezpieczeństwa  informacji 

stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Odwołującego  2,  cała  treść  wyjaśnień 

złożonych  przez  Konsorcjum  Egis  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  31 

marca 202

1 r. do przedstawienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami 

i  wyliczeniami,  została  objęta  ochroną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  nie  została 

udostępniona Odwołującemu. 

Odwołujący  2  wskazał,  że  zastrzeżenie  jawności  informacji  ze  względu  na  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania,  w  związku  z  tym, 

przesłanki  umożliwiające  jego  zastosowanie  powinny  być  interpretowane  ściśle.  Zgodnie  z 

art.  8  ust.  3  Pzp,  Zamawiający  jest  uprawniony  do  zachowania  -  na  wniosek  wykonawcy  - 

poufności  informacji,  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  1  1  ust  2 

uznk. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko 

wykazanie,  iż  dane  informacje  spełniają  obiektywne  przesłanki  uznania  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego 

faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie 

niedostatecznie  przekonującego  uzasadnienia  albo  niezłożenie  dowodów  potwierdzających 

podjęcie  przez  wykonawcę  środków  zmierzających  do  zachowania  informacji  w  poufności 

musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości 

dokonanego 

przez  wykonawcę  zastrzeżenia  spoczywa  na  Zamawiającym,  który  zgodnie  z 

art. 8 ust. 1-

3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia 

tej  czynności  i  ujawnienia  informacji  nieprawidłowo  objętych  przez  wykonawcę  klauzulą 

tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 1 1 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa 

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elemen

tów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja 

stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jeżeli  spełnia  łącznie  trzy  warunki:  (i)  ma  charakter 

techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  posiada  wartość 

gospodarczą; (ii) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie 

znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna 

dla takich osób; (iii) podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Zastr

zeżenie  przez  Konsorcjum  Egis  całości  udzielonych  wyjaśnień  wraz  z  ewentualnymi 

dowodami  jest  bezpodstawne. 

Odnosząc  się  do  kwestii  zastrzeżenia  poufności  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Egis należy wskazać, że z całą pewnością 

nie  wszystkie 

informacje  objęte  przez  tego  wykonawcę  ochroną  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  -  wobec  czego  tak  dokonane  zastrzeżenie  poufności  jest  działaniem 

bezpodsta

wnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje Konsorcjum Egis, bowiem 

niemożność  zapoznania  się  przez  Odwołującego  2  z  treścią  złożonych  wyjaśnień  i 

załączników  do  wyjaśnień  znacząco  utrudnia  chociażby  weryfikację  poprawności  działań 

Zamawiającego  dotyczących  oceny  złożonych  wyjaśnień  i  wyboru  oferty  ww.  wykonawcy 

jako najkorzystniejszej. 

W ocenie Odwołującego 2 za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości wyjaśnień 

złożonych przez Konsorcjum Egis oraz załączników do tych wyjaśnień, w sytuacji, gdy mogą 

one zawierać także informacje niezasługujące na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

w  wyroku  z  dnia  24  lutego  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  242/17,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

wskazała,  „zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  podlegają  informacje,  a  nie 

dokumenty,  a  zatem  wadliwe  jest  za

strzeganie  całości  dokumentów,  jeśli  niektóre  części 

dokumentów  nie  są  informacjami,  w  stosunku  do  których  zastrzeżenie może  w  ogóle  mieć 

miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć, 

możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby 

czy inne dane.” 

Nie  jest  możliwe  całościowe,  ogólne  zastrzeżenie  dokumentu  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  tylko  ze  względu  na  to,  iż  w  jego  treści  mogły  znaleźć  się  pojedyncze 

informacje, 

które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 1 1 ust. 2 uznk. 

Utajnieniu  mogą  podlegać  jedynie  konkretne  informacje,  słowa/wyrażenia,  które  spełniają 

wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp. 

W 

ocenie  Odwołującego  2,  w  świetle  powyższego,  Zamawiający  powinien,  co  najwyżej 

zastrzec wybrane elementy 

z wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do wyjaśnień 

złożonych  przez  Konsorcjum  Egis,  o  ile  faktycznie  znajdują  się  w  nich  dane  stanowiące 

ta

jemnicę  przedsiębiorstwa.  Utajnienie  całości  wyjaśnień  i  załączników  jest  zdecydowanie 

zbyt  daleko  idącym  działaniem  ze  strony  Zamawiającego  zwłaszcza,  że  uczynione  w 

kontekście  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  może  w  praktyce  uczynić  przysługujące 

wykonawcy  instrumenty  prawne,  w  postaci  prawa  do  od

wołania,  iluzorycznymi.  Uznanie 

zastrzeżenia  całości  złożonych  przez  Konsorcjum  Egis  wyjaśnień  ceny  świadczy  o  braku 

staranności  Zamawiającego  i  bezkrytycznym  przyjęciu  wyjaśnień  Konsorcjum  Egis,  bez 

dokonania ich 

analizy pod katem spełniania przesłanek ich zastrzeżenia. 

W  ocenie  Odwołującego  2,  przedstawione  przez  Konsorcjum  Egis  uzasadnienie  objęcia 

informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa jest ogólne i 

w żaden sposób nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia. 

Przedstawione przez tego wykonawcę wyjaśnienia są na tyle ogólne, że nie sposób na ich 

podstawie  ustalić  dlaczego  konkretne  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej 

ceny  mają  określony  charakter,  uprawniający  do  przyjęcia,  że  ich  zastrzeżenie  było 

uzasadnione. Ich poziom ogólności jest na tyle duży, że mogłyby one zostać przedstawione 

przez 

dowolnego  wykonawcę  składającego  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  na  dowolny 

przedmiot zamówienia. 

Konsorcjum  Egis  przywołując  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa  powołuje  się  na  art.  11 

ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  podczas  gdy  w  2018  r.  dokonano 

nowelizacji  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  definicję  tajemnicy 

przeds

iębiorstwa  przeniesiono  do  ust.  2,  dodatkowo  dokonując  jej  modyfikacji,  czego 

Konsorcjum 

Egis  również  nie  dostrzegło.  Świadczy  to  o  tym,  że  wyjaśnienia  te  stanowią 

powielany  od  lat  wzór,  oderwany  od  konkretnego  stanu  faktycznego,  stosowany  przez 

wykonawcę  w  każdym  postępowaniu.  W  efekcie  niedostrzeżenia zmiany  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Konsorcjum  Egis  nie  wykazało  również  w  wyjaśnieniach  wszystkich 

przesłanek  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  -  w  wyjaśnieniach  brak  wykazania,  że 

zastrzeżone informacje „jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów 

nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie 

są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób”  ,  czego  Zamawiający  nie  dostrzegł  bezrefleksyjnie 

akceptując zastrzeżenie całości wyjaśnień ceny. 

W złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Egis kilkukrotnie powołuje się na wartość/znaczenie 

gospodarcze,  bez  jakiegokolwiek  szerszego  uzasadnienia.  Konsorcjum  upatruje  wartość 

gospodarczą  zastrzeżonych  informacji  w  tym,  że  „przedstawione  i  zastrzeżone  przez  nas 

dane  są  ściśle  związane  z  prowadzoną  przez  nas  działalnością  i  mają  dla  naszej  spółki 

niewątpliwą  wartość  gospodarczą”.  Co  więcej  Konsorcjum  Egis  z  nieznanych  przyczyn 

wskazuje  również  na  wartość  gospodarczą  jaką  zastrzeżone  informacje  mają  dla 

konkur

entów  -  „ujawnienie  powyższych  danych  może  zatem  spowodować  po  stronie 

konkurencji 

możliwość  śledzenia  planów  marketingowych,  biznesowych  oraz  dostosowania 

swoich ofert do działań naszej spółki, a zatem dane te posiadają dla konkurencji niewątpliwą 

wartość  gospodarczą.  ”  Wykonawca  zdaje  się  pomijać,  że  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  wskazuje  na  wartość  gospodarczą  zastrzeganych  informacji  w 

odniesieniu  do  podmiotu  je  zastrzegającego,  a  nie  podmiotów  zainteresowanych  ich 

odtajnieniem. 

W  ocenie  Odwołującego  2,  Konsorcjum  Egis  nie  wykazało  na  czym  polega  unikalnych 

charakter wyceny oferty, z jakich powodów kalkulacja oferty stanowi zasługujące na ochronę 

know-how  tego  wykonawcy.  Uja

wnienie  wyjaśnień  dotyczących  ceny  zaoferowanej  za 

realizację  konkretnej  usługi  w  ramach  konkretnego  postępowania  nie  może  być 

automatycznie  utożsamiane  z  ujawnieniem  metodyk  oraz  sposobów  optymalizacji  wyceny. 

Konsorcjum  Egis  nie  wykazało  wyjątkowego  czy  unikalnego  charakteru  stosowanej  polityki 

cenowej, której ujawnienie mogłoby narazić na szkodę. Wykonawca ten nie wykazał również 

istnienia  związku  przyczynowo  skutkowego  pomiędzy  ujawnieniem  informacji  i  ewentualną 

sz

kodą oraz nie uprawdopodobnił możliwości poniesienia szkody. 

Konsorcjum  Egis  wskazało  w  wyjaśnieniach,  że  ustawodawca  nie  nałożył  na  wykonawcę 

obowiązku  udowodnienia,  tylko  obowiązek  uprawdopodobnienia  -  wykazania,  zasadności 

zas

trzeżenia  danych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  orzecznictwie  KIO 

wskazuje  się  jednak,  że  sformułowanie  użyte  rzez  ustawodawcę,  którym  akcentuje  się 

obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie  (uzasadnienie/  przyczyn  co 

do  objęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa.  (KIO  2616/19).  Zgodnie  z  orzecznictwem  „użyte 

przez  ustawod

awcę  w  art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  sformułowanie 

zobowiązujące  wykonawcę  do  ('wykazania”,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  należy  rozumieć  jako  obowiązek  nie  tylko  jako  przedstawienie  pełnej 

argumentacji,  ale  też  "dowiedzenia",  że  informacje  te  mają  właśnie  taki  charakter,  przy 

wykorzystaniu  dostępnych  wykonawcy  środków  dowodowych.  Wszelkie  odstępstwa  od 

zasady  jawności  powinny  być  bowiem  wykazane,  co  należy  rozumieć,  jako  nie  tylko 

uza

sadnione,  ale  też,  w  przypadku,  gdy  rodzaj  informacji  na  to  pozwala,  I  udowodnione. 

Przyjęcie  odmiennej  argumentacji  pozwoliłoby  wykonawcom  biorących  udział  w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  na  dokonywanie  zastrzeżeń 

informacji zawartyc

h w ofertach, bez konieczności podjęcia uprzednich konkretnych działań 

zapewniających  zachowanie  ich  poufności,  co  mogłoby  prowadzić  do  złamania  kolejnych 

zasad  postępowania  o  dzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji i r

ównego traktowania wykonawców. ” (tak KIO w wyroku z dnia 14 października 

2020 sygn. akt: KIO 1747/20).  

Odnosząc  się  do  analizowanego  stanu  faktycznego,  Odwołujący  2  wskazał,  że  jedyne 

dowody,  które  Konsorcjum  Egis  przedstawiło  w  celu  wykazania  przesłanek  z  art.  11  ust.  2 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkuren

cji  to  „polityka  bezpieczeństwa  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” (w treści wyjaśnień pojawia się również umowa o 

pracę,  ale  nie  została  ona  udostępniona  Odwołującemu  2  oraz  regulaminy,  który  nie 

pojawiają  się  w  załącznikach).  Odwołujący  2  zauważył,  że  ww.  dokumenty  zostały 

przedstawione jedynie na okoliczność spełnienia jednej z trzech przesłanek opisanych w art. 

11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a 

mianowicie,  że  uprawniony  do 

korzystania  z  informacji  lu

b  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Konsorcjum Egis w żaden sposób 

nie  udowodniło  spełnienia  pozostałych  przesłanek  w  szczególności  posiadania  wartości 

gospodarczej. 

Odwołujący  2  podkreślił,  że  Konsorcjum  Egis  w  uzasadnianiu  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

dołączonym  do  wyjaśnień  ceny  nie  powołało  się  na  wyjaśnienia  tajemnicy  i  załączniki 

złożone  w  tym  zakresie  wraz  z  ofertą.  Wobec  tego  dokumenty  złożone  wraz  z  ofertą  nie 

powinny  być  rozpatrywane  łącznie  z  tymi  złożonymi  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do 

wyjaśnienia  ceny.  Konsorcjum  Egis  w  wyjaśnienia  wskazało  co  prawda  na  „wcześniejsza 

korespondencję”, ale bez jakichkolwiek szczegółów, wobec tego nie sposób zidentyfikować, 

co wykonawca miał na myśli (oferty i załączników do oferty nie sposób zakwalifikować jako 

korespondencji). 

Odwołujący  2  podkreślił,  że  Konsorcjum  Egis  nie  wykazało  w  żaden  sposób,  że  podjęło  w 

stosunku  do  za

strzeżonych  informacji  kroki  mające  na  celu  zachowanie  tych  informacji  w 

poufności.  W  wyjaśnieniach  wskazano,  co  prawda,  że  podejmowane  są  działania,  jak 

ograniczenia  kręgu  osób,  które  mają  dostęp  do  zastrzeganych  informacji,  zabezpieczenie 

sprzętu  komputerowego  hasłami  i  oprogramowaniem  komputerowym,  okólniki  i  regulaminy 

odnoszące się do ochrony informacji poufnych, jednakże twierdzenie to nie zostało poparte 

żadnymi dowodami. Do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody, w postaci chociażby 

wyciągów  ze  wspomnianego  regulaminu,  potwierdzające  ich  istnienie  i  realne 

wykorzystywanie 

w działalności wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum Egis. 

Izba ustaliła co następuje: 

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pn.:  „Opracowanie  studium  techniczno-ekonomiczno-środowiskowego  dla  projektu  pn.: 

„001000009 Budowa Węzła kolejowego CPK". 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  23  marca  2021  r.  Zamawiający  dokonał  otwarcia  ofert  w 

postępowaniu.  Zamawiający  poinformował,  że  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia kwotę w wysokości 27 257 268,00 zł netto, tj. 33 526 439,64 zł brutto.  

Izba  ustaliła,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert  tj.  do  23.03.2021  r.  do  godziny  12:00 

złożone zostały 3 oferty według poniższego zestawienia:  

Nr 

oferty  

Nazwa (firma) i adres wykonawcy  

Cena   

Egis Poland Sp. z o.o. 

– Lider Konsorcjum  

ul. Domaniewska 39A  
02-672 Warszawa  
Egis Rail S.A. 

– Partner Konsorcjum  

168 et 170 avenue Thiers  
69006 Lyon, Francja  
Jaf-Geotechnika Sp. z o.o. 

– Partner  

Konsorcjum ul. 
Krótka 5  63-620 
Trzcinica  

19 900 000,00 PLN   

plus należny podatek VAT 4 577 000,00 PLN co stanowi 

cenę brutto  24 477 000,00 PLN  

Multiconsult Polska sp. z o.o. 

– Lider  

Konsorcjum  ul. 
Bonifraterska 17  
00-203 Warszawa  
Arcadis sp. z o.o. 

– Partner Konsorcjum 1 ul. Aleje 

Jerozolimskie 142B  
02-305 Warszawa  
Transprojekt Gdański sp. z o.o. – Partner Konsorcjum 2  

32 973 800,00 PLN   

plus należny podatek VAT 7 583 974,00 PLN co stanowi 

c

enę brutto  40 557 774,00 PLN  

ul. Zabytkowa 2  
80-

253 Gdańsk  

IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. – 
Partner Konsorcjum 3  
ul. Ślężna 104/lok. 1  
53-

111 Wrocław  

VOESSING POLSKA SP. Z O.O.   
ul

. Kościuszki 53 85-079 

Bydgoszcz  

35 770 000,00 PLN   

plus należny podatek VAT 8 227 100,00 PLN co stanowi 

cenę brutto  43 997 100,00 PLN  

Izba ustaliła, że Konsorcjum Egis wraz z ofertą złożyło Załącznik nr 5 do IDW - Wzór Wykazu 

osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia (na potwierdzenie spełnienia 

warunków  udziału  w  Postępowaniu)  „Wykaz  osób,  skierowanych  przez  Wykonawcę  do 

realizacji Zamówienia (na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu) oraz 

Załącznik  nr  2  do  IDW  -  Wzór  Wykazu  osób  (dla  kryteriów  oceny  ofert)  „Wykaz  osób  (dla 

kryteriów  oceny  ofert)”.  Dokumenty  ten  zostały  zastrzeżone  przez  Konsorcjum  Egis  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa.  

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  31  marca  2021  r.  oraz  20  kwietnia  2021  r. 

Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  Egis  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej 

ceny.  Izba 

ustaliła,  że  Konsorcjum  Egis  w  piśmie  z  dnia  12.04.2021  r.  zastrzegło  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  ofertowej  wraz  z  załącznikami 

(dowód w postaci pisma nr 196/C/T1/CS/SU/2021 z dnia 12.04.2021 r. wraz z załącznikami). 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  odtajnił  załączony  do  wyjaśnień  dokument  pn.  Polityka 

Bezpieczeństwa  Informacji  stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa  w  Egis  Poland  sp.  z 

o.o. 

Niejawna  pozostała zasadnicza treść  wyjaśnień  oraz  pozostałe załączniki.  Konsorcjum 

Egis 

zastrzegło  również  w  całości  pismo  z  dnia  23  kwietnia  2021  r.  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  17  maja  2021  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Konsorcjum 

Egis jako najkorzystniejsze.  

Izba zważyła co następuje: 

Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  o  sygn.  akt:  KIO  1605/21  w  zakresie  zarzutu 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, 

art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp. 

Podczas 

posiedzenia z udziałem stron, pełnomocnik Odwołującego 2 złożył oświadczenie o 

cofnięciu ww. zarzutów.  

Przedmiotem rozpoznania przez Izbę był zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. 

z  art.  11  ust.  2  UZNK  podniesiony  zarówno  przez  Odwołującego  1  jak  i  Odwołującego  2. 

Zarzut 

ten dotyczył niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum 

Egis  

dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 12 kwietnia 2021 (wraz z załącznikami), pisma 

wykonawcy z dnia 23 kwietnia 2021 (wraz z załącznikami), wykazu osób skierowanych przez 

ww. 

wykonawcę do realizacji  zamówienia na  potwierdzenia spełnienia warunków  udziału w 

postępowaniu,  wykazu  osób  złożonego  przez  ww.  wykonawcę  na  potrzeby  związane  z 

oceną  ofert  w  ramach  przyjętych  kryteriów  oceny  ofert.  Zdaniem  Izby,  zarzut  okazał  się 

zasadny i oba odwołania podlegały uwzględnieniu.  

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  podstawową zasadą  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  zasada  jawność  postępowania  (art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp).  W  związku  z 

powyższym  możliwość  objęcia  określonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  stanowi 

wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną 

zasadą  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wynika  ona  z  zawartego  w  art. 

61  Konstytucji  prawa  każdego  obywatela  do  uzyskiwania  informacji  o  działalności  organów 

władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi. 

Ograniczenie  zasady  jawności  możliwe  jest  wyłączenie  w  ściśle  określonych  sytuacjach, 

wskazanych  przez  ustawodawcę.  Z  takim  wyjątkiem  mamy  do  czynienia  w  art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp.  Ustawodawca  bowiem  umożliwia  wykonawcom  zastrzeżenie  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  o  ile  wykonawca  taki  nie  później  niż  w  terminie 

składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania 

ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 

UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo  dostępne 

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  W 

dotychczasowym  orzecznictwie  sądowym,  na  podstawie art.  11  ust.  2 UZNK  formułuje  się 

tezę,  że  na  tajemnicę  przedsiębiorcy  składają  się  dwa  elementy:  materialny  (informacja  o 

określonej  treści,  mająca  wartość  gospodarczą)  oraz  formalny  -  wola  utajnienia  danych 

informacji.  Tajemnicę  przedsiębiorcy  stanowią  informacje  znane  jedynie  określonemu 

kręgowi  osób  i  związane  z  prowadzoną  przez  przedsiębiorcę  działalnością,  wobec  których 

podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje 

się  "tajemnicą",  kiedy  przedsiębiorca  przejawia  wolę  zachowania  jej,  jako  niedostępnej  dla 

osób  trzecich.  Oba  te  elementy  -  przesłanki  uznania  określonej  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  -  mają  charakter  obiektywny.  Stwierdzenie  ich  istnienia  nie  może  się 

opierać  wyłącznie  na  przekonaniu  samego  przedsiębiorcy,  wymaga  odwołania  się 

obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. 

Należy  wskazać,  że  celem  regulacji  dotyczących  możliwości  kwalifikowania  określonych 

danych  jako  tajemnica  przedsiębiorcy  jest  niewątpliwie  ochrona  informacji,  które  mają 

wartość  gospodarczą  -  są  istotne  z  punktu  widzenia  funkcjonowania  na  wolnym  rynku  w 

kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym 

samym  czy  podobnym  zakresie  lub  s

egmencie  rynku,  bądź  -  z  innego  powodu  - 

zainteresowanych  uzyskaniem  określonych  danych w  celu ich  wykorzystania w  opozycji  do 

interesu  danego  podmiotu  gospodarczego  w  ramach  działalności  rynkowej.  Jednakże 

pojęcie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  sposób  odnosić  do  prób  utajniania  wszelkich 

informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na 

rynku,  w  szczególności  gdy  nie  są  one  użyteczne  w  grze  rynkowej  dla  podmiotów 

konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy 

coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego 

wola utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie 

akceptowanych  wartości,  których  ochrona  uzasadnia  objęcie  danych  informacji  tajemnicą. 

Zatem,  należy  podkreślić  jeszcze  raz,  że  tajemnica  przedsiębiorstwa,  jak  każda  tajemnica 

ustawowo  chroniona,  ma  charakter  obiektywny,  nie  można  jej  subiektywizować  w  oparciu 

jedynie  o  oświadczenia  osób  reprezentujących  przedsiębiorcę,  które  to  osoby  -  z  istoty 

rzeczy  - 

nie  będą  zainteresowane  ujawnianiem  jakichkolwiek  faktów  ze  sfery  prowadzonej 

działalności  gospodarczej  podmiotu.  Gdyby  przyjąć  odmienne  założenie,  to  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  byłoby  wszystko,  co  arbitralnie  dany  przedsiębiorca  za  nią  uzna,  także  w 

drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).

Co  istotne  w  kontekście  omawianego  zarzutu,  tą  obiektywną  wartość  gospodarczą 

zastrzeganych  informacji  musi  wykazać  wykonawca  powołując  się  na  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  względem  określonych  informacji.  Nie  sposób  uznać  za  wykazanie 

spełnienia  omawianej  przesłanki  poprzez  przywoływanie  subiektywnej  oceny  informacji 

dokonanej przez danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, 

technologiczny

,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  obiektywną  wartość 

gospodarczą.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  wskazuje,  że  Konsorcjum  Egis  zastrzegło  całą  treść 

wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załącznikami  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Konsorcjum  Egis  wskazało,  że  wszystkie  informacje  zawarte  w 

wyjaśnieniach  są  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  gdyż  spełniają  ustawowe 

wymogi ochrony wynikające z UZNK. Zdaniem Izby możliwość powoływania się na ochronę 

określonych  informacji  związanych  z  działalnością  przedsiębiorstwa  wymaga  wskazania 

przez wykonawcę precyzyjnych informacji jakie winny zostać objęte ochroną i wykazania w 

stosunku  do  tak  wyselekcjonowanych  informacji  przesłanek  koniecznych  do  ochrony. 

Ustawodawca  w  art.  11  ust.  2  UZNK  wskazuje,  że  ochronie  podlega  informacja  mająca 

wartość  gospodarczą.  Posługiwanie  się  zaś  przez  Konsorcjum  Egis  twierdzeniami,  że 

ochronie podlegają wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach wymagało od wykonawcy 

wykazania  w  stosunku  do  takich  informacji  ustawowych  przesłanek  ochrony,  w  tym 

wykazania  obiektywnej  wartości  gospodarczej  takich  informacji.  Jednocześnie  Izba 

wskazuje, że jeżeli celem Konsorcjum Egis było zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących rażąco 

niskiej  ceny  oraz  zestawienia  osób  jako  autorskiego  zestawienia  informacji  mających 

obiektywną wartość gospodarczą, to okoliczność taką wykonawca winien wykazać.  Należy 

wskazać,  że  ochronie  może  podlegać  określony  zbiór  informacji,  stanowiący  całość, 

jednakże  to  wykonawca  musi  wykazać  dlaczego  taki  właśnie  dokument  podlega  ochronie. 

Tymczasem  w  treści  uzasadnienia  Konsorcjum  Egis  czytamy:  „Zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  odnosi  się  przecież  do  całego  dokumentu,  jakim  są  wyjaśnienia  rażąco 

niskiej  ceny,  de  facto,  wyjaśnienia  ceny  i  zastrzeżenie  tajemnicy  stanowią  jeden  spójny 

dokument. Dlatego nie można przyjąć, że którakolwiek z zastrzeżonych przez nas informacji 

nie posiada waloru poufności.” Konsorcjum Egis zastrzega zatem - jak się wydaje - wszystkie 

informacje  i  jednocześnie  cały  dokument.  Zgodzić  się  należy  z  Konsorcjum  Egis,  że  być 

może  żaden  z  konkurentów  nie  miał  dostępu  do  wyjaśnień  czy  wykazów  jako  zbioru 

określonych  informacji,  ale  okoliczność  ta  sama  w  sobie  nie  uzasadnia  uznania  ochrony 

takich 

dokumentów  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Oznaczałoby  to  możliwość 

zastrzegania  przez  wykonawców  wszelkich  informacji  w  drodze  czynności  kwalifikowanej 

poprzez  zamieszczenie  klauzuli  „tajemnica  przedsiębiorstwa”.  Oczywiście  ochronie  może 

podlegać  szczególne  zestawienie  elementów  informacji  poufnej,  nawet  jeżeli  poszczególne 

elementy  tego  zestawienia  są  dostępne  publicznie  dla  osób,  tyle  tylko,  że  na  wykonawcy 

spoczywa  wówczas  obowiązek  wykazania,  obiektywnej  wartości  gospodarczej  takiego 

wykazu/wyjaśnień. 

Innymi 

słowy, 

Konsorcjum 

Egis 

musiałoby 

wykazać, 

że 

wyjaśnienia/wykazy  stanowią  indywidualne  zestawienie  informacji  jawnych  i  poufnych  (przy 

czym  Izba  stoi  na  stanowiska,  że  wykonawca  musi  zidentyfikować  jakie  informacje  mają 

charakter jawny i poufny), są autorskim rozwiązaniem wykonawcy stosowanym przy wycenie 

zamówień  publicznych,  które  może  być  wykorzystywane  w  innych  postępowaniach  przez 

konkurencję,  a  tym  samym  powodować  jakieś  określone  straty  ekonomiczne  po  stronie 

wykonawcy.  Takich 

jednak  okoliczności  Konsorcjum  Egis  nie  wykazało,  wskazując  ogólnie 

przepisy UZNK.  

Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z i

nformacją zasługująca na ochronę decyduje 

charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji 

w  wyjaśnieniach  i  stwierdzenia,  że  stanowi  ona  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jeśli 

Konsorcjum  Egis 

chciało  zastrzec  wyjaśnienia/wykazy  jako  autorskie  zestawienie 

określonych informacji, to takich okoliczności nie wskazało w uzasadnieniu i nie wykazało w 

czym owe autorskie rozwiązanie miałoby się wyrażać. Zdaniem Izby, nie może być też tak, 

że  sam  fakt  zestawienia  określonych  informacji  przez  wykonawcą  kwalifikuje  wyjaśnienia 

jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  musi  wykazać,  iż  takie  zestawienie  ma 

obiektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w sposób nieuprawniony skorzystać inni 

wykonawcy, poza ramami przedmiotowe

go postępowania przetargowego.  

W  ocenie  Izby  uzasadnienie  zastrzeżenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  oraz 

wykazów jest ogólne, nie odnosi się do specyfiki zamówienia i w zasadniczej części stanowi 

przywołanie  przepisów  prawa  i  orzeczeń  sądowych.  Wykonawca  w  pierwszej  części 

przywołuje  brzmienie  nieaktualnych  przepisów  UZNK.  Następnie  Konsorcjum  Egis 

przedstawia  interpretację  użytego  przez  ustawodawcę  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  pojęcia 

„wykazania”  poprzez  przywołanie  orzecznictwa  Izby.  W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że 

oczywistym  jest,  iż  nie  w  każdym  przypadku  istnieje  możliwość  wykazania  zasadności 

zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa poprzez przedstawienie 

dowodów.  Za  dopuszczalne  uznać  należy  wykazanie  zasadności  ochrony  określonych 

informacji  na  podstawie 

spójnego,  logicznego  i  racjonalnego  stanowiska  wykonawcy,  przy 

jednoczesnym  zastrzeżeniu,  że  ów  wykonawca  również  w  sposób  spójny,  logiczny  i 

racjonalny  wykaże,  że  nie  ma  możliwości  przedstawienia  dowodów  na  potwierdzenie 

własnych  twierdzeń.  Tymczasem  Konsorcjum  Egis,  nie  tylko  nie  zawarło  w  treści 

uzasadnienia  spójnego,  logicznego  i  racjonalnego  stanowiska  odnośnie  konkretnych 

informacji  zwartych  w  wyjaśnieniach  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  oraz  wykazach,  ale 

również nie uzasadniło przyczyn  dla jakich nie ma możliwości  przedstawienia dowodów  na 

potwierdzenie swoich twierdzeń.  

Dalej Konsorcjum Egis wskazuje: „zastrzeżone przez nas informacje cenowe mają charakter 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdyż  zawierają  nieupubliczniane  nikomu  dane  finansowe  o 

realnej  wartości  gospodarczej  i  decydują  o  powodzeniu  spółki  w  postępowaniach  oraz 

przewadze  konkurencyjnej  na  rynku. 

Są  nimi  m.in.  poufne  informacje  handlowe  takie  jak 

marża,  stosowane  rabaty,  szczegółowe  warunki  umów  z  dostawcami,  wynagrodzenia 

pracowników  oraz  inne  informacje  gospodarcze  przedstawiające  pewną  wartość  dla 

wykonawcy,  którą  ma  on  prawo  chronić  przez  zastrzeżenie  ich  poufności”.  Zdaniem  Izby 

twierdzenia  wykonawcy  są  tak  ogólne,  że  na  ich  podstawie  w  żaden  sposób  nie  można 

ustalić  obiektywnej  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji.  Konsorcjum  Egis  nie 

wykazało w jaki sposób wycena konkretnego przedmiotu zamówienia dokonana na potrzeby 

konkretnego  postępowania  przetargowego  mogłaby  być  wykorzystana  przez  inne  podmioty 

konkurujące z wykonawcą na rynku. W treści uzasadnienia wykonawca odnosi się do marż, 

rabatów,  umów  z  dostawcami,  których  to  -  zdaniem  Izby  –  nie  ma  w  treści  wyjaśnień 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny.  Informacja  o  rzekomych  zniżkach  jakie  może  uzyskać 

grupa  kapitałowa  jest  tak  ogólna,  że  nie  sposób  uznać  ją  za  informacje  podlegającą 

ochron

ie.  Jest  wiedzą  powszechną,  że  grupa  kapitałowa  poprzez  tzw.  „efekt  skali”  ma 

możliwość uzyskania rabatów. Jednakże Konsorcjum Egis w żaden sposób nie wykazało, że 

taka  możliwość  będzie  dostępna  wykonawcy  w  tym  konkretnym  postępowaniu  i  w  jaki 

sposób  może  ona  wypłynąć  na  wycenę  przedmiotu  zamówienia.  Informacje  jakie  koszty 

robocizny  Konsorcjum  Egis  przyjęło  na  potrzeby  wykonania  zamówienia  również,  zdaniem 

Izby

, nie podlegają ochronie. Koszty te są wyceniane mając na uwadze zakres obowiązków 

wynikających  z  OPZ,  przygotowanego  dla  konkretnego  postępowania  przetargowego. 

Konsorcjum  Egis  nie  zawarło  żadnych  precyzyjnych  informacji  dotyczących  stosowanej 

polityki  cenowej,  zasad motywacji  finansowych pracowników. Określenie w  Załączniku nr  1 

przewidywanej  stawki  wynagrodzenia  dla  poszczeg

ólnych  pracowników  nie  zasługuje  na 

ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po pierwsze są to wyłącznie przewidywane przez 

Konsorcjum  Egis  koszty  robocizny 

wykonania  konkretnego  zamówienia.  Wykonawca  w 

żaden sposób nie wykazał, że są to stawki, które rzeczywiście płaci pracownikom w swoim 

przedsiębiorstwie.  Nie  zostały  przedłożone  umowy  o  pracę,  które  potwierdzałyby,  że  takie 

stawki  obowiązują  w  przedsiębiorstwie  wykonawcy.  Po  drugie,  Izba  wskazuje,  że  koszty 

robocizny wskazane w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny są kalkulowane przez 

wykonawców  mając  na  uwadze  zakres  wymaganego  przez  Zamawiającego  doświadczenia 

dla  poszczególnych  specjalistów  w  konkretnym  postępowaniu  przetargowym.  Konsorcjum 

Egis w żaden sposób nie wykazało w jaki sposób ujawnienie takich informacji mogłoby być 

wykorzystane przez inne podmioty 

działające na rynku ze szkoda dla wykonawcy.   

Izba podkreśla, że przywołana przez Konsorcjum Egis okoliczność, iż zastrzeżone dane są 

związane z prowadzonym przez wykonawcę przedsiębiorstwem i w związku z tym zasługują 

na  ochronę  nie  może  stanowić  zasadnego  argumentu  potwierdzającego  słuszności  decyzji 

wykonawcy  co  do  zakresu  zastrzeżenia.  Gdyby  przyjąć  taką  logikę,  to  każda  informacja 

mogłaby być subiektywnie chroniona przez przedsiębiorcę. Ustawodawca jednak zastrzega, 

że  ochronie  podlegają  tylko  takie  informacje,  które  mają  obiektywną  wartość  gospodarczą. 

Takiej wartości, zdaniem Izby, Konsorcjum Egis nie wykazało.   

Dalej Izba wskazuje, że Konsorcjum Egis wskazało w uzasadnieniu, że: „wszelkie kalkulacje 

sporządzone  do  celów  niniejszego  postępowania,  oparte  były  na  porozumieniach  oraz 

zniżkach  korporacyjnych  w  związku  z  istnieniem  grupy  Egis  na  rynku  polskim  i 

zagranicznym,  a  tym  samym  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  całej  grupy  Egis.  Ich 

ujawnie

nie  w  sposób  wyraźny  i  bezpośredni  zagroziłoby  zatem  interesom  naszej  spółki, 

działającej  jako  przedsiębiorca,  a  zatem  istnieje  realne  zagrożenie  wykorzystania  tych 

informacji  przez  konkurencję  w  pozostałych  postępowaniach  o  zamówienie  publiczne, 

pozyskiwa

niu  pracowników  oraz  w  kontaktach  z  innymi  przedsiębiorcami,  w  sposób 

nieuzasadniony i nieuczciwy umożliwiając konkurencji zdobycie strategicznej i ekonomicznej 

przewagi nad naszą spółką w przypadku powzięcia wiadomości o powyższych informacjach 

niejawnych

” 

Podkreślić  należy,  że  oparcie,  jak  wskazało  Konsorcjum  Egis,  kalkulacji  sporządzonych 

przez  Konsorcjum  Egis 

na  porozumieniach  oraz  zniżkach  korporacyjnych  związanych  z 

grupą  kapitałową  Egis,  nie  uzasadnienia  zastrzeżenia  takich  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Po  pierwsze,  wykonawca  w  żaden  sposób  nie  wskazał  do  jakich 

konkretnie  porozumień  referuje  (w  treści  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny 

informacje  przekazane  przez  wykona

wcę  mają  charakter  bardzo  ogólny,  nie  referują  do 

żadnych  konkretnych  i  identyfikowanych  porozumień).  Po  drugie,  Konsorcjum  Egis  nie 

zidentyfikowało  jakie  konkretnie  zniżki  korporacyjne  miałyby  być  ujawnione,  a  co  więcej  w 

jaki sposób takie zniżki miałyby być wykorzystane przez innych wykonawców ze szkodą dla 

wykonawcy.  Po 

trzecie,  Konsorcjum  Egis  nie  wyjaśniło  w  jaki  sposób  ujawienie  rzekomych 

porozumień  czy  zniżek  korporacyjnych  zagraża  interesom  wykonawcy.  Po  raz  kolejny 

wykonawca  ogranicza  się  do  ogólnych  stwierdzeń.  Konsorcjum  Egis  nie  wyjaśniło  w  jaki 

konkretnie 

sposób  inni  przedsiębiorcy  mogliby  wykorzystać  informacja  zawarte  w 

wyjaśnieniach  w  innych  postępowaniach.  Wykonawca  powołuje  się  na  możliwość 

pozyskiwania pracowników oraz możliwości wykorzystania informacji w kontaktach z innymi 

przedsiębiorcami,  ale  ponownie  twierdzenia  te  są  tak  ogólne  i  lakoniczny,  że  nie  mogą 

stanowić  o  zasadności  zastrzeżeń  dokonanych  przez  Konsorcjum  Egis.  Nie  zostało 

wykazane, aby rodzaj postępowania, jak też jego uwarunkowania pozwalały na przyjęcie, że 

zastosowana  w  n

im  metoda  kalkulacji  ceny  oferty  może  zostać  wykorzystana  przez  inne 

podmioty w ramach ubiegania się o realizację innych zamówień ze szkodą dla wykonawcy. 

Za  błędne  uznać  należy  upatrywanie  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji  w 

potencjalnej  możliwości  nieuzyskania  zamówienia  w  wyniku  odtajnienia  dokumentów  i  ich 

weryfikacji  przez  innych  wykonawców.  Zdaniem  Izby  zastrzeganie  szerokiego  zakresu 

informacji przez wykonawców, w tym Konsorcjum Egis w przedmiotowym postępowaniu, nie 

służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie 

do  nieujawnienia  wyjaśnień  wykonawcy  w  obawie  przed  utratą  możliwości  uzyskania 

zamówienia.  Takie  rozumienie  szkody  ekonomicznej  czy  utraty  pozycji  rynkowej  przez 

wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę. 

Dalej Konsorcjum Egis stwierdza: „Biorąc pod uwagę specyfikę rynku usług inżynieryjnych o 

charakterze  infrastrukturalnym,  związaną  z  uzależnieniem  bytu  i  powodzenia  na  rynku  od 

udziału  w  postępowaniach  o  zamówienie  publiczne,  gdzie  najważniejszym  kryterium  oceny 

ofert  pozostaje  co  do  zasady  najniższa  cena,  informacje  handlowe  dostarczające  wiedzę 

m.in.  o  wysokości  stosowanej  marży,  rabatach,  szczegółowych  warunków  umów  z 

dostawcami czy wys

okości wynagrodzeń pracowników, mają istotne znaczenie gospodarcze. 

Dla  podmiotów  świadczących  usługi  na  rynku  inżynieryjnym,  o sile  firmy  przesądza  przede 

wszystkim kapitał ludzki wraz z informacjami handlowymi, o których mowa wyżej. Ujawnienie 

powyższych  danych  może  zatem  spowodować  po  stronie  konkurencji  możliwość  śledzenia 

planów  marketingowych,  biznesowych  oraz  dostosowania  swoich  ofert  do  działań  naszej 

spółki,  a  zatem  dane  te  posiadają  dla  konkurentów  niewątpliwą  wartość  gospodarczą. 

Oznacza to, że ujawnienie tych danych naruszałoby zasady uczciwej konkurencji, prowadząc 

tym  samym  do  szkody  o  konkretnych  wymiarach  finansowych. 

Zdaniem  Izby,  powyższe 

twierdzenia wykonawcy nie uzasadniają ochrony treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej 

ceny. Należy raz jeszcze podkreślić, że owe rabaty, marże czy warunki umów z dostawcami 

do  których  odwołuje  się  Konsorcjum  Egis  nie  zostały  w  żaden  sposób  powiązane  z  tym 

konkretnym  postępowaniem  przetargowym  oraz  informacjami  zawartymi  w  wyjaśnieniach. 

Konsorcjum  Egis  dalej  stwierdza, 

że:  „(…)  o  sile  firmy  przesądza  przede  wszystkim  kapitał 

ludzki  wraz  z  informacjami  handlowymi,  o  których  mowa  wyżej.  Ujawnienie  powyższych 

danych  może  zatem  spowodować  po  stronie  konkurencji  możliwość  śledzenia  planów 

marketingowych,  biz

nesowych  oraz  dostosowania  swoich  ofert  do  działań  naszej  spółki,  a 

zatem dane te posiadają dla konkurentów niewątpliwą wartość gospodarczą.” I o ile Izba co 

do  zasady  zgadz

a  się  z  wykonawcą,  że  o  sile  przedsiębiorstwa  decyduje  kapitał  ludzki,  to 

należy  zaznaczyć,  że  takie  ogólne  stwierdzenie  wykonawcy  nie  może  uzasadniać 

zastrzeżenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Zdaniem  Izby  wycena  kosztów  robocizny  związanych  z  realizacją  konkretnego  zamówienia 

publicznego,  na  zasadach  wskazanych  w  OPZ, 

nie  może  być  identyfikowana  z  kapitałem 

ludzkich  czy  wyjątkową  informacją  handlową.  Stanowi  ona  wyłącznie  przewidywania 

wykonawcy  co  do 

kosztów  robocizny  konkretnego  zamówienia.  Konsorcjum  Egis  w  żaden 

sposób  nie  wykazało,  że  wyjaśnienia  zawierają  autorską  metodę  wyceny  przedmiotu 

zamówienia,  która  mogłaby  być  wykorzystana  przez  innych  wykonawców  poza  ramami 

przedmiotow

ego  postępowania  przetargowego.  Nie  wykazało,  że  treści  wyjaśnień  można 

przypisać  jakąś  bliżej  określoną  obiektywną  wartość  gospodarczą,  którą  mogliby 

wykorzystać inni wykonawcy.  

Izba stwierdza ponadto, że nie jest dla Izby jasne w jaki sposób ujawnienie treści wyjaśnień 

miałoby  wpływać  na  możliwość  śledzenia  przez  innych  wykonawców  planów 

marketingowych  oraz  biznesowych  wykonawcy  oraz 

umożliwić  dostosowanie  ofert  innych 

wykonawców do działań Konsorcjum Egis. Okoliczność, że Konsorcjum Egis uczestniczy w 

przedmiotowym  postępowaniu  jest  jawna.  Na  jakiej  podstawie  i  w  jaki  sposób  inni 

wykonawcy  mieliby  śledzić  plany  marketingowe  czy  biznesowe  wykonawcy,  Konsorcjum 

Egis nie wyjaśniło.  

W  zakresie  zastrzeżenia  wykazu  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia, 

podlegającego  ocenie  w  ramach  kryterium  oceny  ofert,  jak  i  wykazu  składanego  na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  ocenie  Izby,  Zamawiający 

niesłusznie  odmówił  odtajnienia  informacji.  Utajnienie  informacji  podlegających  ocenie  

w ramach spełniania warunków i kryterium oceny ofert powinno mieć wyjątkowych charakter, 

gdyż  uniemożliwia  innym  wykonawcom  ocenę  innych  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  

W  związku  z  powyższym  brak  odtajnienia  takich  informacji  i  uznanie  ich  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  może  wpłynąć  na  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców, ze względu na brak możliwości zweryfikowania przez pozostałych 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  autentyczności  informacji  przekazanych 

przez  konsorcjum  Egis.  Obowi

ązkiem  Zamawiającego  jest  przeprowadzenie  starannego  

i kompleksowego badania i oceny złożonych ofert, co nie oznacza, że prawa do weryfikacji 

czynności  Zamawiającego  można  odmówić  pozostałym  wykonawcom,  którzy  w  danym 

postępowaniu złożyli oferty.  

W ocenie Izby 

Konsorcjum Egis nie wykazało, że zastrzeżone informacje jako zbiór danych 

mają unikatowy i niepowtarzalny charakter, tak by stanowić mogły organizacyjne informacje 

niejawne  danego  podmiotu  prowadzącego  działalność  gospodarczą.  Izba  podkreśla,  że 

tabele sporządzone jako załączniki nr 2 i 5 do oferty i dane tam ujęte dedykowane są do tego 

przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Tym  samym  nie 

zachodzi  obawa,  że  uzyskanie  tych  informacji  przejawi  się  zwiększeniem  konkurencyjności 

innych  pod

miotów  w  innych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Następnie zauważyć należy, iż tabele te zawierają: imię i nazwisko osoby wskazywanej na 

dane  stanowisko,  podstawę  dysponowania,  wykształcenie,  nazwy  podmiotów,  na  rzecz 

k

tórych  wykonywane  były  usługi,  opis  doświadczenia  polegający  na  wskazaniu  nazwy 

projektu,  czasu  jego  trwania  i  pełnionej  funkcji.  Nawet  kompleksowe  zapoznanie  się  z 

informacjami  w  dużej  mierze  historycznymi,  ujętymi  w  wykazie  nie  oznacza,  że  inny 

wykonawca 

zdoła  je  wykorzystać  ze  szkodą  dla  Konsorcjum  Egis.  Takich  okoliczności 

Konsorcjum Egis nie wykazało. Izba nie podziela twierdzeń, że przedstawione informacje są 

bardzo  szczegółowe,  zawiera  daty  dzienne  wykonania  zamówień,  a  w  związku  z  tym  ich 

ujawnienie 

może narazić wykonawcę na szkodę. Tabele zawierają bardzo ogóle odniesienia 

do  zrealizowanych  usług  referencyjnych,  ogólnie  podano  również  istotne  dla  tych  usług 

parametry  inwestycji  referencyjnych.  Część  informacji  dotyczy  doświadczenia  osób 

zdobytego na 

rzecz podmiotów publicznych, działających na terenie Unii Europejskiej. Same 

zaś  dane  osobowe  pracowników  i  współpracowników  członków  konsorcjum  Egis  dostępne 

są  na  różnego  rodzaju  portalach  społecznościowych  dedykowanych  pracownikom,  co 

wskazali  odwołujący.  Należy  również  podkreślić,  że  Konsorcjum  Egis  nie  przedłożyło 

żadnych oświadczeń osób zamieszczonych w wykazach co do braku wyrażenia ich zgód na 

ujawnienie  takich  danych.  Konsorcjum  również  nie  wykazało,  że  dane  te  maja  charakter 

poufny.  

Jak słusznie zauważyli w odwołaniu i na rozprawie odwołujący się wykonawcy, w przypadku 

dowodzenia  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji  Konsorcjum  Egis  wielokrotnie 

odwoływało  się  do  możliwości  przejęcia  pracowników,  współpracowników  przez  podmioty 

konkuren

cyjne,  wskazywał  na  praktyki  „podkupywania”  pracowników.  Niemniej  jednak 

Konsorcjum  Egis 

ani  w  wyjaśnieniach,  ani  na  rozprawie  nie  przywołał  choćby  jednej 

konkretnej sytuacji, w której do próby takich praktyk doszło. Wszelkie dywagacje Konsorcjum 

Egis w te

j kwestii pozostają w sferze domysłów i zdarzeń hipotetycznych. Na pytanie Izby o 

dane  dotyczące  liczby  odpływu  kluczowych  pracowników  z  przedsiębiorstwa  wykonawca  w 

ostatnich  latach,  Konsorcjum  Egis  oświadczyło,  że  nie  dysponuje  takimi  informacjami. 

Okoli

czność,  że  do  pewnego  zdarzenia  może  dojść  nie  świadczy  w  przekonaniu  Izby,  że 

informacja,  która  może  pośrednio  doprowadzić  do  takiego  zdarzenia  ma  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby wykonawcy działający na rynku zamówień publicznych mają 

inne 

narzędzia  prawne  w  celu  zabezpieczenia  sobie  kardy  niezbędnej  do  realizacji 

zamówienia. To Konsorcjum Egis przygotowując ofertę i dobierając kandydatów do wykazu 

winien  tak  ułoży  z  nimi  relacje,  aby  zapewnić  sobie  ich  udział  w  realizacji  zamówienia. 

A

utonomiczną decyzją poszczególnych osób jest ich wola kontynuacji zatrudnienia u danego 

przedsiębiorcy  czy  zgoda  na  zamieszczenie  ich  danych  osobowych  w  wykazie  czy  też 

posiadanego  doświadczenia,  nie  zaś  Konsorcjum  Egis,  które  w  ten  sposób  próbuje 

„zatrzymać”  pracownika  przy  przedsiębiorstwie,  powołując  się  w  sposób  nieuprawnione  na 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie działanie nie zasługuje, w ocenie Izby, na aprobatę.  

W  ocenie  Izby,  nie  można  uznać  za  zasadnego  twierdzenia  Zamawiającego  i  Konsorcjum 

Egis, 

że  sformułowanie  bardzo  podobnych  warunków  udziału  w  prowadzonych  równolegle 

postępowaniach może być uzasadnieniem dla utrzymania składu i doświadczenia zespołu w 

tajemnicy,  co  najmniej  do  czasu  zakończenia  badania  ofert  w  poszczególnych 

postępowaniach.  Takie  oświadczenia  zdają  się  raczej  dowodzić  niezrozumienia  istotny 

traktowania  danych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Jeżeli  dana  informacja  lub  zbiór 

informacji stanowić ma tajemnicę przedsiębiorstwa, to sytuacja taka powinna mieć w ocenie 

Izby walor permanentny. Nie może być tak, że zakończenie pewnego etapu prowadzonego 

postępowania,  i  to  na  dodatek  ze  strony  podmiotu  odrębnego  od  wykonawcy  może 

spowodować, że informacje mogą być jawne. Stoi to w sprzeczności z wymogiem stawianym 

przez ustawodawcę wykazania obiektywnej wartości gospodarczej informacji, która mogłaby 

być wykorzystana przez inne podmiotu w działalności. Z twierdzeń Konsorcjum Egis wynika, 

że zastrzeżone informacje tracą swoją znaczenie po zakończeniu postępowania, a więc ich 

obiektywna  wartość  gospodarcza  jest  ograniczona  do  tego  konkretnego  postępowania. 

Nawet  gdyby  przyjąć  takie  wąskie  rozumienie  wartości  gospodarczej  informacji,  to 

Konsorcjum Egis nie wykazało w jaki sposób ujawienie informacji zawartych w wyjaśnieniach 

i  w  wykazach  może  spowodować  szkodę  lub  utratę  pozycji  rynkowej  Konsorcjum  Egis. 

Zdaniem  Izby  takie  stanowisko  wykonawcy  potwierdza  wyłącznie,  że  dokumenty  zostały 

zastrzeżone  w  celu  uniemożliwienia  ich  weryfikacji  przez  innych  wykonawców  w  obawie 

przed utratą zamówienia. Takie pojęcie szkody nie zasługuje na ochronę.  

W  ocenie  Izby 

ochronie  podlegają  takie  informacje,  które  bez  względu  na  zewnętrzne  i 

wewnętrzne  do  nich  okoliczności  muszą  pozostać  nieujawnione,  posiadają  bowiem  taką 

uniwersalną  wartość  dla  danego  wykonawcy,  która  pozwala  mu  budować  swoją  przewagę 

konkurencyjną  nad  innymi  podmiotami  na  danym  rynku  i  takie  informacje  mogą  być 

wyk

orzystane  w  przyszłości.  Sam  Zamawiający  wskazał,  że  na  dalszych  etapach  realizacji 

zamówienia  dojdzie  do  ujawnienia  danych  osobowych  osób  wskazanych  w  wykazie.  Nie 

będą  jawne  natomiast  inne  informacje,  w  tym  dotyczące  dat  nabycia  doświadczenia 

posiadanego  pr

zez  poszczególne  osoby  w  wykazie.  Zastrzeżenie  jednak  tych  dat  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  jest  bezpodstawne.  Konsorcjum  Egis  w  żaden  sposób  nie 

wykazało w jaki sposób daty czy doświadczenie posiadane przez konkretne osoby mogłoby 

osłabić  pozycje  wykonawcy  na  rynku.  Co  więcej  Konsorcjum  Egis  nie  wykazało,  że 

informacje  te  mają  charakter  poufny.  Zdaniem  Izby  okolicznością  powszechnie  znaną  jest 

fakt  zamieszczania  przez  wykonawców  na  stronach  internetowych  i  w  prasie  informacji  o 

zrealizowanych przez  nich inwestycjach  i  posiadanym  doświadczeniu.  Konsorcjum  Egis  nie 

wykazało,  że  informacji  dotyczące  inwestycji  wskazanych  w  wykazie  nie  były  wcześniej 

ujawniane.  

Odnosząc  się  do  przesłanki  wykazania  podjęcia  działań  celem  zachowania  poufności 

zastrzeżonych  informacji,  to  również  zdaniem  Izby  Konsorcjum  Egis  nie  wykazało,  iż  takie 

działania  podjęło.  Konsorcjum  Egis  powołało  się  na  klauzule  o  poufności  w  umowach, 

kontrolę dostępu do danych, obieg dokumentów, zabezpieczenia systemu informatycznego, 

wewnętrzne procedury, umowy zawierające zakaz konkurencji. Podało także, że elementy te 

stanowią zabezpieczenia stosowane u każdego z członków konsorcjum. W tym zakresie Izba 

wskazuje, że Konsorcjum Egis nie wykazało jakie konkretnie działania podjęło w stosunku do 

zastrzeżonych dokumentów w celu utrzymania poufności informacji, o których mowa w treści 

wyjaśnień  oraz  wykazach.  W  piśmie  zawierającym  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  twierdzenia  Konsorcjum  Egis  mają  charakter  ogólny  i  nie  zostały 

potwierdzone  dowodami  na  wykazanie  jakie  działania  zostały  podjęte  w  tym  konkretnym 

postępowaniu.    Zdaniem  Izby,  jest  wiedzą  powszechną,  że  ogólne  działania  opisane  przez 

Konsorcjum  Egis  dotyczące  bezpieczeństwa  informacji  w  przedsiębiorstwie  są 

podejmowanymi 

powszechnie 

przez 

przedsiębiorców 

prowadzących 

działalność 

gospodarczą. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we własnej firmie przed dostępem 

osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz szerzej przepisy prawa, które 

nakazują  ochronę  np.  danych  osobowych.  Konsorcjum  Egis  nie  wykazało  natomiast  w  jaki 

szczególny  sposób  chroni  przed  dostępem  poszczególnych  osób  te  informacje,  które  objął 

tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu. 

Ponadto, zdaniem Izby, na podstawie treści uzasadnienia nie sposób stwierdzić, w oparciu o 

ogólne podstawy uzasadniające zastrzeżenie całości wyjaśnień, które z informacji zawartych 

w ich treści miałyby być chronione przy użyciu przywołanych środków ochrony. Wątpliwości 

tych  nie  rozwiewa  załączony  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  dokument  pn.  „Polityka 

bezpieczeństwa  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  Egis  Poland  sp.  z 

o.o.

”.  Dokument  ten  odnosił  się  do  zasad  obowiązujących  wyłącznie  u  Lidera  Konsorcjum 

Egis.  Wykonawca  w  żaden  sposób  nie  wykazał  natomiast,  by  podobnie  środki 

bezpieczeństwa,  co  do  informacji,  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zostały 

wdrożone przez pozostałych Partnerów Konsorcjum, tj. Egis Rail S.A. oraz Jaf-Geotechnika 

sp. z o.o. 

Ponadto Izba podkreśla, że okoliczność istnienia w przedsiębiorstwie Egis Poland 

sp. z .o.o. dokumentu o nazwie „Polityka bezpieczeństwa informacje stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa” nie oznacza spełnienia wymogu podjęcia odpowiednich środków ochrony 

zastrzeżonych informacji. Kluczowe w tym zakresie było wykazanie przez Konsorcjum Egis 

jak owe zasady ochrony informacji stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa były wdrożone w 

przedmiotowym  postępowaniu  przetargowym.  Takich  okoliczności  Konsorcjum  Egis  nie 

wykazało. 

Konsorcjum Egis nie wykazało podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań celu 

utrzymania  w  poufności  zastrzeżonych  informacji  w  zakresie  wskazanym  w  treści 

uzasadnienia. Konsorcjum Egis 

zaniechało chociażby zidentyfikowania grupy osób mających 

dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz nie wykazało jakie 

środki  bezpieczeństwa  zostały  podjęte  w  stosunku  do  tej  grupy  osób,  w  celu  zachowania 

zastrz

eżonych informacji w poufności. 

Izba  podkreśla,  że  jawność  postępowania  przetargowego  ma  istotne  i  fundamentalne 

znaczenie  dla  rozwoju  konkurencyjności  na  rynku  zamówień  publicznych.  Jest  narzędziem 

gwarantującym  możliwość  weryfikacji  prawidłowości  wyceny  ofert  wykonawców,  co  z  kolei 

przekłada  się  na  późniejszą  prawidłową  realizację  zamówienia.  Zasada  jawności 

postępowania  i  zasada  ochrony  informacji  stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa  na 

gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami. Z 

jednej  strony  prawem  wykonawców  do  weryfikacji  zasadności  wyceny  kosztów  realizacji 

zamówienia, z drugiej zaś strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu 

informacji  dotyczącego  danego  przedsiębiorstwa,  którego  ujawnienia  może  narazić 

wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne. 

Przy czym jak Izba wskazała, ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady 

i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie 

szerokiego  zakresu  informacji  przez  wykonawców  nie  służy  de  facto  ochronie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  ale  wykorzystywane  jest  jako  narzędzie  do  nieujawnienia  wyjaśnień 

wykonawcy  w  obawie  przed  utratą  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Takie  rozumienie 

szkody  ekonomicznej  czy  utraty  pozycji  rynkowej  jest  niewłaściwe  i  nie  zasługuje  na 

ochronę.  

Weryfikacja  stanowiska  w

ykonawcy  w  przedmiocie  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  nie może  odbyć  się  wyłącznie poprzez  zaaprobowanie wyjaśnień  danego 

wykonawcy,  ale winna być  oparta obiektywnymi przesłankami,  gdyż  tylko  na  ich podstawie 

można  zweryfikować  prawdziwość  subiektywnych  twierdzeń  wykonawcy.  Z  tych  powodów 

Izba  uznała  zasadność  zarzutu  odwołania  i  nakazała  Zamawiającemu  ujawnienie  treści 

dokumentów  złożonych  przez  Konsorcjum  Egis  w  zakresie  określonym  w  sentencji 

niniejszego  orzeczenia.  N

iewątpliwie nieprawidłowa ocena dokonana przez Zamawiającego 

skuteczności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  może  mieć  wpływ  na 

wynik  postępowania,  albowiem  uniemożliwia  innym  wykonawcom  zweryfikowanie 

prawidłowości  ofert  innych  wykonawców,  a  tym  samym  skuteczne  korzystanie  ze  środków 

ochrony prawnej. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557  oraz  art. 

574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 

5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Przewodniczący: 

………………………….. 

Członkowie:   

…………………………… 

……………………………