KIO 1580/21 WYROK dnia 13 lipca 2021 r.

Stan prawny na dzień: 25.11.2021

KIO 1580/21

Sygn. akt: KIO 1580/21

WYROK

z dnia 13 lipca 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2021 r. w Warszawie odw

ołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo

Handlowo-

Usługowe „Hetman” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/9A, 40-161 Katowice oraz

Przedsi

ębiorstwo Handlowo-Usługowe „Parasol” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/21,

40-161 Katowice

w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Fundusz Ochrony

Środowiska i Gospodarki Wodnej w Katowicach, ul. Plebiscytowa 196,

40-035 Katowice

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia

postępowania,

kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska

i Gospodarki Wodnej w Katowicach, ul. Plebiscytowa 196, 40-035 Katowice i:

KIO 1580/21

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo

Handlowo-

Usługowe „Hetman” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/9A, 40-161 Katowice oraz

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Parasol” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/21,

40-161 Katowice

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej

w Katowicach, ul. Plebiscytowa 196, 40-035 Katowice na rzecz

wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo

Handlowo-

Usługowe „Hetman” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/9A, 40-161 Katowice oraz

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Parasol” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/21,

40-161 Katowice

kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

KIO 1580/21

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………….

KIO 1580/21

U z a s a d n i e n i e

W odniesieniu do

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego pod nazwą „Wykonywanie usługi fizycznej ochrony mienia w obiekcie

Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej zlokalizowanym

w Katowicach przy ul. Plebiscytowej 19 w okresie 01.06.2021 r. do 31.05.2023 r.” przez

Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Katowicach,

ul. Plebiscytowa 196, 40-035 Katowice

(dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo

Handlowo-

Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o., Al. Korfantego 51/9A, 40-161 Katowice oraz

Przedsiębiorstwo

Handlowo-

Usługowe „PARASOL” Sp. z o.o., Al. Korfantego 51/21,

161 Katowice (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego

polegającej na uznaniu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) [dalej

„ustawa Pzp”], poprzez uznanie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego, podczas gdy wady takiej w postępowaniu nie ma, a zamawiający

m

oże zawrzeć prawidłowo umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania o uwzględnienie w całości oraz

o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz o powtórzenie oceny i badania

ofert.

Odwołujący stanął na stanowisku, że postępowanie nie jest obarczone wadą

uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego – niedoskonałości

SWZ nie powinny skutkować unieważnieniem postępowania, gdyż zamawiający może

prawidłowo wybrać ofertę w postępowaniu.

Odwołujący podał, że zamawiający wszczął postępowanie w trybie podstawowym bez

negocjacji, publikując ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych

nr 2021/BZP 00044871/01 w dniu 30 kwie

tnia 2021 r., wyznaczając termin składania ofert na

12 maja 2021 r.

Podał także, że oferty złożyło 5 wykonawców, a nadto, że 19 maja 2021 r.

zamawiający poinformował go, że dokonał czynności unieważnienia postępowania.

Wskazał, że zgodnie z treścią art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia

postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

KIO 1580/21

zamówienia publicznego.

Wskazał dalej, że zamawiający w piśmie o unieważnieniu postępowania uzasadnił:

„w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosowano

kryterium „Doświadczenie Wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia Kryteria oceny ofert

muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć

właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub

finansowej.

Przedmiotowe kryterium dotyczy właściwości wykonawcy”.

Odwołujący podniósł, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady,

kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie

zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie,

musi być dokonywane przez zamawiającego z należytą starannością, która objawiać się

powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru

podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące

uzasadnienie takiej decyzji, aby wy

konawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli

możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez zamawiającego czynności unieważnienia

postępowania.

Podniósł także, że przesłanki unieważnienia postępowania muszą być intepretowane

ściśle, a wykazanie ich zaistnienia obciąża zamawiającego; rozszerzająca wykładnia tych

przesłanek jest niedopuszczalna, mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem

postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to

zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz

zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia.

Podkreślił, jako szczególnie istotne, trzy okoliczności:

w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert zostały złożone wnioski

o wyjaśnienie treści SWZ, a zamawiający wyjaśniał kwestie związane z tym

kryterium,

zamawiający zdecydował się unieważnić postępowanie 7 dni po otwarciu ofert,

znając już krąg zainteresowanych wykonawców oraz złożone przez nich ceny,

3. z

amawiający, niezwłocznie po unieważnieniu postępowania, zdecydował się na

wszczęcie kolejnego, którego przedmiot jest tożsamy z niniejszym, nie czekając

nawet na odwołania, które wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie

zamówienia mogli złożyć.

Zdaniem odwołującego z powyższego wyłania się obraz, że zamawiający zdaje się

być „niezadowolony” ze złożonych ofert (lub z tego, czyja oferta winna zostać najwyżej

oceniona).

KIO 1580/21

Stwierdził, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp

składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem

zastosowania tego przepisu.

Po pierwsze

– musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie

zamówienia (wada postępowania).

Po drugie

– wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej

unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Po trzecie

– wada ta musi być niemożliwa do usunięcia i mieć przy tym charakter

trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej

umowy.

Odwołujący podniósł, że kryteria oceny ofert są jednoznaczne, nie zawierają

wątpliwości co do zakresu przyznawanych punktów, a zamawiający opisał je w tożsamy

sposób w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ wobec czego nie ma wątpliwości, że

zamawiający ma możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu

o określone przez siebie kryteria oceny ofert; jeżeli jednak zamawiający nie jest

„zadowolony” z postawionych kryteriów oceny ofert, to mógł dokonać stosownej modyfikacji

na etapie przed upływem terminu na składanie ofert, po upływie tego terminu musi się

trzymać postanowień SWZ.

Gdyby Zamawiający, wywodził odwołujący, popełnił jakieś błędy w opisaniu kryteriów

oceny ofert (np. nie byłoby wiadomo, za co dokładnie mogą zostać przyznane punkty

i zamawiający mógłby nierówno potraktować wykonawców), to wtedy taka przesłanka

unieważnienia postępowania mogłaby zaistnieć.

Powołał się na wyrok KIO z dnia 16 października 2020 r., sygn. akt KIO 2438/20,

zgodnie z którym: „zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Jednak - co oczywiste - wybór najkorzystniejszej oferty musi

nastąpić z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców. Zatem w sytuacji, gdy stwierdzona i opisana

konstrukcja kryteriów oceny ofert nie gwarantuje zachowania tych zasad to wybór

najkorzystniejszej oferty nie może zostać dokonany. W konsekwencji wskazać należy, iż

gdyby Zamawiający, wobec opisanych wyżej wad kryteriów, zdecydował się kontynuować

postępowanie i doprowadzić do wyboru najkorzystniejszej oferty, to miałby wszelkie

podstawy liczyć się z możliwością unieważnienia umowy na skutek realizacji wynikającego

z art. 146 ust. 6 p.z.p. Z tego względu niewątpliwym jest, że Zamawiający ma podstawy do

zastosowania art.

93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i unieważnienia postępowania jako obarczonego

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

KIO 1580/21

umowy w sprawie zamówienia publicznego”

Podniósł, że uzasadniając unieważnienie postępowania na podstawie przepisu

art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający, zarówno w uzasadnieniu prawnym jak i faktycznym

podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp

a art. 457 ust. 1 art. 4

59 ust. 1, ponieważ warunkiem skutecznego zastosowania art. 255

pkt 6 ustawy Pzp jest wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek

unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 czy 459 ustawy Pzp.

Uznał, że zamawiający, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, takiego

powiązania nie wykazał.

Powołał się na wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18, zgodnie

z którym: „powołanie się przez Zamawiającego na art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poza zakres

przesłanek wynikających z art. 146 ust. 1 p.z.p., w tym między innymi dopuszczenie

możliwości unieważnienia postępowania w każdym przypadku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, nie może

nastąpić w oderwaniu od regulacji kodeksu cywilnego. Ustawodawca wyraźnie wskazuje

bowiem, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. wymaga

wykazanie, iż nie ma możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Tym

samym wyjście poza przesłanki wskazane w art. 146 ust. 1 p.z.p. wymaga wykazania przez

zamawiającego, iż zachodzą podstawy określone w kodeksie cywilne skutkujące

unieważnieniem umowy. W szczególności dotyczy to oświadczeń woli złożonych pod

wpływem błędu, podstępu lub groźby bezprawnej, art. 388 k.c. stanowiącego, że strona

umowy pokrzywdzona wyzyskiem drugiej strony może w ciągu dwóch lat żądać

unieważnienia umowy przez sąd, jeśli przywrócenie ekwiwalentności świadczeń jest

nadmiernie utrudnione czy art. 70 k.c.

”

Stwierdził, że zamawiający ani nie został wprowadzony w błąd, ani też nie ma

okoliczności, że istnieje jakaś niejasność w SWZ i wykonawcy mogli złożyć nieporównywalne

oferty. Uzupełnił, że zamawiający sam argumentował elementy dotyczące treści kryterium

oceny ofert w wyjaśnieniach treści SWZ, a jednocześnie każdy z potencjalnie

zainteresowanych wykonawców wiedział, jakie będzie pozacenowe kryterium oceny ofert

i jak będą przyznawane punkty w tym zakresie, co dodatkowo oznacza, że ewentualny błąd

zamawiającego nie miał wpływu na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców oraz

na wynik postępowania stąd zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia

postępowania.

KIO 1580/21

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy

piśmie z dnia 7 czerwca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,

a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający

Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia

oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,

czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa

w art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp, czego zamawiający nie kwestionował.

Zarzut

dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez

uznanie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,

podczas gdy

wady takiej w postępowaniu nie ma, a zamawiający może zawrzeć prawidłowo

umowę w sprawie zamówienia publicznego potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zgodnie z rozdziałem XIX Specyfikacji Warunków Zamówienia – „Opis kryteriów

oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” (dalej „SWZ”)

zamawiający podał, że obok ceny (waga 60%) zastosuje kryterium „Doświadczenie

Wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia” (waga 40%).

Zamawiający wskazał, że w kryterium tym będzie oceniał „doświadczenie

Wykonawcy polegające na długości świadczeniu usług ochrony osób i mienia w budynkach

użyteczności publicznej w latach załączając oświadczenie dokumentujące doświadczenie

w realizacji podmiotowego zamówienia wraz z wykazem podmiotów, w których realizowane

były usługi w poszczególnych latach.