KIO 1573/21 WYROK dnia 28 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1573/21 

WYROK  

z dnia 28 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Członkowie:             Katarzyna Odrzywolska  

Robert Skrzeszewski 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu  25 

czerwca  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do    Prezesa  Krajowej    Izby    Odwoławczej  w  dniu  24  maja  2021  r.  przez 

wykonawcę  Budimex  S.A.,  ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Generalna D

yrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-

874 Warszawa. 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 

Polbud - 

Pomorze sp. z o.o.; Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów sp. z o.o.; Wibra 

Infrastruktura 

sp.  z  o.o.  sp.  k.,  Łącko  18,  88-170  Pakość  zgłaszających  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i 

zalicza w pocze

t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez  tytułem wpisu od odwołania; 

.  zasądza  od  wykonawcy  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

zamawiającego  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  

kwotę  3 600  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

……………………………… 

………………………………. 

Sygn. akt KIO 1573/21                             

Uzasadnienie 

Zamawiający: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący 

postępowanie  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Szczecinie 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest: 

Budowa  obwodnicy  Koszalina  i  Sianowa  na  S6  wraz  z  odcinkiem  S

11  od  węzła  Bielice  do 

węzła Koszalin Zachód od km 6+400 do km 14+300” (nr GDDKiA O.Sz.D-3.2410.57.2020). 

Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE 31 grudnia 2020 r. 2020/S 255-639320. 

Odwołujący:  Budimex  S.A.  ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204  Warszawa  wniósł  odwołanie 

wobec  czynności  oraz  zaniechania  dokonania  czynności  Zamawiającego  -  niezgodnych  z 

przepisami ustawy Pzp - 

polegających na: 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia: Polbud-Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Pakości - Lider Konsorcjum, 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Dróg  i  Mostów  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  WIBA 

RECYCLING TECHNOLOGIES sp. z o.o.sp. k. (

dalej również jako „Konsorcjum POLBUD"), 

zaniechaniu  wykluczenia  Konsorcjum  POLBUD 

z 

Postępowania mimo 

przedstawienia 

Zamawiającemu  informacji  i  dowodów  dotyczących  sytuacji  Partnera 

Konsorcjum - 

MPDiM odnoszących się do niewykonania, z przyczyn leżących po stronie tego 

wykonawcy,  w  stopniu  istotnym  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

zawartej z zamawiającym Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich z/s w Rzeszowie, 

3)  zaniechaniu 

wykluczenia  Konsorcjum  POLBUD 

z 

Postępowania 

wobec przedstawienia 

Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć 

istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  zakresie  odnoszącym  się 

do oświadczenia złożonego przez Partnera konsorcjum - Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg i 

Mostów  sp.  z  o.o.  (dalej:  „MPDiM")  w  treści  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu 

Zamówienia  (JEDZ")  cz.  III:  Podstawy  wykluczenia,  C:  Podstawy  związane  z 

niewypłacalnością,  konfliktem  interesów  lub  wykroczeniami  zawodowymi  w  zakresie 

przypadków rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych 

sankcji (strona 13 formularza JEDZ). 

Zarzuc

ił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 24 ust. 12, art. 24 ust. 5 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 

ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POLBUD, pomimo 

że  MPDiM,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  w  stopniu  istotnym 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawartej  z  zamawiającym  - 

Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie, 

2)  art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie 

wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum  POLBUD,  w  sytuacji,  w  której  wykonawca  w 

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub 

niedbalstwa,  przedstawił  informacje  dotyczące  sytuacji  MPDiM,  wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd,  a  dotyczące  przypadków  rozwiązania  umowy  przed  czasem, 

odszkodowania  lub  innych  porównywalnych  sankcji,  które  to  informacje  mogły  mieć  istotny 

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, 

art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  wyb

ór  jako  najkorzystniejszej 

oferty Konsorcjum POLBUD podlegającej wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz 

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, która winna być odrzucona. 

W  związku  z  powyższym  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

wyboru  oferty  Konsorcjum  POLBUD  i  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

wykluczenia Konsorcjum 

z Postępowania, odrzucenia oferty Konsorcjum POLBUD. 

z Postępowania. 

Oferta  Odwołującego  została  sklasyfikowana  na  drugiej  pozycji  i    Odwołujący  ma  realną 

szansę uzyskania. 

Uzasadniając stanowisko odwołujący wskazał, na stan faktyczny, zgodnie z którym w pkt 8.2 

siwz 

Zamawiający przewidział, że wykluczy Wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie

,  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w 

sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z  zamawiającym, o którym 

mowa  w  art.  3  ust  1  pkt  1-4,  co  dop

rowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania.  Postanowienie  to  odpowiada  przepisowi  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  - 

fakultatywnej przesłance wykluczenia.  

Składając z ofertą Konsorcjum POLBUD dokument: JEDZ Partnera, tj. MPDiM, wykonawca 

ten 

oświadczył w JEDZ, w części III C w odpowiedzi na pytanie: (s. 13 JEDZ)   „NIE”/ 

Odwołujący  powziął  wątpliwości  co  do  prawdziwości  oświadczenia,  które  sformułował  w 

pi

śmie z 8 marca 2021 r., do Zamawiającego; podał, że z pozyskanych informacji wynika, że 

wykonawca  ten  (działając  w  konsorcjum  z  Wolmost  Sp.  z  o.o.)  podpisał  umowę  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i 

wybuduj"  dokumentacji  projektowej  z  uzyskaniem  decyzji  ZRID  z  rygorem  natychmiastowej 

wykonalności  oraz  robót  budowlanych  w  ramach  zadania  pn.:  „Budowa  drogi  wojewódzkiej 

nr 886 na odcinku pomiędzy planowaną obwodnicą miasta Sanoka a drogą krajową nr 28" z 

zamawiającym, tj. Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie. 

Odwołujący  powziął  również  informację  o  na  odstąpieniu  od  omawianej  umowy  z  przyczyn 

pozostających po stronie wykonawcy, tj. Konsorcjum oraz w konsekwencji na naliczeniu kar 

umownych w wysokości 2.138.480,07 zł.   Odwołujący weryfikował informacje na podstawie 

dostępnych  doniesień  medialnych,  z  których  wynikało,  że  w  ocenie  zamawiającego 

Podkarpackiego  Zarządu  sposób  i  tempo  realizacji,  oraz  roszczenia finansowe  i  terminowe 

nie rokują skutecznego zakończenia i rozliczenia projektu. Zamawiający wskazał, że odstąpił 

od  umowy  z  konsorcjum.  Ponadto  zamierzał  pierwszej  kolejności  przeprowadzić 

inwentaryzację i przejęcie placu budowy, a następnie ogłosić nowy przetarg na dokończenie 

inwestycji. 

Zamawiający  11  marca  2021  r.  skierował  do  Konsorcjum  POLBUD  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  złożonego  Formularza  3.1.  JEDZ  Partnera  -  MPDiM.  Zamawiający 

zwrócił uwagę, że wykonawca ten w formularzu oświadczył, że nie znajdował się w sytuacji, 

w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, została rozwiązana przed 

czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje. 

Równolegle,  Zamawiający  skierował  również  pismo  do  inwestora,  tj.  Podkarpackiego 

Zarządu z  prośbą  o przekazanie informacji  na  temat  odstąpienia od  umowy.  W  piśmie tym 

Zamawiający prosił o wskazanie następujących okoliczności: 

-          Czy 

umowa została rozwiązana przed czasem? 

Czy rozwiązanie umowy nastąpiło z winy wykonawcy? 

Podstawy rozwiązania ww. umowy? 

Czy wykonawca odwołał się od decyzji zabawiającego? 

Czy w przedmiotowej sprawie toczy się postępowanie sądowe? 

Zamawiający zwrócił się również do inwestora z prośbą o przekazanie wszelkich informacji 

mogących mieć wpływ na prowadzone przez Zamawiającego postępowanie. Kolejnego dnia 

Zamawiający skierował do inwestora, kolejne pismo z doprecyzowaniem, że  wnosi również 

o uwzględnienie w odpowiedzi informacji o naliczonych karach w stosunku do Konsorcjum. 

W odpowiedzi inwestor, w 

piśmie z 15 marca 2021 r. oświadczył, że: 

odstąpił  od  umowy  nr  321/3052/243/WFU/5/2017  z  dnia  18  lipca  2017  r.  zawartej 

przez  Konsorcjum  MPDiM  i  Wolmos

t  Sp.  z  o.o.  na  realizację  zadania  na  „Wykonanie  w 

systemie  „zaprojektuj  i  wybuduj"  dokumentacji  projektowej  z  uzyskaniem  decyzji  ZRID  z 

rygorem  natychmiastowej  wykonalności  oraz  robót  budowlanych  w  ramach  zadania  pn.: 

„Budowa  drogi  wojewódzkiej  nr  886  na  odcinku  pomiędzy  planowaną  obwodnicą  miasta 

Sanoka a drogą krajową nr 28", 

termin realizacji został określony na 31.08.2018 r. i był kilkakrotnie aneksowany w trakcie 

realizacji zamówienia, a ostatni zawarty aneks przewidywał ukończenie robót do 13.03.2020. 

wykonawca  Konsorcjum  wystąpił  do  inwestora  z  roszczeniem  finansowym  stanowiącym 

wzrost wartości inwestycji o ponad 90% w stosunku do wartości pierwotnego wynagrodzenia 

umownego  ustalonego  w  drodze  przetargu  publicznego  oraz  z  wnioskiem  o  wydłużenie 

terminu realizacji do 30.06.2022 r., 

inwestor  uznał  za  zasadne  w  części  roszczenie  finansowe  oraz  zasadność  wydłużenia 

terminu realizacji zadania do 20.07.2021 r., 

- inwestor oraz wykonawca inwestycji - Konsorcjum nie mogli 

się porozumieć co do wartości 

n

ależnych  dodatkowych  kosztów,  jak  również  w  zakresie  terminu.  W  związku  z  tym 

wykonawca złożył w dniu 31.12.2020 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie 

art.  491  §  1  i  2  ,  art.  492.1,  art.  640  kc  oraz  Subklauzuli  16.2  Warunków  kontraktu.  W 

odpo

wiedzi, inwestor w piśmie z 21.01.2021 r. przedstawił argumentację o braku podstaw do 

uznania za skuteczne wystąpienia wykonawcy z dnia 31.12.2020 r., 

19.02.2021  r.  inwestor  złożył  skuteczne  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy  na 

podstawie  art.  491  §  1  i  2,  art.  492.1  oraz  art.  635  w  zw.  z  art.  656  §  1  kc.  Obciążył 

wykonawcę karą umowną w wysokości 10% Ceny  Kontraktowej. Kara umowna nie została 

uiszczona. 

inwestor poinformował, że trwają czynności związane z rozliczeniem kontraktu i zwrotnym 

przekazanie

m placu budowy, a także że w sprawie nie toczy się postępowanie sądowe. 

O

dpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  udzieliło  Konsorcjum  POLBUD  oświadczając,  że 

Partner - 

MPDiM nie miał obowiązku notyfikowania w JEDZ informacji o zerwanej umowie, 

- MPDiM nie pono

si winy za problemy związane z realizacją analizowanej umowy, 

Z

daniem Konsorcjum POLBUD odstąpienie od umowy przez inwestora jest nieskuteczne, a 

do rozwiązania umowy doszło z przyczyn leżących po stronie inwestora,  

„czynność  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  

czynnością  najdalej  ingerującą  w  prawa  wykonawcy,  pozbawia  go  bowiem  możliwości 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.  Dlatego  przyjmuje  się,  że  przepisy  przewidujące 

„tego typu sankcje muszą być wykładane w sposób ścisły i nie jest na tym polu dopuszczalna 

wykładnia rozszerzająca " 

„nie  sposób  uznać,  że  istnienie  sprzecznych  stanowisk  pomiędzy  stronami  umowy  może 

generować „domniemanie ziszczenia się przesłanki z art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp", 

w odniesieniu do MPDiM „nie ziściła się kluczowa przesłanka z art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp, jaką 

jest doprowadzenie do rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie MPDiM". 

Odwołujący  wskazuje,  że  wg  informacji  od  inwestora  opisywanego    zadania  realizacja 

została rozwiązana przed czasem, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - MPDiM. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania. 

MPDiM,  oświadczył  w  treści  JEDZ,  w  części  III:  Podstawy  wykluczenia,  C:  Podstawy 

związane  z  niewypłacalnością  /…/  (s.  13),  że  w  stosunku  do  niego  nie doszło  do  żadnego 

przypadku rozwiązania umowy przed czasem, co w świetle dokumentów stanowi nieprawdę. 

W

ykonawcy składający oferty mają obowiązek wykazać się starannością i profesjonalizmem. 

Mają  obowiązek  rzetelnego  i  pełnego  informowania  o  sytuacjach,  w  których  doszło  do 

wcześniejszego  rozwiązania  umowy,  naliczenia  odszkodowania  czy  podobnych  sankcji. 

Dzięki  temu  zamawiający  mają możliwość weryfikacji  przeszłości  wykonawców  i  podejmują 

świadome  decyzje  w  oparciu  o  zgromadzone  informacje,  dowody  i  oświadczenia.  W 

przypadkach, w których uznają, że wykonawca miał w przeszłości problemy z ukończeniem 

inwestycji, mogą również zdecydować o wykluczeniu danego wykonawcy z postępowania.  

Z  przesłanką  z  art.  24  ust.  5  piet  4  ustawy  Pzp  skorelowane  jest  pytanie  w  JEDZ.  O  ile 

jednak  w  przepisie  wskazany  jest  element  uzależnienia  wykluczenia  z  postępowania  od 

zaistnienia okoliczności w postaci obciążenia wykonawcy przyczynami zaistniałej sytuacji, o 

tyle  element  ten  nie  pojawia  się  w  treści  pytania  JEDZ.  Wykonawcy  biorący  udział  w 

postępowaniu i składający swoją ofertę zobowiązani są do rzetelnego udzielenia odpowiedzi 

na  pytanie,  czy  w  przeszłości  wykonawcy  miał  miejsce  fakt  rozwiązania  przed  czasem 

wcześniejszej umowy, i podania szczegółowych informacji na ten temat. Samo podanie tych 

informacji  nie  oznacza  automatycznej  konieczności  wykluczenia  wykonawcy.  Podejmując 

decyzję  o  udzieleniu  odpowiedzi  przeczącej  w  formularzu  mimo  świadomości  przeciwnego 

stanu  rzeczy,  wykonawca  pozbawia  za

mawiającego  prawa  do  dokonania  samodzielnej 

oceny doświadczenia wykonawcy. 

Konsekwencj

ą  nieprawidłowego  wypełnienia  JEDZ  jest  wprowadzenie  zamawiającego  w 

błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  Konsorcjum  POLBUD  nie  podlega  wykluczeniu,  w 

sytuacji,  w  której  wykonawca  ten,  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa,  a  przynajmniej  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  przedstawił  informacje 

dotyczące sytuacji MPDiM, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu.  Art.  24  ust.  1  pkt  16  i  pkt  17  ustawy  Pzp  powinien  być 

zastosowana  zawsze,  gdy  wykonawca,  nie  wykazując  profesjonalizmu  wymaganego  od 

uczestnika  rynku  przedstawia  informacje  niezgodne  z  rzeczywistością,  które  mogą  mieć 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  w  ramach  postępowania  przez  zamawiającego.  Z  treści 

samego  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  który  wskazuje,  że  z  postępowania  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  wypływają 

istotne w kontekście omawianego stanu faktycznego konsekwencje. 

D

la  przypisania  wykonawcy  odpowiedzialności  wystarczającym  jest  możliwość  przypisania 

mu  winy  nieumyślnej,  w  formie  lekkomyślności  lub  niedbalstwa.  Podając  informacje 

odnoszące  się  do  doświadczenia  Partnera  Konsorcjum  -  MPDiM  Konsorcjum  POLBUD 

staranności  nie  wykazało.  Składanie  przez  MPDiM  w  treści  JEDZ  deklaracji  o  nie 

znajdującym  pokrycia  w  rzeczywistości  stanie  przedwcześnie  rozwiązanych  umów  było 

działaniem  wprowadzającym  w  błąd  Zamawiającego  i  świadczącym  o  braku  starannego 

zweryfikowania tej 

okoliczności przez Konsorcjum POLBUD. 

Za informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego uważa się „takie informacje, które nie 

są  zgodne  z  rzeczywistością,  istniejącym  stanem  faktycznym.  Istotna  jest  sama  treść 

informacji i to, jaki 

skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od 

okoliczności  czy  wprowadzenie  w  błąd  rzeczywiście  nastąpiło.  Stanowisko  to  ma 

potwierdzenie  w  orzecznictwie.  T

reść  złożonego  przez  MPDiM  oświadczenia  w  JEDZ 

sprawiać  miała  wrażenie,  że  w  stosunku  do  wykonawcy  nie  występują  przesłanki 

wykluczeni

a, co fałszywie oddawało stan faktyczny sprawy. Działania Konsorcjum POLBUD 

odniosły oczekiwany skutek. gdyż Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum POLBUD nie 

podlega wykluczeniu. 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym,  k

onsekwencją  podania  ww.  informacji  jest 

obligatoryjne  wykluczenie  Konsorcjum  z  p

ostępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17, 

względnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. W takiej sytuacji, nieprawdziwej informacji 

mającej wpływ na wynik postępowania nie można zastępować informacją prawdziwą. 

Konsekwencją  uchybień  Zamawiającego  jest  również  przeprowadzenie  postępowania  z 

naruszeniem zasady z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Reasumując:  w  ocenie  Odwołującego,  w  odniesieniu  do  inwestycji  realizowanej  na  rzecz 

Podkarpackiego  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich,  doszło  do  wypełnienia  przesłanek 

wymienionych  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  co  wobec  uwzględnienia  tej  przesłanki 

fakultatywnej  w  treści  dokumentacji  Postępowania,  uzasadniało  konieczność  wykluczenia 

wykonawcy Konsorcjum POLBUD z Postępowania, 

udzielenie  odpowiedzi  przeczącej  na  pytanie  w  JEDZ  przez  Partnera  Konsorcjum  - 

MPDiM  świadczyło  o  przedstawieniu  informacji  -  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dotyczących sytuacji 

M

PDiM,  wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd  i  mających  istotny  wpływ  na  decyzje 

Zamawiającego  w  Postępowaniu,  skutkujące  wyborem  oferty  Konsorcjum  POLBUD  jako 

najkorzystniejszej, 

konieczność  udzielenia  odpowiedzi  twierdzącej  w  omawianym  pytaniu  motywowana 

jest ochroną uczciwej konkurencji, a także zasad równości wykonawców w Postępowaniu, a 

także przejrzystości Postępowania. 

Załączono dokumenty wskazane w piśmie.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania  i  wskazał,  co 

następuje.  Potwierdził  treść  oświadczenia  złożonego  MPDiM  w  JEDZ  oraz  przesłankę 

wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp.. 

Zamawiający  nie  podziela  zapatrywania,  jakoby  Wykonawca  złożył  nieprawidłowe 

oświadczenie.  Zamawiający  określił  przesłankę  wykluczenia  obejmującą  zakresem 

rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a ten ma prawo przyjąć, iż 

wymóg podania informacji dotyczących wcześniejszego rozwiązania umowy dotyczy sytuacji, 

w 

której rozwiązanie to nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 

S

koro  przesłanka  wykluczenia  z  postępowania  wskazuje  na  sytuację  związaną  z 

wcześniejszym rozwiązaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to w JEDZ 

podaje 

się  informacje  o  takich  sytuacjach.  Należało  na  podstawie  dokumentacji  stwierdzić 

czy Wykonawca miał obowiązek, w tym konkretnym stanie faktycznym, złożyć oświadczenie 

przeciwne,  bowiem  dopiero  analiza  tej  okoliczności  będzie  determinowała  możliwość 

odpowiedzi  na  pytanie  czy  Wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbal

stwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie 

podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z niekwestionowanego stanu 

faktycznego  wynika,  że  między  stronami  umowy  321/3052/243/WFU/5/2017  istnieje  spór, 

nierozst

rzygnięty. 

Przyjęcie 

stanowiska 

odwołującego 

oznaczałoby 

konieczność 

wskazywania  przez  wykonawców  dokładnej  historii  zawartych  umów,  a  po  stronie 

z

amawiającego - przeprowadzania szczegółowych badań każdej z umów wskazanych przez 

wykonawców. 

T

rudno  uznać  za  racjonalne  oczekiwanie  od  Zamawiającego)  że  tego  rodzaju  badania 

będzie  przeprowadzał,  ich  prowadzenie  mogłoby  znacząco  wydłużyć  prowadzone 

postępowanie.  Jak  wskazano  powyżej,  wypełnienie  dokumentu  JEDZ  powierzone  zostało 

wykonawcy, jest on zobowiązany do podania w nim informacji prawdziwych. 

B

ezpodstawne jest twierdzenie, jakoby wykonawca był zobowiązany do podania wszystkich 

informacji,  całej  historii  zawartych  umów  i  dopiero  Zamawiający  po  zbadaniu  tej  historii 

będzie  mógł  dokonać  oceny  przyczyn  rozwiązania  umów  i  stwierdzić,  czy  zachodzą 

przesłanki do wykluczenia wykonawcy. Ponieważ fakt rozwiązania umowy nie jest trudny do 

udowodnienia,  podstawowy  problem  z  oceną,  czy  zaszły  okoliczności  uzasadniające 

wykluczenie  wykonawcy  na  mocy  powyższej  przesłanki,  sprawia  ocena,  czy  dana  umowa 

została  niewykonana  lub  nienależycie  wykonana  w  stopniu  istotnym.  Problematykę 

powyższą  analizowała  wielokrotnie  KIO,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  treści  licznych 

orzeczeń.  Jak  wynika,  chociażby  z  dokumentów  przedłożonych  przez  Odwołującego  sam 

Zamawiający  —  Podkarpacki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Rzeszowie  w  piśmie  z 

15.03.2021  r.  przyznaje,  że  istnieje  spór  co  do  skuteczności  złożonego  oświadczenia  o 

odstąpieniu od umowy w pierwszej kolejności przez Wykonawcę, a następnie blisko półtora 

miesiąca później przez Zamawiającego. 

Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie czuje się uprawniony do dokonywania ustaleń, 

co do  ewentualnego  wyniku postępowania sądowego,  o ile do takiego dojdzie, również nie 

można  nie  zauważać  argumentacji  przedstawionej  przez  Wykonawcę  w  oświadczeniu  z 

31.12.2020 r. złożonego Podkarpackiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie. 

Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że przyczyny wypowiedzenia umowy czy odstąpienia od 

umowy  stanowią  jedynie  subiektywną  ocenę  zamawiającego  co  do  sposobu  realizacji 

umowy, przy czym bez 

rozstrzygnięcia np. sądowego, czy świadczenie zostało nienależycie 

wykonane,    zamawiający  nie  ma  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. 

Choć  odstąpienie  od  umowy  jest  oświadczeniem  woli  o  charakterze  prawno-kształtującym, 

nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, 

którego  skuteczność  zależy od  spełnienia  określonych warunków  w znaczeniu klasycznym, 

może  być  skutecznie  kwestionowane  przez  jego  adresata.  Zrealizowane  przez 

Zamawiającego  odstąpienie od  umowy ma  charakter  sankcyjny i trudno  wyobrazić  sobie w 

praktyce  sytuację  aby  jego  adresat  zgodził  się  z  takim  stanem  rzeczy.  Nadto jak  wskazuje 

się  w  orzecznictwie,  odstąpienie  od  umowy  nie  tworzy  żadnych  domniemań  związanych  z 

kwestią niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Sąd Najwyższy nie przez 

przypadek w orzeczeniu 

odstąpił od kategorycznego stwierdzenia, że odstąpienie od umowy 

stanowi  p

otwierdzenie nienależytego wykonania umowy,  gdyż takiego skutku  oświadczenie 

to  nie  wywołuje  (komentarz  Nowicki  Józef  Edmund,  Kotecki  Mikotaj,  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, wyd. IV, Opublikowano: WKP 2019) 

Zamawiający  uznał,  że  Wykonawca  miał  prawo  przyjąć,  iż  wymóg  podania  informacji 

dotyczących  wcześniejszego  rozwiązania  umowy  dotyczy  sytuacji,  w  której  rozwiązanie  to 

nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  a  w  ocenie  Wykonawcy  rozwiązanie 

umowy  nastąpiło  z  przyczyn  niezależnych  od  Wykonawcy  i  tą  ocenę  manifestuje  nie  tylko 

wobec swojego kontrahenta, ale również wobec zamawiającego w niniejszym postępowaniu, 

to  zdaniem  Zamawiającego,  miał  prawo  złożyć  oświadczenie  o  treści  jak  na  str.  13 

dokumentu  JEDZ.  Co  za  tym  idzie,  nie  wprowadził  on  zamawiającego  w  błąd  i 

konsekwentnie Zamawiający dokonując w/w oceny nie dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 

3 p.z.p. Tym samym Zamawiający nie naruszył ar. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. 

Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosiło konsorcjum Polbud – Pomorze sp. z 

o.o.  w  Łącku,  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Dróg  i  Mostów  sp.  z  o.o.  w  Rzeszowie  i  Wibra 

Infrastruktura  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

wnosząc  o  oddalenie  odwołania  z  przedstawieniem 

argumentacji w złożonym piśmie procesowym. 

Krajowa  Izba 

Odwoławcza  rozpoznając  odwołania  na  rozprawie  z  uwzględnieniem  

materiału  dowodowego  w  sprawie,  na  który  składa  się  w  szczególności  dokumentacja 

prowadzonego  przez  zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia    oraz 

stanowiska stron 

i uczestników przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i zważyła 

co następuje. 

Izba uznała, że odwołujący wykazał ziszczenie się przesłanki wniesienia odwołania, o której 

stanowi  art.  505  ust.  1  ustawy  pzp

,  jaką  jest    interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  ryzyko 

ponie

sienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

Jak  wynika  z  sentencji  niniejszego  wyroku  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Kwestionowane  jest  przez  odwołującego  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  i  wybór 

oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

konsorcjum  Polbud,  w  skład  którego  wchodzi  wykonawca  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Dróg  i 

Mostów sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie  jako partner konsorcjum.  

Odwołujący  stwierdził,  że  Konsorcjum  powinno  zostać  wykluczone  z  postępowania,  a  jego 

oferta odrzucona 

jako niezgodna z ustawą Pzp. 

Powyższe opiera na fakcie, iż Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów sp. z o.o. wykonywał 

wraz z innym podmiotem w formie konsorcjum umow

ę nr 321/3052/243/WFU/5/2017 z dnia 

18  lipca  2017  r.  zawartej  przez  Konsorcjum  MPDiM  i  Wolmost  Sp.  z  o.o.  na  realizację 

zadania  na  „Wykonanie  w  systemie  „zaprojektuj  i  wybuduj"  dokumentacji  projektowej  z 

uzyskaniem decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wy

konalności oraz robót budowlanych 

w ramach zadania pn.: „Budowa drogi wojewódzkiej nr 886 na odcinku pomiędzy planowaną 

obwodnicą  miasta  Sanoka  a  drogą  krajową  nr  28",  termin  jej  realizacji  został  określony  na 

31.08.2018  r., 

i  był  kilkakrotnie  aneksowany  w  trakcie  realizacji,  a  ostatni  zawarty  aneks 

przewidywał ukończenie robót do 13.03.2020.  

Jak ustalił skład orzekający strony umowy nadal pozostają w sporze (lub w toku negocjacji)  

co do zakresu robót, należnego wynagrodzenia i przewidywanego terminu wykonania. Poza 

tym  zarówno  wykonawca,  jak  i  inwestor  złożyli  wzajemnie  oświadczenia  o  odstąpieniu  od 

umowy wskazując na przyczyny odstąpienia leżące po stronie kontrahenta.  

W  ocenie  odwołującego  brak  zamieszczenia  informacji  o  fakcie  rozwiązania  umowy  przed 

terminem w dokumencie JEDZ prowadzi do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp 

przez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  z  p

ostępowania,  ponieważ  wykonawca  – 

członek  konsorcjum,    w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  a 

przynajmn

iej niedbalstwa lub lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, 

mające istotne znaczenie dla decyzji Zamawiającego w postępowaniu. Z tego samego faktu 

wywiedziono  naruszenie  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp

,  którego  treść  została    decyzją 

zamawiaj

ącego  wskazana  w  pkt  8.2    siwz  jako  podstawa  wykluczenia  z  postępowania 

polegające na zaniechaniu przez zamawiającego  wykluczenia Konsorcjum z postępowania, 

jako  że  wykonawca  nie  przedstawił  informacji  o  rozwiązaniu  poprzedniej  umowy  w 

odpowiedzi na stosowne pytanie w formularzu JEDZ.   

Wskazując  na  dokument  JEDZ  skład  orzekający,  za  wyrokami  KIO  1425  i  1426/21,  KIO 

2094/20 i KIO 2573/20, zauważa, że dokument JEDZ ma charakter uniwersalny. Wykonawca 

składa  oświadczenia,  które  powinny  być  zgodne  ze  stanem  rzeczywistym.  Informacje 

przedstawione 

przez wykonawcę oraz złożone odpowiedzi stanowią podstawę do dokonania 

oceny  przez 

Zamawiającego.  Podobnie  w  przypadku  zacytowanego  wskazanego  pytania 

wykonawca  składa  oświadczenie  odnośnie  nieprawidłowości  w  zakresie  zrealizowanych 

przez  niego  umów  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego.  W  sytuacji,  gdy  takie 

nieprawidłowości  wystąpiły,  formularz  dokumentu  JEDZ  wymaga  od  niego  podania 

szczegółowych informacji  na ten  temat.  Zgodnie z  artykułem  24  ust.  5 pkt  4 ustawy pzp, z 

postępowania można wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w 

artykule  3  ust.  1  pkt  1-4  ustawy,  co 

doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania. Zatem skoro 

przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazuje 

na sytuację związaną z wcześniejszym rozwiązaniem umowy z przyczyn leżących po stronie 

wykonawcy,  to  w  dokumencie  JEDZ  powinny  znaleźć  się  informacje  o  takich  właśnie 

sytuacjach. Zdaniem 

odwołującego jednak, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia 

informacji  o  wszelkich  zawartych  przez  wykonawcę  umowach,  które  zostały  rozwiązane 

p

rzed określnym w tych umowach czasem ich obowiązywania, tak aby to zamawiający mógł 

ocenić,  czy  zachodzi  podstawa  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględnienie takiego stanowiska 

oznaczałoby  konieczność  wskazywania  przez  wykonawców  dokładnej  historii  zawartych 

umów, a po stronie Zamawiającego – konieczność przeprowadzania szczegółowych badań i 

oceny  w  zakresie  historii  każdej  z  umów  wskazanych  przez  wykonawców,  sposobu  oraz 

przyczy

n  jej  rozwiązania,  sposobu  i  powodów  określonego  rozliczenia  stron,  obliczania 

wykonanego i niewykonanego zakresu 

umowy oraz wartości obu tych zakresów, jak również 

analizowania  wielu  innych  okoliczności.  Jak  wskazano  powyżej,  wypełnienie  dokumentu 

JEDZ  po

wierzone  zostało  wykonawcy,  jest  on  zobowiązany  do  podania  w  nim  informacji 

prawdziwych. 

W  rozpatrywanej  sprawie  odwołujący  wywodzi  stanowisko  z  faktu  rozwiązanie  umowy  w 

wyniku 

odstąpienia  od  niej  przez  inwestora  -  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Rzeszowie  nie 

negując przy tym wcześniejszego oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez wykonawcę. 

W  ocenie  Izby  stanowisko 

odwołującego  nie  zasługuje  na  aprobatę.    Przyjmując,  że  do 

rozwiązania umowy istotnie doszło, nie ma podstaw do stwierdzenia przyczyn rozwiązania, w 

szczególności,  czy  leżą  one  po  stronie  wykonawcy,  w  jedynie  w  takim  stanie  rzeczy, 

wykonawca obowiązany był do wskazania pozytywnej odpowiedzi na przedmiotowe pytanie 

w formularzu JEDZ. 

W  takim  stanie  rzeczy, 

w  ocenie  składu  orzekającego,  wykonawca  miał  uzasadnione 

podstawy  do  twierdzenia,  że  nie  zaszła  potrzeba  zamieszczenia  przez  niego  w  formularzu 

JEDZ  informacji   

o umowie rozwiązanej  z  przyczyn leżący  po  jego  stronie.  Warto przy  tym 

zauważyć, że układ dokumentu prowadzi, w razie pozytywnej odpowiedzi na przedmiotowe 

pytanie,  do  wniosku  o  zaistnieniu  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania  i  w  kolejności 

potrzebie  dokonania  tzw.  samooczyszczenia.  W  świetle  przedstawionych  ustaleń  stanu 

faktycznego i dokonanej oceny, Izba uznaje analogiczny zarzut naruszenia przedstawionych 

przez odwołującego przepisów prawa za niezasadny.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 
 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)  

oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w 
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). 

Przewodniczący:  …………………….. 

…………………….. 

……………………..