KIO 1568/21 WYROK dnia 6 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1568/21 

WYROK 

z dnia 6 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  8  lipca  2021  r.  i  3  sierpnia  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  24  maja  2021  roku  przez  Dominex 

spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Świętochłowicach  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń 

spółkę  akcyjną  z  siedzibą  w  Bytomiu  przy  udziale  Foxmet  spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Czerwionka  -  Leszczyny  zgłaszającego  przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  oraz  przy  udziale  Energokon  – 

Plus  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sosnowcu  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 289 ust. 1 i 

art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania 

i  oceny  ofert  wykonawców  zaproszonych  do  negocjacji,  pomimo,  że  zgodnie  z 

przywołanymi  przepisami  negocjacjom  podlegają  oferty,  które  nie  podlegały 

odrzuceniu  oraz  naruszenia  art.  308  ust.  1  w  zw.  z  art.  226  i  art.  126  ust.  2  ustawy 

Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału 

w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający 

może  poprzedzić  wybór  oferty  najkorzystniejszej  przeprowadzeniem  aukcji 

elektronicznej wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu, 

wobec 

ich wycofania przez Odwołującego.  

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wskazanych w piśmie z 18 maja 2021 r. w pkt 1), 2) i 3) polegających na wskazaniu 

wykonawców,  których  oferty  nie  zostały  odrzucone;  odrzuceniu  ofert  wskazanych  w 

pkt  2)  tego  pisma;  zakwalifikowaniu  wszystki

ch  wykonawców,  których  oferty  nie 

pod

legają odrzuceniu do negocjacji; rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji i w celu 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej,  ponadto 

nakazuje Zamawiającemu kontynuowanie postępowania na podstawie art. 275 pkt 2) 

ustawy Pzp.   

Kosztami 

postępowania 

odwoławczego 

obciąża 

zamawiającego 

Spółkę 

Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu i:  

zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu zastępstwa przed Izbą 

zasądza  od  zamawiającego  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  spółkę  akcyjną  z 

siedzibą  w  Bytomiu  na  rzecz  odwołującego  Dominex  spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Świętochłowicach  kwotę  13 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu 

zastępstwa przed Izbą.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga za  pośrednictwem  Prezesa Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1568/21 

UZASADNIENIE 

Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Bytomiu  (dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp (tj. 

w wariancie II), 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Rozbiórkę obiektów 

budowlanych  Zakładu  Przeróbki  Mechanicznej  Węgla  na  terenie  SRK  S.A.  w  Bytomiu, 

Oddział w Zabrzu KWK Makoszowy”, nr sprawy: ZP-M-0031/20.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

3 lutego 2021 r. nr 2021/BZP 00005202.    

Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 

2320 oraz z 2021 r. poz. 464) 

– dalej: „ustawa Pzp”.  

W postępowaniu tym wykonawca Dominex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą w Świętochłowicach (dalej: „Odwołujący”) 24 maja 2021 roku złożył odwołanie do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  następujących  czynności  Zamawiającego 

podjętych w postępowaniu: 

•  odrzucenia oferty Odwołującego, 
•  ograniczenia liczby wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji mimo rezygnacji z 

możliwości przeprowadzenia negocjacji, 

•  zaniechania badania i oceny ofert wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, 
•  zaniechania  badania  oceny  ofert  wykonawców  zaproszonych  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej,  

•  ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 289 ust. 2 i art. 287 ust. 3 pkt 2) w związku z art. 289 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp 

przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  mimo  że  Zamawiający  zrezygnował  z 

negocjacji  i  nie  skierował  do  wykonawców  zakwalifikowanych  do  negocjacji 

zaproszenia do negocjacji, o którym mowa w art 289 ust. 5 ustawy Pzp,  

2)  art. 288 ust. 1 i art. 287 ust. 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art. 275 pkt 2 ustawy 

Pzp 

przez  skorzystanie  przez  Zamawiającego  z  prawa  ograniczenia  liczby 

wykonawców  zakwalifikowanych  do  negocjacji  pomimo  rezygnacji  z  możliwości 

przeprowadzenia  negocjacji  i  w  konsekwencji  odrzucenie  oferty  odwołującego  jako 

wykonawcy  niezaproszonego  do  negocjacji,  podczas  gdy  z  treści  przywołanych 

przepisów  wynika,  że  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  ograniczenia  liczby 

wykonawców jeżeli z możliwości przeprowadzenia negocjacji nie korzysta, 

3)  art.  289  ust.  1  i  art.  287  ust.  3  w  zw.  z  art.  226  i  art.  126  ust.  2  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  badania  i  oceny  ofert  wykonawców  zaproszonych  do  negocjacji, 

pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które 

nie podlegały odrzuceniu, 

4)  art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania 

i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, 

że  zgodnie  z  przywołanym  przepisem  Zamawiający  może  poprzedzić  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  przeprowadzeniem  aukcji  elektronicznej  wówczas  gdy  złożono  co 

najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu, 

5)  art  308  ust.  1  w  zw.  z  art.  288  ust.  1  oraz  art.  289  ust.  2  ustawy  Pzp  przez 

ograniczenie  liczby  wykonawców  zaproszonych  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej, 

pomimo, że przywołane przepisy takiej możliwości nie przewidują, 

6)  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  przez  niezapewnienie  uczciwej 

konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  co  było  konsekwencją  naruszenia  przez  Zamawiającego 

wskazany

ch  wyżej  przepisów  prawa,  a  co  z  kolei  skutkowało  odrzuceniem  oferty 

Odwołującego. 

W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegających  na  zakwalifikowaniu 

wykonawców  do  negocjacji,  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  ograniczeniu  kręgu 

wykonawców  uczestniczących  w  dalszych  etapach  postępowania  i  zaproszeniu 

wykonawców do aukcji elektronicznej, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

a w  szczególności  zbadania złożonych  ofert  pod  kątem  przesłanek  odrzucenia ofert 

określonych w art. 226 Pzp.  

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazał,  że  jest  czynnie  legitymowany  do 

wniesienia odwołania,  ponieważ  jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę. W  związku  z rażącym 

naruszeniem  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  skutkujących  odrzuceniem  oferty 

Odwołującego,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  został 

naruszony,  gdyż  został  on  pozbawiony  możliwości  uzyskania  zamówienia,  a  tym  samym 

poniósł szkodę majątkową. 

Następnie Odwołujący wskazał,  że sposób  przeprowadzenia negocjacji  został  przez 

Zamawiającego określony w pkt 22 SWZ, zgodnie 2 którym: 22.1. Zamawiający zaprosi do 

negocjacji maksymalnie pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu 

najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 21 (tj. cena). 22.2. Zgodnie z art. 289 

ust.  2  ofertę  wykonawcy  niezaproszonego  do  negocjacji  uznaje  się  za  odrzuconą.  22.3. 

Termin rozpoczęcia negocjacji będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia zaproszenia. 22.4. 

Po  negocjacjach  wykonawca  może  złożyć  ofertę  dodatkową  zawierającą  nową  propozycję 

cenową. 22.5. Zamawiający oceni ofertę dodatkową. Natomiast, jak wskazał Odwołujący, w 

pkt  23.1  SWZ  Zamawiający  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  przewidział  możliwość 

przeprowadzenia  aukcji elektronicznej,  określając  zarazem  warunki  jej przeprowadzenia.  W 

treści odwołania, Odwołujący przytoczył treść ww. postanowień.  

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  wyjaśnił,  że  18  maja  2021  r.  Odwołujący  otrzymał 

informację o: 

wykazie wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej 

ofertom w kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 

2)  odrzuceniu  ofert  13  wyko

nawców,  w  tym  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  w 

oparciu  o  przepis  art.  289  ust.  2  ustawy  Pzp  (SWZ  przewidywała,  że  do  negocjacji 

Zamawiający  zaprosi  5  wykonawców,  a  oferta  Odwołującego  uplasowała  się  na 

dalszej pozycji), 

3)  zakwalifikowaniu do negocjacji wy

konawców, których oferty nie zostały odrzucone, 

rezygnacji Zamawiającego z przeprowadzenia negocjacji, 

przeprowadzeniu  przez  Zamawiającego  aukcji  elektronicznej  w  celu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert,  oferty  złożyło  19 

wykonawców, w tym Odwołujący.  

Następnie Odwołujący, wskazał że zgodnie z przepisami art. 275 pkt 2 i art. 287 ust. 

1 ustawy Pzp 

dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w wariancie II Zamawiający może 

prowadzić  negocjacje  w  celu  ulepszenia  treści  ofert,  które  podlegają  ocenie  w  ramach 

kryteriów  oceny ofert,  o ile przewidział  taką  możliwość lub  nie przeprowadzać  negocjacji  w 

przy

padku,  gdy  złożone  oferty  w  wystarczającym  stopniu  odpowiadają  jego  potrzebom. 

Jeżeli  Zamawiający  rezygnuje  z  przeprowadzenia  negocjacji,  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  dokonuje  spośród  niepodlegających  odrzuceniu  ofert  złożonych  w  odpowiedzi  na 

ogłoszenie o zamówieniu (art 287 ust. 1 ustawy Pzp) 

W  przypadku  prowadzenia  postępowania  w  trybie  art  275  pkt  2  ustawy  Pzp 

zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile 

liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3 (art 288 ust 1 

ustawy  Pzp),  w

ówczas  zamawiający  wskazuje,  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz 

odpowiednio  w  SWZ  kryteria  oceny  ofert,  które  zamierza  stosować  w  celu  ograniczenia 

liczby  wykonawc

ów  w  zapraszanych  do  negocjacji  ofert,  oraz  podaje  maksymalną  liczbę 

wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert (art, 288 ust 2 ustawy Pzp).  

Z 

treści  art.  288  ust.  1  ustawy  Pzp  Odwołujący  wywodzi,  że  preselekcji  w  celu 

ograniczenia  liczby  wykonawców  Zamawiający  może  dokonać  wyłącznie  w  przypadku 

podjęcia  decyzji  o  przeprowadzeniu  negocjacji.  Natomiast  rezygnacja  z  możliwości 

przeprowadzenia  negocjacji  skutkuje

,  w  ocenie  Odwołującego,  wyłączeniem  prawa 

Zamawiającego  do  ograniczenia  liczby  wykonawców.  W  takim  przypadku  wyboru  oferty 

najkorz

ystniejszej  Zamawiający  dokonuje  spośród  niepodlegających  odrzuceniu  ofert  (na 

podstawie art. 226 ustawy Pzp) złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, przy 

cz

ym  wybór  oferty  może  zostać  poprzedzony  aukcją  elektroniczną,  jeżeli  zostały  spełnione 

w

arunki określone w art. 308 ustawy Pzp. W związku z tym za sprzeczne z treścią art. 288 

ust. 1 i art. 287 ust 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art, 275 pkt 2 ustawy 

Pzp uznać należy, 

zdaniem  Odwołującego,  odrzucenie  przez  Zamawiającego  oferty  Odwołującego  jako 

wykonawcy niezaproszonego do negocjacji. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  Zamawiający  zdecydował  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  jako  wykonawcy  niezaproszonego  do  negocjacji,  pomimo  iż  wykonawców 

zakwalifikowanych  do  udziału  w  negocjacjach  do  negocjacji  faktycznie  nie  zaprosił. 

Zamawiający  dokonał  jedynie  prekwalifikacji  wykonawców,  w  celu  ograniczenia  ich  liczby, 

natomiast nie skierował do tak wybranych wykonawców zaproszenia do negocjacji, o którym 

mowa  w  art.  289  ust.  5  ustawy  Pzp.  Wobec  powyższego,  skoro  Zamawiający  nie  zaprosił 

wykonawców  do  negocjacji  brak  było  podstaw  do  odrzucenia  oferty  odwołującego  na 

podstawie art 289 ust 2 ustawy Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego  działanie  Zamawiającego,  który  z  jednej  strony  ogranicza 

liczbę  wykonawców  zakwalifikowanych  do  negocjacji,  a  z  drugiej  strony  rezygnuje  z 

możliwości  przeprowadzenia  negocjacji  i  korzysta  z  możliwości  przeprowadzenia  aukcji 

elektronicznej,  doprowadziło  do  sytuacji,  w  której  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej 

zaproszono  ograniczony  krąg  wykonawców,  wyselekcjonowany  w  sposób  określony  w  art. 

288 ustawy Pzp oraz pkt 22 SWZ. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  przepisy  regulujące  możliwość  oraz  warunki 

przeprowadzenia aukcji elektronicznej (art. 308 ustawy Pzp) nie zawierają tożsamych do art. 

288  ustawy  Pzp  zapisów  dotyczących  możliwości  prekwalifikacji  wykonawców.  Przepisy  te 

nie  odwołują  się  również  do  treści  art  288  ustawy  Pzp.  Wobec  tego,  nie  jest  możliwym 

przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej,  po  uprzednim  ograniczeniu  liczby  wykonawców  w 

trybie  art  288  ustawy  Pzp,  w  przypadku  gdy 

Zamawiający  z  prawa  do  przeprowadzenia 

negocjacji  nie  korzysta.  Odwołujący  podkreślił,  że  prawo  prekwalifikacji  zostało  przez 

ustawodawcę  przewidziane  jedynie  dla  ograniczenia  liczby  wykonawców  zaproszonych  do 

negocjacji i nie można ich stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych 

do aukcji elektronicznej. 

Przepisy  te  znajdują  również  odzwierciedlenie  w  postanowieniach  SWZ,  w  których 

Zamawiający  wyraźnie  wskazuje,  że  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

przeprowadzona 

zostanie  aukcja  elektroniczna,  jeżeli  w  postępowaniu  złożone  zostaną  co 

naj

mniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 23.1.1 SWZ). Zdaniem Odwołującego z 

przywołanego postanowienia SWZ wynika nadto, że Zamawiający nie przewiduje możliwości 

przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej  w  sytuacji  skorzystania  przez  niego  z  prawa  do 

przeprowadzenia negocjacji. 

W  ocenie  Odwołującego,  postępowanie  Zamawiającego,  który  rezygnuje  z 

przeprowadzenia negocjacji i decydu

je o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, wyłącznie z 

udziałem  wykonawców  określonych  na  podstawie  art  288  ustawy  Pzp,  uznać  należy  za 

bezpodstawne.  Takie  działanie  Zamawiającego,  prowadzi  nadto  do  naruszenia  zasady 

równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

Zgodnie  z  treścią  art.  308  ustawy  Pzp  aukcja  elektroniczna  może  zostać 

przeprowadzona jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W związku z 

tym  celem  ustalenia  czy  w  niniejszym  postępowaniu  zostały  spełnione  przesłanki 

warunkujące  przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej,  Zamawiający  zobligowany  był  do 

przeprowadzenia  procedury  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  m.in.  pod  kątem  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  czego  zaniechał.  Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający 

nie  podjął  żadnych  czynności  zmierzających  do  ustalenia  czy  w  stosunku  do  wykonawców 

biorących udział w postępowaniu nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty przewidziane w 

art.  226  ustawy  Pzp.  Zamawiający  dokonał  li  tylko  ograniczenia  liczby  wykonawców,  w 

oparciu  o  przepis  art  288  ustawy  Pzp,  co  z  kolei  było  niedopuszczalne  wobec  rezygnacji 

przez Zamawiającego z możliwości przeprowadzenia negocjacji. 

Przeprowadzenia  procedury  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  min.  kwalifikacji 

podmiotowej wykonawców (pod kątem przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226 

ust  1  pkt  2)  ustaw)'  Pzp)  Zamawiający  zobligowany  był  również  dokonać  przy  wyborze 

wykonawców,  którzy  zostali  zakwalifikowani  do  negocjacji  i  to  przed  skorzystaniem  przez 

Zamawiającego  z  prawa  prekwalifikacji  wykonawców  czego,  w  ocenie  Odwołującego, 

Zamawiający zaniechał. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  obowiązek  ten  wynikał  z  art.  289  ustawy  Pzp,  zgodnie  z 

którym  zaproszenie do negocjacji może  być  wystosowane  wyłącznie do  tych  wykonawców, 

którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu oraz jeżeli przewidziane zostało ograniczenie 

liczby wykonawców zapraszanych do udziału w negocjacjach zostali do nich zakwalifikowani 

w  procedurze  określonej  przez  Zamawiającego  zgodnie  z  art.  288  ustawy  Pzp.  Ponadto, 

Odwołujący  wskazał,  że  obowiązek  ten  wynika  także  z  treści  art.  287  ust.  3  ustawy  Pzp, 

który  zobowiązuje  Zamawiającego  do  powiadomienia  zarówno  o  wykonawcach,  których 

oferty  nie  zostały  odrzucone,  jak  i  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  a 

dodatkowo  o  w

ykonawcach,  którzy  nie  zostali  zakwalifikowani  do  negocjacji.  Z  zestawienia 

przepisów  art.  287  ust.  3  i  art.  289  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zdaniem  Odwołującego 

jednoznacznie,  że  prekwalifikacja  wykonawców  do  negocjacji,  a  następnie  zaproszenie  do 

negocjacji

,  wymagają  uprzedniego  zbadania  ofert  pod  kątem  przesłanek  odrzucenia. 

Odwołujący podkreślił, że prekwalifikacji mogą zostać poddani wykonawcy, których oferty nie 

zostały odrzucone w oparciu o treść przepisu art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 

289 ust. 2 ustawy Pzp, mimo że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia oferty określone 

w tym przepisie, skoro Zamawiający zrezygnował z przeprowadzania negocjacji i nie zaprosił 

wykonawców do udziału w negocjacjach, nie ma zatem miejsca sytuacja, iż Odwołujący nie 

został zaproszony do negocjacji. 

Ponadto  Odwołujący  argumentował,  że  Zamawiający  dokonał  prekwalifikacji 

wykonawców w sposób wadliwy, tj. wyłącznie w oparciu o kryteria oceny ofert, bez badania, 

czy  oferty  wykonawców  nie  podlegają  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  Pzp,  w  tym  bez 

wezwania wykonawców do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych.   

W 

ocenie  Odwołującego,  wadliwa  prekwalifikacja  dokonana  przez  Zamawiającego 

skutkuje  ograniczeniem  k

ręgu  wykonawców  uczestniczących  w  dalszych  etapach 

postępowania,  w  szczególności  w  aukcji,  mimo  że  przepisy  uprawniają  Zamawiającego  do 

ograniczenia kręgu wykonawców wyłącznie, jeżeli zamierza przeprowadzić negocjacje. 

Po

nadto, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zaprosił do aukcji wykonawców bez 

badania, czy oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 Pzp, w tym 

bez wezwania wykonawców do przedstawienia dokumentów podmiotowych. 

26  maja  2021  r.  następujący  wykonawcy  zgłosili  przystąpienie  do  postepowania 

odwoławczego w charakterze uczestników postępowania, po stronie Odwołującego: 

wykonawca  Foxmet  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Czerwionce-Leszczyny, 

2)  wykonawca Energokon 

– Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Sosnowcu.   

30  lipca  2021  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  w  pierwszej 

kolejności o odrzucenie odwołania, a w sytuacji niepodzielenia przez Izbę tego stanowiska -  

o oddalenie odwołania w całości.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Odwołującemu  zgodnie  z  treścią  w  art.  505  nowej  ustawy  Pzp  przysługują  środki 

ochrony  prawnej,  ponieważ  jest  uczestnikiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  ma 

interes w jego uzyskaniu.  

Izba  nie  podzieliła  tym  samym  stanowiska  Zamawiającego,  jakoby  Odwołujący 

takiego  interesu  nie  posiadał.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  w  treści  odwołania  kwestionował 

prawidłowość  podjętych  przez  Zamawiającego  czynności  w  toku  prowadzonej  procedury  o 

udzielenie  zamówienia,  których  ocena  dokonana  przez  Izbę  może  rzutować  na  sytuację 

Odwołującego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.   

Izb

a  uznała  skuteczność  zgłoszonych  przez  wykonawców  Foxmet  spółki  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczyny oraz Energokon – Plus 

spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sosnowcu  (dalej:  „Przystęujący”) 

przy

stąpień  do  postępowania  odwoławczego  w  charakterze  uczestników  postępowania  po 

stronie Odwołującego. 

Izba  nie  uwzględniła  w  tym  zakresie  zgłoszonej  przez  Zamawiającego  opozycji.  W 

ocenie  Izby  zgłaszający  przystąpienie  wykonawcy  posiadają  interes  w  zgłoszeniu 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego.  Analogicznie,  w 

ocenie  Izby,  jak  w  przypadku  Odwołującego,  ocena  czynności  Zamawiającego  dokonana 

przez  Izbę  może  wpływać  na  sytuację  Przystępujących  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie 

zam

ówienia, znajdują się oni bowiem razem z Odwołującym na tym etapie postępowania o 

udzielenie zamówienia w identycznej sytuacji prawej.   

Następnie  Izba  wskazuje,  że  nie  przychyliła  się  do  zgłoszonego  przez 

Zamawiającego  wniosku  o  odrzucenia  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  1  ustawy  Pzp. 

Skład  orzekający  podziela  stanowisko  wyrażone  przez  Izbę  w  wyroku  z  dnia  29  czerwca 

2021 r. sygn. akt 

1414/21. W ocenie Izby w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie 

mamy do czynienia z 

zamówieniem sektorowym, bowiem postępowanie to dotyczy rozbiórki 

obiektów  budowlanych  Zakładu  Przeróbki  Mechanicznej  Węgla  na  terenie  SRK  S.A.  w 

Bytomiu, Oddział w Zabrzu KWK Makoszowie i jest tym samym klasycznym zamówieniem na 

roboty budowlane. Odrzucenie odwołania w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 528 

pkt  1  ustawy  Pzp  ma  miejsce  wówczas,  gdy  w  sprawie  nie  mają  zastosowania  przepisy 

ustawy Pzp, co w tej sp

rawie w ocenie składu orzekającego nie ma miejsca. Izba tym samym 

nie  przychyla  się  do  zaprezentowanej  przez  Zamawiającego  interpretacji,  zgodnie  z  którą 

użyte  w  treści  art.  7  pkt  35)  ustawy  Pzp  sformułowanie  „w  celu  prowadzenia  jednego  z 

rodzajów działalności sektorowej” należy rozumieć szeroko i działalnością taką jest również 

działalność  związana  z  likwidacją  kopalń,  która  stanowi  cel  statutowy  Zamawiającego.  W 

ocenie  Izby  pojęcie  to  powinno  być  interpretowane  wąsko  i  obejmuje  działalność 

prowadzoną bezpośrednio w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej. 

W  przypadku  wydobycia  paliw  jest  to  działalność  polegająca  m.in.  na  poszukiwaniu  lub 

wydobyciu  węgla  brunatnego  węgla  kamiennego  lub  innych  paliw  stałych.  Tym  samym,  w 

ocenie Izby, dzi

ałalność Zamawiającego, która polega na likwidacji kopalń, nie wpisuje się w 

poszukiwanie i wydobycie, o których mowa w art. 5 ust. 4 pkt 7) ustawy Pzp.  

Z  tych  względów  odwołanie  podlegało  merytorycznemu  rozpoznaniu,  w  zakresie  w 

jakim zostało podtrzymane przez Odwołującego.      

W  tym  miejscu  odnotować  należy,  że  po  otwarciu  rozprawy,  Odwołujący  wycofał 

zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 

126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oce

ny ofert wykonawców zaproszonych 

do negocjacji, pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, 

które nie podlegały odrzuceniu oraz naruszenia art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 

2  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  badani

a  i  oceny  ofert  wykonawców  zaproszonych  do 

udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający 

może  poprzedzić  wybór  oferty  najkorzystniejszej  przeprowadzeniem  aukcji  elektronicznej 

wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Wobec wycofania ww. 

zarzutów, Izba, w tym zakresie, umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555 

ustawy  Pzp),  podtrzymanych  na  rozprawie  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności 

postępowania  (art.  534  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp).  Rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie 

Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w 

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 

30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). 

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia 

sprawy.  

Przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  jest 

w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy 

Pzp, tj. zamawiający przewidział 

wybór oferty najkorzystniejszej z możliwością prowadzenia negocjacji. 

Izba ustaliła, że w wyniku wyjaśnień treści SWZ z 3 marca 2021 r., znajdujących się w 

przekazanej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  postepowania,  Zamawiający  zmienił  treść 

SWZ  w  ten  sposób,  że  Zamawiający  przewidział  możliwość  przeprowadzenia  negocjacji 

zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy oraz Zamawiaj

ący przewidział wybór najkorzystniejszej oferty 

z  zastosowaniem  aukcji  elektronicznej.  (pkt  15.4  i  15.5  SWZ). 

Ponadto  zmianie  uległa 

również  treść  pkt  22  „Aukcja  elektroniczna”,  w  ten  sposób,  że  otrzymał  on  brzmienie 

„Negocjacje”  oraz  Zamawiający  postanowił,  że  zaprosi  do  negocjacji  maksymalnie  pięciu 

Wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu  najwyżej  ocenionych  wg 

kryterium  określonego  w  pkt  21.  Zgodnie  z  art.  289  ust.  2  ofertę  wykonawcy 

niezaproszonego  do  negocjacji  uznaje  się  za  odrzuconą.  Termin  rozpoczęcia  negocjacji 

będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia zaproszenia. Po negocjacjach wykonawca może 

z

łożyć  ofertę  dodatkową  zawierającą  nową  propozycje  cenową.  Zamawiający  oceni  ofertę 

dodatkową.  Zmianie uległ  również pkt  23  SWZ, który  zatytułowano „Aukcja elektroniczna”  i 

wskazano, że godnie z art. 281 ust. 17 ustawy Pzp Zamawiający w niniejszym postępowaniu 

przewidział aukcję elektroniczną. Wskazano też, że po dokonaniu badania złożonych ofert w 

celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w 

postępowaniu  złożone  zostaną  co  najmniej  dwie  oferty  niepodlegające  odrzuceniu.  W  toku 

aukcji elektronicznej 

licytowana miała być tylko cena. 

Pismem z 18 maja 2021 r. 

Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział 

w  postępowaniu  o  wykonawcach,  których  oferty  nie  zostały  odrzucone,  w  liczbie  pięciu 

wykonawców,  o  wykonawcach,  których  oferty  uznane  zostały  za  odrzucone  (13  ofert), 

podając uzasadnienie prawne, zgodnie z którym „Na podstawie art. 289 ust. 1 ustawy Pzp – 

ofertę  wykonawcy  niezaproszonego  do  negocjacji  uznaje  się  za  odrzuconą”.  Zamawiający 

podał  też  uzasadnienie  faktyczne,  w  treści  którego  Zamawiający  powołał  się  na  brzmienie 

pkt  22.1  SWZ  stanowiącego,  że  do  negocjacji  Zamawiający  zaprosi  maksymalnie  pięciu 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu  najwyżej  ocenione  wg 

kryterium  100%  cena. 

Odrzucone  oferty  mają  najwyższe  ceny  i  uzyskały  najmniejszą  ilość 

punktów w jedynym kryterium tj. cena 100%. Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że 

do  tych  wykonawców  nie zostanie wystosowane  zaproszenie do  negocjacji,  a  ich oferty  na 

podstawie art. 289 ust. 1 uznaje się na odrzucone.  

Następnie,  w  pkt  3)  pisma  z  18  maja  2021  r.,  Zamawiający  wskazał,  że  wszyscy 

wykonawcy,  których oferty  nie podlegając odrzuceniu zostali  zakwalifikowani  do  negocjacji. 

W  dalszej  kolejności  Zamawiający  stwierdził,  że  zgodnie z  ppkt  23.1.1. SWZ,  Zamawiający 

rezygnuje  z  przeprowadzenia  negocjacji  i  w  celu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna.  Zamawiający poinformował jednocześnie o 

miejscu i terminie odbycia się aukcji elektronicznej.  

Izba zważyła co następuje. 

W  pie

rwszej  kolejności  Izba  przytoczy  treść  przepisów  stanowiących  podstawę 

rozstrzygnięcia. 

art. 289 ustawy Pzp 

1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, 

o  którym  mowa  w  art.  275  pkt  3,  zaprasza  jednocześnie  wykonawców  do  negocjacji  ofert 

złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a 

jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do 

tych  wykonawców,  których  oferty  spełniają  w  najwyższym  stopniu  te  kryteria,  w  liczbie 

ustalonej przez zamawiającego. 

2. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 

5. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia 

neg

ocjacji, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, również kryteria oceny ofert, w 

ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. 

art. 287 ustawy Pzp 

3.  W  przypadku,  o  którym  mowa  w  art.  275  pkt  2,  zamawiający  informuje  równocześnie 

wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o 

wykonawcach: 

1)  których  oferty  nie  zostały  odrzucone,  oraz  punktacji  przyznanej  ofertom  w  każdym 

kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 

2) których oferty zostały odrzucone, 

3)  którzy  nie zostali  zakwalifikowani  do  negocjacji,  oraz punktacji  przyznanej  ich ofertom  w 

każdym  kryterium  oceny  ofert  i  łącznej  punktacji,  w  przypadku,  o  którym  mowa  w  art.  288 

ust. 1 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

art. 288 ustawy Pzp 

W  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  275  pkt  2  i  3,  zamawiający  może  ograniczyć 

liczbę  wykonawców,  których  zaprosi  do  negocjacji  ofert,  o  ile  liczba  ta  jest 

wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. 

art. 275 pkt 2 ustawy Pzp 

Zamawiający  udziela  zamówienia  w  trybie  podstawowym,  w  którym  w  odpowiedzi  na 

ogłoszenie  o  zamówieniu  oferty  mogą  składać  wszyscy  zainteresowani  wykonawcy,  a 

następnie zamawiający: 

2)  może  prowadzić  negocjacje  w  celu  ulepszenia  treści  ofert,  które  podlegają  ocenie  w 

ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji 

zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. 

art. 16 pkt 1 ustawy Pzp 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w 

sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów.  

Punktem  wyjścia  dla  rozważań  jest  okoliczność,  że  przedmiotowe  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, co oznacza, 

że  zamawiający  może  przeprowadzić  negocjacje  w  celu  ulepszenia  treści  ofert,  które 

podlegają  ocenie  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert,  o  ile  przewidział  taką  możliwość,  a  po 

zakończeniu  negocjacji  zamawiający  zaprasza  wykonawców  do  składania  ofert 

dodatkowych. W 

ocenie Izby, z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że decydując się na 

przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  w  nim  opisany, 

zamawiający  może  zdecydować  się  na  przeprowadzenie  negocjacji  lecz  nie  ma  takiego 

obowiązku.  W  zależności  od  podjętej  decyzji  w  przedmiocie  przeprowadzenia  negocjacji, 

bądź  rezygnacji  z  ich  przeprowadzenia,  zamawiający  jest  zobowiązany  postępować  w 

określony  sposób.  I  tak,  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  decyduje  się  na  przeprowadzenie 

negocjacji

,  postępuje w sposób  wskazany  w  treści  art.  287  ust.  3  ustawy  Pzp,  a następnie 

prowadzi  negocjacje,  natomiast  w  przypadku  rezygnacji  z  przeprowadzenia  negocjacji 

–  w 

sposób wskazany w treści art. 275 pkt 1) w zw. z art. 253 ustawy Pzp. Istotne przy tym jest, 

że  decyzja  o  tym,  czy  zamawiający  przeprowadzi  negocjacje,  czy  nie,  powinna  zostać 

podjęta  najpóźniej  w  momencie  zakończenia  oceny  ofert.  Innymi  słowy,  po  zakończeniu 

oceny ofert, zamawiający decyduje, czy korzysta z możliwości przeprowadzenia negocjacji, 

jaką  daje  mu  przepis  art.  275  pkt  2)  ustawy  Pzp,  czy  też  z  możliwości  tej  rezygnuje  i 

wówczas postępuje w sposób wskazany w treści art. 275 pkt 1) ustawy Pzp.     

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy,  Izba  doszła  do 

przekonania,  że  czynności  Zamawiającego  podjęte  pismem  z  18  maja  2021  r.,  zgodnie  z 

którymi,  po  ocenie  ofert  i  wyłonieniu  wykonawców  w  liczbie  przewidzianej  w  treści  SWZ  w 

celu  zaproszenia  ich  do  negocjacji,  uznaniu  pozostałych  ofert  za  odrzucone,  a  następnie 

rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji z jednoczesnym zamiarem przeprowadzenia aukcji 

elektronicznej  jedynie  z  udziałem  wykonawców  zakwalifikowanych  do  negocjacji,  były 

nieprawidłowe. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  zwraca  uwagę,  że  przepisy  ustawy  Pzp  nie  przewidują 

możliwości  ograniczenia  wykonawców  biorących  udział  w  aukcji  elektronicznej.  Możliwość 

taka  została  przewidziana  tylko  wobec  zaproszenia  do  negocjacji,  co  wynika  wprost  z 

brzmienia  art. 

288  ustawy  Pzp.  Powyższe  znalazło  również  odzwierciedlenie  w  treści 

dokumentacji  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  gdzie  Zamawiający  nie 

przewidział  ograniczenia  liczby  wykonawców  zaproszonych  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej, lecz ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do negocjacji.  

Następnie wskazać należy, że możliwość przeprowadzenia negocjacji, o której mowa 

w  art.  275  pkt  2  ustawy  Pzp  staje  się,  w  ocenie  Izby,  obowiązkiem  Zamawiającego  w 

momencie,  gdy  podejmie  on  decyzję  o  ich  przeprowadzeniu.  Jak  stanowi  wspominany 

przepis ustawy, negocj

acje te są prowadzone w określonym celu, jakim jest ulepszenie treści 

ofert,  które  podlegają  ocenie  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Co  więcej,  po  zakończeniu 

negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Ustawa Pzp 

nie  zabrania 

zamawiającemu,  po  złożeniu  ofert  dodatkowych,  dokonać  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  z  zastosowaniem  aukcji  elektronicznej,  jednak  w  tej  sytuacji  aukcja  musi 

być poprzedzona przeprowadzeniem negocjacji, których zwieńczeniem są oferty dodatkowe.  

Co  do  samego  sposobu  przeprowadzenia  negocjacji,  to  wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego  podniesionych  podczas  rozprawy,  ustawa  Pzp  nie  milczy  na  ten  temat.  W 

tym zakresie Izba wskazuje na przepisy art. 289 

– 296 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba 

nie mogła uznać za prawidłowe stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym  po wszczęciu 

negocjacji  będąc  już  na  etapie  negocjacji  Zamawiający  zrezygnował  ze  spotkania 

dotyczącego negocjacji, ponieważ jedynym kryterium jest cena. Zamawiający wyjaśnił, że w 

z

wiązku  z  powyższym  uznał  za  celowe,  aby  wykonawcy  zakwalifikowani  do  negocjacji  od 

razu składali oferty w celu wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, jednak takie postępowanie 

w ocenie Izby nie jest prawidłowe z powodów omówionych powyżej.  

Kluczowa  dla  rozstrzygnięcia  w  przedmiotowej  sprawie  jest  ocena  czynności 

podjętych przez Zamawiającego pismem z 18 maja 2021 r., mając na uwadze brzmienie art. 

287 ust. 3 ustawy Pzp. Co do zasady bowiem, dokonanie czynności, o których mowa w tym 

przepisie  jest  wyrazem  decyzji  Zamawiającego  o  przeprowadzeniu  negocjacji.  Nie  ma 

wątpliwości,  że  pismem  z  18  maja  2021  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców 

biorących udział w tym postępowaniu o wyłonieniu pięciu wykonawców oraz o uznaniu ofert 

pozostałych  wykonawców  niezakwalifikowanych  do  wyłonionej  piątki,  za  odrzucone. 

Zamawiający  wskazał  wprost,  że  wszyscy  wykonawcy,  których  oferty  nie  podlegają 

odrzuceniu  zostali  zakwalifikowani  do  negocjacji. 

Powyższe  mogło  by  oznaczać,  że 

Zamawiający  zdecydował  się  na  przeprowadzenie  negocjacji  w  tym  postępowaniu.  Jednak 

skierowanie przez  Zamawiającego  do  wykonawców  informacji  o  tym,  że Zamawiający „(…) 

rezygnuje  z  przeprowadzenia  negocjacji  i  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna”, po pierwsze nie jest prawidłowe, po drugie 

sprawia,  że  czynność  Zmawiającego  jest  w  ocenie  Izby  wewnętrznie  sprzeczna,  a  tym 

sa

mym wadliwa. Interpretacja czynności podjętych przez Zamawiającego pismem z 18 maja 

2021  r., 

zaprezentowana  przez  Odwołującego  w  treści  odwołania,  zgodnie  z  którą 

Zamawiający  de  facto  ograniczył  liczbę  wykonawców  zaproszonych  do  udziału  w  aukcji 

elektronic

znej zasługuje na uwzględnienie.  Izba nie ma wątpliwości co do tego, że czynności 

Zamawiającego  podjęte  pismem  z  18  maja  2021  r.  faktycznie  zmierzały  do  ograniczenia 

liczby wykonawców z udziałem których odbyła by się aukcja elektroniczna. Co więcej, sama 

czynność  zakwalifikowania  wykonawców  do  negocjacji  w  obliczu  decyzji  o  rezygnacji  z  ich 

przeprowadzenia  może  być  również  oceniona  jako  czynność  pozorna.  W  związku  z 

powyższym skład orzekający stoi na stanowisku, zgodnie z którym nie sposób jednoznacznie 

za

kwalifikować czynności zamawiającego, o których mowa w piśmie z 18 maja 2021 r. jako 

podjęcie  decyzji  o  przeprowadzeniu  negocjacji.  Z  tego  względu  w  okolicznościach 

przedmiotowej  sprawy  Izba  uznała  za  celowe  i  słuszne  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienie  tych  czynności  i  kontynuowanie  postępowania  na  podstawie  art.  275  pkt  2) 

ustawy  Pzp.  Oznacza to,  że  po  ocenie  ofert,  Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  275 

pkt  2)  ustawy  Pzp  powinien  zdecydować,  czy  przeprowadza  negocjacje  (i  faktycznie  je 

przeprowadz

ić  w  sposób  wskazany  w  treści  ustawy  Pzp)  albo  podjąć  decyzję  o  wyborze 

oferty najkorzystniejszej. Izba ma na uwadze, że podjęcie decyzji należy do Zamawiającego 

(przepis  art.  275  pkt  2  ustawy  Pzp  stanowi  że  Zamawiający „może”)  stąd  też  nakazanie  w 

tym  zakresie  konkretnego  wyboru  przez  Izbę  byłoby  ingerencją  w  uprawnienia 

Zamawiającego.  

W  tym  miejscu  Izba  ponownie  wraca  do  argumentacji 

Zamawiającego,  jakoby 

przedmiotowe  odwołanie  należało  oddalić  ze  względu  na  brak  interesu  po  stronie 

Od

wołującego.  Gdyby  przyjąć  słuszność  takiego  stanowiska,  po  pierwsze  odwołanie 

należałoby  oddalić  i  tym  samym  podzielić  oczywiście  nieprawidłowe  czynności 

Zamawiającego,  po  drugie  rozwiązanie  takie  byłoby  niezasadne  ponieważ  naruszenie 

przepisów  ustawy  Pzp  może  mieć  w  ocenie  Izby  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  W 

sytuacji  bowiem 

jeśli  Zamawiający zdecyduje  się  odstąpić  od  przeprowadzenia  negocjacji  i 

będzie  kontynuować  postepowanie  w  wariacie  pierwszym  trybu  podstawowego,  do  aukcji 

elektronicznej  zostan

ą  zaproszeni  wszyscy  wykonawcy,  który  złożyli  oferty  niepodlegające 

odrzuceniu  (w  tym  postępowaniu  na  moment  wyrokowania  oferty  wykonawców 

niezakwalifikowanych  do  negocjacji  zostały  uznane  za  odrzucone,  Zamawiający  nie  podał 

innych  powodów  odrzucenia  ofert  w  piśmie  z  18  maja  2021  r.),  co  oznacza  że  zostanie 

rozszerzona konkurencja w porównaniu z sytuacją, gdyby potencjalnie rywalizować miało ze 

sobą tylko pięciu wykonawców.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019  ze 

zm.)  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  w  związku  §  5  pkt  1  i  2  lit  b)  w  związku  z  §  2  ust.  1  pkt  2 

r

ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ……………………..…