KIO 1558/21 POSTANOWIENIE dnia 7 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1558/21 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 7 czerwca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 czerwca 2021 r. w Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  maja  2021  r.  przez 

wykonawcę: 

Sharp  Electronics  (Europe)  GMBH  Sp. 

z  o.o.  Oddział  w Polsce 

z 

siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Rzeszowską w Rzeszowie, 

przy udziale wykonawcy Konica Minolta 

Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

odrzuca odwołania; 

kosztami  postępowania  obciąża  Sharp  Electronics  (Europe)  GMBH  Spółka  z  o.o. 

Odd

ział  w Polsce  z  siedzibą  w Warszawie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero 

groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  58

0  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – 

w 

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ........................

Sygn. akt: KIO 1558/21 
 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Politechnika  Rzeszowska  –  prowadzi  w trybie  podstawowym 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dzierżawa  i świadczenie 

kompleksowej  obsługi  serwisowej  15  fabrycznie  nowych  urządzeń  wielofunkcyjnych  wraz 

z 

dostawą  i  wdrożeniem  Systemu Obsługi  Wydruku. Wartość zamówienia jest  mniejsza  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie 

o 

zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 kwietnia 2021 r. 

pod numerem 2021/BZP 00034369. 

W  dniu  24  maja  2021  r.  wykonawca  Sharp  Electronics  (Europe)  GMBH  Sp.  z  o.o. 

Oddział  w Polsce  wniósł  odwołanie  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konica  Minolta 

Business Polska Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art.  

226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  Konica  Minolta 

oraz dokonania czynności unieważnienia postępowania. 

Uzasadniając zachowanie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że 

Zamawiający  19  maja  2021  r.  opublikował  na  swojej  stronie  internetowej  wyniki 

Postępowania,  informując  wykonawców  o  wyborze  oferty  Konica  Minolta  oraz  odrzuceniu 

oferty Odwołującego. Odwołujący stwierdził w związku z tym, że o podstawie do wniesienia 

niniejszego odwołania 19 maja 2021 r. 

Wskazując  na  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  Odwołujący  wskazał 

m.in.,  że  jest  zainteresowany  ponownym  przeprowadzeniem  postępowania  o  udzielenie 

niniejszego 

zamówienia,  gdyż  Zamawiający  uniemożliwił  mu  udział  w postępowaniu, 

przygotowanie rzetelnej oferty oraz realizac

ję zamówienia w sposób zgodny z prawem. 

W  uzasadnieniu  zarzutów  odwołania  Odwołujący  podniósł,  że  po  zapoznaniu  się 

z 

dokumentacją  postępowania  (23  kwietnia  2021  r.)  stwierdził,  że  OPZ  został  sporządzony 

z naruszeniem  art.  99  ust.4  ustawy  Pzp,  tj.  poprzez 

przyjęcie  przez  Zamawiającego 

parametrów przedmiotu zamówienia prowadzących do stanu, w którym wymagania te mogło 

spełnić  tylko  urządzenie  Konica  Minolta,  a  żaden  z  innych  producentów  urządzeń  nie 

dysponował urządzeniem spełniającym wymagania przyjęte w OPZ.  

Ponadto  Odwołujący  stwierdził,  że  Załącznik  nr  4  (OPZ)  do  SIWZ  zamieszczony 

przez  Zamawiającego  na  stronie  internetowej  i  pobrany  przez  Odwołującego  ze  strony 

Zamawiającego, jest plikiem typu Word utworzonym przez Pana D. D. . Odwołujący podniósł, 

że  pan  D.  D.  jest  członkiem  personelu  Konica  Minolta  posługującym  się  tytułem  Regional 

Key 

Account Manager (Regionalny Opiekun Klienta), odpowiedzialnym za sprzedaż Konica 

Minolta m.in. w województwie podkarpackim. Osoba Pana D. jest dobrze znana branżowym 

dostawcom  sprzętu  kopiująco-skanującego.  Pan  D.  D.  reprezentował  Konica  Minolta  w 

kontaktach z 

Zamawiającym związanych z realizacją poprzedniego zamówienia dotyczącego 

urządzeń  kopiująco-skanujących  oraz  w innych  postępowaniach  w  rejonie  podkarpackim. 

Zdaniem  Odwołującego  powyższy  związek  pana  D.  D.  z  Konica  Minolta  przesądza  o 

przygotowaniu OPZ dla niniejszego p

ostępowania przez Konica Minolta. 

Odwołujący wskazał, że zgłosił Zamawiającemu w terminie właściwym dla zgłaszania 

pytań i wniosków o zmianę SIWZ, szereg wniosków o zmianę OPZ w celu doprowadzenia do 

zmiany  OPZ  umożliwiającej  zaoferowanie  innych  urządzeń,  niż  urządzenia  Konica  Minolta 

oraz  przekazał  Zamawiającemu  zbiorcze uzasadnienie wniosków  o zmianę  OPZ powołując 

s

ię  na  powyższą  okoliczność.  W  dniu  27  kwietnia  2021  r.  Zamawiający  opublikował 

odpowiedzi  na  pytania  wykonawców,  w  których  odmówił  modyfikacji  OPZ  zgodnie 

z wnioskami 

Odwołującego. 

Odwołujący  podał,  że  w  postępowaniu  zostały  złożone  3  oferty.  Przyznał,  że  jego 

o

ferta  nie  odpowiadała OPZ  w  zakresie spełnienia  warunków  przedmiotowych.  Odwołujący 

będąc  zainteresowany  uzyskaniem  przedmiotu  zamówienia,  złożył  ofertę  na  sprzęt 

niezgodny  z  OPZ  i  uzyskał  status  wykonawcy.  Niemniej,  w  postępowaniu  wpłynęły  tylko 

2 o

ferty  na  urządzenie,  które  zostało  zidentyfikowane  przez  Odwołującego  jako  urządzenie 

Konica Minolta bizhub C250i będące wzorcem dla autora OPZ. W praktyce po stronie Konica 

Minolta  powstała  wyłączność  na  przedmiot  dostawy,  albowiem  drugi  wykonawca  DKS  Sp. 

z 

o.o. zaoferował sprzęt, którego importerem jest Konica Minolta. 

Zdaniem 

Odwołującego, autorstwo OPZ pana D. D., odmowa Zamawiającego zmiany 

postanowień  OPZ  dyskryminujących  innych  producentów  niż  Konica  Minolta  i  okoliczność 

złożenia dwóch ofert na sprzęt Konica Minolta bizhub C250i, świadczy co najmniej o tym, że 

przedmiot  zamówienia  został  celowo  opisany  w  OPZ  przez  Zamawiającego  z  naruszeniem 

art.  99  ust.  4  ustawy  Pzp

,  przy  aktywnym  udziale  Konica  Minolta  jako  przyszłego 

wykonawcy,  a  treść  OPZ  skutecznie  wyłączyła  konkurencję  pomiędzy  wykonawcami 

oferującymi różnych producentów. 

Odwołujący  podniósł,  że  niewątpliwie  przyjęcie  zaproponowanego  przez  Konica 

Minolta OPZ do wykorzystania w p

ostępowaniu narusza interes innych wykonawców, w tym 

Odwołującego,  poprzez  uniemożliwienie  im  realnego  udziału  w  postępowaniu  i  osiągnięcia 

zysku  z  realizacji  przedmiotu 

zamówienia.  Konica  Minolta  poprzez  przygotowanie  dla 

Zamawiającego  OPZ  ograniczającego  zbiór  możliwych  do  zaoferowania  urządzeń  do 

jednego 

urządzenia własnej produkcji, dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji w postaci 

ustalenia  przez  Zamawiającego  warunków  przedmiotowych  udziału  w  postępowaniu 

naruszających  art.  99  ust.4  ustawy  Pzp.  Działania te  okazały  się  skuteczne  skoro wpłynęły 

jedynie dwi

e oferty na to samo urządzenie odpowiadające OPZ. 

Ponadto  Odwołujący  powołał  się  na  treść  art.  108  ust.  1  pkt  6  oraz  art.  85  ustawy 

Pzp,  stwierdzając,  że  niewątpliwe  wykazał  udział  Konica  Minolta  w  przygotowaniu 

postępowania  poprzez  opracowanie  SIWZ  oraz  wpływ  takiego  zaangażowania  na  wyniki 

p

ostępowania. 

N

a  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  związku  z  tym,  że  postępowanie  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało 

wszczęte po 31 grudnia 2020 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów z 11 września 

2019 r. Prawo zamówień publicznych,  Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa 

ustawa Pzp). 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpił 

wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o.

, który zgłosił przystąpienie 

do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na 

korzyść strony, do której przystąpił. 

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 nowej ustawy Pzp. Ww. 

przepis stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione 

po upływie terminu określonego w ustawie. 

Stosownie  do  art.  515  ust.  2  pkt  2  nowej  ustawy  Pzp  o

dwołanie  wobec  treści 

ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub  konkurs  lub  wobec 

treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia 

w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  lub  dokumentów  zamówienia  na  stronie  internetowej, 

w 

przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Art. 515 ust. 3 pkt 2 

stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 

dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było 

powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku 

zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. 

W ocenie Izby zarzuty odwołania, wbrew ich literalnemu sfomułowaniu, sprowadzają 

się  de  facto  do  kwestionowania  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  okoliczności,  które 

towarzyszyły  sporządzeniu  tego  dokumentu,  a  które  –  zdaniem  Odwołującego  – 

uniemożliwiły  mu  skuteczne  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia.  Świadczą  o  tym 

jednoznacznie wskazane w 

odwołaniu okoliczności faktyczne, z których Odwołujący wywodzi 

zarzuty. 

Po  pierwsze,  Odwołujący  podniósł,  że  po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją 

Postępowania,  Odwołujący  w  dniu  23  kwietnia  2021  roku  stwierdził,  iż  OPZ  został 

sporządzony z naruszeniem art. 99 ust.4 Ustawy tj. poprzez przyjęcie przez Zamawiającego 

parametrów przedmiotu zamówienia prowadzących do stanu, w którym wymaganie te mogło 

spełnić tylko urządzenie Konica Minolta (...). Po drugie Odwołujący wskazał, że Załącznik nr 

4  (OPZ

)  do  SIWZ  zamieszczony  przez  Zamawiającego  na  stronie  Postępowania  i  pobrany 

przez  Odwołującego  ze  strony  Zamawiającego,  jest  plikiem  typu  Word  utworzonym  przez 

Pana  D.  D.  (...)  Pan  D.  D. 

jest członkiem personelu Konica Minolta (...). Dodatkowo, nawet 

uzasadniając  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  Odwołujący  wskazał,  że  OPZ  został 

sporządzony  z naruszeniem  art.  99  ust.4  ustawy  Pzp,  tj.  poprzez  przyjęcie  przez 

Zamawiającego  parametrów  przedmiotu  zamówienia  prowadzących  do  stanu,  w  którym 

wymaga

nia te mogło spełnić tylko urządzenie Konica Minolta, a żaden z innych producentów 

urządzeń nie dysponował urządzeniem spełniającym wymagania przyjęte w OPZ.  

Powyższe  twierdzenia  Odwołującego  świadczą  o  tym,  że  zarzuty  odwołania  są 

w istocie  skierowane  wo

bec  postanowień  OPZ,  a  wobec  upływu  ustawowego  terminu  na 

wniesienie odwołania w tym  zakresie, Odwołujący  próbuje  obecnie zwalczać konsekwencje 

tych  postanowień,  formułując  zarzuty  formalnie  skierowane  wobec  zaniechań 

poprzedzających wybór oferty najkorzystniejszej. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  termin  na  kwestionowanie  postanowień  OPZ  rozpoczął 

swój  bieg  w  dniu  zamieszczenia  dokumentów  zamówienia  na  stronie  internetowej,  co 

nastąpiło  16  kwietnia  2021  r.  Termin  ten,  stosownie  do  art.  515  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp, 

upłynął  21  kwietnia  2021  r.  Zatem  zarzuty  odwołania  oparte  na  twierdzeniach  o  dokonaniu 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w sposób  naruszający  przepis  art.  99  ust.  4  ustawy  Pzp,  są 

spóźnione.  Już  bowiem  w  dacie  publikacji  dokumentów  zamówienia  Odwołujący  mógł 

powziąć  wiedzę  na  temat  wymagań  Zamawiającego.  Jeżeli  w  opinii  Odwołującego 

wymagania te zostały określone w sposób naruszający uczciwą konkurencję, wskazujący na 

konkretnego wykonawcę, powinien on wnieść odwołanie w terminie 5 dni od publikacji tych 

dokum

entów. Odwołujący  tego  nie zrobił, ograniczając  się do  przekazania Zamawiającemu 

wniosków  o modyfikację  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Co  więcej,  Odwołujący  przyznał 

w 

odwołaniu,  że  z  treścią  OPZ  zapoznał  się  23  kwietnia  2021  r.,  a  zatem  już  po  upływie 

termi

nu na wniesienie odwołania wobec postanowień tego dokumentu, co może wskazywać, 

że  wobec  zbyt  późnego  zapoznania  się  z  dokumentami  opublikowanymi  na  stronie 

Zamawiającego, Odwołujący próbuje zakwestionować te postanowienia na obecnym etapie 

postępowania,  pod  pozorem  podnoszenia  zarzutów  dotyczących  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Ponadto 

wskazać  należy,  że  Odwołujący  powziął  wiedzę  o  wskazywanym  udziale 

pana  D.  D. 

w  tworzeniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  również  po  publikacji  dokumentów 

zamówienia.  Jak  bowiem  wskazano  w  odwołaniu,  Odwołujący  stwierdził,  iż  Załącznik  nr  4 

(OPZ)  do  SIWZ  zamieszczony  przez  Zamawiającego  na  stronie  Postępowania  i  pobrany 

przez  Odwołującego  ze  strony  Zamawiającego,  jest  plikiem  typu  Word  utworzonym  przez 

Pana  D.  D.

,  na  dowód  czego  Odwołujący  powołał  notarialny  protokół  pobrania  pliku  oraz 

notarialne  elektroniczne  poświadczenie  pliku  z  23  kwietnia  2021  r.  Skoro  informacja 

stanowiąca  podstawę  zarzutu  była  dostępna  w  opublikowanych  przez  Zamawiającego 

dokumentach  z

amówienia,  a  Odwołujący  powziął  o  niej  wiedzę  zapoznając  się  z  tymi 

dokumentami 

w dniu 23 kwietnia 2021 r. (przy czym przy zachowaniu należytej staranności 

mógł  się  z  nimi  zapoznać  już  od  dnia  16  kwietnia  2021  r.),  to  również  zarzuty  odwołania 

oparte  na  te

j  okoliczności  należy  uznać  za  spóźnione.  Jeżeli  już  pobranie  ze  strony 

internetowej  Zamawiającego  załącznika  nr  4  do  SIWZ  dawało  wiedzę  o  osobie,  która 

utworzyła  plik  (z  której  to  okoliczności  Odwołujący  wywodzi  udział  wykonawcy  Konica 

Minolta  w  przygotow

aniu  zamówienia),  to  Odwołujący  powinien  wnieść  odwołanie  i  w  tej 

drodze  domagać  się  modyfikacji  OPZ,  w  terminie  liczonym  od  powzięcia  (lub  możliwości 

powzięcia) przez siebie informacji o przewadze ww. wykonawcy.  

Niewątpliwie  ewentualna  przewaga  wykonawcy  Konica  Minolta  wynikająca 

z 

rzekomego  udziału  w  przygotowaniu  postępowania,  mogłaby  być  zniwelowana  poprzez 

zmianę dokumentów zamówienia. Jak bowiem twierdzi sam Odwołujący przewaga ta wyraża 

się  w  opisaniu  przedmiotu  zamówienia  w  taki  sposób,  że  tylko  produkty  Konica  Minolta 

mogły spełnić wymagania Zamawiającego.  Zauważenia wymaga również, że zgodnie z art. 

85  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp,  jeżeli  wykonawca  doradzał  lub  w  inny  sposób  był 

zaangażowany  w przygotowanie  postępowania  o udzielenie  tego  zamówienia,  zamawiający 

podejmuje  odpowiednie  środki  w  celu  zagwarantowania,  że  udział  tego  wykonawcy 

w 

postępowaniu  nie  zakłóci  konkurencji,  w szczególności  przekazuje  pozostałym 

wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem 

wyko

nawcy  lub  tego  podmiotu  w  przygotowanie  postępowania,  oraz  wyznacza  odpowiedni 

termin  na  złożenie  ofert.  Jeżeli  więc  rzeczywiście  OPZ  ograniczał  możliwość  zaoferowania 

urządzeń  tylko  do  jednego  producenta,  a przedstawiciel  wykonawcy  Konica  Minolta 

uczestni

czył  w  przygotowaniu  tego  dokumentu,  to  wniesienie  odwołania  po  publikacji 

dokumentów  zamówienia  mogło  doprowadzić  do  zmiany  wymagań  wskazujących  na 

konkretnego  wykonawcę  oraz  do  przekazania  pozostałym  wykonawcom  ewentualnych 

informacji, które mogłyby dawać Przystępującemu przewagę. 

Tymczasem  Odwołujący,  dostrzegając  rzekomą  przewagę  wykonawcy  Konica 

Minolta

,  którą  można  było  zlikwidować  przez  zmianę  SIWZ,  zamiast  wnieść  odwołanie 

w 

ustawowym  terminie,  oczekiwał  na  upływ  terminu  składania  ofert,  a  następnie  na  wybór 

oferty najkorzystniejszej. Wtedy, z oczywistych względów nie mógł już domagać się zmiany 

SIWZ,  która  możliwa  jest  jedynie  do  upływu  terminu  składania  ofert.  Wobec  powyższego 

żądanie  zmiany  OPZ  Odwołujący  zastąpił  żądaniem  odrzucenia  oferty  Konica  Minolta 

z 

uwagi  na  złożenie  oferty  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  ze  wskazaniem 

również  na  naruszenie  przepisu  nakazującego  wykluczenie  z  postępowania  wykonawcy, 

który był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższa 

zwłoka  Odwołującego  nie  może  usprawiedliwiać  przywrócenia  utraconego  terminu  na 

wniesienie odwołania. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i art. 575 nowej ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Minis

trów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z 2020  r.  poz.  2437),  obciążając  kosztami  postępowania 

Odwołującego.  

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1 nowej 

ustawy Pzp. 

Przewodniczący:    ........................