KIO 1555/21 POSTANOWIENIE dnia 3 sierpnia 2021 roku

Sygn. akt KIO 1555/21 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 3 sierpnia 2021 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie:      

Przewodniczący: 

Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:   

Szymon Grzybowski  

po  rozpoznaniu  w  dniu  3  sierpnia  2021  roku  w Warszawie,  na  posiedzeniu  niejawnym  

z  udziałem  Stron,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w  dniu  24  maja  2021  roku  przez  wykonawcę  Sarniż  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  AMW  Sinevia  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  J.  G.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PBW  Inżynieria  J.  G.  z  siedzibą  we  Wrocławiu 

(pełnomocnik)  oraz  Dromosttor  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa 

z siedzibą we Lwówku Śląskim zgłaszających przystąpienie do postępowania 

o

dwoławczego o sygn. akt KIO 1555/21 po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

Sarniż  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

kwoty  10  000 

zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącej 

wniesiony wpis. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  1  1  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1555/21 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  wykonanie  robót  budowalnych  polegających  na 

kompleksowym  wykonaniu  mostów  oraz  przepustu  w  ramach  zadania  nr  91553  -  „Budowa 

Muzeum Wojska Polskiego w Ossowie”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 

11 lutego 2021 roku pod numerem 2021/BZP 6918.  

W dniu 24 maja 2021 

roku działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz  U  z  2019  pozy.  2019  ze  zm.;  dalej 

„ustawa” / „PZP”) Odwołujący wniósł odwołaniu zarzucając Zamawiającemu: 

W oparciu o art. 513 pkt 2 ustawy naruszenie: 

1.  art. 226 ust.1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  Konsorcjum,  do  której  to  czynności  Zamawiający  jest 

obowiązany, z racji na rażąco niską cenę oferty w stosunku do szacunkowej wartości 

przedmiotu zamówienia ustalonej przez Zamawiającego; 

2.  art. 226 ust.1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty złożonej przez Konsorcjum z racji na rażąco niską cenę (koszt) istotnych części 

składowych  podanych  w  ofercie  Konsorcjum  w  stosunku  do  tychże  istotnych  części 

składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia; 

—  co  budzi  w  pełni  uzasadnione  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez Konsorcjum, 

powodującą  wystąpienie  rozbieżności  między  ceną  ofertową  (kosztem)  Konsorcjum 

przedstawionym  w  ofercie,  a  wyce

ną  przedmiotu  zamówienia  dokonaną  przez 

Zamawiającego; 

3.  art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania 

Konsorcjum  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  istotnych  części 

składowych  kosztorysu  (oferty),  pomimo  ich  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim 

bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, tj. istotnych 

części składowych, co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum zawierającej 

rażąco niską cenę lub koszt; 

4.  art.  18  ust. 1  i  3  PZP  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  i  4 ustawy  z  dnia  16 kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913, dalej jako „uznk”) w 

zw.  z  226  ust.  1  pkt  7  i  8  PZP  w  zw.  z  art.  239  ust.  1  PZP  poprzez  zaniechanie 

odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum 

wyjaśnień  złożonych  w  trybie  art.  224  ust.  1  i  2  PZP,  stanowiących  kluczowe 

wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum, pomimo że 

informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  informacje  te  nie 

mieszczą się w kategorii informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych 

przedsiębiorstwa  lub  innych  informacji  posiadających  dla  ww.  Konsorcjum  wartość 

gospodarczą oraz nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. Konsorcjum; 

W oparciu o art. 513 pkt 1 PZP naruszenie: 

5.  art.  18  ust.  3  PZP  w  zw.  z  art.  11  ust.  1-4  uz

nk  poprzez  uznanie,  że  dokumenty  i 

materiały  w  zakresie  wyliczenia  ceny  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

Konsorcjum,  pomimo  iż  Konsorcjum  nie  wykazało,  że  stanowią  one  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  i  nie  wykazało  faktu  podjęcia  niezbędnych  działań  w  celu 

z

achowania  poufności  zastrzeganych  dokumentów,  nie  przedstawiło  dowodów 

wykazujących skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co w konsekwencji 

doprowadziło  do  bezpodstawnego  zastrzeżenia  tego  typu  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  i  uznanie  przez  Zamawiającego,  że  doszło  do  skutecznego 

zastrzeżenia w powyższym zakresie; 

6.  art. 16 pkt 1 i 2 PZP wzw. z art. 18 ust.1 - 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 1-4 uznk wzw. z 

art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk w zw. z art. 226 ust. 1 pkt  7 i 8 PZP poprzez prowadzenie 

postępowania  niezapewniającego  zachowania  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

przejrzystości z uwagi na: 

— 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  z  racji  na  rażąco  niską 

cenę  oferty  w  stosunku  do  szacunkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia  ustalonej  przez 

Zamawiającego  oraz  z  racji  na  rażąco  niską  cenę  oferty  w  stosunku  do  istotnych  części 

składowych  podanych  w  ofercie  Konsorcjum  w  stosunku  do  tychże  istotnych  części 

składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia; 

— 

zaniechanie  wez

wania  Konsorcjum  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej 

ceny  istotnych  części  składowych  kosztorysu  (oferty),  pomimo  ich  rażąco  niskiej  ceny  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia; 

— 

poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez 

Konsorcjum  wyjaśnień  złożonych  w  trybie  art.  224  ust.  1  i  2  PZP,  stanowiących  kluczowe 

wyjaśnienia  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Konsorcjum,  mimo  iż  ww. 

informacje  nie  posiadają  przymiotu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji; 

— 

poprzez  uznanie,  że  dokumenty  i  materiały  w  zakresie  wyliczenia  ceny  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  Konsorcjum,  pomimo  iż  Konsorcjum  nie  wykazało,  że  stanowią 

one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  nie  wykazało  faktu  podjęcia  niezbędnych  działań  w  celu 

zachowania poufności zastrzeganych dokumentów, w tym nie przedstawiło żadnych dowód 

na poparcie wyjaśnień w tym zakresie; 

tj. z uwagi na okoliczności powołane w zarzutach nr 1- 5; 

7.  art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP i art. 239 PZP w zw. z art. 

art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez prowadzenie Postępowania w sposób sprzeczny z 

zasadą  przejrzystości  i  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie  wykonawców  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Konsorcjum,  która  nie 

mogła zostać zweryfikowana pod kątem spełniania wymagań Specyfikacji Warunków 

Zamówienia  przedmiotowego  postępowania (dalej  jako  „SWZ"),  z  uwagi  na  uznanie 

przez  Zamawiającego  za  prawidłowe  zastrzeżenie  dokumentów  dokonane  przez 

Konsorcjum  oraz  z  uwagi  na  dokonanie  wyboru  oferty  Konsorcjum  jako 

najkorzystniejszej,  pomimo,  iż  oferta  Konsorcjum  nie  mogła  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą  z  uwagi  na  jej  rażąco  niską  cenę  zarówno  pod  względem  ceny 

całkowitej oferty jak i co do poszczególnych istotnych części składowych; 

art. 287 PZP ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i pkt 8 PZP poprzez uznanie, że 

oferta Konsorcjum jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu i poprzez dokonanie 

przez Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej pomimo, że 

nie  mog

ła  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą  z  uwagi  na  jej  rażąco  niską  cenę 

zarówno  pod  względem  ceny  całkowitej  oferty  jak  i  co  do  poszczególnych  istotnych 

części składowych i powinna ona podlegać odrzuceniu; 

9.  art. 287 ust. 1 PZP w zw. z art. 239 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP poprzez 

czynność wyboru oferty Konsorcjum jako  oferty najkorzystniejszej,  pomimo iż  oferta 

złożona  przez  Konsorcjum  w  pełni  podlegała  odrzuceniu  z  racji  na  jej  rażąco  niską 

cenę  zarówno  pod  względem  ceny  całkowitej  oferty  jak  i  co  do  poszczególnych 

istotnych  części  składowych  oraz  z  racji  złożenia  oferty  Konsorcjum  w  warunkach 

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk i powinna ona podlegać odrzuceniu 

w całości. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  jako 

najkorzystniejszej  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

w ramach Konsorcjum; 

nakazanie  Zamawiającemu  zmianę  kwalifikacji  ofert  złożonych  w  ramach 

postępowania poprzez uznanie oferty Konsorcjum jako podlegającej odrzuceniu; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert  z  pominięciem  oferty  

z  złożonej  przez  Konsorcjum  tj.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  w  ramach  Konsorcjum,  a  w  konsekwencji  wyboru  oferty 

złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

nakazanie  Zamawiającemu  odtajnienia  dokumentów  wskazanych  w  pkt  3-5  listy 

zarzutów,  a  dotyczących  wyjaśnień  Konsorcjum  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny, 

przesyłanych za pismem Konsorcjum o nr P2.16.05.21.g z dnia 16 maja 2021 r. oraz 

innych  jeżeli  zostały  złożone  na  późniejszym  etapie,  a  do  których  dostępu  

nie  posiadał  Odwołujący  z  uwagi  na  fakt,  że  dokumenty  te  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa żadnego z Partnerów Konsorcjum; 

Zamawiający,  co  wynika  z  pisma  z  dnia  31  maja  2021  roku  przesłanego  

do  Prezesa  Krajowej  Iz

by  Odwoławczej  w  tym  samym  dniu  wskazał,  że  Zamawiający 

przekazał  informację  o  odwołaniu  w  dniu  24  maja  2021  roku  za  pomocą  platformy 

zakupowej.  

Do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  dniu  26  maja  2021  roku  zgłoszenie 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego od   wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

nazwą PBW Inżynieria J. G. z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik) oraz Dromosttor Polska 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  we  Lwówku 

Śląskim 

W  dniu  2  sierpnia  2021  roku  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wpłynęło  pismo  Zamawiającego  z  dnia  2  sierpnia  2021  roku  zatytułowane 

„Odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie”.  Pismo  to  w  treści  zawiera  oświadczenie  

o uwzględnieniu części zarzutów odwołania, Zamawiający oświadczył, że: 

uwzględnia  zarzut  zaniechania  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  zastrzeżonych 

przez Konsorcjum 

wyjaśnień złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przesłanych 

za pismem z dn. 15.05.2021 r. nr P2.16.05.21. 

W trakcie posiedzenia z udziałem stron Zamawiający jedynie sprecyzował, że oświadczenie 

jakie  złożył  w  piśmie  procesowym  dotyczy  zarzutu  4  i  5  oraz  6  tiret  trzecia  i  czwarta. 

Zamawiający  oświadczył  również,  że  pozostałe  zarzutu  odwołania,  wszystkie  inne  

niż wskazane powyżej, nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione.  

W  dniu  2  sierpnia 

2021  roku,  tj.  na  dzień  przed  wyznaczonym  posiedzeniem  

z  udziałem  stron  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pismo  Odwołującego  

z dnia 2 sierpnia 

2021 roku „Pismo Odwołującego”.  

W  treści  tego  pisma  zawarte jest  oświadczenie:  Odwołujący  oświadcza,  że  cofa  odwołanie   

w  pozostałym  zakresie  tj.  w  zakresie  nieuwzględnionym  przez  Zamawiającego  w  piśmie  

z dnia 2 sierpnia 2021 roku 

(…).  

W  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  Stron  Odwołujący,  podtrzymał  stanowisko  z  pisma 

procesowego  i 

złożył  oświadczenie,  że  cofa  odwołanie  w  zakresie  wszystkich  zarzutów 

nieuwzględnionych przez Zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  3  sierpnia 

2021  roku,  które  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  tym  samym  terminie  uczestnik  postępowania  odwoławczego  -  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  J.  G.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą PBW Inżynieria J. G. z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik) oraz Dromosttor Polska 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  we  Lwówku 

Śląskim złożyli oświadczenie: 

(…)w  związku  z  uwzględnieniem  przez  Zamawiającego  AMW  SINEVIA  Sp.  z  o.o.  pismem  

z dnia 2 sierpnia 201 roku zarzutu odwołania w zakresie zaniechania przez Zamawiającego 

odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  wyjaśnień  

złożonych  w trybie art.  224  ust.  1 i  2 PZP  przesłanych za  pismem  z  dnia  16 maja 2021  r., 

P2.16.05.21.g,  oświadczam,  że  nie  wnoszę  sprzeciwu  wobec  powyżej  opisanego 

uwzględnienia zarzutu przez Zamawiającego. 

Po  przeprowadzeniu  posiedzenia  z  udziałem  Stron  oraz  uczestnika 

postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza zważyła: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  528  nowej  ustawy  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  24  maja  2021  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwo

łania  Zamawiającemu,  co  wynika  z  akt  sprawy 

odwoławczej.  

Wobec  ustalenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  w  części  zarzuty  przedstawione  

w odwołaniu jak również uwzględniając oświadczenie Odwołującego o cofnięciu pozostałych 

nieuwzględnionych  zarzutów  oraz  braku  zgłoszenia  sprzeciwu  co  do  uwzględnionych 

zarzutów  odwołania,  Izba  stwierdziła,  że  zaszły  przesłanki  do  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  zgodnie  z  art.  522  ust.  3  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. Uz. Z 2019 poz. 2019 ze zm.; dalej ustawa).  

Zgodnie  z  art.  522  ust.  3  ustawy  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez 

odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  

do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym 

po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca, 

który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części 

zarzutów.  W  takim  przypadku  Zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  

w zakresie uwzględnionych zarzutów.  

W  tej  sprawie  odwoławczej  wycofanie  zarzutów  nieuwzględnionych  przez  Zamawiającego 

nastąpiło  dzień  przed  wyznaczonym  posiedzeniem  z  udziałem  Stron  postępowania 

odwoławczego.  Oświadczenie  uczestnika  postępowania  odwoławczego  o  braku  wniesieniu 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów  zostało  złożone  w  dniu  3  sierpnia  2021 

roku  tj.  wyznaczonego  posiedzenia  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego.  Tym samym niemożliwe było technicznie zniesienie wyznaczonego na dzień 

3  sierpnia  2021  roku 

posiedzenia  z  udziałem  Stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego.  Tym  samym,  Izba  zobowiązana  była  do  otwarcia  posiedzenia  z  udziałem 

Stron 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  w  dniu  3  sierpnia  2021  roku  i  dopiero  

po  przeprowadzeniu  posiedzenia 

możliwe  stało  się  wydanie  postanowienia  kończącego 

postępowanie odwoławczego. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  

na podstawie art. 

574 oraz art. 575 i art. 576 z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień 

publicznych (Dz. Uz. Z 2019 poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 

1 pkt 2 lit b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania,  w  oparciu  o  który  to  przepis  Izba 

orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  Odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  kwoty  uiszczonej  tytułem 

wpisu. 

Przewodniczący:    ………………………………