KIO 1521/21 POSTANOWIENIE dnia 23 czerwca 2021 roku

Stan prawny na dzień: 23.11.2021

sygn. akt KIO 1521/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 23 czerwca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Członkowie:   

Beata Konik 

Anna Kuszel-Kowalczyk 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania  

w  dniu  23  czerwca 

2021  roku  w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2021 roku, przez ALTERSTOR sp. z o.o., ul. Sosnowa 

30;  05-120  Legionowo, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zakład 

Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5; 01-748 Warszawa, 

przy  udziale  Transition  Technologies  S.A.,  ul.  Pawia  55;  01-030  Warszawa  

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

1.  Odrzuca od

wołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  ALTERSTOR  sp.  z  o.o.,  ul.  Sosnowa  30;  05-120 

Legionowo i z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 

gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ALTERSTOR  sp.  

z o.o., ul. Sosnowa 30; 05-120 Legionowo, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)

,  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie 

14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący 

……………………… 

Członkowie:   

……………………… 

……………………… 


sygn. akt: KIO 1521/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych,  prowadzi  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Świadczenie  opieki 

serwisowej oraz wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt

”. 

W  dniu  20  maja  2021  r.  wykonawca  ALTERSTOR  sp.  z  o.o.  (dalej 

jako  „odwołujący”) 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  iż  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  

z  2019  r.  poz.  2020)  do  postępowań  odwoławczych,  o  których mowa  w  uchylanej  ustawie, 

wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia 

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 

2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa” 

albo „nPzp”. 

Odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 nPzp, który to przepis stanowi, 

że Izba odrzuca odwołanie jeżeli odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. 

Izba  wskazuje,  iż  oferta  odwołującego  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w 

listopadzie 2020 r. Kwestionując ofertę odwołującego, przystępujący wniósł odwołanie (sygn. 

akt  KIO  2976/20).  Jednocześnie  odwołujący  złożył  swoje  odwołanie  od  zaniechania 

odrzucenia  oferty 

przystępującego  (sygn.  akt  KIO  2971/20).  KIO  w  wyroku  z  7  grudnia 

r. po rozpatrzeniu merytorycznie obu odwołań uwzględniła odwołanie wniesione przez 

przystępującego  nakazując  odrzucenie  oferty  odwołującego,  przy  jednoczesnym  oddaleniu 

odwołania odwołującego. 

Odwołujący wniósł skargę na ww. wyrok. Jednocześnie zamawiający wykonał wyrok KIO 

w  dniu  13  stycznia  2021  r.  i  odrzucił  ofertę  odwołującego,  która  to  czynność  nie  została 

zakwestionowana  przez 

odwołującego.  Jednocześnie  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  -  XXIII 

Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wyrokiem z dnia 5 maja 2021 r. 

(sygn. akt XXIII Zs 11/21) oddalił skargę odwołującego.  


W związku z powyższym, zdaniem Izby odwołujący utracił skutecznie status wykonawcy, 

bowiem sąd odwoławczy podtrzymał wyrok KIO stwierdzający konieczność odrzucenia oferty 

odwołującego.  

Wyrok ten jest wyrokiem prawomocnym.  

Co  za  tym  idzie  odwołujący  nie  jest  aktualnie  (w  terminie  wniesienia  odwołania)  

i  niezależnie  od  podejmowanych  czynności,  nie  może  już  być  wykonawcą  w  ramach 

przedmiotowego postępowania. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  505  nPzp, 

środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym 

dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub 

miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

Uznać  tym  samym  należy,  że  tylko  podmioty  wskazane  w  tym  przepisie  mogą  zostać 

uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się 

do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione 

przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 nPzp. 

Analizując omawiany przepis, pod kątem podmiotów, które mogą skutecznie korzystać ze 

środków  ochrony  prawnej,  należy  zidentyfikować  i  wymienić  następujące grupy  podmiotów, 

tj.: 

- wykonawcy, 

- uczestnicy konkursu, 

- inne podmioty, 

a  wszystkie  ww  podmioty  muszą  mieć  lub  miały  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub 

nagrody  w  konkursie  oraz  poni

osły  lub  mogły  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawia

jącego przepisów ustawy. 

Odwołującego  z  pewnością  nie  można  zakwalifikować  do  podmiotów  uczestniczących  

w  konkursie,  jak  i  nie  można  zakwalifikować  do  grona  innych  podmiotów,  gdyż  innymi 

podmiotami mogą być organizacje wpisane na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 nPzp, 

oraz Rzecznik 

Małych i Średnich Przedsiębiorców. 

Tym  samym,  odwołującego  należy  zweryfikować  pod  kątem  ustalenia,  czy  nadal 

odwołującemu  (pomimo  ostatecznego  stwierdzenia  przez  Sąd  Okręgowy  zasadności 

odrzucenia Jego oferty), można przypisać status wykonawcy. 

Ustawodawca  zdefiniował  wykonawcę  w  art.  7  pkt  30  nPzp,  opisując,  iż  Ilekroć  

w  niniejszej  ustawie  jest  mowa  o  wykonawcy 

–  należy  przez  to  rozumieć  osobę  fizyczną, 

osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która 

oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę 

produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub 

zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. 


Odwołujący  jest  osobą  prawną,  która  oferuje  na  rynku  świadczenie  usług.  Odwołujący 

u

biegał  się  o  udzielenie  zamówienia  w  postępowaniu,  w  którym  złożył  ofertę,  która 

ostatecznie  (wyrokiem  Sądu  Okręgowego)  została  odrzucona.  Zdaniem  Izby,  status 

wykonawcy wiąże się z możliwością czynnego uczestnictwa wykonawcy w kolejnych etapach 

postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Sam fakt 

złożenia oferty w postępowaniu nie gwarantuje zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu 

nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość 

korzy

stania ze środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie 

utracić  -  przykładowo  w  wyniku  zaniechania  zaskarżenia  przez  wykonawcę,  który  złożył 

ofertę  -  czynności  zamawiającego  o  wykluczeniu  go  z  udziału  w  postępowaniu  lub 

odrzucenia  jego  oferty.  Zdaniem  Izby,  w  przedmiotowej  sprawie  o

dwołujący  status 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  posiadał  (złożył  ofertę,  ubiegał  się  

o zamówienie), to jednak go utracił w wyniku odrzucenia jego oferty.  

Jak słusznie zwróciła uwagę Izba w postanowieniu z dnia 19 lutego 2021 roku, sygn. akt 

KIO 386/21 „Skład orzekający Izby podkreśla, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości 

UE,  chociażby  w  wyroku  z  dnia  21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15  w  sprawie 

Bietergemeinschaft  Technische  Ge

böudebetreuung  GesmbH  und  Caverion  Österreich 

GmbH  przeciwko  Universita

t  für  Bodenkultur  Wien  i  VAMED  Management  und  Service 

GmbH & Co KG in Wien, Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej 

decyzji  zamawiającego  można  odmówić  dostępu  do  odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu 

zamówienia,  nawet  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony  wykonawca  i  wykonawca, 

którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  a  zdaniem  wykluczonego  wykonawcy 

najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. Trybunał wyraźnie wskazał, 

iż:  „art.  1  ust.  3  dyrektywy  89/665  w  sprawie  koordynacji  przepisów  ustawowych, 

wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych 

w  zakresie  udzielania  zamówień  publicznych  na  dostawy  i  roboty  budowlane,  zmienionej 

dyrektywą 2007/66  należy interpretować  w ten sposób,  że  nie sprzeciwia się on  temu,  aby 

oferentowi  wykluczonemu  na  mocy  ostatecznej  decyzji  instytucji  zamawiającej  

z  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  odmówiono  dostępu  do 

umożliwiającego  zakwestionowanie  zawarcia  umowy  odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu 

odnośnego  zamówienia  publicznego,  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony  oferent  

i  wybrany.”.  W  glosie  do  ww.  orzeczenia  TSUE  Małgorzaty  Sieradzkiej  (LEX/el.  2017) 

słusznie  zauważono,  że  skuteczność  zaskarżania  decyzji  instytucji  zamawiającej  wymaga 

posiadania  legitymacji  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej.  Skuteczne  odwołanie  to 

środek,  który  może  być  wniesiony  przez  podmiot  (oferenta)  zainteresowany  uzyskaniem 

określonego  zamówienia,  który  poniósł  szkodę,  względnie  jest  narażony  na  jej  poniesienie  

w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących 


transpozycji).  Interesu  we  wnoszeniu  środka  ochrony  prawnej  nie  ma  oferent  ostatecznie 

wykluczony  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Za  kluczowe  zatem 

należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, 

własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować 

pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu. Potwierdza tę tezę 

orzeczenie  TSUE  w  sprawie  Hackermüller  (wyrok  z  dnia  19  czerwca  2003  r.  w  sprawie  

C-

249/01  Werner  Hackermüller  przeciwko  Bundesimmobiliengesellschaft  mbH  (BIG)  

Wiener 

Entwicklungsgesellschaft 

mbH 

für 

den 

Donauraum 

AG 

(WED), 

ECLl:EU:C:2003:359), gdzie Trybunat wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić prawa do 

wniesienia  odwołania  od  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  wykluczonemu 

wykonawcy 

bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia. Nadto, Izba 

podkreśla,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości,  dla 

przykładu  w  wyroku  z  dnia  11  maja  2017  r.  w  sprawie  C  -  131/16  Archus  et  Gama,  

iż  przyznanie  ochrony  prawnej  wykonawcy  następuje  w  przypadku,  gdy  odrzucony 

wykonawca nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej, dokonuje ich zaskarżenia. 

Dokładnie  Trybunał  stwierdził:  „w  sytuacji  takiej  jak  ta  rozpatrywana  w  postępowaniu 

głównym,  w  której  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  złożono  dwie 

oferty,  a  instytucja  zamawiająca  wydała  jednocześnie  dwie  decyzje,  odpowiednio,  

o  odrzuceniu  oferty  jednego  z  oferentów  i  o  udzieleniu  zamówienia  drugiemu,  odrzucony 

oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość  żądania  wykluczenia 

oferty  wygrywającego  oferenta.  Tymczasem  stan  faktyczny  w  omawianej  sprawie  jest 

odmienny.  Mamy  tu  bowiem  do  czynienia  z  podmiotem,  który  nie  ma  nie  tylko  interesu  

w  pozyskaniu  zamówienia,  lecz  również  we  wnoszeniu  środków  ochrony  prawnej  wobec 

wyboru najkorzystniejszej oferty (…). W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący mylnie 

upatruje  interesu  w  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  w  odniesieniu  do  możliwości 

dążenia  wykonawcy  do  unieważnienia  postępowania  jako  takiego  i  możliwości 

uczestniczenia  w  kolejnym  postępowaniu.  Zdaniem  Izby  możliwość  dążenia  do 

unieważnienia  postepowania  należy  odczytywać  jako  potencjalny  skutek  wniesienia 

odwołania,  w  którym  odwołujący  dąży  do  obrony  własnej  oferty  (ale  obrona  własnej  oferty 

może  okazać  się  nieskuteczna)  i  jednocześnie  do  eliminacji  oferty  konkurencyjnej,  uznanej 

za  najkorzystniejszą.  W  wyniku  tak  złożonego  środka  ochrony  prawnej  może  dojść  do 

sytuacji,  gdzie potwierdzą się zarzuty  odwołania wobec  oferty  wybranej  a  jednocześnie nie 

potwierdzą  się  zarzuty  wobec  oferty  odwołującego,  tym  samym  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  podlegało  będzie  unieważnieniu.  Skład  orzekający  w  niniejszym 

postępowaniu  odwoławczym  wyraża  przekonanie,  że  wynik  w  postaci  unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  może  być  celem  samym  w  sobie. 

Istotą  bowiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  zawarcie  ważnej 


umowy  na  realizacje  zamówienia.  Potwierdza  to  również  orzeczenie  TSUE  przywołane  

w  treści  odwołania  przez  samego  Odwołującego.  Z  orzeczenia  C-131/16  oraz  z  innych 

przywołanych  przez  Izbę  w  niniejszym  uzasadnieniu  jednoznacznie  płynie  wniosek,  

że  konieczne  jest  skarżenie  obu  decyzji  zamawiającego,  zarówno  o  wykluczeniu 

odwołującego/odrzuceniu  jego  oferty  oraz  decyzji  o  wyniku  postępowania.  Rozumienie 

pojęcia  "interesu”  nie  zmieniła  znacząco  nowelizacja  przepisów  z  2019  roku.  Ogłoszenie 

nowego  postępowania  jest  zdarzeniem  przyszłym,  niepewnym,  zależnym  od  wystąpienia 

wielu  czynników,  których  wyniku  nie  można  przewidzieć  w  momencie  składania  odwołania  

w  toczącym  się  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Aby  natomiast  możliwe  było 

korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  konieczne  jest  wykazanie  posiadania  interesu  

w u

zyskaniu zamówienia. Takiej przesłanki, w ocenie Izby, Odwołujący nie zdołał wykazać. 

Niniejsza  kwestia  została  także  poruszona  w  wyroku  z  dnia  24  sierpnia 2018  r.,  sygn.  akt: 

KIO  1609/  18,  gdzie  stwierdzono:  "Postępowanie  odwoławcze  ma  jedynie  na  celu  ochronę 

interesów  osoby  wnoszącej  środki  ochrony  prawnej,  o  których  mowa  w  tym  artykule. 

Konstatacja  taka  płynie  nie  tylko  z  treści  przywołanego  przepisu,  gdzie  mowa  wyraźnie  

o  "interesie  w  uzyskaniu  zamówienia”  oraz  o  "szkodzie",  ale  z  konstrukcji  całego 

po

stępowania odwoławczego. (...) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na 

ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, 

nie  zaś  na  ochronę  interesu  publicznego.  Interes  publiczny  leży  u  podstaw  przepisów 

regulujących  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale  już  nie  przepisów 

mających  na  celu  ochronę  interesów  konkurentów  podmiotu  wybranego  do  wykonania 

zamówienia.  Tu  ścierają  się  przede  wszystkim  interesy  uczestników  postępowania,  a  racje 

natu

ry  publicznej  są  jedynie  refleksem  właściwej  funkcji  postępowania  odwoławczego.  (…) 

Do  kontroli  tego  rodzaju  powołane  są  organy  ścigania  i  inne  podmioty,  do  których  zadań 

statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 

1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, (Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.), (tak 

Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  7  grudnia  2011  r.  w  sprawie  o  sygn.  V  Ca 

1973/11).  Działanie  Odwołującego,  nie  jest  ukierunkowane  na  zmianę  statusu  jego  oferty  

w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, 

że  posiada  obiektywną  tzn.  wynikającą  z  rzeczywistej  utraty  możliwości  uzyskania 

zamówienia  potrzebę  uzyskania  określonego  rozstrzygnięcia,  a  tym  samym  nie  wykazał 

interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. 


Orzekając  o  kosztach  postępowania  Izba  wzięła  pod  uwagę  treść  §  8  ust.  1  zdanie 

pierwsze 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

wysokości  szczegółowych  rodzajów  kosztów    postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  2020  r.,  poz.  2437),  

z  którego  wynika,  że  w  przypadku  odrzucenia  odwołania  przez  Izbę  koszty  ponosi 

odwołujący. 

Przewodniczący

…….………………… 

Członkowie:   

………………………. 

……………………….