KIO 1506/21 WYROK dnia 9 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1506/21 

WYROK 

z dnia 9 lipca 2021 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  maja  2021  r.  przez  odwołującego: 

wykonawcę  „UNISOFT”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdyni 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Przedsiębiorstwo  Wodociągów 

i 

Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  SoftHard 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Płocku  oraz  AIUT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Gliwicach  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 

i pkt 8 ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania. 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 725 zł 10 gr (słownie: trzy 

tysiące  siedemset  dwadzieścia  pięć  złotych  dziesięć  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:        ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1506/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  -  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Olsztynie  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  sektorowego  na  dostawę  i  wdrożenie 

Elektronicznego Biura Obsługi Klienta (EBOK) w Przedsiębiorstwie Wodociągów i Kanalizacji 

Sp

.  z  o.o.  w  Olsztynie  wraz  z  oprogramowaniem  do  świadczenia  e-usług".  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej  pod  nr  2020/S  249-622327

.  Do  ww.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

zgodn

ie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), dalej jako „PWPZP”, jako 

wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe,  tj.  przepisy

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. 

I. W dniu 19 maja 2021 r. wykonawca 

„UNISOFT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Gdyni  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: 

−  art. 91 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22d ust. 1-3 oraz art. 24 ust 1 pkt 12 i 16 

ustawy Pzp - 

poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  SoftHard  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w 

Płocku oraz AIUT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach 

(dalej  jako  „Wykonawca")  w sytuacji,  gdy  podmiot  ten  nie  udowodnił  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ")  dla  przedmiotowego  zadania  oraz 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przedstawiając  informację  wskazujące  na 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 

−  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  udziału 

w 

przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków 

udziału w postępowaniu tj. nie przedłożył referencji i wykazu usług, z których wynika, 

iż  wykonał  on  dostawy  na  rzecz  podmiotów  świadczących  usługi  z  zakresu 

zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków; 

−  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  8  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy,  który  nie  udowodnił,  iż  jest  umocowany  do  złożenia  oferty 

w 

przedmiotowym postępowaniu - tj. Wykonawca na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3a 

ustawy 

Pzp 

nie  przedłożył  podpisanego  przez  mocodawcę  dokumentu 

pełnomocnictwa,  co  jest  niezgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp  oraz  Kodeksu 

cywilnego. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

−  unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę; 

−  wykluczenia Wykonawcy  z  udziału w  postępowaniu (na  podstawie art.  24 ust.  1  pkt 

12 ustawy Pzp) albo odrzucenia oferty Wykonawcy (na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i 

8  ustawy  Pzp)  - 

z  uwagi  na  brak  możliwości  konwalidowania  braku  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału w  postępowaniu  lub  umocowania  do 

reprezentowania  Konsorcjum  w  trybie  art.  26  ust.  3  i  3a  ustawy  Pzp  (zastosowanie 

w 

sprawie po raz kolejny ww. przepisów prowadziłoby bowiem do naruszenia zasady 

jednokrotnego  wzywania  do  uzupełnienia  dokumentów  i  byłoby  równoznaczne 

z 

naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców); 

−  przeprowadzenia badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego, w tym wyboru 

złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. 

Na rozprawie 

odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt  1  i  8  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy,  który  nie 

udowodnił,  iż  jest  umocowany  do  złożenia  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  -  tj. 

Wykonawca  na  we

zwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3a  ustawy  Pzp  nie  przedłożył  podpisanego 

przez mocodawcę dokumentu pełnomocnictwa, co jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp 

oraz Kodeksu cywilnego. 

II. Pismem wniesionym w dniu 6 lipca 

2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. 

Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o oddalenie odwołania. 

III.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosili 

wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  SoftHard  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą  w  Płocku  oraz  AIUT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Gliwicach 

(dalej  jako  „przystępujący”).  Stanowisko  w  sprawie  przystępujący  przedstawił 

w 

piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 7 lipca 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie 

odwołania. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Mając  na  uwadze,  że  odwołanie zostało wniesione do  Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej 

w dniu  19  maja 

2021  r.,  do  postępowania  odwoławczego,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  PWPZP 

mają  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. 

Istota  sporu  pomiędzy  stronami  dotyczyła  wykładni  opisu  warunku  udziału  w  postępowaniu 

zawartego w rozdziale V SIWZ ust. 3 pkt 2) lit. a) tiret pierwsze SIWZ. Zgodnie z opisem tego 

warunku wykonawcy  obowiązani  byli  wykazać, że w  okresie ostatnich 5  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert  wykonali  należycie  zamówienie  polegające  na:  minimum  1  (jednej) 

dostawie 

z  wdrożeniem  Zintegrowanego  Systemu  Informatycznego  (użytkowanym  przez 

minimum 150 operatorów) w ramach jednego zamówienia, w podmiocie świadczącym usługi 

w  zakresie  zbiorowego  zaopatrzenia  i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków,  o  zakresie 

obejmującym:  rozliczenie  opłat  za  wodę  i  ścieki  wraz  z  wodomierzownią,  finanse-

księgowość,  co  najmniej  3  z  nw.  modułów:  elektroniczne  biuro  obsługi  klienta,  transport, 

kadry-

płace, obsługa zleceń eksploatacyjnych, gospodarka magazynowa. 

Odwołujący  stał  na  stanowisku,  że  z  treści  ww.  opisu  warunku  udziału  w  postępowaniu 

wynika,  że  dostawa,  której  realizacją  winien  się  wykazać  wykonawca  biorący  udział 

w 

postępowaniu,  winna  być  wykonana  na  rzecz  podmiotu  będącego  przedsiębiorstwem 

wodociągowo-kanalizacyjnym.  Odwołujący  podniósł,  że  skoro  w  opisie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  zamawiający  posłużył  się  pojęciem  „podmiotu  świadczącego  usługi 

w 

zakresie zbiorowego zaopatrzenia i zbiorowego odprowadzania ścieków”  to  należy przez 

to rozumieć przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, zgodnie z przepisami art. 2 pkt 4, 

20  i  21  ustawy  z  dnia  7  czerwca  2001  r. 

o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę  i  zbiorowym 

odprowadzaniu  ścieków  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2038,  ze  zm.),  zawierającymi  definicje 

legalne  pojęć:  przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne,  zbiorowe  odprowadzanie 

ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę. Odwołujący wskazał, że przystępujący nie wykazał 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż Gdańskie Nieruchomości – Samorządowy 

Zakład  Budżetowy,  tj.  podmiot  na  rzecz  którego  została  zrealizowana  dostawa  (wraz 

z 

wdrożeniem)  przedstawiona  przez  przystępującego  na  potwierdzenie  spełniania  warunku 

udziału 

w postępowaniu, 

nie 

posiada 

statusu 

przedsiębiorstwa 

wodociągowo-

kanalizacyjnego. 

Izba  uznała,  że  odwołanie  –  w  zakresie  zarzutów  podtrzymanych  na  rozprawie,  podlega 

oddaleniu. 

Uwzględnienie zarzutów odwołania mogło mieć miejsce w sytuacji stwierdzenia, że z treści 

opisu  warunku  udziału  w  postępowaniu  zawartego  w  SIWZ  w  sposób  jednoznaczny 

wynikało,  że  zamawiający  wymagał  od  wykonawców  wykazania  się  doświadczeniem 

polegającym  na  zrealizowaniu  określonej  dostawy  (wraz  z  wdrożeniem)  na  rzecz 

przedsiębiorstwa  wodociągowo  –  kanalizacyjnego.  W  ocenie  Izby  taki  stan  rzeczy  nie  miał 

miejsca  w  niniejszej  sprawie.  Zgodnie  z  ustalonymi  na  gruncie  orzecznictwa  zasadami 

wykładni  opisu  warunku  udziału  w postępowaniu  pierwszeństwo  ma  wykładnia  językowa. 

Niedopuszczalne  jest  stosowanie  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  wykładni  rozszerzającej, 

prowadzącej do stawiania wobec wykonawcy wymagań, które wprost oraz jednoznacznie nie 

zostały przez zamawiającego zawarte w opisie warunku udziału w postępowaniu. 

W  niniejszej  sprawie  zamawiający,  formułując  ww.  opis  warunku  udziału  w  postępowaniu 

posłużył  się  pojęciem  „podmiotu  świadczącego  usługi  w  zakresie  zbiorowego  zaopatrzenia 

i 

zbiorowego  odprowadzania  ścieków”.  Po  pierwsze,  jak  podnosili  w  toku  postępowania 

zamawiający i przystępujący, w treści ww. opisu warunku nie zostało zawarte odesłanie do 

ustawy  o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę  i  zbiorowym  zagospodarowaniu  ścieków.  Po 

drugie,  aby  dopuszczalne  było  rozważanie,  czy  pomimo  braku  takiego  odesłania  w  treści 

opisu  warunku  został  sformułowany  wymóg  odnoszący  się  do  pojęcia  mającego  definicję 

legalną  zawartą  w  konkretnym  akcie  prawnym,  konieczne  jest  posłużenie  się  przez 

zamawiającego identycznym pojęciem jak zawarte w tym akcie prawnym. Taka sytuacja nie 

miała  jednak  miejsca  w  niniejszej  sprawie.  W  ustawie  o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę 

i 

zbiorowym  zagospodarowaniu  ścieków  przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne 

definiowane  jest jako  podmiot  prowadz

ący działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego 

zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, tymczasem w opisie warunku 

udziału w postępowaniu mowa jest o podmiocie świadczącym usługi w zakresie zbiorowego 

zaopatrzenia i zbiorowego odprowadzania ścieków. Nie są to pojęcia identycznie brzmiące. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  odwołującego,  że  w  ramach 

postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu sformułowany został 

wymóg  zrealizowania  określonej  dostawy  (wraz  z  wdrożeniem)  na  rzecz  przedsiębiorstwa 

wodociągowo-kanalizacyjnego,  a  zatem  spełnienia  tego  wymogu  nie można  było  wymagać 

od przystępującego. 

Rozpoznając  niniejszą  sprawę  Izba  rozważyła  również  istotną  kwestię,  podniesioną  przez 

odwołującego, tj. czy uznanie za prawidłową wykładni opisu warunku, zgodnie z którą brak 

było  wymogu  zrealizowania  dostawy  (wraz  z  wdrożeniem)  na  rzecz  przedsiębiorstwa 

wodociągowo-kanalizacyjnego,  nie  narusza  praw  potencjalnych  wykonawców,  którzy  nie 

zdecydowali  się  na  wzięcie  udziału  w  postępowaniu.  Na  powyższe  pytanie  Izba  udzieliła 

odpowiedzi negatywnej, biorąc pod uwagę, po pierwsze, brak w opisie warunku wyraźnego 

wymogu  co  do  przedsiębiorstwa  wodociągowo-kanalizacyjnego,  a  po  drugie,  przysługujące 

każdemu  potencjalnemu  wykonawcy  prawo  zwrócenia  się  do  zamawiającego  o  udzielenie 

wyjaśnień co do treści SIWZ. 

Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że treść odpowiedzi zamawiającego na 

pytanie  nr  2  (odpo

wiedzi  zamawiającego  z  dnia  28  stycznia  2021  r.)  jednoznacznie 

potwierdza 

prezentowaną przez  niego  interpretację  opisu  warunku udziału w  postępowaniu 

zawartego  w  rozdziale  V  SIWZ  ust.  3  pkt  2)  lit.  a)  tiret  pierwsze  SIWZ.  W  ocenie  Izby 

wywodzenie takiej in

terpretacji z faktu odmowy zamawiającego wskazania w opisie warunku 

podmiotu  publicznego  w  miejsce 

podmiotu  świadczącego  usługi  w  zakresie  zbiorowego 

zaopatrzenia  i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków  jest  zbyt  daleko  idące.  Powyższa 

odpowiedź  zamawiającego  nie  potwierdza,  że  w  opisie  warunku  został  zawarty  wymóg 

wykonania  dostawy 

(wraz  z  wdrożeniem)  na  rzecz  przedsiębiorstwa  wodociągowo-

kanalizacyjnego,  a  jedynie  że  zamawiający  nie  uznaje  za  celowe  wprowadzenie  ww. 

modyfikacji. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  orzekła,  jak  w  punkcie  drugim  sentencji,  na  podstawie 

przepisów art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp z 2019 r. 

Wobec  złożenia  przez  odwołującego  oświadczenia  o  wycofaniu  zarzutu  naruszenia  art.  89 

ust.  1  pkt  1  i  8  ustawy  Pzp  poprze

z  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy,  który  nie 

udowodnił,  iż  jest  umocowany  do  złożenia  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  -  tj. 

Wykonawca  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3a  ustawy  Pzp  nie  przedłożył  podpisanego 

przez mocodawcę dokumentu pełnomocnictwa, co jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp 

oraz  Kodeksu  cywilnego  - 

postępowanie  odwoławcze  w  tym  zakresie  podlegało  umorzeniu 

na  podstawie  art.  568  pkt  1  ustawy  Pzp  z  2019  r.  stosowanego  odpowiednio  w  przypadku 

częściowego wycofania zarzutów odwołania. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy Pzp z 2019 r. oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r. 

poz. 2437). 

Przewodniczący:    …..……………………………