Sygn. akt: KIO 1482/21
WYROK
z dnia 23 lipca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu
przy ul. 3-go Maja 85 (37-
500 Jarosław) oraz J. O. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą Apis J. O. z siedzibą w Jarosławiu przy ul. Poniatowskiego 28 (37-500 Jarosław) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie z
siedzibą w Krakowie przy ul. Reymonta 20 (30-059 Kraków)
przy udzial
e wykonawcy Flora Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie przy ul. Siwka 40 (31-
588 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
z powodu uwzględnienia odwołania w przedmiotowym zakresie przez zamawiającego
przy braku wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę, który przystąpił po stronie
zamawiającego.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu oraz J. O. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Apis J. O. z siedzibą w Jarosławiu i zalicza na poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1482/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej
dalej: „Pzp”, w trybie w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami na wyłonienie
Wykonawcy robót budowlanych i nasadzeń zieleni w ramach projektu budżetu
obywatelskiego pn.: ,,Młynówka Królewska-najdłuższy park w Polsce!’’, o numerze
NP.26.2.11.21.UK
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 marca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00017847.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 17 maja 2021 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Apis Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Jarosławiu oraz J. O. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Apis J. O. z siedzibą w Jarosławiu (zwani dalej: „odwołującym”)
wni
ósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 12 maja 2021 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, przez
jego zastosowanie i błędne uznanie, że odwołujący
podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość w szczególności że wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienia publiczne, oraz że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady przy realizacji zamówień
publicznych tj.:
1. Budowa
ścieżki rowerowej na dz. Nr 755/1 w miejscowości Borek Szlachecki, Gmina
Skawina
nr zamówienia ZP.271.26.IN.2019 umowa z dnia 8 sierpnia 2019 r. nr
IN.271.4.22.2019,
Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy
Skawina” nr zamówienia ZP.271.43.IN.2019 w ramach którego to postępowania zawarła z
Zamawiającym dwie umowy, a to: „Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w
Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną” nr zamówienia ZP.271.4.1.IN.2019 (umowa nr
IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r.)
oraz „Rozbudowę istniejącego placu zabaw w
Grabiu” nr zamówienia ZP.271.43.IN.2019 (umowa nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020
r.),
Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania rewitalizacja obszarów wiejskich –
rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu – dokończenie inwestycji zamówienie
ZP.271.52-3.IN.2020,
podczas gdy okoliczności takie w ogóle nie miały miejsca, bowiem
odstąpienie od dwóch umów przez zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2020 r. było pozbawione
podstaw tak faktycznych jak i prawnych, a przez to było bezskuteczne, co stanowi przedmiot
postępowania sądowego, konsekwentnie, wobec postawy zamawiającego i niemożności
realizowania umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego, wykonawca
Apis Polska Sp. z o.o. w dniu 24 sierpnia 2020r., skuteczn
ie odstąpił od umowy nr
IN.271.4.I.2020
z winy zamawiającego, wskazując również jako podstawę odstąpienia od
umowy art. 649
§ 1 k.c., tj. nieudzielenie przez zamawiającego gwarancji zapłaty za roboty
budowlane, jak również wystąpienie przyczyn o których mowa w art. 15 ust. 2 lit. a umowy, a
także wskazanych w art. 640 k.c., a co za tym idzie niewykonanie zadania przez wykonawcę
nie nastąpiło w wyniku zamierzonego działania czy też rażącego niedbalstwa Wykonawcy, a
wyłącznie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, który, co niedopuszczalne usiłuje
wyciągnąć wobec wykonawcy negatywne konsekwencje z takiego działania, co więcej nie
ma ku temu podstaw gdyż nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 5
Pzp, a tym samym wobec odwołującego nie zachodzą podstawy wykluczenia określone w
zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 12 maja 2021 r., również odstąpienie od
umowy nr ZP.271.43.IN.2019 przez zamawiającego dnia 6 sierpnia 2020 r. z winy
wykonawcy było pozbawione podstaw tak faktycznych jak i prawnych a przez to było
bezskuteczne, bowiem wykonawca nie naruszył wymagań dotyczących zatrudnienia, o
których mowa w § 9 ust. 1 lit. j Umowy, bowiem zgodnie z zapisami umowy, jak i SIWZ przez
cały okres umowy zatrudniał odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem o
niepełnosprawności. a tym samym wobec odwołującego nie zachodziły podstawy do
wykluczenia
– a te i inne okoliczności wykluczenia Apis Polska sp. z o.o. okoliczności są
obecnie przedmiotem postępowania ze skargi na wyrok KIO rozpoznawanej przez Sąd
Okręgowy w Warszawie XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych pod
sygnaturą XIII Zs 46/21;
2) art. 109 ust. 1 pkt
5 i 7 Pzp, przez jego zastosowanie i błędne uznanie, że odwołujący
podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienia publiczne,
oraz że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ z przyczyn leżących po
jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady przy realizacji zamówień publicznych tj.:
4. Budowa
otwartej strefy aktywności przy ul. Orkana w Rabce Zdrój umowa nr
SRG.272.221.2018 z dnia 1 sierpnia 2018 r.,
5. Rozbudow
a Parku Zdrojowego w Rabce Zdrój – zagospodarowanie bulwarów nad
Poniczanką umowy o roboty budowlane nr SRG.272.88.2018 z dnia 30 lipca 2018 r.,
6. Budowa Wodnego Placu Zabaw w Parku Zdrojowym
umowę o wykonanie robót
budowlanych z dnia 12 czerwca 2019 r., nr SRG.272.89.2019,
podczas gdy okoliczności takie nie miały miejsca, wykonawca zrealizował umowę nr
SRG.272.221.2018 w sposób prawidłowy, jednak z powodu okoliczności nieleżących po
stronie wykonawcy, termin realizacji robót uległ przedłużeniu, a to z uwagi na
nieprzygotowanie terenu budowy przez zamawiającego, bowiem w terenie robót wystąpiły
niezinwentaryzowane urządzenia obce, które uniemożliwiały kontynuowanie prac, takie jak
m. in. słup gazowy oraz zawór znajdujący się w strefie nawierzchni bezpiecznej, a ich
usuwanie i czynienie w związku z tym ustaleń z inwestorem wpływało na opóźnienie, na
termin prowadzenia prac miały również wpływ warunki atmosferyczne, które utrudniały nie
tylko prowadzenie robót budowlanych, ale także hummusowanie i obsianie terenu trawą,
podobnie jak przy realizacji umowy nr SRG.272.88.2018 prace nie zostały przez wykonawcę
ukończone w terminie umówionym, jednak było to spowodowane okolicznościami, za które
nie ponosi on jakiejkolwiek odpowiedzialności, wykonawca (jak już wskazywano
zamawiającemu w informacji o czynności niezgodnej z przepisami Pzp z dnia 6 kwietnia
2021 r. przesłanej w postępowaniu postępowania przetargowego pn. „Rewaloryzacja Parku
im. Wojciecha Bednarskiego”, znak sprawy: 105/2020) systematycznie prosił zamawiającego
o zajęcie stanowiska co do różnych kwestii mających wpływ na terminowość wykonania
prac, które nie powstały ani z jego winy, ani z jakiejkolwiek przyczyny leżącej po jego stronie,
niestety wykonawca nie uzyskał odpowiedzi na 95% pism złożonych do Urzędu Gminy.
Łącznie złożono 77 pism z prośbą o zajęcie stanowiska. W związku z potrzebą wykonania
licznych prac dodatkowych nie znajdujących się ani w SIWZ- ani w dokumentacji
projektowej, kosztorysie ofertowym czy w przedmiarach dostarczonych wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak chociażby: wykonanie drenażu typu
francuskiego, wykonanie monitoringu, wydłużenia przepustu skrzynkowego o 12 m,
zwiększenie nawierzchni bezpiecznej wokół ścianek wspinaczkowych, zwiększenie zakresu
budowy kanalizacji sanitarnej o przyłączenie do istniejących budynków, zwiększenie zakresu
budowy wodociągu o przyłączenie do istniejących budynków, dodatkowa regulacja
wysokościowa studni kanalizacji sanitarnej, dodatkowe odwodnienie – wyłapanie wody z
parku zdrojowego, dodatkowa kanalizacja
– obejście kanalizacji kolidującej z oczkiem
wodnym, termin realizacji zamówienia opóźniał się. Wszystkie te prace dodatkowe jednak
zostały zatwierdzone w protokołach konieczności. Podstawy wykluczenia nie mogą stanowić
również okoliczności towarzyszące realizacji prac w zakresie umowy, Budowa Wodnego
Placu Zabaw w Parku Zdrojowym
umowę o wykonanie robót budowlanych z dnia 12 czerwca
2019 r., nr SRG.272.89.2019 bowiem tu na niezawinione opóźnienie wpłynęły okoliczności
leżące wyłączenie po stronie zamawiającego, takie jak brak akceptacji wniosków
materiałowych ze względu na brak powołania odpowiednich inspektorów (nierozstrzygnięte
zamówienia publiczne), brak dostarczenia przez zamawiającego receptury betonu,
ocze
kiwanie na prawomocność decyzji o pozwoleniu na wycinkę drzew. Wykonawca nie
mogąc doczekać się receptury betonu dostarczył zamawiającemu kosztorys zamienny na
inny, tożsamy rodzaj betonu C25/30 W12. Wówczas też ujawniły się kolejne błędy
projektowe, co sk
utkowało zmianą planu sytuacyjnego przebiegu drenażu, wykonawca
przedłożył zamawiającemu kosztorys na roboty dodatkowe w tym zakresie. Należy wskazać,
że każdy błąd projektowy który nie mógł być szybko wyjaśniony i skorygowany w trakcie
prowadzenia prac (b
rak odpowiednich powołanych ku temu inspektorów) powodował
opóźnianie prac za które wykonawca nie ponosił odpowiedzialności. Powyższe pisma
spotkały się z brakiem reakcji inwestora i inne wskazane. W trakcie realizacji robót wyszła na
jaw konieczność realizacji kolejnych robót dodatkowych takich jak rozbiórka chodnika,
przeprojektowanie studzienki, instalacji monitoringu, kurtyny wodnej. Dokumentacja
projektowa zawierała liczne błędy i nieścisłości (fontanna wir wodny, ruszt stalowy fontanny
edukacyjnej, brak odwodnienia terenu).
Z powyższych przyczyn aneksowano umowę
zmieniając termin jej realizacji (o okolicznościach tych zamawiający miał wiedze z informacji
o czynności niezgodnej z przepisami Pzp z dnia 6 kwietnia 2021 r. przesłanej w
postępowaniu postępowania przetargowego pn. ,,Rewaloryzacja Parku im. Wojciecha
Bednarskiego’’, znak sprawy: 105/2020);
3) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez
jego zastosowanie i błędne uznanie, że odwołujący
podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub że zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych, bowiem poprzez jego błędne
zastosowanie, i uznanie, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie jest winny wykroczenia
zawodowego, nie rozwiązano z nim umowy przed czasem i nie poniósł sankcji związanych z
realizacją dotychczasowych zobowiązań, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy, mimo
iż w rzeczywistości wykonawca nie jest winny jakiegokolwiek wykroczenia zawodowego, nie
rozwiązano z nim umowy przed czasem z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie
powinien ponieść żadnych sankcji związanych z realizacją zobowiązań, a co za tym idzie,
wykonawca nie wprowadził w tym zakresie zamawiającego w błąd, szczególnie, że złożył mu
obszerne wyjaśnienia w tym zakresie w informacji o czynności niezgodnej z przepisami Pzp
z dnia 6 kwietnia 2021 r. przesłanej w postępowaniu postępowania przetargowego pn.
,,Rewaloryzacja Parku im. Wojciecha Bednarskiego’’, znak sprawy: 105/2020, a jeżeli
zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości – to na zasadzie art. 128 ust 4 Pzp winien
w
ykonawcę wezwać do wyjaśnień w tym przedmiocie. Odwołujący nie wprowadził
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i nie
zostało dotychczas wykazane jakimkolwiek dokumentem ze strony zamawiającego, aby
wykonawca
dopuścił się naruszenia obowiązków zawodowych czy też nie wykonał lub
nienależycie wykonał przedmiot zamówienia;
4) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, przez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty odwołującego;
5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1. pkt 5, 7 i 8 Pzp, pr
zez ich niewłaściwie
zastosowanie, a co za tym idzie bezpodstawne odrzucenie oferty Wykonawcy,
niepodlegającego wykluczeniu przy jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jego wyboru
jako oferty najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu;
6) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez nie
wskazanie w informacji o wyborze oferty żadnych
okoliczności czy zarzutów na podstawie, których to zamawiający uznał iż wykonawca jest
winny poważnego wykroczenia zawodowego i dlaczego twierdzi, że nie wykonał lub
nienależycie wykonał on przedmiot umowy.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp bezpodstawnie
wykluczył go z postępowania oraz odrzucił jego ofertę uniemożliwiając tym uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym odwołujący żądał:
uwzględnienia odwołania;
- u
nieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty odwołującego z
p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
- dokonania c
zynności ponownej oceny oferty odwołującego;
- p
rowadzenia postępowania, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
- a
w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
o
dwołującego;
- o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że został poinformowany o wykluczeniu go jako
wykonawcy i odrzuceniu oferty, bowiem
– zdaniem zamawiającego – biorąc pod uwagę
materiały zgromadzone w toku postępowania uznać należało, że spełnione zostały
p
rzesłanki wykluczenia wynikające z art 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8. Z takim stanowiskiem
zamawiającego odwołujący nie zgodził się i wyjaśnił, że jako, że wykonawca nigdy w sposób
zawiniony nie naruszył poważnie obowiązków zawodowych, by można było podważyć jego
uczciwość w szczególności też nigdy nie miała miejsca sytuacja by wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienia publiczne, czy też by z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co w konsekwencji mogłoby doprowadzić do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady przy realizacji zamówień publicznych tak w zakresie:
1. Budowa
ścieżki rowerowej na dz. Nr 755/1 w miejscowości Borek Szlachecki, Gmina
Skawina
nr zamówienia ZP.271.26.IN.2019 umowa z dnia 8 sierpnia 2019 r. nr
IN.271.4.22.2019;
Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy
Skawina
nr zamówienia ZP.271.43.IN.2019 w ramach którego to postępowania zawarto z
z
amawiającym dwie umowy, a to: Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w
Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną nr zamówienia ZP.271.4.1.IN.2019 (umowa nr
IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r.) oraz Rozbudowa is
tniejącego placu zabaw w Grabiu
nr zamówienia ZP.271.43.IN.2019 (umowa nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 r.);
Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania rewitalizacja obszarów wiejskich –
rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu – dokończenie inwestycji zamówienie
ZP.271.52-3.IN.2020;
Budowa otwartej strefy aktywności przy ul. Orkana w Rabce Zdrój umowa nr
SRG.272.221.2018 z dnia 1 sierpnia 2018 r.;
Rozbudowa Parku Zdrojowego w Rabce Zdrój – zagospodarowanie bulwarów nad
Po
niczanką umowa o roboty budowlane nr SRG.272.88.2018 z dnia 30 lipca 2018;
6. Budowa Wodnego Placu Zabaw w Parku Zdrojowym umowa o wykonanie
robót
budowlanych z dnia 12 czerwca 2019 r., nr SRG.272.89.2019.
Ad. 1. W zakresie przedmiotowej pozycji odwołujący wyjaśnił, że przy realizacji
umowy zawar
tej z Miastem i Gminą Skawina w dniu 8 sierpnia 2019 r. nr IN.271.4.22.2019,
przedmiotem której była rozbudowa kompleksu sportowego wraz ze ścieżką rowerową w
Borku Szlacheckim, a wartość kontraktu wynosiła 276 389,23 zł brutto, zadanie powyższe
wykonał w całości, w umówionym terminie, które zostało odebrane bez jakichkolwiek uwag.
Następnie odwołujący wskazał, że podwykonawca AX-BUD A. G. zatrudniona przez spółkę
w celu wykonania części robót budowlanych, zgłoszona zamawiającemu, wyraziła pisemną
zgodę na przesunięcie terminu płatności faktury nr 8/11/2019 z dnia 29 listopada 2019 r. na
dzień 31 stycznia 2020 r. Zamawiający z wyprzedzeniem został poinformowany o
powyższym fakcie, jednak pismem z dnia 4 lutego 2020 r. oświadczył, że nie akceptuje
powyższej zmiany i zadeklarował naliczenie kary umownej w kwocie 5 000,00 zł za
nieterminową płatność podwykonawcy, tj. kary o której mowa w § 16 ust. 2 lit. e umowy,
którą to karę umowną potrącono z wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający nie miał
podstaw by naliczyć karę umowną za nienależyte spełnienie świadczenia pieniężnego, nadto
jakakolwiek nieterminowa płatność dla podwykonawcy nie miała miejsca, bowiem odroczenie
terminu płatności odbyło się za zgodą obu stron umowy, a podwykonawca otrzymał
wynagrodzenie w umówionym terminie. Spółka nie mogła zgodzić się z tak irracjonalną i
bezprawną czynnością zamawiającego i wytoczyła powództwo o zapłatę kwoty 5 000,00 zł
pozywając Miasto i Gminę Skawina. Sprawa została zarejestrowana przez Sąd Rejonowy dla
Krakowa
– Śródmieście w Krakowie V Wydział Gospodarczy pod sygnaturą V GC 3544/20.
Należy wskazać, że powyższe okoliczności nie uzasadniają naliczenia kary umownej w
kwocie 5
000,00 zł, bowiem brak było ku temu podstaw, tak faktycznych jak i prawnych.
Z daleko idącej ostrożności odwołujący wskazał, że podobnie jak ma to miejsce obecnie, w
przyszłości będzie terminowo wypłacał wynagrodzenia swoim podwykonawcom. W zakresie
przedmiotowego zadania odwołujący przedstawił następujące dowody:
fakturę nr 8/11/2019 z dnia 29 listopada 2019 r.;
potwierdzenie zapłaty faktury;
wiadomość mail wykonawcy z dnia 28 stycznia 2020 r.;
oświadczenie podwykonawcy z dnia 27 stycznia 2020 r.;
pismo zamawiającego z dnia 4 lutego 2020 r.;
- nota ks
ięgowa nr 2/IN/2020 z dnia 9 kwietnia 2020 r.;
- w
ezwanie do zapłaty z dnia 30 kwietnia 2020 r.;
nakaz zapłaty z dnia 10 września 2020 r. sygn. akt VGNc 4242/20/S.
Ad. 2. W przypadku przedmiotowej inwestycji odwołujący potwierdził, że wykonywał
dla Gminy Skawina kolejne dwie inwestycje w oparciu
o umowę nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4
marca 2020 r. (
Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z
infrastrukturą rekreacyjną) oraz nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 r. (Rozbudowa
istniejącego placu w Grabiu). Dalej wyjaśnił, że pismami z dnia 6 sierpnia 2020 r.
zamawiający złożył wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od ww. umów, jako przyczynę
rzekomego odstąpienia od umowy zamawiający wskazał niezatrudnianie przez wykonawcę
na podstawie umowy o pracę odpowiedniej liczby osób z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności. Zamawiający jednak nie poinformował Zarządu Zieleni Miejskiej w
Krakowie, że wykonawca licznymi pismami zakwestionował odstąpienia od ww. umów
uznając je jako bezzasadne, a nadto to wykonawca złożył zamawiającemu skuteczne
oświadczenia o odstąpieniu od obydwóch umów ze względu na nieprzygotowanie terenu
budów, błędną uniemożliwiającą realizację prac dokumentację budowlaną, braku wymaganej
ustawą gwarancji zapłaty i innych wskazanych w piśmie. W toku realizacji prac w
miej
scowości Facimiech, w miesiącu lipcu 2020 r., wykonawca pisemnie poinformował
z
amawiającego o zaistnieniu istotnych rozbieżności pomiędzy opinią geologiczną wchodzącą
w skład dokumentacji budowlanej, a dokumentacją geologiczną wykonaną przez
wykonawcę, z której to nowej opinii wprost wynika, że warunki gruntowe są całkowicie
rozbieżne i wykonawca nie jest w stanie realizować prac zgodnie z założonymi na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego technologiami. Wykonawca bowiem
dostrzegł następujące problemy: brak rozpoznania geotechnicznego w miejscu
zaprojektowanego zbiornika podziemnego w dokumentacji projektowej oraz poważne
problemy w poruszaniu się po terenie budowy prowadzące do utopienia maszyn
budowlanych. Ze względu na silnie nawodniony teren i napływającą wodę, należało na
bieżąco wypompowywać nacieki, a samo prowadzenie prac budowlanych było silnie
utrudnione, pracownicy wykonawcy grzęźli w błocie, a maszyny (nawet maszyny
gąsiennicowe) zatapiają się, ich samodzielne poruszanie jest znacząco utrudnione. Ze
sporządzonej opinii geotechnicznej jednoznacznie wynikało, że dokonane przez
za
mawiającego na etapie projektowania rozpoznanie geotechniczne nie objęło dużej części
terenu i obiektów. Oceniono warunki gruntowe na złożone (a nie jak wskazano w opinii
z
amawiającego na proste). W celu kontynuowania prac konieczne musiało być osuszenie
podłoża poprzez usunięcie błota i plastycznych gruntów, a następnie wykonanie stabilizacji
podłoża. Niezbędne będzie również kotwienie zbiornika, co będzie stanowiło dodatkowe
prace, nie ujęte projektem. Wskazano, że do ich wykonania wykonawca przystąpi po
uzyskaniu zgody z
amawiającego. Wykonawca dostrzegając możliwość nieuzyskania zapłaty
za wykonane prace,
zażądał od zamawiającego udzielenia gwarancji zapłaty. Zamawiający
wówczas przedłożył wykonawcy dokumenty o nr G/031/20/92 oraz G/031/20/91, jednak nie
stanowiły one gwarancji zapłaty, o których mowa w bezwzględnie obowiązującym art. 649
k.c. Istotą gwarancji zapłaty jest zabezpieczenie terminowej zapłaty umówionego
wynagrodzenia
za wykonanie robót budowlanych, a sama gwarancja winna być
nieodwołalna i bezwarunkowa. Przedstawione gwarancje zapłaty chociaż są nieodwołalne,
nie są bezwarunkowe, bowiem uzależniono wypłatę wynagrodzenia od przedłożenia bankowi
szeregu dokumentów takich jak m. in. wymagalna faktura VAT czy potwierdzony przez
właściwego inspektora nadzoru inwestorskiego zleceniodawcy częściowy bądź końcowy
protokół odbioru robót wraz z obmiarem i kosztorysem powykonawczym, dokumenty
dotyczące materiałów (…) czy oryginały oświadczeń beneficjenta (…). Jakkolwiek należy
zgodzić się z możliwością uzależnienia wypłaty należności wykonawcy od przedstawienia
bankowi określonych dokumentów, to nie mogą być to dokumenty, których uzyskanie jest
zależne od decyzji inwestora. Kluczowe jest, że wykonawca nie może być już zobowiązany
do przedstawienia protokołu odbioru robót, gdyż ten powinien być zawsze podpisany przez
przedstawiciela inwestora, a to już znaczne ograniczenie zakresu ochrony wynagrodzenia
wykona
wcy, wynikającego z art. 649
i nast. k.c. Zamawiający nie współpracując z
wykonawcą i nie starając się nawet rozwiązać zaistniałych podczas realizacji prac
problemów, wynikających wyłącznie z zaniedbań i nieprawidłowości po stronie
zamawiającego, powołując się na niemającą miejsca okoliczność, bez uprzedniego
wezwania i nie mając takiego obowiązku a wyłącznie możliwość pismem z dnia 6 sierpnia
2020 r. dokonał odstąpienia od umowy. Wykonawca zakwestionował odstąpienie przez
zamawiającego od umowy nr IN.271.4.1.2020. Należy przypomnieć, że jako przyczynę
rzekomego odstąpienia od umowy zamawiający wskazał niezatrudnianie przez wykonawcę
na podstawie umowy o pracę odpowiedniej liczby osób z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności, a nie jak obecnie utrzymuje faktu ich nieangażowania na terenie
budowy. Wykonawca jednak wykazał zamawiającemu, że zgodnie z zapisami umowy jak i
SIWZ przez cały okres umowy zatrudniał odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem o
niepełnosprawności dedykowanych do realizacji inwestycji zgodnie z zakresem obowiązków
poszczególnych pracowników. Wykonawca przypominał zamawiającemu, że zgodnie z art.
15h ust. 1 pkt 2) ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych z dnia 2 marca 2020 r.
Z przyczyn związanych z
przeciwdziałaniem COVID-19, orzeczenie o niepełnosprawności albo orzeczenie o stopniu
niepełnosprawności, wydane na czas określony na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia
1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych,
którego ważność upływa w terminie od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, zachowuje
ważność do upływu 60 dnia od dnia odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu
epidemii, jednak nie dłużej niż do dnia wydania nowego orzeczenia o niepełnosprawności
albo orzeczenia o stopniu niepełnosprawności. Powyższe oznacza, że orzeczenia o
niepełnosprawności pana W.P., które jak początkowo sądzono wygasły w okresie stanu
epidemii
koronawirusa
Sars-Cov-
wywołującego
chorobę
COVID-19
uległy
automatycznemu przedłużeniu. W związku z powyższym nie zaistniały okoliczności
wskazane przez zamawiającego jako podstawa odstąpienia od umowy. Zdaniem
wykonawcy, zamawiający celowo szukał pretekstu do odstąpienia od umowy, bowiem
wówczas jego intencją było całkowite zaniechanie realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 z dnia
4 marca 2020 r.
pod nazwą Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w
Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną, z przyczyn jednak w całości leżących po
stronie z
amawiającego, a to:
- w
yjście na jaw poważnych błędów dokumentacji projektowej i geologicznej, za których
prawidłowość zamawiający ponosi odpowiedzialność;
zaistnienia złożonych warunków geologicznych w miejsce przewidywanych prostych;
konieczności poniesienia znacznych dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów realizacji
inwestycji oraz kosztów koniecznych robót dodatkowych, nieobjętych zamówieniem i umową;
- b
rak należytego przygotowania terenu budowy, co jest obowiązkiem inwestora;
- b
rak właściwych uzgodnień branżowych.
Ze względu na uporczywe naruszenia przez zamawiającego istotnych postanowień
umownych i licznych naruszeń obowiązków zamawiającego uniemożliwiających wykonawcy
prawidłowe realizowanie umowy, zgodnie z § 15 ust. 2 lut. a) umowy oraz art. 640 k.c. w zw.
z art. 656 § 1 k.c. pismem z dnia 6 sierpnia 2020 r. wezwano zamawiającego do zaniechania
naruszeń skutkujących brakiem możliwości realizacji umowy i w terminie 5 dni do:
przedłożenia wykonawcy prawidłowego projektu budowlanego (jak wielokrotnie
wskazywano, przygotowany przez z
amawiającego projekt budowlany zawiera istotne
rozbieżności pomiędzy opinią geologiczną wchodzącą w skład dokumentacji budowlanej, a
dokumentacją geologiczną wykonaną przez wykonawcę, co uniemożliwia prowadzenie robót
zgodnie z dokumentacją projektową, por. pismo Wykonawcy z dnia 30 lipca 2020 r., nr
RP193808/07/2020/70);
- zaakceptowania
i uwzględnienia do rozliczenia przez zamawiającego konieczności
zrealizowania przez w
ykonawcę robót dodatkowych nieobjętych umową i zamówieniem,
które są niezbędne do realizacji zadania, a to:
a. Usunięcie błota i plastycznych gruntów,
b. Wykonanie stabilizacji podłoża,
c. Wymiana gruntów,
d. Dodatkowe zabezpieczenie wykopów,
e. Nie ujęte wykopy pod drenaż,
f. Ułożenie geowłókniny,
g. Zasypanie kruszywem,
h. Mechaniczne zasypywanie rowów kablowych,
i. Podwyższenie studni ze względu dostosowanie wysokości do projektowanej rzędnej te-
renu,
j. Zaniechanie robót związanych z korytowaniem na poczet robót związanych z wykonaniem
wykopu,
k. Wykonanie zjazdu,
l. Formowanie i zagęszczenie nasypów.
Wykonawca wskazał, że niezrealizowanie ww. prac dodatkowych uniemożliwia realizację
prac zasadniczych, tymczasem zamawiający nie wypowiedział się co do stanowiska i żądań
wykonawcy;
podjęcia współdziałania z wykonawcą w zakresie realizacji prac;
- jednoznacznego
wskazania na jakiej podstawie zamawiający twierdzi, że wykonawca
rzekomo nie zatrudnia na podstawie umów o pracę odpowiedniej liczby osób z orzeczonym
stopniem niepełnosprawności;
- p
rzedłożenia prawidłowych gwarancji zapłaty za roboty budowlane pod rygorem
odstąpienia przez wykonawcę od umowy z winy zamawiającego.
Następnie odwołujący wyjaśnił, iż jako, że zamawiający nie uwzględnił żądań wykonawcy co
uniemożliwiało spółce Apis Polska Sp. z o.o. kontynuowanie robót budowlanych z przyczyn
nie leżących po stronie wykonawcy, w dniu 13 sierpnia 2020 r. wykonawca odstąpił od
umowy nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r. z wyłącznej winy zamawiającego.
Ostatecznie strony rozliczyły wykonane prace.
W zakresie przedmiotowego zadania odwołujący przedstawił następujące dowody:
- umowa nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r.;
- SIWZ;
- pismo wykonawcy z dnia 30 lipca 2020 r. dot. geologii placu budowy;
- pismo wykonawcy z dnia 3 sierpnia
2020 r. dot. gwarancji zapłaty;
- pismo wykonawcy z dnia 6 sierpnia 2020 r.;
- od
stąpienie od umowy z dnia 13 sierpnia 2020 r.;
- pismo wykonawcy z dnia 17 sierpnia 2020 r.;
- pismo wykonawcy z dnia 19 sierpnia 2020 r.;
pismo wykonawcy z dnia 1 września 2020 r.;
- pismo wykonaw
cy z dnia 13 października 2020 r.
W ocenie odwołującego analogiczny stan faktyczny dotyczył budowy w miejscowości Grabie.
Pismem z dnia 6sierpnia 2020 r. zamawiający odstąpił od umowy nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4
marca 2020 r. z tożsamych przyczyn, tj. rzekomego niezatrudniania osób niepełnosprawnych
w celu realizacji umowy. Pismem z dnia 13 sierpnia 2020 r. wykonawca zakwestionował w
całości stanowisko zamawiającego dokładnie wyjaśniając, że w celu realizacji ww. budowy
zatrudniano wymaganą liczbę osób z orzeczeniem o niepełnosprawności. W piśmie tym
jednocześnie wezwano zamawiającego w zakreślonym terminie do:
p
rzedłożenia
wykonawcy
prawidłowego
projektu
budowlanego
w
zakresie
zagospo
darowania urządzeń: Kolejka Tyrolka, Chatka, Równoważnia łamana;
- zaakceptowania przez z
amawiającego materiałów dot. urządzeń zabawowych, małej
architektury, urządzeń siłowni zewnętrznej oraz przekazania prawidłowego Projektu
Budowalnego (procedura zatw
ierdzenia wniosków materiałowych rozpoczęła się 23 kwietnia
r., zostało złożone 31 wniosków materiałowych na ww. urządzenia zaakceptowane są
zaledwie 8 wniosków. Zdaniem wykonawcy było to spowodowane chęcią wprowadzenia
przez z
amawiającego konkretnych urządzeń danego producenta. Wykonawca również
zwracał uwagę, że nieprawidłowo zaprojektowane są urządzenia Kolejka Tyrolka,
Równoważnia łamana, Chatka nie mieszczą się w strefie bezpieczeństwa której
z
amawiający nie przewiduje zmieniać. Wykonawca proponując odpowiednie urządzenia w
dalszym ciągu nie ma ich akceptacji);
- p
odjęcia współdziałania z wykonawcą w zakresie realizacji prac;
- jednoznacznego wskazania na jakiej podstawie z
amawiający twierdzi, że wykonawca
rzekomo nie zatrudnia na podstawie umów o pracę odpowiedniej liczby osób z orzeczonym
stopniem niepełnosprawności;
- p
rzedłożenia prawidłowych gwarancji zapłaty za roboty budowlane (por. pisma wykonawcy
z dnia 19 czerwca 2020 r. i 5 sierpnia 2020 r.),
pod rygorem odstąpienia przez wykonawcę
od umowy z winy z
amawiającego.
Ostatecznie wykonawca w dniu 24 sierpnia 2020 r. odstąpił od umowy nr IN.271.4.3.2020 z
dnia 4 marca 2020 r. z wyłącznej winy zamawiającego, bowiem kontynuowanie robót było
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Miasta i Gminy Skawina. Zamawiający wypłacił
wykonawcy wynagrodzenie za wykonane już roboty budowlane.
Kolejnymi pismami wykonawca wyjaśniał swoje stanowisko i odnosił się do zarzutów
zamawiającego.
W zakresie przedmiotowego zadania odwołujący przedstawił następujące dowody:
- umowa nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 r.;
- SIWZ;
- pismo wykonawcy z dnia 13 sierpnia 2020 r.;
- pismo wykonawcy z dnia 17 sierpnia 2020 r.;
- pismo wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2020 r.;
odstąpienie od umowy z dnia 24 sierpnia 2020 r.;
pismo wykonawcy z dnia 13 października 2020 r.
W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w dniu 31 grudnia 2020 r. naliczył
wykonawcy karę umowną w kwocie 150 000,00 zł tytułem odstąpienia od umowy nr
IN.271.4.1.2020 z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, karę umowną w kwocie 70
000,00 zł tytułem odstąpienia od umowy nr IN.271.4.3.2020 z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy oraz karę umowną w kwocie 20 000,00zł tytułem rzekomego nieprzedłożenia
projektu aneksu do umowy o podwykonawstwo.
Wykonawca jednak wskazuje, że naliczone
kary jako nie mające podstaw tak faktycznych jak i prawnych, traktowane są jako niebyłe. W
kontekście projektu umowy wskazać dodatkowo należy, że taki projekt został
zamawiającemu przedłożony dnia 22 lipca 2020 r., a zatem brak było również podstaw do
naliczenia kary umownej w kwocie 20 000,00 zł. Podobnie jak Miasto i Gmina Skawina nie
miała podstaw do naliczenia kar umownych za odstąpienie od umów, bowiem nie zaistniały
przesłanki umożliwiające złożenie zamawiającemu skutecznego oświadczenia o odstąpieniu
od umów.
Gdyby zamawiającemu faktycznie zależało na dochodzeniu ww. kar umownych, mógł
dokonać ich potrącenia z wynagrodzeniem wykonawcy. Ponadto do tej pory zamawiający
zgodnie z wiedzą wykonawcy już kilka miesięcy wstrzymuje się z dochodzeniem kar
umownych na drodze sądowej, zapewne dlatego, że nie miał jakichkolwiek podstaw do ich
naliczenia.
Dowody:
oświadczenie o naliczeniu kar umownych oraz noty księgowe z dnia 31 grudnia 2020 r.;
- pismo wykonawcy z dnia 19 stycznia 2021 r.
Ponadto odwołujący stwierdził, że zamawiający Miasto i Gmina Skawina pismem z dnia 15
lutego 2021 r. zawiadomił Apis Polska Sp. z o.o. o wykluczeniu spółki z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego o nr ZP.271.52-3.IN.2020 dot. wykonania robót
budowlanych w ramach zadania
„Rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy Skawina”,
r
ozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu, dokończenie rozpoczętej inwestycji, na
podstawie art. 24ust. 5 pkt 2) i 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
p
ublicznych, i uznał jego ofertę za odrzuconą. Zdaniem zamawiającego fakt, że rzekomo
w
ykonawca nie zatrudniał wystarczającej liczby osób niepełnosprawnych, tj. nie spełnił
wymagań dotyczących zatrudnienia, a w konsekwencji zamawiający złożył oświadczenie o
odstąpieniu od umowy, ma stanowić wystarczającą przesłankę do wykluczenia wykonawcy
(dowód: zawiadomienie z dnia 15 lutego 2021 r.). Wykonawca nie zgodził się z taką decyzją
zamawiającego, obecnie toczy się postępowanie wszczęte wniesionym w dniu 17 lutego
2021 r. odwołaniem wykonawcy. Wykonawca wskazuje, że zgodnie z §9 ust. 1 pkt j) umów z
dnia 4 marca 2020 r., wykonawca zobowiązany był do zatrudnienia w trakcie wykonywania
przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności podstawowe
i pomocnicze w zakresie wszelkich robót budowlanych oraz osób obsługujących sprzęt
wykorzystywany do realizacji zamówienia(…). Przyczyną odstąpienia od umów dot.
inwestycji w Facimiechu i miejscowości Grabie – jak wynika z oświadczeń o odstąpieniu od
umów – było rzekome niespełnianie wymagań dotyczących zatrudnienia, które winny być
spełniane przez cały okres realizacji umowy. Jak wynikało z pism wykonawcy załączonych
do odwołania, wykonawca spełniał przesłankę zatrudnienia odpowiedniej ilości
niepełnosprawnych pracowników, a zarzuty zamawiającego i wskazana jako podstawa
odstąpienia od umowy jak i w dokumencie wykluczenia wykonawcy zamawiający precyzował
jako brak zatrudnienia odpowiedniej liczby osób niepełnosprawnych. Nigdy nie wzywano
wykon
awcy do wyjaśnienia ewentualnych rozbieżności co do osób niepełnosprawnych
zatrudnionych przy realizacji umowy, nawet więcej pominięto milczeniem wyjaśnienia w tym
zakresie. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie, powołując się na rzekome uwagi inspektora
nadzo
ru wyartykułowane w jednostronnej notatce, bez podpisu przedstawiciela wykonawcy
(mimo iż na innych notatkach taki podpis widnieje) zamawiający wywodzi, że pracownicy
niepełnosprawni nie pracowali przy realizacji umowy, co jest nie miało miejsca, a jeżeli nawet
to jest to okoliczność bezprzedmiotowa, bowiem w niniejszym postępowaniu należy badać
wyłącznie przyczyny wykluczenia wskazane w dokumencie z dnia 15 lutego 2021 r., w
którym nie zarzucano, by pracownicy niepełnosprawni nie pracowali przy realizacji umowy, a
jedyne uwagi zamawiającego dotyczyły liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych.
Odnosząc się jednak do zatrudniania osób niepełnosprawnych należy wskazać, że przy
inwestycji w Facimiechu pracowała wymagana liczba pracowników niepełnosprawnych, a to
pan M.O.
– od dnia 4 marca 2020 r. do dnia 6 sierpnia 2020 r., tj. do odstąpienia od umowy.
Zamawiający twierdzi, że pracował do 19 maja 2020 r., to jest nieprawda, przeczy temu
dowód: ZUA z adnotacją księgowej. Pan W.P. – od dnia 4 marca 2020 r. do dnia 6 sierpnia
2020 r., tj. odstąpienia od umowy; jego orzeczenie o niepełnosprawności uległo
automatycznemu przedłużeniu. Wykonawca został przez zamawiającego wprowadzony w
błąd – zamawiający informował wykonawcę, że orzeczenie o niepełnosprawności tego
pr
acownika wygasło i należy zaktualizować dane. Wykonawca zastosował się do żądania
zamawiającego. Pani J.S., pracownik Apis Polska SP. z o.o. pismem z dnia 7 lipca 2020 r.
zaktualizowała informację wskazując dodatkowo pracownika pana M.O. na pana P.P.,
podc
zas gdy jej zamiarem było wskazanie pracownika pana W.P. na pana P.P. Jak się
jednak okazało, zgodnie z art. 15 h ust. 1 pkt 2) ustawą o szczególnych rozwiązaniach
związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób
zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dz. u. 2020 r. poz. 374), Z przyczyn
związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, orzeczenie o niepełnosprawności albo
orzeczenie o stopniu niepełnosprawności, wydane na czas określony na podstawie ustawy z
dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych, którego ważność: 2) upływa w terminie od dnia wejścia w życie
niniejszej ustawy, zachowuje ważność do upływu 60 dnia od dnia odwołania stanu
zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, jednak nie dłużej niż do dnia wydania nowego
orzeczenia o niepełnosprawności albo orzeczenia o stopniu niepełnosprawności., a co za
tym idzie, orzeczenie o niepełnosprawności pracownika przedłużyło się na kolejny okres. Jak
się jednak okazało, żadna podmiana pracowników była niepotrzebna i zbędna, powstała
tylko i wyłącznie wskutek wprowadzenia spółki w błąd przez zamawiającego. Od ww. spółka
złożyła Gminie skuteczne uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli wyrażonego
pod wpływem błędu (por. pismo 13 sierpnia 2020 r.). Bezsprzecznie zatem na części 1
zadania wykonawca zapewnił wymaganą liczbę pracowników niepełnosprawnych.
Natomiast przy inwestycji w miejscowości Grabie pracowali pan J.D. – od dnia 4 marca 2020
r. do ko
ńca realizacji inwestycji, stosunek pracy tego pracownika ustał 30 listopada 2020 r.,
przez cały okres inwestycji był zatrudniony i pracował w celu realizacji inwestycji. Pan G.B.
pracował od dnia 4 marca 2020 r. do dnia 19 maja 2020 r., a następnie na jego miejscu
pracował pan P.P. od 19 maja 2020 r. do 6 sierpnia 2020 r. Zatem błędne były twierdzenia
Gminy, jakoby nie zatrudniano osób niepełnosprawnych w celu realizacji umowy. Zarówno w
celu realizacji inwestycji w Grabiu jak i Facimiechu pracowało po dwóch niepełnosprawnych.
Zamawiający podnosi także okoliczność, że pracownicy niepełnosprawni nie pracowali na
placu budowy, i to nie dlatego że roboty ziemne wykonywali podwykonawcy, ale dlatego, że
ich zakres obowiązków ogranicza ich do prac na zakładzie produkcyjnym i przy
czynnościach logistycznych, przy projektowaniu i rozrysowywaniu urządzeń do produkcji i
inne. Po pierwsze, zamawiający dopuścił udział podwykonawców w realizacji robót
budowlanych i zostali mu oni zgłoszeni, nie miał co do tego żadnych uwag, po wtóre, SIWZ i
umowa nie precyzowały zakresu obowiązków które mieliby wykonywać owi niepełnosprawni
pracownicy, nie zawierały też wymogu, że pracownicy muszą pracować na terenie placu
budowy. Trudno bowiem wyobrazić sobie pracownika którego zakres obowiązków
obejmowałby począwszy od projektowania na produkcję, prace przy linii produkującej
urządzenia, roboty ziemne, logistykę transport i wykonawstwo w terenie przy orzeczonej
niepełnosprawności. Pracownicy niepełnosprawni nie mogą wykonywać ciężkich robót
ziemnych i przeznaczeni byli do projektowania urządzeń do produkcji, wyprodukowania
urządzeń zabawowych, tj. obsługiwali sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia,
logistycznie mieli zorganizować poszczególne zadania zakupy i transport związany z tą
in
westycją, następnie mieli w terenie montować urządzenia zabawowe. Z przyczyn
wskazanych powyżej, cała inwestycja przerosła zamawiającego, który chciał się z niej
wycofać i szukał sposobu na rozwiązanie umów. Co więcej, w kontekście braku współpracy i
roszc
zeniowej postawy zamawiającego, inspektor nadzoru odmawiała akceptacji kart
technicznych urządzeń przedstawianych przez wykonawcę pomimo, że odpowiadały one
projektowi, domagając się montażu urządzeń wskazanego producenta Larslaj, co nadmiernie
wydłużało procedurę produkcji urządzeń.
Wobec powyższego nie sposób uznać, by to wykonawca poważnie naruszył obowiązki
zawodowe. Stąd stanowisko zamawiającego jakoby wykonawca, wskutek zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał na rzecz zamawiającego dwóch zamówień
publicznych jest w całości chybione. Zapewne środki dowodowe prezentowane przez
zamawiającego Miasto i Gminę Skawinę stanowią jego pisma zawierające stanowisko Gminy
Skawina. Trudno uznać by takie dowody były wystarczające do uznania, że wykonawca jawi
się jako niewiarygodny partner. Natomiast stanowisko zamawiającego zostało skutecznie
zakwestionowane przez wykonawcę w pisemnych odpowiedziach. Ustawodawca wprost
precyzuje, że naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę ma mieć charakter
zawiniony. Zamawiający jednak nie wykazał winy wykonawcy w zaistniałym wg niego
zdarzeniu, tj. rzekomym niezatrudnianiu osób niepełnosprawnych zgodnie z umową.
Powstałe nieporozumienie w związku z niecelową zmianą pracownika nie mogło stanowić
skuteczne
j przyczyny odstąpienia, bowiem deklarowany pierwotnie pracownik, nadal
zatrudniony i dedykowany do tego zadania owo orzeczenie nadal posiadał – co już
wyjaśniano. Zamawiający również nie wykazał, że niewykonanie umów było zamierzonym
działaniem spółki lub skutkami jej rażącego niedbalstwa.
Wykonawca zwraca uwagę na treść notatki ze spotkania włodarza Gminy z
przedstawicielami spółki Apis z dnia 6 sierpnia 2020 r. Wykonawca kilkukrotnie wyraził wolę
kontynuowania umowy i zakończenia prac, bowiem przez cały okres realizacji umowy jak i w
dacie spotkania s
półka spełniała wszystkie warunki wynikające z umowy. Prezes spółki
oczekiwał od zamawiającego rozwiązania zgłaszanych problemów na budowie. Prezes
s
półki nakłaniał również Gminę do dalszej realizacji prac i cofnięcia oświadczeń o
odstąpieniu od umowy. Burmistrz ograniczył się do stwierdzenia, że nawet jeżeli istnieją
dokumenty, które podważają oświadczenie o odstąpieniu od umowy, to stanowisko Gminy
jest niezmienne, i sprawę rozstrzygnie sąd. Zamawiający w ogóle nie dążył do wyjaśnienia
ewentualnych rozbieżności czy niejasności względem zatrudnionych pracowników, przy
odrobinie dobrej woli w
ykonawca wyjaśniłby wszelkie rzekome zastrzeżenia zamawiającego,
nie dano mu jednak takiej szansy, z
amawiający wyraźnie zastrzegł, że nie oczekuje żadnych
dokumentów czy wyjaśnień, wykazując się daleko idącą złą wolą. Wykonawca już wtedy
zauważył, że odstąpienie od umowy podyktowane jest brakiem chęci dokończenia robót
budowlanych przez Gminę, a podany powód był tylko pretekstem do osiągnięcia celu Gminy,
by nie odpowiadała za błędy projektowe i nieprzygotowanie terenu budowy. Celem Gminy
było zatem ukrycie błędów inwestycji, tj. błędnego projektu i niekorzystnych warunków
geologic
znych, przerzucenie ciężaru na wykonawcę i odstąpienie od umów, co ma rzekomo
powodować tzw. wybielenie się zamawiającego, bowiem w jego ocenie za wszystkie błędy
inwestycji i za odstąpienie od umów ma być odpowiedzialny wykonawca. Od samego
początku realizacji inwestycji, aż do dnia dzisiejszego, nie wiadomo z jakich powodów Gmina
lekceważy wykonawcę, jest głucha na jakiekolwiek argumenty, czyni wszystko aby tylko
zaszkodzić spółce, a obecnie jej działania uniemożliwiają spółce uzyskanie zamówienia
publicznego w niniejszym postępowaniu. Zdaniem wykonawcy, cała powyższa sytuacja
miała również związek z rozwijającą się epidemią koronawirusa Sars-Cov-2 w Polsce,
bowiem umowy zawarto w dniu wykrycia w Polsce pierwszego przypadku choroby, a później
Gmina chciała wycofać się z zawartych umów. Z wiedzy wykonawcy wynika, że na początku
pandemii liczni publiczni inwestorzy anulowali ogłaszanie nowych inwestycji i dążyli do
rozwiązania bieżących umów w celu ograniczenia wydatkowania funduszy. Wówczas
jeszcze nie wiedziano jak rozwinie się epidemia. Istotne także jest, że odstąpienie od dwóch
umów na podstawie wskazanej przyczyny było tylko fakultatywne, przesłanka wykluczenia
podana przez z
amawiającego jest również tylko fakultatywna, zamawiający nie miał
obowiązku wykluczyć wykonawcy, który za najniższą cenę może wykonać inwestycję w
Grabiu.
Dowody:
- o
dwołanie do KIO;
informacja o czynności niezgodnej z przepisami Pzp z dnia 6 kwietnia 2021 r. przesłanej w
postępowaniu postępowania przetargowego pn. „Rewaloryzacja Parku im. Wojciecha
Bednarskiego”, znak sprawy: 105/2020;
skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i
Zamówień publicznych na wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r. sygn. akt KIO 551/21 z dnia 15
kwietnia 2021 r.;
- notatka ze spotkania z dnia 6 sierpnia 2020 r.
O fakcie,
że pracownicy niepełnosprawni byli zatrudniani przez spółkę w celu realizacji
inwestycji przez cały okres trwania umowy świadczą również dokumenty płacowe, a to m. in.
potwierdzenia zapłaty pracownikom wynagrodzenia czy listy płac (część pracowników na
własne życzenie otrzymywała wynagrodzenie w gotówce do rąk własnych).
Dowody:
- p
otwierdzenia przelewów wynagrodzenia dla pana G.B.;
- p
otwierdzenie zapłaty wynagrodzenia dla pana J.D.;
lista płac za okres 1.04.2021 r. – 31.04.2021 r., 1.04.2020 r. – 30.04.2020 r., 1.05.2020 r. –
31.05.2020 r., 1.06.2020 r.
– 30.06.2020 r., 1.07.2020 r. – 31.07.2020 r., 1.08.2020 r. –
31.08.2021 r.;
potwierdzenie zapłaty wynagrodzenia pana M.O.;
potwierdzenie przelewów wynagrodzenia pana W.P.;
- p
otwierdzenie zapłaty wynagrodzenia pana P.P.
Pomimo, że zdaniem odwołującego w ww. przypadku nie doszło do naruszenia postanowień
umowy czy SIWZ, bowiem wykonawca przez cały okres realizacji inwestycji spełniał warunek
zatrudnienia, aby w przyszłości nie dopuścić do sytuacji jaka miała miejsce w trakcie
realizowania inwestycji w Facimiechu i Grabiu, wykonawca w celu wyeliminowania
jakichkolwiek wątpliwości związanych z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych w celu
realizacji inwestycji będzie pisemnie zwracał się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie
treści umowy czy SIWZ, również na etapie postępowania przetargowego. Wykonawca nie
ma jednak bezpośredniego wpływu na irracjonalne decyzje podejmowane przez
zamawiającego.
Podsumowując powyższe rozważania, odwołujący stwierdził, że wykonawca przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu nie wprowadził zamawiającego w
błąd. Informacje zaprezentowane przez Miasto i Gminę Skawina są jednostronne, w ogóle
nie uwzględniają stanu faktycznego sprawy oraz stanowiska wykonawcy. Wszystkie
czynności zamawiającego względem wykonawcy Apis Polska Sp. z o.o. takie jak naliczenie
kary umownej w kwocie 5 000,00 zł (umowa ZP.271.26.IN.2019), odstąpienie od dwóch
umów (dot. Facimiech i Grabie), wykluczenie wykonawcy z przetargu zostały przez
w
ykonawcę skutecznie zakwestionowane w drodze powództwa cywilnego oraz odwołania do
KIO. Powyższe oznacza, że zamawiający Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie nie może
opierać się wyłącznie na informacji uzyskanej od innego zamawiającego, który pozostaje od
wielu miesięcy w sporze z wykonawcą, wiadomym bowiem jest, że Miasto i Gmina Skawina
będą celowo negatywnie wypowiadać się o spółce Apis Polska.
Ad. 3. W
zakresie do przedmiotowej pozycji odwołujący wyjaśnił, że postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania
rewitalizacja obszarów wiejskich – rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu –
dokończenie inwestycji, ZP.271.52-3.IN.2020, zamawiający dokonał bezpodstawnego
wykluczenia wykonawcy Apis Polska sp. z o.o.
z postępowania, co wykonawca szeroko
uzasadnił w skardze do Sądu Okręgowego w Warszawie XIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia15 kwietnia 2021 na wyrok KIO z dnia 23 marca
2021 r. sygn. akt KIO 551/21,
którą przedłożył w załączeniu do odwołania. Jedynie
zdawkowo
odwołujący wskazał, że zamawiający błędnie przyjął, że odwołujący w trakcie
realizacji ro
bót budowlanych na podstawie umowy nr IN.271.4.1.2020 dotyczącej
przebudowy i rozbu
dowy ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą
rekreacyjną oraz w trakcie realizacji robót budowlanych na podstawie umowy nr
IN.271.4.3.2020 dotyczącej rozbudowy istniejącego placu zabaw w Grabiu nie spełnił
warunków wynikających z § 9 ust. 1 lit. j) obydwóch umów, tj. nie zatrudniał w tracie
wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę po dwie osoby
niepełnosprawne wykonujące czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich
robót budowlanych oraz osób obsługujących sprzęt wykorzystywany do realizacji
zamówienia za wyjątkiem osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie
oraz prowadzących indywidualną działalność gospodarczą, podczas gdy już z literalnego
brzmienia
§ 9 ust. 1 lit. j) przedmiotowych umów nie wynika obowiązek wykonawcy
zatrudniania osób niepełnosprawnych w celu realizacji umowy, a wyłącznie zatrudniania w
trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umów o pracę wskazanej liczby osób
niepełnosprawnych, a co za tym idzie, nawet w przypadku błędnego przyjęcia, że odwołujący
nie zatrudniał w celu realizacji ww. umów osób niepełnosprawnych, to odwołujący nie
naruszył żadnego przepisu wiążących go umów, a w szczególności – zarzucanego przez
z
amawiającego i stanowiącego podstawę odstąpienia od umowy – § 9 ust. 4 umowy który
zobowiązywał wykonawcę jedynie do zatrudnienia w trakcie wykonywania przedmiotu
umowy na podstawie umowy o pracę wskazanej liczby osób z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności (…) przez cały okres wykonywania umowy, a zatem zamawiający nie
miał podstaw tak faktycznych jak i prawnych do odstąpienia w dniu 6 sierpnia 2020 r. od ww.
umów na podstawie § 15 ust. 1 lit. i) umów, bowiem nie zaistniała przesłanka to
umożliwiająca, a co za tym idzie, brak było podstaw do uznania przez KIO, że wykonawca w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe co podważa jego uczciwość w
szczególności, czy że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie
wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu dwóch wcześniejszych umów w
sprawie zamówienia publicznego zawartych z zamawiającym, co doprowadziło do wadliwego
i nieskutecznego
– biorąc pod uwagę umowę, okoliczności sprawy i przepisy prawa –
rozwiązania tych umów w drodze złożonych przez zamawiającego oświadczeń o odstąpieniu
od umowy, a tym samym brak było podstaw do przyjęcia podstaw do wykluczenia
w
ykonawcy i odrzucenia jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i
oddalenia jego odwołania. Podobnie błędna była dokonana przez zamawiającego wykładnia
postanowień SIWZ i uznanie, że na wykonawcy ciążył obowiązek zatrudniania na podstawie
umowy o pracę po dwie osoby niepełnosprawne do realizacji każdej z ww. umów przez cały
okres ich obowiązywania (który to obowiązek jednak nie wynikał z zawartych umów, bowiem
zgodnie z § 9 ust. 4 umów wykonawca był zobowiązany do zatrudnienia w trakcie
wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę wskazanej liczby osób z
orzeczonym stopniem niepełnosprawności (…) przez cały okres wykonywania umowy),
podczas gdy w rzeczywistości zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady
odpowiedzialności za jego niewykonanie miały zostać opisane we wzorze umowy
stanowiącym załącznik do SIWZ, jednak tak we wzorze umów jak i w zawartych finalnie
przez strony umowach nie wynikał jakikolwiek obowiązek zatrudniania osób
niepełnosprawnych do realizacji umowy czy wykonywania czynności podstawowych na
budowie,
skoro zgodnie z § 9 ust. 4 umów Wykonawca, jeżeli w ogóle, to miał obowiązek
zatrudnienia w trakcie wykonywania
przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę
wskazanej liczby o
sób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (…) przez cały okres
realizacji umowy, który to warunek bezwzględnie spełniono, co doprowadziło do błędnego
ustalenia, że rzekome niezatrudnianie (bo temu również wykonawca zaprzecza) przez
w
ykonawcę odpowiedniej liczby osób niepełnosprawnych w celu realizacji umów oznacza, że
w
ykonawca poważnie naruszył obowiązki zawodowe co podważa jego uczciwość oraz z
przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał w istotnym stopniu dwóch wcześniejszych
umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z zamawiającym, a to mogło stanowić
podstawę do rozwiązania tych umów w drodze złożonych przez zamawiającego oświadczeń
o odstąpieniu od umowy, podczas gdy w rzeczywistości nie zaistniały przewidziane umową
(co istotne fakultatywne) pods
tawy do odstąpienia, a w konsekwencji brak było tak podstaw
do odstąpienia od obu umów jak i wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, samej oferty wykonawcy – w kontekście
zawinionego naruszen
ia obowiązków zawodowych czy też zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa – niespełniania przez i uznanie, że wykonawca dla części 2 zadania 8
– rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu przyjął dla potrzeb oceny oferty „kryterium
aspekty społeczne” na siebie zobowiązanie realizacji przedmiotu umowy przy pomocy dwóch
osób niepełnosprawnych, podczas gdy w rzeczywistości, jak wynika z treści oferty
w
ykonawca nie oświadczył jednoznacznie, czy przyjmuje, czy nie przyjmuje ww. kryterium,
bowiem nie wykr
eślił żadnego ze słów: przyjmujemy / nie przyjmujemy, a co za tym idzie,
brak
było podstaw do przyjęcia, że wykonawca był w ogóle zobowiązany do zatrudniania
osób niepełnosprawnych w celu realizacji umowy dot. Grabie, co doprowadziło KIO do
błędnego ustalenia, że rzekome niezatrudniania przez wykonawcę odpowiedniej liczby osób
niepełnosprawnych w celu realizacji ww. umowy oznacza, że wykonawca poważnie naruszył
obowiązki zawodowe co podważa jego uczciwość oraz z przyczyn leżących po jego stronie
nie wykonał w istotnym stopniu dwóch wcześniejszych umów w sprawie zamówienia
publicznego zawartych z z
amawiającym, co doprowadziło do skutecznego rozwiązania tych
umów w drodze złożonych przez zamawiającego oświadczeń o odstąpieniu od umowy,
podczas gdy w rzeczywist
ości wykonawca spełnił wszystkie wynikające z umowy obowiązki
a to w trakcie wykonywania
przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę zatrudniał
wskazaną liczbę osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (…) przez cały okres
realizacji umowy, a zatem bra
k było podstaw do jego wykluczenia wykonawcy i odrzucenia
jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podobna sytuacja miała
miejsce przy realizacji zamówienia publicznego nr ZP.271.43.IN.2019 gdzie poprzez błędną
wykładnię oferty wykonawcy i uznanie, że wykonawca dla części 1 - Zadanie 5, Przebudowa
i rozbudowa ogólnodostępnego boiska wraz z infrastrukturą rekreacyjną w Facimiechu
zobowiązał się do skierowania dwóch pracowników niepełnosprawnych do realizacji robót
budowlanych w celu re
alizacji umowy w Facimiechu, podczas gdy w rzeczywistości
wykonawca zobowiązał się do realizacji umowy przy pomocy dwóch osób
niepełnosprawnych, zatrudnionych na podstawie umów o pracę, przez cały okres trwania
zamówienia, który to warunek jako, że nie został przez zamawiającego w jakikolwiek sposób
bardziej doprecyzowany w SIWZ, a tym bardziej w umowie która tylko w § 9 ust. 4 stanowiła
o konieczności zatrudniania osób niepełnosprawnych przez wykonawcę, ale wprost, jakoby
koniecznie było ich zatrudnienie w celu realizacji umowy na placu budowy, został przez
wykonawcę spełniony, bowiem umowę w Facimiechu realizowano przy pomocy pracowników
niepełnosprawnych, a to pana M.O. i pana W.P.
Ad.4.
Odnośnie przedmiotowej inwestycji odwołujący wskazał, że wiązała go z
z
amawiającym Gminą Rabka-Zdrój umowa nr SRG.272.221.2018 z dnia 1 sierpnia 2018 r.
przedmiotem której była Budowa Otwartej Strefy Aktywności przy ul. Orkana w Rabce-
Zdroju. Wartość prac wynosiła 146.187,87 zł brutto. Wykonawca wykonywał prace w sposób
pr
awidłowy, jednak z powodu okoliczności nieleżących po stronie wykonawcy, termin
realizacji robót uległ przedłużeniu, co wykorzystał zamawiający naliczając wykonawcy karę
umowną za opóźnienie w kwocie 7.455,69 zł. W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje,
że teren budowy nie został w sposób prawidłowy przygotowany przez zamawiającego,
bowiem w terenie robót wystąpiły niezinwentaryzowane urządzenia obce, które
uniemożliwiały kontynuowanie prac, takie jak m. in. słup gazowy oraz zawór znajdujący się w
strefie nawierzchni bezpiecznej, a ich usuwanie i czyni
enie w związku z tym ustaleń z
i
nwestorem wpływało na opóźnienie. Na termin prowadzenia prac miały również wpływ
warunki atmosferyczne, które utrudniały nie tylko prowadzenie robót budowlanych, ale także
hum
musowanie i obsianie terenu trawą. Wykonawca zlecił swojemu powiązanemu
kontrahentowi APRAFM Sp. z o.o. wyprodukowanie urządzeń małej architektury
dedykowanej do ww. inwestycji. Niespodz
iewanie jednak doszło do awarii śrubowego
agregatu sprężarkowego dostarczającego sprężone powietrze do większości urządzeń linii
produkcyjnej oraz awarią maszyny do śrutowania oraz pieca do malowania proszkowego
partnera biznesowego wykonawcy
– spółki APFARM, wraz z którą wnioskodawca
pozostawał w stałych stosunkach gospodarczych i biznesowych. Kluczowe jednak jest, że po
zgłoszeniu usterki okazało się, że niezbędna będzie wymiana części, które musiały być
sprowadzone na specjalne zamówienie z zagranicy, która to naprawa urządzeń mimo
natychmiastowej reakcji i podjętych prób naprawy przedłużała się. Po uporaniu się z
usterkami, produkcja urządzeń została wznowiona, lecz dostarczono je z opóźnieniem. W
niniejszej sprawie istotna jest również okoliczność, że Apis Polska Sp. z o.o. pozostawała
wówczas z APFARM Sp. z o.o. w stałych stosunkach gospodarczych, regularnie zlecając do
produkcji metalowe urządzenia fitness. APFARM Sp. z o.o. produkując przez wiele lat
urządzenia dla Apis Polska Sp. z o.o. znał ich dokładne specyfikacje techniczne, rozmiary,
kształty itp. co pozwalało na ich sprawną i szybką produkcję. Ponadto APFARM dysponuje
nowoczesnym piecem do malowania proszkowego i cynkowania, co wpływa na trwałość
urządzeń. Jest to kluczowe szczególnie ze względu na udzielane przez wykonawcę
gwarancję na urządzenia fitness, która wynosi w niektórych przypadkach nawet 10 lat. Z
przyczyn wskazanych powyżej wykonawca nie mógł w tak krótkim terminie znaleźć innego
wykonawcy, który wykonałby specyficzne urządzenia fitness, zgodnie z przedstawionymi
kartami technicznymi
– a więc na indywidualne zamówienie. W kontekście niniejszego stanu
faktycznego i
stotne także jest, że dnia 1 lutego 2019 r. nastąpiło połączenie spółek APFARM
i Apis, poprzez przejęcie spółki APFARM Sp. z o.o. (spółka przejmowana) przez spółkę Apis
Polska Sp. z o.o. (
spółka przejmująca), dlatego wszelkie problemy produkcyjne APFARM tuż
przed połączeniem spółek w sposób bezpośredni dotyczyły także wykonawcy. O
powyższych okolicznościach uczestnik został poinformowany tak ustnie w wyniku licznych
rozmów telefonicznych, jak i pismem z dnia 28 grudnia 2018 r. Pomimo wszelkich
niesprzyjających okoliczności, roboty zostały oddane przez wykonawcę w dniu 12 grudnia
2018 r., które ostatecznie zostały odebrane przez zamawiającego. Należy podkreślić, że nie
istnieje
nieograniczona
odpowie
dzialność odszkodowawcza spółki za działanie
podwykonawcy. Apis Polska Sp. z o.o. zamawiał od APFARM Sp. z o.o. od wielu lat
urządzenia fitness czy urządzenia zabawowe, i tak wielki przestój produkcyjny nigdy nie miał
miejsca, był on tylko i wyłącznie skutkiem nieprzewidzianej i niemożliwej do zapobieżenia
awarii. Fakt wystąpienia awarii oraz naprawiania urządzeń został udokumentowany fakturą
nr 1/09/2018.
Podobna sytuacja dotyczyła architektury betonowej, pomimo zapewnień
terminowej dostawy, pomimo wie
lu lat należytej współpracy producenci wyrobów
betonowych borykali się z nieprzewidzianymi opóźnieniami, którym nie mogli zapobiec.
Zasadą jest, że odpowiedzialność za szkodę dotyczy tylko normalnych następstw swojego
działania. Wykonawca korzystając z usług doświadczonych i wieloletnich partnerów nie mógł
przewidzieć (podobnie jak sami kontrahenci) zaistnienia opóźnień. Dlatego wykonawca nie
ponosi winy zarówno w wyborze kontrahentów, jak i zaistniałym opóźnieniu.
Odwołujący podkreślił, że z odpowiednim wyprzedzeniem wykonawca złożył u swojego
dostawcy zamówienie na architekturę betonową. Po upływie ustalonego terminu wykonawca
skontaktował się z kontrahentem celem wyjaśnienia przyczyn opóźnienia w dostarczeniu
stołów. Okazało się, że umówiony termin ich dostawy, tj. do połowy września 2018 r. nie
został dochowany ze względu na olbrzymie zainteresowanie urządzeniami betonowymi w
2018 roku, i chwilowy brak ich dostępności, co bezpośrednio wpłynęło na zaistniałe wobec
Gminy opóźnienia. Z informacji posiadanych przez wykonawcę, a także przekazanych przez
kontrahenta wynika, że w 2018 r. rozpoczęto realizację projektów OSA (tzw. Otwarte Strefy
Aktywności, program realizowany przez Ministerstwo Sportu i Turystyki), a minimalny zakres
rzeczowy projektu wymaga, by
każda strefa aktywności posiadała plenerowy stół do gry w
szachy lub inne plenerowe urządzenie do gry: warcaby, stół do gry w ping-ponga. Jako, że
producentów takich wyrobów betonowych w Polsce jest niewielu, logicznym jest, że
zaistniały opóźnienia, czego w momencie przystępowania do przetargu nie można było
przewidzieć, szczególnie, że ze strony dostawcy nie było żadnych sygnałów o możliwych
kłopotach z dostawą. Nie sposób zarzucić także wykonawcy niestaranności w wyborze
dostawcy wyrobów betonowych, skoro przez wiele lat współpraca firm układała się
pomyślnie, a jakiekolwiek opóźnienia nie miały miejsca.
Dowody:
- p
ismo wykonawcy z dnia 12 października 2018 r.;
- pismo wykonawcy z dnia 12 grudnia 2018 r.;
- pismo wykonawcy z dnia 28 grudnia 2018 r.;
- faktura VAT nr FA/105/12/2018 z dnia 31 grudnia 2018 r.;
pismo kontrahenta APRAFM Sp. z o.o. z dnia 6 września 2018 r.;
faktura nr 1/09/2018 z dnia 1 września 2019 r.;
- wydruk strony internetowej:
https://www.msit.gov.pl/pl/infrastruktura/aktualności/7518,
Otwarte-Strefy-Aktywnosci-OSA-minimalny-zakres-rzeczowy.html
Pomimo powyższych okoliczności, a to faktu, że opóźnienie nie było zawinione przez
wykonawcę, zamawiający naliczył i potrącił kary umowne. Zdaniem wykonawcy naliczenie
kary było bezpodstawne i rozważano możliwość ich dochodzenia na drodze sądowej. Ale z
kolei należy zauważyć, że wówczas realizowano już inwestycję dla Gminy Rabka-Zdrój –
Zagospodarowanie Bulwarów nad Poniczanką, które to zadanie opiewało na kwotę
7.591.517,58 zł brutto. Wykonawca ze względu na dobro współpracy i realizowanie dużej
inwestycji w trakcie której wymagane było współdziałanie stron odstąpił od dochodzenia
swojego roszczenia tak, by pozostać w zgodzie z zamawiającym. W tej inwestycji ze
względu na zmianę siedziby spółki z ulicy Kolaniki 19 na 3-go Maja 85 w Jarosławiu
wykonawca nie był w stanie odtworzyć większej ilości dokumentów uzasadniających
wskazane powyżej twierdzenia. Jako, że opóźnienie było całkowicie niezależne i
niezawinione, bowiem powstało z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, wykonawca
nie miał możliwości mu zapobiec. Realia procesów budowlanych nie pozwalają z góry
przewiedzieć wszystkich możliwych przeszkód pojawiających się w trakcie prowadzenia
prac, i w takich sytuacjach wymagane jest współdziałanie obu stron procesu budowlanego w
celu sprawnego prowadzenia prac.
Ad. 5. W przypadku przedmiotowego zadania odwołujący stwierdził, że wykonywał
dla Gminy Rabka-
Zdrój inwestycję pn. „Rozbudowa Parku Zdrojowego w Rabce-Zdroju –
zagospodar
owanie bulwarów nad Poniczanką” na podstawie umowy o roboty budowlane nr
SRG.272.88.2018 z dnia 30 lipca 2018 r.
Termin zakończenia prac przewidziano na dzień 29
marca
2019 r., pierwotnie wartość umowy wynosiła 7.591.517,58 zł brutto. Dalej odwołujący
wyjaśnił, że prace nie zostały przez wykonawcę ukończone w terminie umówionym, jednak
było to spowodowane okolicznościami za które nie może ponosić jakiejkolwiek
odpowiedzialności, które to okoliczności były całkowicie niezależne od wykonawcy.
Zamawiający Gmina Rabka-Zdrój pomimo tego obciążyła wykonawcę karą umowną w
kwocie 285.473,52 zł, i potrąciła ją z faktury VAT nr FA/3/10/2019. Wykonawca
kilkunastokrotnie, jeszcze w trakcie trwania inwestycji w
skazywał zamawiającemu, że nie
ponosi jakiejkolwiek odpowiedzialności za uchybienie terminowi realizacji umowy.
Wykonawca systematycznie prosił zamawiającego o zajęcie stanowiska co do różnych
kwestii mających wpływ na terminowość wykonania prac, które nie powstały ani z jego winy,
ani z jakiejkolwiek przyczyny leżącej po jego stronie, niestety wykonawca nie uzyskał
odpowiedzi na 95% pism złożonych do Urzędu Gminy. Łącznie złożono 77 pism z prośbą o
zajęcie stanowiska.
W związku z potrzebą wykonania licznych prac dodatkowych nie znajdujących się ani w
SIWZ ani w dokumentacji projektowej, kosztorysie ofertowym czy w przedmiarach
dostarczonych wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
jak chociażby: wykonanie drenażu typu francuskiego, wykonanie monitoringu, wydłużenia
przepustu skrzynkowego o 12 m, zwiększenie nawierzchni bezpiecznej wokół ścianek
wspinaczkowych, zwiększenie zakresu budowy kanalizacji sanitarnej o przyłączenie do
istniejących budynków, zwiększenie zakresu budowy wodociągu o przyłączenie do
istniejących budynków, dodatkowa regulacja wysokościowa studni kanalizacji sanitarnej,
dodatkowe odwodnienie
– wyłapanie wody z parku zdrojowego, dodatkowa kanalizacja –
obejście kanalizacji kolidującej z oczkiem wodnym, termin realizacji zamówienia opóźniał się.
Wszystkie te prace dodatkowe jednak zostały zatwierdzone w protokołach konieczności
(dowody protokoły konieczności nr 1-6). W dniu 7 czerwca 2019 r. wykonawca zgłosił kolejne
prace dodatkowe, które nie były objęte umową, a zaistniała konieczność ich wykonania
(dowód: pismo z dnia 7 czerwca 2019r. nr P/18220/06/2019/64). Ponadto wykonawca
pismem nr P/18220/07/2019/69 z dnia 24 lipca 2019
r. zgłaszał potrzebę zapewnienia przez
z
amawiającego stałej energii elektrycznej, niezbędnej do przeprowadzenia prób związanych
z technologią wody. Brak możliwości wyregulowania urządzeń i dokonania pomiarów na
bieżąco przyczyniał się do wydłużania w czasie robót chociażby takich jak prace
wykończeniowe na wodospadzie wysokim. Przy kształtowaniu formy wodospadu konieczne
było ciągłe uruchamianie wody w celu kontroli równomiernego rozlewania się wody całą
szerokością wodospadu poprzez odpowiednie ukształtowanie skał, co miało niebagatelny
wpływ na osiągnięcie właściwego efektu końcowego a tym samym czasu realizacji umowy.
Dodatkowo próby ustawiania urządzeń wodnych na prądzie tymczasowym powodowały
problemy takie jak przepalenie silni
ka pompy tłocznej, co naraziło wykonawcę na ponoszenie
dodatkowych, nieplanowanych kosztów na danej inwestycji. Podsumowując, realizacja prac
na wodospadzie wysokim przedłużyła się o 12 dni z czego 8 dni zostało spowodowane
brakiem energii elektrycznej. Dodatkowo z
amawiający ciągle zmieniał ukształtowanie
kamieni oraz ich kolorystykę (dowód: pismo z dnia 24 lipca 2019r. nr P/18220/07/2019/69).
Wykonawca w pismem nr P/18220/07/2019/73 z dnia 18 września 2019 r. podkreślał
problem związany z błędnie opracowaną dokumentacją techniczną. Powstanie poważnych
błędów było skutkiem błędnej inwentaryzacji istniejącego terenu, drzewostanu, braku
inwentaryzacji istniejących sieci oraz elementów stopni rzecznych, co w rezultacie
powodowało ciągłe zmiany sytuacyjno-wysokościowe rozwiązań projektowych, przyczyniając
się tym samym do ciągłych opóźnień, oraz generowania dodatkowych, nieprzewidzianych
kosztów, a w rezultacie brak możliwości dotrzymania terminu końcowego. Po naniesieniu
inwentaryzacji powykonawczej na pierwotną planszę sytuacyjno-wysokościową z załączonej
przez z
amawiającego dokumentacji technicznej, okazuje się, iż zmianie uległo przeszło 80%
elementów przedstawionych w dokumentacji, na poczet czego wykonawca opracował i
przekazał zamawiającemu specjalną mapę z naniesionymi zmianami. Jako, że zmiany były
istotne, w
ykonawca z przyczyn nie leżących po jego stronie zmuszony był do bieżącego
rozwiązywania konkretnych problemów wynikłych ze zmian, aż do ostatniego dnia realizacji
prac
(dowód: pismo z dnia 18 września 2019 r. nr P/18220/07/2019/73).
Prace dodatkowe zlecone wykonawcy w aneksie nr 5, 6, 7 opiewały łącznie na kwotę
330.292,48 zł netto. Decyzje dotyczące danych prac oficjalnie podjęto dopiero w terminie 1,5
miesiąca przed terminem zakończenia budowy. Najbardziej problematyczne były prace
dodatkowe w zakresie wykonania kładek, a to ze względu na odległy, bo 3 tygodniowy termin
oczekiwania na elementy nośne konstrukcji przęseł. Konsekwentnie ze względu na brak
możliwości jakiegokolwiek dojazdu od strony terenu budowy, ciągi piesze mogły zostać
wykonane po zakończeniu prac montażowych na kładkach. Tak późna decyzja
zamaw
iającego determinowała termin rozpoczęcia prac dodatkowych, co automatycznie
wpływało na termin realizacji prac podstawowych, jako że w związku z decyzją o rozbiórce
prace przedłużyły się o 5 dni roboczych. Pomimo podjęcia przez wykonawcę najwyższych
stara
ń w celu jak najszybszego zakończenia wszelkich robót w możliwie najkrótszym
terminie, ze względu na konieczność wykonywania robót dodatkowych zleconych przez
zamawiającego nie było to możliwe, o czym zamawiający powziął wiedzę tak przy zlecaniu
robót, jak i z kolejnych pism wykonawcy. W celu unaocznienia skali problemu dotyczącego
opóźnień w podjęciu poszczególnych decyzji przez zamawiającego dotyczących
prowadzonej budowy, wykonawca w piśmie z dnia 22 października 2019 r. nr
P/18220/10/2019/81 w tabeli sp
orządził zestawienie przedstawiające terminy w których
podejmowano kluczowe decyzje na budowie.
Dowody:
- pismo z dnia 31 maja 2019 r. nr P/18220/05/2019/62;
pismo z dnia 22 października 2019 r. nr P/18220/10/2019/81;
- aneks nr 5 z dnia 29 marca 2019 r.;
- aneks nr 6 z dnia 29 maja 2019 r.;
- aneks nr 7 z dnia 17 czerwca 2019 r.
W trakcie trwania robót końcowych, tuż przed zgłoszeniem gotowości do odbioru robót, jak i
w trakcie trwania czynności odbiorowych, zamawiający nadal zlecał wykonawcy wykonanie
robót dodatkowych, które nie były ujęte w dokumentacji projektowej, SIWZ czy umowie. W
sposób naturalny konieczność wykonywania ww. prac wpływała na zaistnienie opóźnień, a
także wpływało na terminowość realizowania prac głównych, jak i terminowość odbioru robót.
Wartość prac dodatkowych zlecanych wykonawcy w czasie trwania kontraktu oraz procedury
odbiorowej, która nie została rozliczona, opiewa na kwotę, aż 438.638,13 zł netto, na którą to
kwotę wykonawca przedstawił szczegółowe i rzeczowe rozliczenie w piśmie nr
P/18220/07/2019/77 z dnia 14 października 2019 r.
Dowody:
- SIWZ;
- umowa nrSRG.272.88.2018 z dnia 30 lipca 2019 r.;
pismo nr P/18220/07/2019/77 z dnia 14 października 2019 r.
Co
więcej wnioskodawca informował uczestnika o występujących w maju 2019 r. silnych
opadach deszczu, które uniemożliwiały postęp prac.
Dowody:
- pismo z dnia 14 maja 2019r. nr P/18220/05/2019/59;
- pismo z dnia 22 maja 2019r. nr P/18220/05/2019/60;
- pismo z dnia 30 maja 2019r. nr P/18220/05/2019/61.
O tym, że wskazana wyżej argumentacja jest zasadna świadczy również fakt, że wykonawca
zawezwał zamawiającego do próby ugodowej i strony przed Sądem Rejonowym w Nowym
Sączu V Wydziałem Gospodarczym dnia 9 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. V GCo 232/19
zawarły ugodę, mocą której Gmina Rabka-Zdrój zapłaciła wykonawcy brakujące
wynagrodzenie w kwocie 240 000,00 zł. Zdaniem wykonawcy, Gmina Rabka-Zdrój winna
zapłacić należność główną w całości, jednak spółka nie miała zamiaru wikłać się w
długotrwały i kosztowny proces budowlany, zadowalając się wygraną (w ramach ugody)
kwotą obejmującą około 85% dochodzonego roszczenia. W tym czasie wykonawca
wykonywał już kolejną umowę o roboty budowlane dla zamawiającego (o czym niżej),
dlatego odstąpiono od dochodzenia pozostałej należności również ze względu na dobro
wzajemnej współpracy (dowód: protokół z dnia 9.01.2020 r., sygn. V GCo 232/19).
Wykonawca nie miał jakiejkolwiek możliwości uniknięcia niezawinionego opóźnienia,
po
nieważ przyczyny opóźnienia były od niego całkowicie niezależne. Gdyby nie konieczność
realizacji licznych robót dodatkowych, oczekiwania na wiążące decyzje zamawiającego, brak
energii elektrycznej wykonawca ukończyłby prace w umówionym terminie.
Ad. 6. W
zakresie ostatniej z wymienionych powyżej inwestycji odwołujący
potwierdził, że zawarł z zamawiającym Gminą Rabka-Zdrój umowę o wykonanie robót
budowlanych z dnia 12 czerwca 2019 r., nr SRG.272.89.2019 o wartości 3.629.890,00 zł
brutto, przedmiotem której była Budowa wodnego placu zabaw w Parku Zdrojowym.
Następnie odwołujący wyjaśnił, że stan faktyczny tej inwestycji jest bardzo skomplikowany,
wielowątkowy, dlatego ograniczył się do wskazania jedynie kluczowych elementów istotnych
dla wykazania rzetelnego
i ze wszech miar prawidłowego zachowania wykonawcy. Stwierdził
przy tym, że pozostałe okoliczności faktyczne sprawy zostały szczegółowo opisane w pozwie
który to na życzenie zamawiającego może zostać przedłożony, jednak liczy wraz z
załącznikami liczy on tysiące stron. Realizacja ww. robót budowlanych była czynnością
bardzo skomplikowaną, wymagającą współdziałania wykonawcy i zamawiającego.
Tymczasem zamawiający wykazywał kompletny brak profesjonalizmu i odmawiał
podejmowania współpracy z wykonawcą. Dla przykładu odwołujący wskazał, że jeszcze w
sierpniu 2019 r. (
tj. 3 miesiące od podpisania umowy), zamawiający nie dostarczył
wykonawcy decyzji na wycinkę drzew, co uniemożliwiało rozpoczęcie robót w terenie.
Istotnym problemem, z którym zmagał się wykonawca był brak inspektorów nadzoru branży
sanitarnej i elektrycznej, do których powołania zobowiązany był zamawiający. Ze względu na
liczne nieścisłości projektowe konieczne było bieżące uzgadnianie poszczególnych kwestii
oraz szybka reakcja na zadawane pytania w celu realizacji inwestycji. Dlatego brak takich
osób znacząco utrudniał prowadzenie prac i wpływał na opóźnienie poszczególnych robót.
Następnie pismem z dnia 29 sierpnia 2019 r. wykonawca wskazał na kolejne błędy
projektowe oraz kolizję istniejącego wodociągu z zaplanowanymi wykopami, uczynił to
niezwłocznie po ich wykryciu. Wobec kolejnych trudności w realizowaniu inwestycji
wykonawca wystąpił do zamawiającego o udostępnienie aktualnych warunków technicznych
dotyczących placu budowy. Pomimo upływu kilku miesięcy realizacji prac, zamawiający
nadal nie rozstrzygnął zamówienia publicznego na sprawowanie nadzoru autorskiego nad
inwestycją, co wpływało na brak możliwości sprawnego rozwiązywania bieżących problemów
istniejących na budowie. Na niezawinione opóźnienie wpłynęły okoliczności leżące
wyłączenie po stronie zamawiającego, takie jak brak akceptacji wniosków materiałowych ze
względu na brak powołania odpowiednich inspektorów (nierozstrzygnięte zamówienia
publiczne), brak dostarczenia przez zamawiającego receptury betonu, oczekiwanie na
prawomocność decyzji o pozwoleniu na wycinkę drzew. Wykonawca nie mogąc doczekać
się receptury betonu dostarczył zamawiającemu kosztorys zamienny na inny, tożsamy rodzaj
betonu C25/30 W12. Wówczas też ujawniły się kolejne błędy projektowe, co skutkowało
zmianą planu sytuacyjnego przebiegu drenażu, wykonawca przedłożył zamawiającemu
kosztorys na roboty dodatkowe w tym zakresie. Należy wskazać, że każdy błąd projektowy
który nie mógł być szybko wyjaśniony i skorygowany w trakcie prowadzenia prac (brak
odpowiednich powołanych ku temu inspektorów) powodował opóźnianie prac za które
wykonawca nie ponosił odpowiedzialności. Powyższe pisma spotkały się z brakiem reakcji
inwestora.
W trakcie realizacji robót wyszła na jaw konieczność realizacji kolejnych robót
dodatkowych takich jak rozbiórka chodnika, przeprojektowanie studzienki, instalacji
monitoringu, kurtyny wodnej. Dokumentacja projektowa zawierała liczne błędy i nieścisłości
(fontanna wir wodny, ruszt stalowy fontanny edukacyjnej, brak odwodnienia terenu). Z
powyższych przyczyn aneksowano umowę zmieniając termin jej realizacji. Wówczas do
opóźnień przyczyniły się nie tylko skrajnie niekorzystne warunki atmosferyczne panujące od
początku listopada 2019 r., ale przede wszystkim działanie zamawiającego, który za
pośrednictwem swojego inspektora zaburzał możliwość prawidłowego prowadzenia robót,
zwłaszcza, że inspektor nie miał merytorycznej wiedzy co do prowadzonych prac. Należy
nadmienić, że to zamawiający przedstawił na radzie budowy pana J.P. jako projektanta, w
protokołach rad budowy sporządzanych także przez zamawiającego pan J.P. podpisywał się
jako „projektant”. Wskutek powyższych okoliczności wykonawca w dniu 11 marca 2020 r.
złożył oficjalny wniosek o przesunięcie terminu realizacji zadania z przyczyn niezależnych od
powoda, a to m. in. opóźnienia w podejmowaniu decyzji przez inwestora oraz projektanta
odnośnie rozwiązań projektowych, konieczności realizowania licznych robót dodatkowych,
zaistnienia skrajnie niekorzystnych w
arunków atmosferycznych. Następnie pismem z dnia 17
marca 2020 r. poinformowano zamawiającego, że ze względu na sytuację epidemiczną
związaną z rozprzestrzenianiem się korona wirusa Sars-Cov-2 wywołującego chorobę
COVID-
19, a to ograniczeniem wyjazdów grup budowlanych, zamknięcie się urzędów,
ograniczenia działalności innych przedsiębiorstw, dostawców, terminy realizacji umowy
ulegną zmianie z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający pismem z dnia
31 marca 2020r. nie uwzględnił wniosku wykonawcy o przesunięcie terminu realizacji
zadania. Inwestor nie wskazując ani nie wyjaśniając swojego stanowiska, bezzasadnie
twierdził, że projekt przedłożony wykonawcy był kompletny i umożliwiał płynne prowadzenie
prac, co jednak nie polegało na prawdzie. Patrząc z perspektywy czasu, inwestora zupełnie
przerosła prowadzona inwestycja, podszedł do niej zupełnie nieprofesjonalnie tak jak
podszedł do przedmiotu umowy, który wodnym placem zabaw nigdy nie był. Na marginesie
należy wskazać, że inwestor niemal w ogóle nie odpowiadał na pisma wykonawcy, nie dążył
do rozwiązywania bieżących problemów, co w połączeniu z odmową przesunięcia terminu
realizacji zadania także w obliczu rozwijającej się epidemii wskazuje na zupełny brak
współpracy po stronie zamawiającego. Brak było współpracy ze strony zamawiającego i to
wyłącznie z jego winy. Kluczowym problemem były roboty dodatkowe, które zamawiający
zlecał za pośrednictwem swoich przedstawicieli i mimo konieczności ich wykonania
kwestionował obowiązek zapłaty za nie. Wówczas to wykonawca w dniu 3 kwietnia 2020 r.
wyłuszczył na piśmie inwestorowi roboty dodatkowe, a to m. in. zmianę przebiegu kanalizacji
deszczowej, zwiększenie wymiarów wyłazu, zmianę rodzaju izolacji wokół komina,
wykonanie dodatkowego ocieplenia, uszczel
nienie ściany oporowej, zwiększenie ilości oraz
zmiana materiału z piaskowego na żwirowy, wykonanie dodatkowej izolacji poziomej z folii
PVC, konieczność zadaszenia fontanny, konieczność wykonania dodatkowych dojazdów,
żądanie przez wykonawcę zapłaty za roboty dodatkowe kwoty 145 311,78 zł netto oraz
kosztów poprawiania prac w związku z licznymi błędami projektowymi w kwocie co najmniej
000,00zł netto. Tego samego dnia pisemnie przedłożono inwestorowi uzupełniony i
zaktualizowany kosztorys na roboty doda
tkowe związane z odwodnieniem fontanny
edukacyjnej w kwocie 59
929,01 zł brutto, którą to kwotę zamawiający winien zapłacić
wykonawcy. Wskazując podczas spotkań w Urzędzie Gminy z zamawiającym, że jeżeli jest
spór co do kwot czy poszczególnych zakresów robót dodatkowych to ostatecznie domaga
się zapłaty kwoty 71 838,39 zł, o której to kwocie mowa w piśmie wykonawcy z dnia 13 maja
2020 r., nr 115.
Dnia 6 kwietnia
2020 r. ustosunkowując się do stanowiska inwestora co do braku możliwości
przesunięcia terminu realizacji umowy wskazano, że przesunięcie terminu realizacji jest
konieczne z powodu przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, a to m. in. opieszałości
zamawiającego w przekazywaniu rozwiązań oraz akceptacji materiałów, bezpodstawnym
odrzucaniem przez n
adzór autorski składanych wniosków materiałowych, przekazania
wykonawcy niekompletnego numeru modelowego terenów i obiektów zagospodarowania,
przedłużający się czas akceptacji rozwiązań bloków skalnych, konieczność ponownego
wykonania drogi technologicznej
, bezzasadnego odrzucania wniosków materiałowych,
przedłużające się przedłożenia dokumentacji szczegółowej niecki wiru wodnego, opieszałość
z
amawiającego w przekazaniu utworów muzycznych. W powyższych okolicznościach
wykonawca zażądał ustanowienia gwarancji zapłaty za roboty budowlane, o której mowa w
art. 649
k.c. i nast. w ciągu 45 dni od dnia otrzymania pisma.
Zmagając się codziennie na budowie z niekompetencją pełniącego funkcję inspektora
nadzoru autorskiego pana J.P. w dniu 20 kwietnia 2020 r. wykona
wca zwrócił się do
zamawiającego z wnioskiem o przekazanie w formie elektronicznej jego uprawnień
projektowych. Jak się później okazało inspektor nie powinien pełnić zajmowanego
stanowiska, bowiem, nie miał ku temu stosownych uprawnień. Pismem z dnia 24 kwietnia
2020 r. ponownie wskazano zamawiającemu, że otrzymana dokumentacja budowlana
posiada liczne sprzeczności, jest nieprawidłowa, zawiera również dużo błędów.
Poinformowano zamawiającego, że bezpodstawnie żąda wykonywania przez wykonawcę
prac nieujętych w dokumentacji, które to prace determinują prace zasadnicze. Wykonawca
podniósł, że nie może odpowiadać finansowo za błędy w dokumentacji, poinformował także
zamawiającego, że z powyższych przyczyn roboty budowlane od dnia 27 kwietnia 2020 r.
zostają wstrzymane z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Wykonawca uzależnił
dalsze prowadzenie prac od sporządzenia aneksu do umowy obejmującego roboty
dodatkowe. Jeszcze w tym samym dniu zamawiający wyraził stanowisko, że wynagrodzenie
ryczałtowe uniemożliwia dokonanie zapłaty za wykonane roboty dodatkowe. Wykonawca
jednak kwestionuje takie twierdzenia
– konieczność wykonania prac dodatkowych nie
wynikała ani z projektu ani z dokumentacji budowlanej. Wykonawca nie mógł również
przewidzieć wykonania tychże prac na etapie składania oferty bowiem konieczność ich
wykonania wynikała na bieżąco w trakcie prowadzenia prac. Wykonawca powziął istotne
wątpliwości, czy ustanowiony przez Gminę Rabka-Zdrój inspektor nadzoru autorskiego pan
J.P. posiada niezbędne uprawnienia do sprawowania takiej samodzielnej funkcji w
budownictwie. Co wynikało z dotychczasowych pism, inspektor nadzoru wprowadzał
uczestników procesu budowlanego w błąd, nadużywał swojej funkcji i wykazał się zupełną
niekompetencją, na terenie budowy nakazywał realizowanie swoich koncepcji, które
zaburzały harmonogram prac na budowie, nakazywał wbudowywanie elementów w sposób
zagrażający zdrowiu i życiu, jak np. kliny pod głazy. Ponadto inspektor nie rozwiązywał
bieżących problemów projektowych, co zupełnie paraliżowało prace. Wykonawca w związku
z faktem, że zamawiający wstrzymywał się z udzielaniem wiążących informacji co do statusu
inspektora, zwrócił się do Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z prośbą o
udzielenie informacji dotyczących uprawnień osoby pełniącej funkcję nadzoru autorskiego
pana J.P. Jak się później okazało, ta osoba nie miała uprawnień do pełnienia nadzoru
autorskiego przy realizacji tego zadania. Tego samego dnia wykonawca zwrócił się do
zamawiającego z wnioskiem, by na najbliższą radę budowy dostarczył komplet wskazanych
dokumentów, bez których dalsza realizacja umowy była niemożliwa. Poinformowano także
zamawiającego, że termin realizacji zadania nie zostanie dotrzymany bez winy wykonawcy,
a to z powodu wstrzymania realizacj
i prac przez zamawiającego, liczne błędy dokumentacji
wskazywane na bieżąco przez wykonawcę, konieczności dokonywania zmian w przekazanej
dokumentacji, czy otrzymania decyzji zmieniającej nr 400/20 z dnia 27 kwietnia 2020 r.
Powód dnia 12 maja 2020 r. dostrzegając kolejny błąd projektowy zawnioskował o zmianę
zaprojektowanej roślinności, bowiem na rynku nie można otrzymać żądanych przez
zamawiającego roślin, które byłyby jednocześnie odporne na przemarzanie. Kolejnego dnia
zwrócono się z wnioskiem o sporządzenie protokołów i aneksów do zatwierdzonych robót
dodatkowych, żądano także udzielenia przez zamawiającego informacji dotyczących
wykonywanych robót, domagano się również rozliczenia prac dodatkowych w kwocie jak
uznano w ramach ugodowego rozliczenia się na poziomie 71 038,39 zł netto. Kolejnym
pismem
wykonawca wskazał przyczyny zaistniałych opóźnień na budowie. Poinformowano,
że ze względu na brak ostatecznych decyzji ze strony zamawiającego dotyczących
zatwierdzenia całości robót dodatkowych, nieprzekazania dokumentacji wiru wodnego,
nieprzekazania dokumentacji dot. odwodnienia nawierzchni wokół fontanny, braku
wypowiedzenia się co do kolorystyki półek i kół, braku ostatecznego rozwiązania siedzisk,
braku akceptacji wniosków materiałowych na ławki, kosze, stoły, ekran, braku akceptacji
dotyczącego elementów granitowych termin wykonywania robót budowlanych uległ
przedłużeniu, lecz nie z winy czy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wskazano
również, że najprawdopodobniej wykonawca nie dotrzyma terminu realizacji robót z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego. Biorąc pod uwagę wprowadzane zmiany przez
inspektora nadzoru autorskiego oraz wydawane przez niego nieracjonalne decyzje zapytano
inwestora, czy utożsamia się z wydawanymi poleceniami i czy bierze odpowiedzialność za
wszystkie decyzje wydawane przez pana J.P. Poproszono również o okazanie
pełnomocnictwa udzielonego panu J.P. przez inwestora. Następnie wykonawca ponownie
wnioskował o dostarczenie niezbędnych dokumentów bez których dalsza realizacja prac
pozostawała niemożliwa. Zwrócono się również o dostarczenie kompletnego projektu
posadowienia skał, rozwiązania zamiennego wykonanych wyprowadzeń wody, wypełnienia
podparć bloków skalnych oraz rozwiązania montażu lamp oświetlających obeliski.
Zamaw
iający nie odpowiadał na pisma powoda. Nie udzielono też żądanej przez wykonawcę
g
warancji zapłaty.
Dnia 22 maja
2020 r. wykonawca złożył inwestorowi oświadczenie o odstąpieniu od umowy z
przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego wraz z wezwaniem do sporządzenia
szczegółowego protokołu inwentaryzacji z dnia 22 maja 2020 r. Na podjęcie decyzji o
odstąpieniu od umowy złożył się szereg okoliczności, przede wszystkim to nieustanowienie
żądanej gwarancji zapłaty za roboty budowlane, brak współpracy i niemożność realizacji
prac z uwagi na błędy projektowe, brak właściwego nadzoru i inne. Wykonawca zrealizował
liczne roboty dodatkowe, inwestor zapowiedział, że nie dokona za nie zapłaty, nie
uwzględniono również uzasadnionego wniosku o przesunięcie terminu realizacji umowy,
dlatego udzielenie gwarancji było dla wykonawcy tak istotne. Ponadto jak wielokrotnie
wskazywano inwestorowi, dokumentacja projektowa nie nadawała się do wykonywania
zadania, zawierała liczne błędy i nieścisłości. Ponadto zamawiający nie zapewnił
odpowiedniego nadzoru autorskiego. Na odstąpienie od umowy wpłynął także brak
jakiejkolwiek współpracy ze strony zamawiającego i publiczne, jawne lekceważenie
wykonawcy, objawiające się chociażby brakiem sporządzania odpowiedzi na pisma
wykonawc
y, czy brak rozwiązywania problemów, a stwarzanie pozoru że ich po prostu nie
ma, a wykonawca ma robić, najwyżej później będzie przerabiał, dowoził, zmieniał i tak to
wykonawca poniesie w tym zakresie koszty
– jak w przypadku drogi technologicznej i innych.
W toku realizacji inwestycji zamawiający sporządził zaledwie 14 pism kierowanych do
wykonawcy, żadne z nich nie odnosiło się w sposób merytoryczny do istniejących
problemów, z którymi borykał się wykonawca. Apis Polska sp. z o.o. tymczasem sporządziła
po
nad 100 merytorycznych pism, które w większości pozostały bez odpowiedzi. Należy
wskazać, że na radach budowy inwestor również nie rozwiązywał bieżących problemów.
Odstąpienie od umowy wbrew mylnym twierdzeniom zamawiającego było skuteczne, jak
bowiem stanowi art. 649
§ 1 k.c., jeżeli wykonawca nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w
wyznaczonym terminie,
uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora. Do dnia
odstąpienia od umowy inwestor nie dostarczył powodowi gwarancji zapłaty, ani oryginału ani
skanu ani kopii. Wykonawca również pismem z dnia 22 maja 2020 r. podtrzymał swoje
stanowisko o skutecznym odstąpieniu od umowy, wskazał na brak możliwości realizowania
robót z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, licznych błędów projektowych które nie
są na bieżąco rozwiązywane.
Zamawiający w dniu 28 maja 2020 r. złożył wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od
umowy z winy wykonawcy. Podstawy faktyczne oświadczenia spółka ocenia jako
absurdalne, Gmina wskazała bowiem, że przyczyną odstąpienia w dobie koronawirusa i
biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, są opóźnienia wykonawcy (pomijając fakt
dostarczenia nienadającej się do wykonywania robót budowlanych dokumentacji projektowej,
bezpodstawnego nieakceptowania wniosków materiałowych, nieakceptowania robót
dodatkowych których wykonanie determinowało realizację dalszych prac, powołania na
stanowisko inspektora nadzoru nieuprawnioną osobę, utrudnienia związane z pandemią, i
ogólną niemożność realizacji prac, itp.), czy rzekome wadliwe wykonywanie przez
w
ykonawcę robót, pomimo że przez wiele miesięcy inwestycji zamawiający nie zgłaszał
jakichkolwiek uwag co do sposobu wykonywania robót przez wykonawcę. Mało tego,
odbierał je na bieżąco i za nie płacił, co już samo w sobie stanowi dowód na brak
konsekwencji
w twierdzeniach zamawiającego. Wykonawca odniósł się do wymyślonych
zarzutów inwestora i wskazał m. in., że zamawiający przez ponad 8,5 miesiąca nie
przedłożył wykonawcy projektu wiru wodnego. Pomimo, że wykonawca złożył
zamawiającemu projekt zamienny technologii wody, nie doczekał się jego akceptacji.
Wykonawca ponownie nakreślił, w jaki niepoważny sposób jest traktowany przez inwestora.
Odwołujący podkreślił, że to wykonawca z winy zamawiającego jako pierwszy odstąpił od
umowy o roboty budowlane. Nie jes
t prawdą, by to zamawiający odstąpił od umowy, skoro
od dnia 22 maja 2020 r. umowa już nie obowiązywała, zatem w ogóle nie miał takiej
możliwości.
W związku z zaistniałym stanem faktycznym, odwołujący stwierdził, że wykonawca ma
względem zamawiającego roszczenie w kwocie 1 934 105,34 zł, które to zostało objęte
pozwem z dnia 17 lutego 2021 r. wniesionym do Sądu Okręgowego w Krakowie IX Wydziału
Gospodarczego. Wykonawca nie zna jeszcze sygnatury pod którą została zarejestrowana
niniejsza sprawa. Polubowne z
akończenie sporu okazało się niemożliwe (dowód: pozew o
zapłatę z dnia 17.02.2021 r. wraz z załącznikami).
Jak wskazał odwołujący powyżej, wykonawca złożył do Małopolskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa zawiadomienie o możliwości popełnienia deliktu dyscyplinarnego
przez pana J.P., który pełnił funkcję inspektora nadzoru autorskiego bez wymaganych
uprawnień. Pismem z dnia 29 czerwca 2020 r. oraz z dnia 16 lipca 2020 r. okręgowy
rzecznik odpowiedzialności zawodowej MOIIB poinformował wykonawcę o wszczęciu z
urzędu postępowania dyscyplinarnego przeciwko panu J.P., a to ze względu, że jak wynika z
wszelkich okoliczności sprawy, pełnił on samodzielną funkcje w budownictwie jako inspektor
nadzoru autorskiego mimo, że nie miał do tego uprawnień. W związku z postępowaniem
wezwano przedstawiciela wykonawcy na przesłuchanie przed rzecznikiem.
Jak wyjaśnił odwołujący, według jego wiedzy, MOIIB o całej sytuacji powiadomiła organy
ścigania, bowiem ich zdaniem, działania pana J.P. stanowiły przestępstwo ścigane z
o
skarżenia publicznego. W tej sprawie zostali już przesłuchani świadkowie, m. in. dyrektor
Apis Polska Sp. z o.o.
Odwołujący również wskazał, że ze względu na późniejsze działania zamawiającego
dotyczące rozpisania kolejnego przetargu i odrzucenia oferty Apis Polska Sp. z o.o., które to
mogły wypełniać znamiona czynów zabronionych, spółka w dniu 15 grudnia 2020 r. złożyła
zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa przez włodarzy Gminy Rabka-Zdrój. O stanie
faktycznym sprawy została również poinformowana Regionalna Izba Obrachunkowa w
Krakowie. W tym kontekście odwołujący wskazał, że w celu ugodowego porozumienia się z
zamawiającym, wykonawca obniżył wysokość robót dodatkowych do symbolicznej kwoty
zniżając ją poniżej poniesionych kosztów. Ostatecznie zamawiający odmówił wykonawcy i
nie zapłacił żądanej wówczas przez wykonawcę kwoty, tj. 71 038,39 zł netto. Aby dokończyć
zadanie zamawiający zorganizował kolejny przetarg, w którym oprócz wykonawcy ofertę
złożyły kolejne dwie firmy. Wykonawca zaproponował najniższą cenę tj. 1 667 737,36 zł
brutto,
natomiast najwyższą cenę tj. 2 641 171,80 zł zaoferował wykonawca F.H.U. K. S. K.,
tj. lokalny przedsiębiorca posiadający siedzibę w Rabce-Zdrój. Oferta złożona przez
lokalnego wykonawcę przewyższała ofertę odwołującego aż o 973 434,44 zł. Ku zdumieniu
wykonawcy, zamawiający wykluczył z postępowania przetargowego spółkę Apis Polska Sp.
z o.o. oraz drugiego, nieco droższego oferenta, a wybrał dużo droższą ofertę lokalnego
przedsiębiorcy. Widząc to, że zamawiający nie chciał zapłacić wykonawcy za roboty, które
sam zlecił tytułem ugody, symboliczną kwotę 71 038,39 zł netto, a dokłada niemal milion
złotych by roboty zorganizował lokalny wykonawca, spółka miała obowiązek zawiadomić o
powyższym organy ścigania.
Ponadto spółka odwołała się od czynności zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej,
która uwzględniła odwołanie spółki.
Dowody:
- z
awiadomienie o popełnieniu przestępstwa z dnia 15 grudnia 2020 r.;
- skarga do RIO z dnia 18 grudnia 2020 r.;
odwołanie do KIO z dnia 1 grudnia 2020 r.;
- wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2020 r.
Odwołujący z całą stanowczością wskazał, że odstąpienie od umowy przez spółkę było
spowodowane wyłączną winą zamawiającego, co szczegółowo wynika z treści pozwu i
dołączonych do niego dokumentów. Spółka w związku z niniejszą inwestycją nie ma sobie
nic do zarzucenia, bowiem realizowała prace w sposób prawidłowy i terminowy, jednak ich
kontynuowanie wskutek działań zamawiającego okazało się niemożliwe, dlatego koniecznym
było odstąpienie od umowy. Ponadto odwołujący wskazał, że wykonawca w szczególności
poirytowany jest działaniami włodarzy Gminy Rabka-Zdrój, którzy nie tylko uniemożliwili
spółce dokończenie robót, odmówili wypłaty wynagrodzenia za wykonane i odebrane prace,
a obecnie cz
ynią na złość spółce wystawiając jej negatywne referencje informując Zarząd
Zieleni Miejskiej w Krakowie, że rzekomo wykonawca popełnia wykroczenia zawodowe, co
nie tylko jest twierdzeniem gołosłownym, ale również nie popartym jakimkolwiek
merytorycznym dowodem.
Konsekwentnie więc odnosząc się naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 5, 7
Pzp odwołujący wskazał, że w przypadku poważnego naruszenia obowiązków zawodowych
przez wykonawcę, wykluczenie go wymaga wskazania przez zamawiającego winy umyślnej
lub rażącego niedbalstwa, zaś w odniesieniu do niewykonania lub nienależytego wykonania
przedmiotu umowy, konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub
nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy, czego
zamawiający nawet jednym zdaniem nie wskazał, a ograniczył się wyłącznie do
lakonicznego wskazania jakoby posiadał rzekomo jakieś informacje od podmiotów na rzecz,
których wykonawca realizował inwestycje, nie podając nawet rodzaju, treści tych
dokumentów. Odwołujący zwrócił uwagę, że brak wypełnienia przez zamawiającego
przesłanki określonej w art. 57 ust.4 lit. c dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którą wykonawca
podlega wykluczeniu „jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych
środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w
wątpliwość jego uczciwość”. To oznacza, że zamawiający powinien posiadać stosowne
środki (dowody), że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, a za
wykroczenie zawodowe należy rozumieć obowiązki wykonawcy wynikające z zawartych
umów. Ponadto, powinno to być istotne wykroczenie np. niezrealizowanie umowy na
poziomie powyżej 5% wartości przedmiotu umowy, które wskazuje na brak jego uczciwości z
punktu widzenia doświadczenia życiowego. Odwołujący wskazał także, że zamawiający w
uzasadnieniu wykluczenia, zawartym w zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 12
maja 2021 r., nie zawarł żadnego uzasadnienia dlaczego uznał, iż Wykonawca jest winny
poważnego wykroczenia zawodowego i dlaczego twierdzi, że nie wykonał lub nienależycie
wykonał on przedmiot umowy.
Ponadto
odwołujący wyjaśnił, że odnosząc się do informacji uzyskanych przez
z
amawiającego z Urzędu Miejskiego w Rabce-Zdroju wykonawca Apis Polska Sp. z o.o.
złożył wniosek o zabezpieczenie powództwa przeciw Gminie Rabka-Zdrój o zapłatę kwoty
105,54 tytułem kary umownej oraz należnego odszkodowania. Tak więc rozstrzyganie
na tym etapie postępowania sądowego o jakiejkolwiek winie leżącej po stronie odwołującego
jest bezprzedmiotowe,
sam zaś zamawiający opiera się tylko i wyłącznie na bliżej
nieokreślonych informacjach uzyskanych od innych zamawiających.
Odwołujący zauważył, że uzasadniając wykluczenie zawarte w zawiadomieniu o wyniku
postępowania z dnia 12 maja 2021 r., zamawiający w zasadzie wyłącznie poprzestał na
przywołaniu orzecznictwa KIO oddając się teoretycznym rozważaniom dotyczącym treści
109 ust. 1 pkt 8 Pzp
czyli definicji lekkomyślności, niedbalstwa w przypadku wprowadzenia
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu przez wykonawcę informacji, że nie podlega on
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie odnosząc się w
żaden sposób do konkretnych sytuacji jakie uznał za podstawy wykluczenia. Zamawiający
pominął całą argumentację wykonawcy którą dysponował z chwilą otrzymania informacji o
czynności niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 8 marca 2021 r. przemawiającej za
uznaniem, iż wykonawca nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w
zw. z art. 109 ust. 1. pkt 5, 7 i 8 Pzp.
Skoro więc zamawiający sam nie jest w stanie wykazać
dlaczego twierdzi iż, odwołujący podlega wykluczeniu, to ciężko jest tu mówić o jakimkolwiek
niedbalstwie czy lekkomyślności bowiem z logicznego punktu widzenia, jeśli niemożliwym
jest ich wykazanie, to
okoliczności takie w ogóle nie zachodzą. W ocenie odwołującego,
z
amawiający nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych na potwierdzenie swojego
stanowiska, konsekwentnie więc bezprawnie wykluczył go na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1. pkt 5, 7 i 8 Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawc
a Flora Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał
argumentację dla powyższego wniosku oraz załączył do niej dowody, które w jego ocenie
miały potwierdzić prawidłowość podjętych czynności.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
bi
orąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Flora Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Krakowie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba uz
nała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp i skiero
wała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich
podniesionych
zarzutów.
Tym samym Izba uznała za niezasadny wniosek przystępujacego, poparty przez
zamawiającego, zgłoszony na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron o odrzucenie
odwołania w związku z niedochowaniem terminu na jego wniesienie, określonym w art. 515
ust. 3 Pzp. W ocenie przystępującego odwołanie zostało wniesione po terminie, ponieważ
odwołujący miał świadomość, że zostanie wykluczony z postępowania, ponieważ w innym
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – dotyczącym rewaloryzacji parku im.
Wojciecha Bednarskiego
– odwołujący został wykluczony z postępowania z uwagi na te
same okoliczności co w przedmiotowej sprawie o czym wiedział co najmniej od 6 kwietnia
2021 r.
Zgodnie z przywołanym powyżej art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp Odwołanie w przypadkach innych
niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest
mniejsza niż progi unijne. Jak wynika z treści tego przepisu ma on zastosowanie do
przypadków, które nie dotyczą okoliczności określonych w art. 515 ust. 1 i 2 Pzp. W art. 515
ust. 1 pkt 2 lit a
Pzp wskazano, że Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których
wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została
przekazana
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W przedmiotowej sprawie
czynności zamawiającego co do których wniesiono odwołanie (wybór najkorzystniejszej
oferty oraz odrzucenie oferty odwołującego i wykluczenie go z postępowania) miały miejsce
12 maja 20
21 r., zatem wniesienie odwołania w dniu 17 maja 2021 r. nastąpiło w terminie
przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp. Ww. przepis miał w okolicznościach
przedmiotowej sprawy decydujące znaczenie dla terminu wniesienia odwołania w związku z
tym doc
howanie tego terminu przez odwołującego w żadnym wypadku nie mogło
doprowadzić do odrzucenia odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w
ustawie. Ponadto pismo i okoliczności na które powoływał się przystępujący wskazując, że
odwołujący już 6 kwietnia 2021 r. miał świadomość, że zostanie wykluczony z postępowania,
dotyczyły innego postępowania przetargowego. Czynności podejmowane przez
zamawiającego w innym postępowaniu przetargowym nie mogą determinować wykonawcy
do składania odwołania w innym postępowaniu, ponieważ wykonawca nie wie jaką czynność
podejmie zamawiający w tym drugim postępowaniu. Dopiero dokonanie czynności we
właściwym postępowaniu wyznacza co do zasady początek biegu terminu na wniesienie
odwołania.
Reasumując Izba w przedmiotowej sprawie doszła do przekonania, że właściwym przepisem
do ustalenia
prawidłowego terminu wniesienia odwołania był art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp i
termin
określony w tym przepisie został przez odwołującego dochowany, zatem powyższy
wniosek został oddalony.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną
do akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 4 czerwca 2021 r., w tym w szczególności:
ogłoszenie o zamówieniu;
- spec
yfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną przez odwołującego;
zawiadomienie o wyniku postępowania z dnia 12 maja 2021 r.;
dokumenty załączone do odwołania, które zostały wymienione powyżej w części
doty
czącej prezentacji treści odwołania;
załączone do odpowiedzi na odwołanie:
- pismo z dnia 23 marca 2021 r. z
Urzędu Miast i Gminy Skawina;
- pismo z dnia 25 marca 2021 r. z
Urzędu Miejskiego w Rabce-Zdroju;
- pismo z dnia 24 marca 3021r. z
Urzędu Miasta Zakopane;
- wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 551/21;
dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego:
skargę wniesioną w dniu 15 kwietnia 2021 r. na orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 551/21 z
dnia 23 marca 2021 r.;
- wezwanie z dnia 13
lipca 2021 r. prezesa zarządu Apis Polska sp. z. o. o. w charakterze
świadka;
5) złożony na rozprawie przez zamawiającego wydruk wiadomości z poczty elektronicznej z
dnia 12 marca 2021 r., który stanowił treść pytań jakie zostały przesłane do Gminy Skawina,
Gminy Rabka Zdrój oraz Miasta Zakopane;
złożone na rozprawie przez przystępującego zawiadomienie o odrzuceniu oferty i
wykluczeniu wykonawcy z dnia 30 marca 2021 r., które dotyczy postępowania
prowadzonego przez zamawiającego pod nazwą: „Rewaloryzacja parku im. Wojciecha
Bednarskiego”.
Na rozprawie zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów
dotyczących naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 5 Pzp, które zostały podniesione w odwołaniu.
Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec powyższej czynności zamawiającego skutkującej
uwzględnieniem w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z tym Izba
działając na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w części
dotyczącej uwzględnionych zarzutów oraz rozpoznała pozostałe zarzuty odwołania.
Izba ustaliła co następuje
Zamawiający w sekcji V, pkt 5.2) ogłoszenia o zamówieniu wśród fakultatywnych
podstaw wykluczenia wskazał m. in. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp .
Wyrokiem z dnia 23 marca 2021 r., sygn. akt KIO 551/21 Izba od
daliła odwołanie
wniesione w
dniu 19 lutego 2021 r. przez wykonawcę Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w
Jarosławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta i Gminy
w Skawinie
pn. „Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: „Rewitalizacja obszarów
wiejskich Gminy Skawina” Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu – dokończenie
rozpoczętej inwestycji” (nr ref. ZP.271.52-3.IN.2020). W przedmiotowej sprawie Izba uznała,
że firma Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu z przyczyn leżących po jej stronie
nienależycie wykonała w istotnym stopniu wcześniejsze umowy w sprawie zamówienia
publicznego, które zawarła z Gminą Skawina w dniu 4 marca 2020 r. nr IN.271.4.1.2020
(„Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu, wraz z infrastrukturą
rekreacyjną”) i IN.271.4.3.2020 („Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu”). W
związku z tym Izba stwierdziła, że w postępowaniu na „Wykonanie robót budowlanych w
ramach zadania: „Rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy Skawina” Rozbudowa
istniejącego placu zabaw w Grabiu – dokończenie rozpoczętej inwestycji” (nr ref. ZP.271.52-
3.IN.2020), Gmina
Skawina słusznie wykluczyła wykonawcę Apis Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Jarosławiu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).
W oświadczeniu złożonym wraz z ofertą firma Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w
Jarosławiu wskazała (pkt 4 str. 3): Oświadczamy, że nie podlegamy wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8), 9) i 10) ustawy Pzp.
W dniu 12 maja 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
zawiadomił również, iż działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp odrzucił z
postępowania ofertę odwołującego, gdyż biorąc pod uwagę materiały zgromadzone w toku
postępowania uznał, że spełnione w przypadku tego wykonawcy zostały przesłanki
wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 8) Pzp.
W
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał m. in., że Zgodnie z
przywołanymi przepisami z postępowania o udzielenie zamówienia odrzuca się Wykonawcę,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu, jak i Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Uzasadniając podjętą decyzję o odrzuceniu Wykonawcy na podstawie wyżej wskazanych
podstaw prawnych Zamawiający wskazuje, iż dokumentacja postępowania, tj. w
szczególności oferta Wykonawcy, jak i złożone przez niego oświadczenia, oraz informacje
posiadane przez Zamawiającego, potwierdzają jednoznacznie, że przywołane przesłanki
wykluczenia faktycznie zostały spełnione.
W ocenie Zamawiającego bezsprzecznym jest fakt, iż Wykonawca w ofercie z dnia
30.03.2021r. złożył oświadczenia, które nie są zgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający
analizując treści złożonej oferty powziął wątpliwości, co do rzetelności i zgodności ze stanem
faktycznym złożonych oświadczeń.
Z dokumentów posiadanych przez Zamawiającego, tj. uzyskanych odpowiedzi od jednostek
samorządowych, w których Wykonawcy tj. APIS Polska Sp. z o. o., ul. 3 Maja 85, 37-500
Jarosław – Lider Konsorcjum, APIS J. O., ul. Poniatowskiego 28, 37-500 Jarosław – Partner
Konsorcjum, brały udział w postępowaniach przetargowych oraz wykonywały roboty
budowlane, wynika jednoznacznie, iż Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, gdyż
podane dane i informacje nie odpowiadają rzeczywistości. Ponadto w ocenie Zamawiającego
jest to świadomie i zamierzone działanie Wykonawcy, dotyczące przedstawienia
nierzetelnych informacji, z których miałoby wynikać, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu
i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a to wypełnia przesłanki opisane w art. 109 ust. 1
pkt 5), 7) i 8) ustawy Pzp.
Zgodnie z informacją publiczną uzyskaną od Urzędu Miasta i Gminy w Skawinie,
Wykonawca, tj. APIS Polska Sp. z o. o., ul. 3 Maja 85, 37-
500 Jarosław brała udział w
postępowaniach przetargowych:
1) nr ZP.271.26.IN.2019 -
„Budowa ścieżki rowerowej na dz. nr755/1 w miejscowości Borek
Szlachecki, gmina Skawina”,
2) nr ZP.271.43.IN.2019
– „Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: Rewitalizacja
obszarów wiejskich Gminy Skawina” w ramach, którego zawarto umowy tj. „Przebudowa i
rozbudowa ogólnodostępnego boiska wraz z infrastrukturą rekreacyjną w Facimiechu” oraz
„Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu”,
3) nr ZP.271.52-3.IN.2020
– „Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania:
Rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy Skawina”-„Rozbudowa istniejącego placu zabaw w
Grabiu”- dokończenie inwestycji,
W wymienionych postępowaniach między innymi Wykonawcy naliczano kary umowne,
odstąpiono od umowy z uwagi niewykonanie przez Wykonawcę ciążących na nim
zobowiązań umownych oraz wykluczono go na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) ustawy
Pzp.
Również zgodnie z informacją uzyskaną od Urzędu Miejskiego w Rabce-Zdrój wynika, że
Wykonawca, tj. APIS Polska Sp. z o. o., ul. 3 Maja 85, 37-
500 Jarosław realizował
następujące zadania:
1) „Budowa Otwartej Strefy Aktywności przy ul. Orkana w Rabce-Zdrój”
2) „Rozbudowa Parku Zdrojowego w Rabce-Zdrój – zagospodarowanie bulwarów nad
Poniczanką”
3) „Budowa wodnego placu zabaw w Parku Zdrojowym”
We wskazanych zamówieniach realizowanych na rzecz Gminy Rabka-Zdrój zostały
naliczone Wykonawcy kary umowne, w tym w jednym z zadań odstąpiono od umowy z
przyczyn dotyczących Wykonawcy.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
- art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców;
- art. 17 ust. 2 Pzp
– Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy;
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;
- art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Skład orzekający rozpoznając przedmiotową sprawę zwrócił uwagę przede wszystkim
na
dwie okoliczności:
- po pierwsze stanowisko Izby zaprezentowane w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 23 marca
2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 551/21;
po drugie uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego i wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania podane w zawiadomieniu z dnia 12 maja 2021 r
W odniesieniu do pierwszej z wymienionych
powyżej okoliczności Izba w całej
rozciągłości podtrzymała i uznała za słuszne stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku z
dnia 23 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 551/21.
Jak wskazano powyżej wyrok w
przedmiotowej sprawie dotyczył odwołania wniesionego w dniu 19 lutego 2021 r. przez
wykonawcę Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Urząd Miasta i Gminy w Skawinie. Postępowanie prowadzone przez
Gminę Skawina dotyczyło „Wykonania robót budowlanych w ramach zadania: „Rewitalizacja
obszarów wiejskich Gminy Skawina” Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu –
dokończenie rozpoczętej inwestycji” (nr ref. ZP.271.52-3.IN.2020). W sprawie KIO 551/21
Izba uznała, że firma Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu z przyczyn leżących po
jej
stronie nienależycie wykonała w istotnym stopniu wcześniejsze umowy w sprawie
zamówienia publicznego, które zawarła z Gminą Skawina w dniu 4 marca 2020 r. nr
IN.271.4.1.2020 („Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu, wraz z
infrastrukturą rekreacyjną”) i IN.271.4.3.2020 („Rozbudowa istniejącego placu zabaw w
Grabiu
”). W związku z tym Izba uznała, że w postępowaniu na „Wykonanie robót
budowlanych w ramach zadania: „Rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy Skawina”
Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu – dokończenie rozpoczętej inwestycji” (nr ref.
ZP.271.52-3.IN.2020), Gmina
Skawina słusznie wykluczyła wykonawcę Apis Polska Sp. z
o.o.
z siedzibą w Jarosławiu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). Obie umowy
dotyczące „Przebudowy i rozbudowy ogólnodostępnego boiska w Facimiechu, wraz z
infrastrukturą rekreacyjną” i „Rozbudowy istniejącego placu zabaw w Grabiu” zostały
wskazane przez zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z postępowania.
Tym samym powielając argumentację zawartą w uzasadnieniu wskazanego powyżej
orzeczenia skład orzekający uznał, że:
W świetle poczynionych przez Izbę ustaleń faktycznych nie budziła wątpliwości okoliczność,
że na Odwołującym spoczywał – zgodnie z postanowieniami SIWZ dla postępowania nr
ZP.271.43.IN.2019, treścią złożonej w tym postępowaniu oferty oraz postanowieniami
zawartych w jego wyniku umów nr IN.271.4.1.2020 i nr IN.271.4.3.2020 - obowiązek
zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę po dwie osoby niepełnosprawne do realizacji
każdej z ww. umów, przez cały okres ich wykonywania. Nie było w tym zakresie
wystraczające, jak zdaje się sugerować Odwołujący, samo zatrudnienie osób
niepełnosprawnych w przedsiębiorstwie Odwołującego, lecz zatrudnienie tych osób do
realizacji zamówienia. Powyższe jest równoznaczne z tym, że osoby niepełnosprawne miały
brać udział w realizacji zamówienia, czyli w przedmiotowym przypadku tej części
zamówienia, do realizacji której zostały wskazane (część 1 - umowa nr IN.271.4.1.2020 lub
część 2 - umowa nr IN.271.4.3.2020). Wskazuje na to m.in. treść kryterium – aspekty
społeczne, a konkretnie pkt 14.7 SIWZ, zgodnie z którym punkty w przedmiotowym kryterium
oceniane były na podstawie przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do realizacji
przedmiotu zamówienia przez osoby niepełnosprawne poprzez wskazanie liczby
zatrudnionych osób niepełnosprawnych do realizacji zamówienia zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę na cały czas realizacji zamówienia w pełnym wymiarze etatu.
Zamawiający wyraźnie zastrzegł także, iż w przypadku wyboru oferty wykonawcy na więcej
niż jedną część zamówienia i złożenia stosownej deklaracji zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia odpowiedniej liczby
zadeklarowanych różnych osób oddzielnie dla każdej z części, w której zostanie mu
udzielone zamówienie.
Ponadto obowiązek wynikający ze złożonej w ofercie deklaracji na potrzeby ww. kryterium
oceny ofert o zatrudnieniu do realizacji k
ażdej z części zamówienia po dwie osoby
niepełnosprawne nie może być interpretowany w oderwaniu od pozostałych postanowień
SIWZ oraz umów zawartych w Odwołującym, które dotyczyły zatrudnienia osób w oparciu
o
umowę o pracę. Jak wskazano jednoznacznie w § 9 ust. 1 lit. j) ww. umów Odwołujący miał
obowiązek zatrudnienia w trakcie ich wykonywania na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich robót budowlanych
oraz osób obsługujących sprzęt wykorzystywany do realizacji zamówienia, za wyjątkiem
osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie oraz prowadzących
indywidualną działalność gospodarczą. Powyższe potwierdza, że osoby niepełnosprawne
miały brać czynny udział w realizacji zamówienia, wykonując czy to czynności podstawowe,
czy pomocnicze w
zakresie robót budowlanych, czy też obsługując sprzęt wykorzystywany
do realizacji zamówienia.
Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż Odwołujący powyższego obowiązku nie dopełnił, co
przesądza o tym, że umowy nr IN.271.4.1.2020 i nr IN.271.4.3.2020 nie zostały przez niego
należycie wykonane. Nienależytym wykonaniem ww. umów nie jest bowiem wyłącznie
wadliwe wykonanie robót budowlanych stanowiących ich przedmiot, lecz także realizacja
tych umów z naruszeniem istotnych obowiązków umownych.
Odnosząc się do realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 dotyczącej przebudowy i rozbudowy
ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną, Izba stwierdziła, iż
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza stanowisko Zamawiającego o
niedopełnieniu przez Odwołującego obowiązku zatrudnienia do realizacji ww. zamówienia
dwóch osób niepełnosprawnych na umowę o prace przez cały okres jego wykonywania. W
oświadczeniu z dnia 4 marca 2020 r. Odwołujący jako osoby niepełnosprawne zatrudnione
do realizacji ww. umowy p. W. P. oraz p. M. O.. Poza sporem pozostaje fakt formalnego
wskazania do realizacji przedmiotowego zamówienia p. W. P. zatrudnionego u
Odwołującego na umowę o pracę i posiadającego ważne orzeczenie o niepełnosprawności –
Zamawiający nie kwestionował faktu zatrudnienia ww. osoby ani faktu, że ważność ww.
orzeczenia uległa przedłużeniu na mocy postanowień ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U.
z 2020 r. poz. 374 ze zm.). Zamawiający kwestionował wyłącznie faktyczne uczestnictwo
ww. osoby w
realizacji przedmiotu zamówienia, do czego Izba odniesie się w dalszej części
uzasadnienia.
Przedmiotem sporu było natomiast istnienie stosunku pracy przez cały okres realizacji
umowy nr IN.271.4.1.2020
z drugą wskazaną w oświadczeniu z dnia 4 marca 2020 r. osobą
niepełnosprawną - p. M. O.. W oparciu o przedstawione dowody Izba uznała za wiarygodne
twierdzenia Zamawiającego, iż stosunek pracy z ww. osobą ustał w trakcie realizacji
zamówienia. Na powyższe wskazuje po pierwsze notatka inspektora nadzoru z dnia 19
czerwca 2020 r., a po drugie oświadczenie Odwołującego z dnia 1 czerwca 2020 r. złożone
wraz z pismem z dnia 7 lipca 2020 r., w którym jako osoby niepełnosprawne zatrudnione do
realizacji umowy wskazano p. W. P. i p. P. P.. Z
powyższego oświadczenia jednoznacznie
wynika, że to p. M. O. zastąpiono p. P. P., co potwierdza tezę Zamawiającego, że osoba ta
nie świadczyła już pracy na rzecz Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego jakoby w
powyższym zakresie doszło do omyłki, gdyż P. P. miał zastąpić W. P., a nie M. O., nie
zostały w żaden sposób uprawdopodobnione. Odwołujący, dysponując szerokimi
możliwościami w zakresie wykazania, że stosunek pracy z ww. osobą trwał przez cały okres
realizacji umowy nr
IN.271.4.1.2020 nie przedstawił na tę okoliczność żadnych wiarygodnych
dowodów. Nie stanowi takiego dowodu złożony dokument potwierdzający zgłoszenie p. M.
O.
do ubezpieczeń, wynika bowiem z niego wyłącznie data powstania obowiązku dokonania
takiego zgłoszenia. Własnoręczna adnotacja osoby ds. kadr, że ww. osoba jest dalej
zatrudniona w
przedsiębiorstwie Odwołującego po pierwsze nie posiada dostatecznej mocy
dowodowej, a
po drugie nie wykazuje, że stosunek pracy trwał nieprzerwanie, w tym przede
wszystkim, że trwał on w okresie od 4 marca 2020 r. do 6 sierpnia 2020 r. Izba miała także
na względzie, iż pomimo, że przebieg rozmów inspektora nadzoru z przedstawicielem
Odwołującego wskazujący na ustanie stosunku pracy z p. M. O. został szczegółowo opisany
podczas rozprawy przez pełnomocnika Zamawiającego, którym była osoba pełniąca funkcję
inspektora nadzoru, Od
wołujący w ogóle nie zakwestionował przedstawionych okoliczności
ani treści notatki inspektora nadzoru.
Kolejną kwestią mającą znaczenie w zakresie oceny prawidłowości realizacji zamówienia
dotyczącego przebudowy i rozbudowy ogólnodostępnego boiska w Facimiechu jest
wskazanie do realizacji ww. zamówienia p. P. P.. Po pierwsze zwrócić należy tutaj uwagę na
daleko idącą niekonsekwencję Odwołującego, który w treści odwołania powołuje się na fakt,
iż w momencie odstąpienia od umowy nr IN.271.4.1.2020 (Facimiech) na tej inwestycji
zatrudniano „co najmniej dwóch niepełnosprawnych, a to W. P., jak również P. P., a ponadto
jeszcze M. O.
” podczas, gdy jako dowód składa pismo z dnia 13 sierpnia 2020 r. dotyczące
realizacji drugiej z umów (zamówienie w Grabiu), w którym wprost wskazuje, że wpisanie P.
P.
w oświadczeniu dotyczącym umowy nr IN.271.4.1.2020 (Facimiech) „było wynikiem
omyłki, było niepotrzebne i nie miało faktycznie miejsca.” Zestawienie całokształtu
prezentowanej przez Odwołującego w trakcie realizacji zamówień oraz w postępowaniu
odwoławczym argumentacji wskazuje na jej wewnętrzną sprzeczność – Odwołujący zdaje
się przyjmować takie stanowisko, jakie jest korzystne z perspektywy konkretnego
zamówienia, nie zważając na brak spójności.
Po drugie wskazać należy, iż okolicznością bezsporną, wynikającą z treści umowy o pracę P.
P.
, jak i potwierdzoną przez Odwołującego na rozprawie, było pełnienie przez tę osobę
funkcji specjalisty ds. zamówień publicznych. W świetle tej okoliczności nie sposób uznać za
wiarygod
ne prezentowanego przez Odwołującego w korespondencji z Zamawiającym i
odwołaniu stanowiska, iż pan P. P. „wykonywał obowiązki na budowie w miejscowości
Facimiech.” W ocenie Izby trudno uznać, aby zatrudnianie osoby niepełnosprawnej jako
specjalisty ds. za
mówień publicznych wypełniało spoczywający na Odwołującym obowiązek
zatrudnienia w oparciu o
umowę o pracę na pełny etat osoby do realizacji robót budowlanych
polegających na przebudowie i rozbudowie boiska. Odwołujący nie pokusił się o wyjaśnienie
jakie t
o obowiązki specjalista ds. zamówień publicznych może wykonywać – jak twierdził –
„na budowie”. Nie podjął także próby wykazania, że P. P. wykonywał w pełnym wymiarze
etatu jakiekolwiek czynności pomocnicze wiążące się z przedmiotowym zamówieniem,
chociażby o charakterze administracyjno-biurowym, poprzestając na lakonicznym
stwierdzeniu, że P. P. obsługiwał zamówienia publiczne i realizacje inwestycji. Przypomnieć
zaś należy, że w świetle deklaracji złożonej na potrzeby oceny oferty Odwołującego w
kryterium
aspekty społeczne zobowiązany był on zatrudnić osoby niepełnosprawne do
realizacji zamówienia, a nie do realizacji innych czynności związanych z prowadzeniem
działalności gospodarczej przez Odwołującego. Ponadto skoro Odwołujący, zgodnie z
oświadczeniem z dnia 1 czerwca 2020 r., wskazał do realizacji umowy tylko dwie osoby (p.
P. i p. P.
), to obie te osoby zgodnie z postanowieniami SIWZ musiały być zatrudnione do
realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 na pełny etat.
Odnosząc się do realizacji umowy nr IN.271.4.3.2020 dotyczącej rozbudowy istniejącego
placu zabaw w Grabiu Izba miała na względzie, że w treści odwołania w zasadzie nie
odniesiono się do kwestii dopełnienia obowiązku z § 9 ust. 1 lit. j umowy w przypadku tego
zadania. Odwołujący nie wskazał nawet jakich pracowników niepełnosprawnych i przez jaki
okres zatrudniał do wykonania tego zadania, poprzestając na lakonicznym stwierdzeniu że
przez cały okres umowy zatrudniano odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem
o
niepełnosprawności. Ponadto z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego
w
związku z wykonywaniem umowy nr IN.271.4.3.2020 jednoznacznie wynikało, że przez
cały okres realizacji przedmiotowych robót budowlanych Odwołujący zatrudniał w oparciu o
umowę o pracę wyłącznie jedną osobę niepełnosprawną formalnie wskazaną do tego
zadania
– Pana J. D.. Z przedstawionego przez Odwołującego oświadczenia z dnia 4 marca
2020 r. o
zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w
zakresie realizacji ww. zamówienia wprost wynikało, że druga ze wskazanych osób
niepełnosprawnych – p. G. B. był zatrudniony na umowę o pracę na czas określony.
Potwierdzała to treść załączonej do oświadczenia umowy o pracę, w której wskazano, iż
umowa zawarta jest na czas określony od 20 maja 2019 r. do 19 maja 2020 r. Odwołujący,
nie kwestionując faktu, że umowa z p. B. przestała obowiązywać w tracie realizacji
zamówienia w Grabiu, jednocześnie nie przedstawił żadnych dowodów, które
potwierdzałyby, że zastąpił tę osobę inną osobą. Odwołujący, pomimo ciążącego na nim
obowiązku aktualizacyjnego wynikającego z § 9 umowy, nie przekazał Zamawiającemu
podczas wykonywania zamówienia dokumentów wskazujących na powyższe, tego rodzaju
dokumentów nie złożył również jako dowodów w postępowaniu odwoławczym.
Podnoszone pr
zez Odwołującego podczas rozprawy twierdzenia, iż w miejsce G.B. do
realizacji umów skierowano P. P. nie zostały niczym poparte. W odniesieniu do osoby P. P.
Izba wskazuje na omówioną już powyżej okoliczność, iż zatrudnienie tej osoby jako
specjalisty ds.
zamówień publicznych nie wypełniało obowiązku zatrudnienia osoby
niepełnosprawnej do realizacji zamówienia - w tym przypadku do realizacji robót
budowlanych polegających na rozbudowie istniejącego placu zabaw w Grabiu. Niezależnie
od powyższego w materiale dowodowym sprawy brak jest dokumentów, które
potwierdzałyby stanowisko Odwołującego, że p. P. w ogóle został wskazany do realizacji
umowy nr IN.271.4.3.2020.
Co więcej, jak wynika z oświadczeń i dokumentów
przedstawionych przez Odwołującego Zamawiającemu w związku z realizacją robót
budowlanych w miejscowości Facimiech (umowa nr IN.271.4.1.2020), to na potrzeby tego
zadania, a nie inwestycji w Grabiu, Odwołujący wskazał jako osobę niepełnosprawną p. P.
P.
. Również z treści odwołania wynika, iż na fakt zatrudnienia ww. osoby Odwołujący
powołuje się w kontekście realizacji robót budowlanych w miejscowości Facimiech, a nie
Grabie. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego jest nie tylko niespójna, ale wręcz
sprzeczna z oświadczeniami i dokumentami składanymi przez niego podczas realizacji obu
inwestycji. W tym miejscu można zwrócić uwagę na kolejną niekonsekwencję w argumentacji
Odwołującego, który na potrzeby umowy nr IN.271.4.1.2020 twierdził, że P. P. został
przesunięty do realizacji zamówienia w miejscowości Facimiech, ponieważ w Grabiu trwał
proces produkcji urządzeń, podczas gdy w ramach umowy nr IN.271.4.3.2020. ani nie zgłosił
formalnie P. P.
do realizacji zamówienia w Grabiu, ani nie wskazał innej osoby
niepełnosprawnej w miejsce p. P., co zobowiązany był zrobić „przusuwając” p. P.P.J.J do
realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020.
Treść SIWZ i obu umów jednoznacznie wskazywały, że
obowiązek zatrudnienia zadeklarowanej liczby osób niepełnosprawnych do realizacji każdej
z
umów ma trwać nieprzerwanie, tj. przez cały okres ich wykonywania.
W ocenie Izby zarówno działania podejmowane przez Odwołującego podczas realizacji
umów ustalone na podstawie zgromadzonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, jak
i prezentowana przez niego w
postępowaniu odwoławczym niespójna, lakoniczna
argumentacja, potwierdzają tezę Zamawiającego, iż Odwołujący nie dochował należytej
staranności podczas realizacji obowiązków umownych w zakresie zatrudnienia osób
niepełnosprawnych. Już tylko na podstawie wyżej opisanych okoliczności stwierdzić można
nienależyte wykonanie przez Odwołującego umów nr IN.271.4.1.2020 oraz nr
IN.271.4.3.2020.
Ponadto w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała za
wykazane twierdzenia Zamawiającego, iż osoby niepełnosprawne wskazane przez
Odwołującego formalnie do realizacji każdej z umów, w istocie nie wykonywały w ramach
realizacji tych umów czynności. Świadczy o tym po pierwsze notatka inspektora nadzoru
z dnia
19 czerwca 2020 r., po drugie złożone przez Zamawiającego dokumenty związane z
real
izacją umów przez podwykonawców, w tym oświadczenia podwykonawców dotyczące
zatrudnianych przez nich osób oraz dokumenty wskazujące na zakres realizowanych przez
podwykonawców robót, a po trzecie złożone przez Zamawiającego na rozprawie
oświadczenia podwykonawców, potwierdzające brak obecności pracowników Odwołującego
podczas realizacji obu zadań. Odwołujący w żaden sposób okoliczności tych nie podważył,
a
jednocześnie nie podjął nawet próby wykazania, że jego pracownicy faktycznie
uczestniczyli w realizacj
i umów nr IN.271.4.1.2020 i nr IN.271.4.3.2020. Odwołujący nie był
w stanie nawet precyzyjnie wskazać jakie czynności wykonywały poszczególne osoby, na
czym konkretnie polegała ich praca przy realizacji danej inwestycji. Poza opisem stanowisk
pracy w treści umów o pracę, który jednak sam w sobie nie wskazuje na zakres obowiązków
poszczególnych osób podczas realizacji robót budowlanych w miejscowości Facimiech i
Grabie, brak jest jakichkolwiek dowodów wyjaśniających powyższe, co więcej, brak jest
nawet samy
ch twierdzeń Odwołującego w tym przedmiocie. Nie było zaś wystarczające, co
wyjaśniono już powyżej, samo formalne zatrudnienie osób niepełnosprawnych na podstawie
umowę o pracę, lecz zatrudnienie tych osób do realizacji zamówienia, co siłą rzeczy wiązać
si
ę powinno z bezpośrednim udziałem tych osób w realizacji zamówienia.
Mając na względzie wszystko powyższe, w ocenie składu orzekającego, Zamawiający
wykazał zaistnienie przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w postaci
nienależytego wykonania przez Odwołującego wcześniejszych umów w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba zgodziła się ponadto z Zamawiającym, że nienależyte wykonanie umów nr
IN.271.4.1.2020 i nr
IN.271.4.3.2020 nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
To wyłącznie Odwołujący był zobowiązany do dopełnienia przez cały okres realizacji ww.
umów obowiązku zatrudnienia osób niepełnosprawnych do realizacji tych umów, w tym także
dopilnowania, aby w trakcie wykonywania umów nie doszło do sytuacji, w której wymagana
liczba o
sób niepełnosprawnych ulegnie zmniejszeniu, jak i należytego aktualizowania
oświadczeń i dokumentów, które Odwołujący zobowiązany był przedstawiać Zamawiającemu
w celu wykazania dochowania powyższego obowiązku. Na jego realizację żadnego wpływu
nie miało zachowanie Zamawiającego, w tym także okoliczności, na które zwracał uwagę
Odwołujący, dotyczące nieprawidłowości w treści gwarancji zapłaty, wadliwości projektów
budowlanych czy warunków gruntowych i konieczności realizacji dodatkowych badań
geotechnicznyc
h. Powyższe kwestie miały znaczenie wtórne i jako takie pozostawały bez
wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy, podobnie jak składane na tę okoliczność
przez Odwołującego dowody (tj. pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 30.07.2020
r. dotyczące uzupełniających badań geotechnicznych, pisma Odwołującego do
Zamawiającego z dnia 13.08.2020 r., oświadczenia Odwołującego z dnia 24.08.2020 r. o
odstąpieniu od obu umów). Izba weryfikowała prawidłowość decyzji Zamawiającego przez
pryzmat okoliczności, które stały się podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania,
dokonując ich oceny pod kątem wypełnienia przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy Pzp. Fakt, że być może Zamawiający nie dopełnił pewnych ciążących na nim w
świetle umów obowiązków (co, jak wskazano powyżej, nie podlega ocenie Izby w tym
postępowaniu), w żaden sposób nie wpływa na to, że Odwołujący, z przyczyn zależnych
wyłącznie od niego, nie wykonywał umów nr IN.271.4.1.2020 i nr IN.271.4.3.2020 w sposób
należyty w zakresie obowiązku wynikającego z § 15 ust. 1 lit j) umów oraz złożonych w
ofercie deklaracji o
zatrudnieniu osób niepełnosprawnych na potrzeby kryterium oceny ofert
dotyczącego aspektów społecznych.
Skład orzekający miał świadomość, że orzeczenie w sprawie KIO 551/21 dotyczyło
zasadności zastosowania przez Gminę Skawina art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z dnia
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.),
niemniej treść ww. przepisu jest zbliżona do treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie składu
orzekającego treść art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi przełożenie i rozwinięcie w aktualnie
obowiązującej ustawie dyspozycji zawartej wcześniej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
poprzednio regulującej materię zamówień publicznych. Izba w sprawie KIO 551/21 wyraźnie
wskazała, że wykonawca Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu z przyczyn leżących
po jego stronie nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejsze umowy w sprawie
zamówienia publicznego, które zawarł z Gminą Skawina w dniu 4 marca 2020 r. nr
IN.271.4.1.2020 („Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu, wraz z
infrastrukturą rekreacyjną”) i IN.271.4.3.2020 („Rozbudowa istniejącego placu zabaw w
Grabiu
”). Powyższe stwierdzenie wpisuje się także w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w
związku z tym, mając na uwadze obie umowy realizowane przez Apis Polska Sp. z o.o. dla
Gminy Skawina,
zamawiający słusznie wykluczył odwołującego z przedmiotowego
postępowania.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że wykonawca Apis Polska Sp. z o.o. nienależycie
wykonywał powyżej wskazane umowy, co zostało stwierdzone wyrokiem z dnia 23 marca
2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO
551/21, przy czym termin składania ofert w
przedmiotowym
postępowaniu upłynął w dniu 30 marca 2021 r. Wykonawca Apis Polska Sp.
z o.o. w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu wskazał, iż nie podlega wykluczeniu z
postępowania. Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie podjął nawet próby
samooczyszczenia i nie poinformował zamawiającego o stwierdzonych wyrokiem KIO
okolicznościach. Tym samym Izba uznała, że odwołujący co najmniej w wyniku rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z tym wypełnione
zostały przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Dodatkowo Izba
zauważyła, że odwołujący ani w odwołaniu ani na rozprawie nie odniósł się szczegółowo do
o
koliczności dotyczących zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Izby
argumentacja odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu sprowadzała się do
stwierdzenia, że brak podstaw wykluczenia odwołującego w zakresie dyspozycji art. 109 ust.
pkt 7 Pzp skutkuje niemożliwością wykluczenia tego wykonawcy także na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Skoro Izba doszła o przekonania, że odwołujący powinien zostać
wykluczony w związku z okolicznościami stwierdzonymi w wyroku o sygn. akt KIO 551/21,
które dotyczyły dwóch umów realizowanych przez Apis Polska Sp. z o.o. na rzecz Gminy
Skawina, wymienionych w uzasadnieniu wykluczenia z dnia 12 maja 2021 r. to w tym
zakresie wobec odwołującego ziściły się przesłanki wykluczenia go z postępowania
określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Ponadto odnosząc się do powyżej wskazanych okoliczności Izba doszła do przekonania, że
dla rozstrzygnięcia nie miały znaczenia ani argumentacja odwołującego skupiająca się na
piśmie z dnia 6 kwietnia 2021 r., ani fakt wniesienia skargi do sądu na wyrok o sygn. KIO
W piśmie z dnia 6 kwietnia 2021 r. odwołujący odniósł się do niemożności dokonania
samooczyszczenia oraz nieprawidłowej w jego ocenie czynności wykluczenia go z
postępowania, jednakże przedmiotowe pismo dotyczyło innego postępowania tj.
„Rewaloryzacji Parku im. Wojciecha Bednarskiego”, znak sprawy: 105/2020. Izba, mając na
uwadze orzeczenie w sprawie KIO 551/21, uznała, że argumentacja zawarta w ww. piśmie
nie miała znaczenia dla uwzględnienia odwołania w zakresie umów, do którego odnosiło się
to orzeczenie. Podobnie okolicznością irrelewantną był fakt wniesienia skargi na wyrok Izby
w sprawie KIO 551/21. Sam fakt wniesienia skargi na zapadły wyrok nie może podważyć czy
zakwestionować dokonanego rozstrzygnięcia przez Izbę.
Konsekwencją skutecznego wykluczenia odwołującego z postępowania było także
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w związku z tym Izba
uznała, że zamawiający nie naruszył przedmiotowego przepisu i słusznie odrzucił ofertę
odwołującego na tej podstawie. Podobnie w ocenie Izby odwołujący nie naruszył art. 16 pkt 1
w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp. Skoro odwołujący został prawidłowo wykluczony z postępowania
to czynność zamawiającego nie naruszała zasad udzielania zamówień.
Drugim
istotnym zagadnieniem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy było
uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego i wykluczenia go z postępowania. O ile mając
na uwadze orzeczenie wydane
w sprawie KIO 551/21 zamawiający słusznie wykluczył
odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp, to zasadność tego wykluczenia
dotyczyła tylko nienależytego wykonania dwóch umów realizowanych przez Apis Polska Sp.
z o.o. dla Gminy Skawina.
Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego i wykluczenia go z
postępowania Izba stwierdziła, że podstawa uzasadnienia wykluczenia odwołującego,
wskazująca na fakt odstąpienia od umów z winy wykonawcy, naliczenia kar umownych w
związku z realizacją umów lub wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4)
uprzednio obowiązującej ustawy, była na tyle ogólna i nieprecyzyjna, że nie odnosiła się –
wbrew temu co twierdził zamawiający – do przyczyn uzasadniających wykluczenie
odwołującego. Odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów
konstrukcji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i to elementami
wtórnymi oraz wynikowymi.
Najistotniejsze i konieczne do wykazan
ia przez zamawiającego jest niewykonanie lub
nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe
nienależyte wykonywanie w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne
wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan
rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o
charakterze prawno-
kształtującym nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub
bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia
określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez
jego adresata.
Tym samym wszystkie, istotne z punktu widzenia zamawiającego, powody niewykonania lub
nienależytego wykonania wskazanych umów, powinny znaleźć swoje szczegółowe i wyraźne
odzwierciedlenie w uzasadnieniu wykluczenia
odwołującego. Jak wskazano powyżej w
przedmiotowej sprawie uzasadnienie sporządzone przez zamawiającego było ogólnikowe i
nieprecyzyjnie, a ponadto skupiło się w znacznej mierze na prezentacji orzecznictwa
dotyczącego stosowania podanych przesłanek wykluczenia, bez odniesienia szeroko
cytowanych
fragmentów orzeczeń do realiów przedmiotowej sprawy. W związku z tym Izba
doszła do przekonania, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez
nie
wskazanie w informacji o wyborze oferty okoliczności na podstawie, których to
zamawiający uznał, iż odwołujący jest winny poważnego wykroczenia zawodowego i
dlaczego twierdzi, że nie wykonał lub nienależycie wykonał on przedmiot umowy. Samo
uzasadnienie sporządzone przez zamawiającego było niewystarczające do uznania, że
dokonan
a przez niego czynność wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty była prawidłowa. Jednakże mając na uwadze treść wyroku o sygn. akt KIO
szeroko zacytowanego powyżej, w którym Izba przesądziła o zasadności
wykluczenia wykona
wcy Apis Polska Sp. z o.o. przez Gminę Skawina w związku z
nienależytym wykonaniem dwóch wcześniejszych umów, skład orzekający doszedł do
przekonania, że odwołanie należy oddalić. Mimo braku szczegółowego uzasadnienia decyzji
o wykluczeniu odwołującego z postępowania, zamawiający wskazał i powołał się w tym
uzasadnieniu na obie umowy (
„Przebudowę i rozbudowę ogólnodostępnego boiska w
Facimiechu, wraz z infrastrukturą rekreacyjną” i „Rozbudowę istniejącego placu zabaw w
Grabiu
”). W wyniku tego Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej
sprawy nie można było pominąć ww. orzeczenia i ustaleń poczynionych przy jego wydaniu.
W konsekwencji powyżej opisanej argumentacji Izba uznała, że potwierdził się także
zarzut podniesiony w pkt 2 petitum
odwołania dotyczący nieprawidłowego wykluczenia
odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do trzech inwestycji
wymienionych w uzasadnieniu wykluczenia, które były świadczone na rzecz Gminy Rabka-
Zdrój oraz zarzut wskazany w pkt 1 petitum odwołania odnoszący się do naruszenia ww.
przepisu w części dotyczącej inwestycji polegającej na Budowie ścieżki rowerowej na dz. Nr
755/1 w miejscowości Borek Szlachecki, Gmina Skawina nr zamówienia ZP.271.26.IN.2019
umowa z dnia 8 sierpnia 2019 r. nr IN.271.4.22.2019.
Jednakże stwierdzone powyżej naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowania
ponieważ odwołujący i tak podlegałby wykluczeniu, ze względu na okoliczności stwierdzone
w orzeczeniu oznaczonym sygn. akt KIO 551/21. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że powodem uwzględnienia odwołania
może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy, a mianowicie takiego,
które wywarło wpływ lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Ponieważ
względem odwołującego ziściły się podstawy do wykluczenia go z postępowania o udzielenie
zamówienia (tj. podstawy o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp), wynik postępowania
– pomimo uchybień zamawiającego w zakresie uzasadnienia czynności wykluczenia – nie
może ulec zmianie, a zatem naruszenie przepisów Pzp przez zamawiającego w tym zakresie
nie ma na ten wynik wpływu.
Dodatkowo Izba uznała, że dla zasadności wykluczenia nie mogły mieć znaczenia
okoliczności przywoływane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie lub na
rozprawie, które nie zostały podniesione w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z dnia
12 maja 2021 r. Stąd też w stanie przedmiotowej sprawy Izba przyjęła, że zasadności
czynności zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania nie potwierdziły
dodatkowo
ani okoliczności dotyczące realizacji inwestycji świadczonej przez Apis Polska
Sp. z o.o. na rzecz Miasta Zakopane w ramach zadania nr 2017/1
„Rewitalizacja terenu
Górnej Równi Krupowej” w Zakopanem, polegającego na budowie placu zabaw, siłowni
zewnętrznej oraz placu treningu workout-street, ani twierdzenia odnoszące się do
wykluczenia wykonawcy w ramach postępowania na „Rewaloryzację parku im. Wojciecha
Bednarskiego
”.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
, zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"