KIO 1462/21, KIO 1481/21 WYROK dnia 7 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1462/21, KIO 1481/21 

WYROK 

z dnia 7 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewod

niczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  2  lipca  2021  r.  w 

Warszawie odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2021 r. przez: 

I. 

odwołującego Energokon-Plus Sp. z o.o. w Sosnowcu sygn. akt: KIO 1462/21 

II. 

odwołującego Foxmet Sp. z o.o. w Czerwionce-Leszczynach sygn. akt: KIO 1481/21 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego

Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A. 

w Bytomiu 

orzeka: 

I. 

W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1462/21: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  Energokon-Plus 

Sp. z o.o. w Sosnowcu i zalicza na poczet ko

sztów kwotę 10 000,00 zł (dziesięć 

tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

II. 

W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1481/21: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Foxmet Sp. z o.o. 

w  Czerwionce-Leszczynach 

i  zalicza  na  poczet  kosztów  kwotę  10 000,00  zł 

(dziesięć  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art. 

579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 7 lipca 2021 r. w sprawach o sygn. akt: KIO 1462/21, KIO 1481/21 

Zamawiający  –  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.,  ul.  Strzelców  Bytomskich  207, 

41-914 Bytom, 

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Likwidacja 

infrastruktury w rejonie Szybu III dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu oddział 

w 

Rudzie  Śląskiej  KWK  „Pokój  1  -  Śląsk”  Ruch  „Śląsk”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

publicznym opublikowanym w dniu 9 lutego 2021 r. w 

Biuletynie Zamówień Publicznych pod 

numerem 2021/BZP 00006175/01

, zwane dalej jako „postępowanie”.  

Postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  poniżej  kwoty  określonej 

w 

przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  dalej  zwanej  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1462/21: 

W  dniu 

17  maja  2021  r.  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w 

postępowaniu wniósł wykonawca Energokon-Plus Sp. z o.o. ul. Ludwika Mierosławskiego 

3,  41-200  Sosnowiec  (dalej  zwany 

jako  „odwołującym”  lub  „odwołującym  Energokon”). 

W 

odwołaniu  postawiono  zamawiającemu  następujące  zarzuty  naruszenia  (pisownia 

oryginalna): 

art.  16  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji 

i 

równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości,  co  polegało  na  pominięciu  wiarygodnych  wyjaśnień  oraz  dowodów 

dotyczących ceny oferty, jakie zostały przedłożone przez Odwołującego na wezwanie 

Zamawiającego w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, 

art.  226  ust.  1  pkt  8)  w  zw.  z  art.  224  ust.  1  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty 

O

dwołującego jako oferty zawierającej rażąco niską, w sytuacji gdy Zamawiający nie 

przeprowadził  wszechstronnej  i  dokładnej  oceny  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty 

złożonych  przez  Odwołującego,  pomijając  wiarygodne  wyjaśnienia  oraz  dowody 

przedłożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w ramach procedury 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  jego  oferty  i  powtórzenie  oceny  ofert 

z jej 

udziałem. 

W  uzasadnieniu wniesionego środka  zaskarżenia odwołujący wskazał  co następuje. 

W  związku  z  ustaleniem,  iż  zaproponowana  przez  odwołującego  w  wyniku  aukcji 

elektronicznej  cena  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  (988  334,00  zł)  jest  niższa 

o 41% o

d  wartości  zamówienia  powiększonej  o  podatek  od  towarów  i  usług 

zł),  na  podstawie  art.  224  ust.  1  p.z.p.,  pismem  z  dnia  19.03.2021  r., 

z

amawiający  zwrócił  się  do  odwołującego  z  wezwaniem  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym 

złożenia  dowodów,  w  zakresie  wyliczenia  ceny.  W  odpowiedzi  na  to  wezwanie,  pismem 

z dnia  23.03.2021  r., 

odwołujący  złożył  obszerne  wyjaśnienia  wraz  z  kalkulacją  kosztów 

wykonania  poszczególnych  zadań  składających  się  na  przedmiot  zamówienia  oraz 

dowodami potwierdzającymi wysokość ceny oferty.  

Następnie,  pismem  z  dnia  15.04.2021  r.,  zamawiający  zwrócił  się  do  odwołującego 

z 

wezwaniem  do  udzielenia  dodatkowych  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny. 

Zamawiający  zauważył,  że  projekt  rozbiórki  zakłada  wywóz  i  utylizacje  gruzu  powstałego 

z 

rozbiórki  konstrukcji  o  łącznej  objętości  1619  m3.  Z  kolei  w  kalkulacji  ceny  odwołującego 

przyjęto  transport  i  utylizacje  gruzu  o  łącznej  objętości  965  m3.  W  związku  z  powyższym 

z

amawiający  poprosił  o  wyjaśnienia  rozbieżności  wskazanych  w  dodatkowym  wezwaniu. 

W 

odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień,  pismem  z  dnia 

19.04.2021 r. o

dwołujący wskazał, że przyjął wywóz i utylizację gruzu w ilości 985 m3, a więc 

więcej  niż  w  załączonym  do  specyfikacji  przedmiarze.  Odwołujący  szacuje,  że  rzeczywista 

ilość  gruzu  będzie  niższa,  niż  szacowana  przez  zamawiającego  jako  1 619  m3.  Powstała 

różnica będzie rozdrobniona do frakcji wymaganej w projekcie podczas prac rozbiórkowych, 

poprzez użycie szczęk kruszących bez używania kruszarki stacjonarnej i użyta do zasypania 

i  zagęszczenia  wykopów.  Taki  sposób  prowadzenia  prac  (bez  użycia  instalacji  kruszącej 

wymagającej stosownych pozwoleń) jest w pełni dopuszczalny przepisami prawa. Ponadto, 

zgodnie  z  zapisami  SIWZ  przedmiar  jest  orientacyjny,  rzeczywistą  ilość  gruzu  wykonawca 

oszacował podczas wizji lokalnej i raz jeszcze potwierdza, że wyliczenie ceny jest poprawne 

i obejmuje wszystkie koszty wykonania zadania. 

W  piśmie  z  dnia  11.05.2021  r.  zamawiający  poinformował  o  dokonaniu  czynności 

odrzucenia  oferty  odw

ołującego z powodu rażąco niskiej ceny (art. 226 ust.  1 pkt 8 p.z.p.). 

Zdaniem z

amawiającego wyjaśnienia odwołującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny 

i 

budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z wymaganiami  dokument

acji  postępowania.  Zamawiający  stwierdził,  że  odwołujący  nie 

uwzględnił  erraty  do  projektu  budowlanego  rozbiórki,  z  której  wynika,  że  kruszenie  gruzu 

odbywać się będzie poza terenem rozbiórki (gruz porozbiórkowy należy wywieść poza teren 

rozbiórki  i  zutylizować,  a  następnie  przywieść  gruz  do  wykonania  zasypów).  Z  takim 

stanowiskiem nie sposób się zgodzić. 

W ocenie odwołującego zaprezentowany przez zamawiającego sposób uzasadnienia 

odrzucenia oferty nie potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Użyte argumenty nie 

korespondują bowiem z regulacją art. 224 ust. 1 p.z.p. Zamawiający nie stwierdza, że mamy 

do  czynienia  z  ceną  oderwaną  od  realiów  rynkowych  (ceną  rażąco  niską),  lecz  zarzuca 

o

dwołującemu,  iż  sposób  wykonania  zamówienia  wynikający  ze  złożonych  wyjaśnień  jest 

sprzeczny z treścią SWZ. Gdyby nawet tak było, czemu odwołujący zaprzecza, to podstawa 

prawną odrzucenia oferty powinien być art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 

8  p.z.p. 

Zgodnie  z  wyjaśnieniami  z  dnia  24.03.2021  r.,  odwołujący  zamierza  uzyskać  zysk 

z 

realizacji  zamówienia  na  sumę  38  263,03  zł  netto,  zaś  wyjaśnienia  zawierają  pozycję 

„pozostałe  koszty”  na  sumę  101 168,55  zł  netto,  kiedy  pojęcie  rażąco  niskiej  ceny,  jak 

wielokrotnie zaznaczała w swoich wyrokach Izba, jest subiektywne i nie zostało zdefiniowane 

w przepisach  ustawy  p.z.p

.  Ustawodawca  nie  przewidział  również  procentowego  poziomu, 

na podstawie którego można byłoby automatycznie uznać, że cena oferty jest rażąco niska. 

Wystąpienie rażąco niskiej  ceny  należy  więc  każdorazowo  rozpatrywać przy  uwzględnieniu 

przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz wartości zamówienia. 

Zdaniem o

dwołującego, ocena udzielonych przez niego wyjaśnień dotyczących ceny 

oferty  powinna uwzględniać prezentowany  przez  wykonawcę sposób  realizacji  świadczenia 

(w  tym  przypadku  chodzi  o  możliwość  wykorzystania  części  gruzu  porozbiórkowego  do 

zasypania  wykopów  bez  konieczności  jego  kruszenia  na  zewnątrz).  Tego  rodzaju  sposób 

postępowania z gruzem jest zgodny z SWZ. Przede wszystkim należy jednak zauważyć, że 

suma  rzekomo  niedoszacowanych  przez  o

dwołującego  kosztów  wykonania  zamówienia 

(tj. 

kosztów utylizacji gruzu w ilości wynikającej z przedmiarów) nie przekracza sumy kosztów 

ogółem  oraz  zysku  ujętych  w  ofercie.  Odwołujący  zawarł  w  cenie  oferty  stosowny  zapas 

finansowy pozwalający na pokrycie wszelkich kosztów realizacji zamówienia bez ponoszenia 

straty, w tym również ewentualną potrzebę utylizacji dodatkowej ilości gruzu. 

Istotnie,  z

amawiający  zamieścił  erratę  do  dokumentacji  projektowej,  w  której  zawarł 

następujące  zastrzeżenie:  „Powstałe  po  rozbiórce  zagłębienia  należy  wypełnić 

przekruszonym  gruzem  porozbiórkowym  do  poziomu  -0,10  m  poniżej  otaczającego  terenu; 

zasypki  zagęszczać  warstwami  grubości  po  30  cm  do  uzyskania  wskaźnika  zagęszczenia 

równego  Is=0,95.  Kruszenie  gruzu  odbywać  się  będzie  poza  terenem  rozbiórki  (gruz 

porozbiórkowy  należy  wywieźć  poza  teren  rozbiórki  i  zutylizować,  a  następnie  przywieźć 

przekruszony gruz do wykonania zasypów). Po zakończeniu robót rozbiórkowych cały teren 

wyrównać warstwą humusu o grubości 0,10 m do uzyskania jednolitej płaszczyzny w spadku 

wg  rzędnych  nawiązujących  do  istniejących  spadków  otaczającego  terenu.  Teren  oczyścić 

z 

wszelkich pozostałości gruzu, kamieni, gałęzi, śmieci i innych zanieczyszczeń”. 

W  uzasadnieniu  czynności  odrzucenia  oferty  zamawiający  stwierdził,  że  odwołujący 

nie  uwzględnił  erraty  do  projektu  budowlanego  rozbiórki,  z  którego  wynika,  że  kruszenie 

gruzu odbywać się będzie poza terenem rozbiórki. Odwołujący kwestionuje ocenę wyjaśnień 

dokonaną  przez  zamawiającego,  ponieważ  z  wyjaśnień  tych  nie  wynika,  aby  odwołujący 

zamierzał  postąpić  niezgodnie  z  dokumentacją  projektową,  tj.  wykonywać  kruszenie  gruzu 

na  miejscu  rozbiórki.  Wyjaśniono  jedynie,  iż  rzeczywista  ilość  gruzu  przeznaczonego  do 

utylizacji  poza  miejscem  rozbiórki  będzie  niższa  niż  szacowana  przez  zamawiającego  jako 

1 619  m3. 

Odwołujący  planuje  wykonanie  rozbiórki  metodą  mechaniczną  (przy  użyciu 

koparek).  Po  pierwsze,  podczas  prac  rozbiórkowych,  przy  użyciu  koparek  wyposażonych 

w 

szczęki kruszące, powstaje gruz o zróżnicowanej wielkości frakcji. Duże fragmenty gruzu 

wymagają  załadunku  na  pojazdy  ciężarowe,  wywiezienia  poza  teren  rozbiórki  oraz 

przetworzenia  w  procesie  kruszenia  zgodnie  ze  stosowną  decyzja  administracyjną 

zezwa

lającą  na  przetwarzanie  odpadów.  Niemniej  jednak,  w  trakcie  prowadzenia  prac 

rozbiórkowych powstaje również drobna frakcja gruzu, która nie wymaga kruszenia (frakcja, 

którą zgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej należy użyć do zasypania wykopów 

po 

rozbiórce).  Tego  rodzaju  gruz  powstaje  bez  używania  kruszarki  stacjonarnej  (czego 

zabrania  projekt),  niejako  „przy  okazji”  mechanicznej  rozbiórki  obiektów  budowalnych  przy 

użyciu  koparek  wyposażonych  w  szczęki  kruszące.  Ten  drobny  gruz  może  zostać 

bezpośrednio użyty  do  zasypania i  zagęszczenia  wykopów.  Taki  sposób prowadzenia prac 

(bez  użycia  instalacji  kruszącej  wymagającej  stosownych  pozwoleń)  jest  w  pełni 

dopuszczalny przepisami prawa. 

Po drugie, zgodnie z postanowieniami SWZ, ilości odpadów 

podane w prz

edmiarze mają charakter orientacyjny, zaś rzeczywistą ilość gruzu odwołujący 

oszacował  podczas  wizji  lokalnej  (z  udziałem  przedstawicieli  zamawiającego).  Kalkulacja 

cenowa  jest  poprawna  i  obejmuje  wszystkie  koszty  niezbędne  do  należytego  wykonania 

zamówienia. 

Z 

powyższym  zarzutem  koresponduje  zarzut  naruszenia  art.  16  p.z.p.,  poprzez 

zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie  z 

zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Skoro  zamawiający  żądał  złożenia 

wyjaśnień wraz z dowodami, to nie powinien pomijać wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów 

dotyczących ceny oferty, jakie zostały przedłożone przez odwołującego w ramach procedury 

w

yjaśnienia rażąco niskiej ceny. Takie dyskryminujące traktowanie wyjaśnień  odwołującego 

odbyło się bowiem z naruszeniem jego interesu w postępowaniu. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1481/21: 

W  dniu  17  maja  2021  r. 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w 

postępowaniu  wniósł  wykonawca  Foxmet  Sp.  z  o.o.  ul.  Kopalniana  9a,  44-230 

Czerwionka-Leszczyny 

(dalej  zwany  jako  „odwołującym”  lub  „odwołującym  Foxmet”). 

W 

odwołaniu  postawiono  zamawiającemu  następujące  zarzuty  naruszenia  (pisownia 

oryginalna): 

art.  224  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  Pzp,  poprzez  ustalenie,  że  oferta  Odwołującego 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  warunkach  naruszenia  obowiązku  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej 

konkurencji i równe traktowanie wykonawców a także w sposób 

przejrzysty i proporcjonalny,  

art.  226  ust.  1  pkt  8)  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wyjaśnienia oraz dowody 

z

łożone  na  wezwanie  Zamawiającego  potwierdzały,  że  oferta  Odwołującego  nie 

zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie z

amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. 

W  uzasadnieniu  wniesionego  środka  zaskarżenia  odwołujący  przywołał  informację 

o 

odrzuceniu  jego  oferty  z  dnia  11  maja  2021  r.  i  podniósł,  iż  zgodnie  z  pkt  4.4  SWZ, 

zamawiający  przewidział  możliwość  przeprowadzenia  wizji  lokalnej  oraz  wglądu  do 

dokumentacji projektowej w siedzibie KWK „Pokój I - Śląsk” Ruch „Śląsk”. Wizja lokalna nie 

miała  charakteru  obowiązkowego.  Odwołujący  dokonał  wyceny  oferty  w  oparciu  o  pełną 

dokumentacje  przetargową  umieszczoną  na  stronie  zamawiającego,  a  także  w  oparciu 

o 

posiadane  doświadczenie.  Jeżeli  w  trakcie  wizji  lokalnej  zamawiający  przekazał 

wykonawcom  biorącym  w  niej  udział  jakieś  dodatkowe  informacje  wpływające  na  opis 

przedmiotu  zamówienia,  to  powinien  był  tego  rodzaju  informacje  zawrzeć  w  publicznym 

ogłoszeniu  dostępnym  ogółowi  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Skoro wizja lokalna nie miała charakteru obowiązkowego, to odwołujący, który w tej wizji nie 

uczestniczył,  nie może  ponosić  negatywnych  konsekwencji  związanych  z próbą  narzucenia 

mu określonego sposobu realizacji zamówienia (być może omówionego podczas tejże wizji), 

który  to  sposób  realizacji  zamówienia  nie  znalazł  nigdy  odzwierciedlenia  w  treści  SWZ. 

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby i s

ądów powszechnych, granicznym terminem, 

do  upływu  którego  zamawiający  dysponuje  prawem  modyfikacji  treści  SWZ,  jest  termin 

składania ofert. Próby modyfikowania treści opisu przedmiotu zamówienia na etapie badania 

rażąco niskiej ceny nie mogą zostać zaakceptowane. 

Po  drugie,  zarzucane  o

dwołującemu  drobne  niedoszacowanie  kosztów  wykonania 

zamówienia nie implikuje kwalifikacji ceny oferty jako ceny rażąco niskiej. Przykładowo, jeżeli 

chodzi  o  brak  kosztów  przeszkolenia  pracowników,  to  koszt  szkolenia  BHP  został  zawarty 

w poz

ycji  zapas/koszty  nieprzewidziane/pozostały  koszty  w  tym  opłaty  administracyjne. 

Zakładając udział maksymalnie 15 osób praz stawkę osobową 50,00 zł daje to łączny koszt 

szkolenia  pracowników  odwołującego  na  poziomie  sumy  750,00  zł  netto.  Podana  kwota 

odnos

i się do wszystkich 5 zadań, co w przeliczeniu na zadanie daje kwotę 150,00 zł netto. 

Z 

kolei,  jak  wynika  z  uzasadnienia  czynności  odrzucenia  oferty  TREE  Capital  Sp.  z  o.o., 

koszt zamurowania otworów czy naprawy elewacji budynku rozdzielni wynosi ok. 2 000,00 zł 

netto, podobnie jak koszt zabezpieczenia dachu budynku rozdzielni (2 000,00 zł netto). 

Wyżej  wymienione  kwoty  stanową  pomijalne  pozycje  na  liście  kosztów  wykonania 

zamówienia,  w  szczególności,  iż  w  ramach  poszczególnych  zadań  odwołujący  przewidział 

znaczny poziom zysku oraz zapasu kosztów: - budynek maszyny wyciągowej: 17 978,48 zł 

netto /10 000 zł netto, - budynek sterowni pomostu wiszącego w szybie: 7 987,95 zł netto/ 

000  zł  netto,  -  rozbiórka  szybowej  wieży:  89  648,32  zł  netto/25  000  zł  netto,  -  budynek 

stacji  odmetanowania:  24  342,42  zł  netto/15  000,00  zł  netto,  -  rurociągi:  3  159,84  zł  netto/ 

000  zł  netto.  Zgodnie  z  wyjaśnieniami,  odwołujący  przewidział  pozycje  zapas/koszty 

nieprzewidziane/pozostałe  koszty  w  tym  opłaty  administracyjne  dla  każdego  obiektu 

z 

osobna. Łączny zysk przewidziany przez odwołującego wynosi 143 117,01 zł netto, łączny 

zapas zabezpieczony w ofercie o

dwołującego to 58 000,00 zł netto. 

Z  uzasadnienia  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  o

dwołującego  z  dnia  11  maja 

2021 r. wyn

ika, że odwołujący wielokrotnie w swoich wyjaśnieniach odwołuje się do pozycji 

zapas/koszty  nieprzewidziane/pozostały  koszty  w  tym  opłaty  administracyjne.  Tego  rodzaju 

stwierdzenie  nie  polega  na  prawdzie.  Analiza  wyjaśnień  złożonych  w  pismach  z  dnia 

25 mar

ca 2021 r. oraz z dnia 19 kwietnia 2021 r. prowadzi do wniosku, że wykonawca tylko 

raz  odwołał  się  do  pozycji  zapas/koszty  nieprzewidziane/pozostały  koszty  w  tym  opłaty 

administracyjne odpowiadając na pytanie dotyczące kosztów zagęszczenia gruntu i badania 

stopnia zagęszczenia.  

Po  trzecie,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z

amawiającego  z  dnia  15  kwietnia  2021  r. 

o

dwołujący  wyjaśnił,  że  koszty  zagęszczenia  oraz  badanie  stopnia  zagęszczenie  gruntu 

zostały  przez  niego  ujęte  w  pozycji  zapas/koszty  nieprzewidziane/pozostałe  koszty  w  tym 

opłaty  administracyjne.  W  wezwaniu  z  dnia  15  kwietnia  2021  r.  zamawiający  nie  wzywał 

o

dwołującego  do  udzielenia  wyjaśnić  w  zakresie  kosztów  szkolenia  BHP,  wykonania 

zabezpieczenia dachu budynku rozdzielni czy wykonania zamurowania otworów lub naprawy 

elewacji  budynku rozdzielni.  Następnie,  z  powodu rzekomego  niewyjaśnienia tych  kosztów, 

oferta o

dwołującego została uznana za rażąco niską, a w konsekwencji odrzucona. 

Zgodnie  z  treścią  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  zamawiający  w  zakresie 

niedoszacowania kosztów zabezpieczenia dachu budynku rozdzielni, kosztów zamurowania 

otworów czy naprawy elewacji powołuje się na zapisy dokumentacji projektowej. Dodatkowo 

z

amawiający  wskazuje,  że  koszty  tych  zabezpieczeń  oferent  powinien  przewidzieć  po 

przeanalizowaniu  dokumentacji  projektowej  i  załączonej  do  opisu  informacji  BIOZ. 

Odwołujący  potwierdza,  że  zapoznał  się  z  wyżej  wymienioną  dokumentacją  projektową. 

Otóż,  na  stronie  5  dokumentacji  zawarto  zapis,  zgodnie  z  którym:  „Ze  względów 

bezpieczeństwa budynek rozdzielni 6 kV R1 na terenie szybu III - należy wyburzać w jednym 

procesie rozbiórkowym wraz z przedmiotowym obiektem. Przedmiotowy obiekt oraz budynek 

rozdzielni  6  kV  R1  na  terenie  szybu  III  są  od  siebie  oddylatowane)”.  Odwołujący  nie  ma 

wiedzy 

na  jaki  konkretnie  fragment  dokumentacji  powołuje  się  zamawiający,  jednakże 

z cytowanego  postanowienia  nie  wynika,  aby  w

ykonawca  miał  wykonać  tego  rodzaju 

świadczenia  jak  zabezpieczenie  dachu  budynku  rozdzielni,  zamurowania  otworów  czy 

naprawa elewacji.  

W 

odniesieniu  do  zarzutu  nieuwzględnienia  w  ofercie  kosztów  związanych 

z 

zagęszczeniem gruntu oraz wykonaniem badań stopnia zagęszczenia należy zauważyć, że 

żaden z wykonawców, których oferty odrzucono w dniu 11 maja 2021 r. nie uwzględnił tych 

kosztów  w  odrębnej  pozycji  kalkulacyjnej.  Dodatkowo  na  podstawie  analizy  wyjaśnień 

pozostałych  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  również  wykonawcy: 

Dominex 

Sp.  z  o.  o.,  Recykling  Logo  Group  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k.,  PUI  „ARGO”  A.S.  oraz 

Developer 

i  Recykling  Sp.  z  o.  o.  nie  uwzględnili  tych  kosztów  w  odrębnej  pozycji 

kosztorysowej.  Większość  wykonawców  w  swoich  kalkulacjach  umieszcza  pozycję 

"zapas/koszty  nieprzewidziane"  celem  zabezpieczenia  finansowego  dla  pokrycia  takowych 

kosztów. Również odwołujący zawarł taką pozycję w swoich wyjaśnianiach i nosi ona nazwę 

„zapas/koszty  nieprzewidziane/pozostałe  koszty,  w  tym  opłaty  administracyjne”. 

Reasumując,  zapas  w  wysokości  58  000,00  zł  netto  oraz  zysk  143  117,01  zł  netto 

w 100% 

pokryją ewentualne pozostałe koszty wykonania zamówienia (w tym szkolenia BHP, 

zabezpieczenie dachu budynku rozdzielni czy zamurowanie otworów). 

Co  do  wyjaśnień  udzielanych  przez  innych  wykonawców  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  (w  zakresie  kosztów  zagęszczenia  oraz  badanie  stopnia 

zagęszczenie  gruntu)  należy  wskazać,  że  koszty  te  nie  zostały  przez  niech  wyjaśnione. 

Przykładowo,  wykonawca  Dominex  Sp.  z  o.  o.  w  swoich  wyjaśnieniach  z  dnia  24  marca 

r.  w  ogóle  nie  uwzględnił  kosztów  zagęszczenie  wraz  z  badaniami.  Co  do 

zabezpieczenia oraz prac murarskich Dominex Sp. z o. o. uwzględnił kwotę 12 000 zł netto. 

Na ta kwotę składa się nie tylko zakup cegieł i zaprawy murarskiej w przypadku pojawienia 

się  otworów  w  elewacji  rozdzielni,  ale  też  zakup  innych  niż  opony  materiałów  do 

zabezpieczenia  dachu  budynku  rozdzielni,  zakup  zaprawy  murarskiej  i  cementu  dla 

zaczopowania przyłączy dochodzących do budynków (podkreślenia wymaga, że odwołujący 

w swoich wyjaśnieniach zawarł odrębną pozycję kalkulacyjną na koszty likwidacji przyłączy) 

oraz  zakup  dodatkowego  materiału  zasypowego.  Z  uwagi  na  to,  że  kwota  12  000  zł  netto 

zawiera szereg innych elementów przyjąć można, iż koszt wykonania zabezpieczenia dachu 

budynku  rozdzielni  i  zamurowanie  otworów  oraz  naprawa  elewacji  wyniesie  nie  więcej  niż 

000  zł  netto.    Również  wykonawca  Recykling  Logo  Group  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k.,  zgodnie 

z 

treścią wyjaśnień z dnia 23 marca 2021 r. nie uwzględnił w odrębnej pozycji kalkulacyjnej 

kosztów  zagęszczenia  i  badania  stopnia  zagęszczenia  gruntu,  a  także  kosztów 

zabezpieczenia  dachu  budynku  rozdzielni  oraz  zamurowania  otworów  i  naprawy  elewacji. 

W 

odpowiedzi  na  dodatkowe  wezwanie  w  zakresie  zagęszczenia  i  badania  stopnia 

zagęszczenia  Recykling  Logo  Group  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k.  wyjaśnia,  że  wykonanie  zasypu 

i 

zagęszczenia  jest  uwzględnione  w  kosztach  pracy  operatorów  i  pracy  sprzętu.  Wskaźnik 

zagęszczenia  gruntu  Is=0,95  jest  standardowym  zagęszczeniem  i  nie  wymaga 

specjalistycznego sprzętu typu duże zagęszczarki czy walce. Wymagane warstwy zagęścimy 

koparka  gąsienicową  o  wadze  40  Mg  co  zapewni  potrzebny  współczynnik.  Należy 

zaznaczyć,  że  ani  w  szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia,  w  projektach 

i 

przedmiarach nie wskazano sposobu wykonania zagęszczenia jak również nie wymaga się 

w nich przeprowadzenia badań z tego tytułu, dlatego też nie pokazano takiego kosztu.   

Także wykonawca Developer i Recykling Sp. z o. o. w wyjaśnieniach z dnia 24 marca 

2021  r.  nie  uwzględnił  kosztów  zagęszczenia  i  badania  stopnia  zagęszczenia, 

zabezpieczenia  dachu  budynku  rozdzielni  oraz  zamurowania 

otworów  i  naprawy  elewacji. 

W 

odpowiedzi na dodatkowe wezwanie wykonawca w dniu 19 kwietnia 2021 r. wyjaśnił, że 

koszty  związane  z  zagęszczeniem  zostały  zawarte  w  pozycjach  kosztorysowych  pod  nawą 

„Zasypanie  wykopów  gruzem  porozbiórkowym”  oraz  kosztach  pośrednich,  gdzie  również 

zawarto  koszt  badań  geologicznych.  Wykonawca  ten  również  nie  został  wezwany  do 

udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  zabezpieczenia  dachu  budynku  rozdzielni  oraz 

zamurowania  otworów  i  naprawy  elewacji.  Podobnie,  wykonawca  PUI  „ARGO”  A.  S.  w 

swoich 

wyjaśnieniach  z  dnia  24  marca  2021  r.  nie  podał  kosztów  zagęszczenia  i  badania 

stopnia zagęszczenia, zabezpieczenia dachu budynku rozdzielni oraz zamurowania otworów 

i  naprawy  elewacji.  W  odpowiedzi  na  dodatkowe  wezwanie  wykonawca  w  dniu  19  kwietnia 

2021  r.  wyjaśnił,  że  w  kalkulacji  nie  został  przedstawiony  koszt  (praca  sprzętu)  wykonania 

zagęszczenia  powstałych  po  rozbiórce  zagłębień.  W kalkulacji  nie  uwzględniono  także 

kosztów  badań  geologicznych.  W  związku  z  zaistniałą  sytuacją  ww.  wykonawca  dokonał 

korekty  w  swojej  kalkulacji.  Wykonawca  ten  również  nie  został  wezwany  do  udzielenia 

wyjaśnień w zakresie zabezpieczenia dachu budynku rozdzielni oraz zamurowania otworów i 

naprawy elewacji.  

Reasumując,  ocena  wyjaśnień  złożonych  przez  odwołującego  została  dokonana 

przez z

amawiającego w sposób wadliwy, bowiem doprowadziła go do błędnego wniosku, iż 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający 

dokonał oceny złożonych wyjaśnień w sposób niewszechstronny, bez należytej staranności, 

co  skutkuje  brakiem  możliwości  przyjęcia,  że  taka  ocena  została  dokonana  właściwie 

w rozumieniu  art.  224  ust.  6  p.z.p.  W  ocenie  o

dwołującego  zamawiający  miał  pełny  obraz 

sytuacji  dotyczącej  zaoferowanej  ceny,  a  jednak  decydując  się  na  odrzucenie  tej  oferty 

ograniczył  swoje  spostrzeżenia  do  fragmentarycznej,  wyrywkowej  analizy  otrzymanych 

wyjaśnień.  Gdyby  zamawiający  kompleksowo  podszedł  do  analizy  wyjaśnień  odwołującego 

(z uwzględnieniem zabezpieczonych kosztów „zapasowych” w wysokości 58 000,00 zł netto 

oraz zysku na poziomie 143 117,01 zł) wówczas nie zdecydowałby się na odrzucenie oferty 

o

dwołującego. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołania  w  formie 

pisemnej  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  wnosi  o  oddalenie  obu 

odwołań w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniach, 

odpowiedzi  na  odwołania,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

procesowym,  w  tym  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  złożonymi  ofertami  i  korespondencją  prowadzoną  w  toku 

przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu 

w toku rozprawy 

– ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  połączone  do  wspólnego  rozpoznania  odwołania 

dotycz

ą materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. 

Izba  stwierdziła  również,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  o  których  mowa 

w art. 528 

p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od 

badania  meritum 

sprawy.  Ponadto,  w  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  posiadają 

legitymacj

ę  materialną  do  wniesienia  środka  zaskarżenia  zgodnie  z  przesłankami 

określonymi w art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Stan  faktyczny  rozpoznawanych 

odwołań  nie  był  pomiędzy  stronami  sporny,  osią 

sporu 

była decyzja zamawiającego z dnia 11 maja 2021 r. o odrzuceniu oferty odwołującego 

Energokon i odwołującego Foxmet z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku 

do przedmiotu zamówienia. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1 

p.z.p.,  który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik po

stępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba 

–  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  po  dokonaniu  ustaleń 

poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  szczególności  w  oparciu 

o 

postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu,  złożone  oferty,  korespondencję  prowadzoną 

w 

toku  przetargu  pomiędzy  zamawiającym  a  odwołującymi,  zważając  na  okoliczności 

f

aktyczne  podniesione  w  odwołaniach  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez  odwołujących 

zarzuty  nie  znajdują  oparcia  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym 

rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby całość zebranego 

materiału  procesowego  wskazuje,  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  że  zamawiający 

prawidłowo  zbadał  i  ocenił  oferty  odwołujących,  jako  podlegające  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. 

Skład rozpoznający spór ustalił, iż zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśnienia 

sposobu kalkulacji ceny

, w wyniku której obu odwołujących dwukrotnie wezwano do złożenia 

wyjaśnień.  Odwołujący  Energokon  złożył  wyjaśnienia  z  dnia  24  marca  2021  r.  i  z  dnia 

19 kwietnia  2021  r.,  do 

wyjaśnień  dołączono  dowody.  Natomiast  odwołujący  Foxmet  złożył 

wyjaśnienia  z  dnia  25  marca  2021  r.  i  z  dnia  19  kwietnia  2021  r.,  które  również  poparł 

dowodami. 

Izba  dokonała  weryfikacji  prawidłowości  czynności  zamawiającego,  polegającej  na 

ocenie  złożonych  przez  odwołujących  wyjaśnień  i  dowodów,  w  korelacji  z  treścią 

wystosowanych do wykonawców wezwań, w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia 

i podnoszonych przez odwołujących okoliczności, które w ich ocenie powodują, że oferty nie 

powinny  zostać  przez  zamawiającego  odrzucone,  a  decyzja  z  dnia  11  maja  2021  r.  była 

wadliwa. 

Dokonana  przez  skład  orzekający  kontrola  czynności  zamawiającego  skutkowała 

stwierdzeniem,  iż  zamawiający  prawidłowo  ocenił  złożone  przez  odwołujących  wyjaśnienia, 

co  zasadnie  skutkowało  odrzuceniem  ich  ofert,  zaś  zarzuty  stawiane  zamawiającemu  są 

bezzasadne i 

jako takie nie zasługują na uwzględnienie. 

Na  wstępie  należy  zaznaczyć,  że  ustawodawca  uregulował  obowiązek  odrzucenia 

oferty  wykonawcy,  który  zaoferował  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia w dwóch normach – w art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

z

amówienia oraz w art. 224 ust. 6 p.z.p., który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco 

niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień 

w 

wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają 

podanej w ofercie ceny lub kosztu

. Omawiane przepisy dopełniają się, ponieważ negatywna 

ocena wyjaśnień wykonawcy (art. 224 ust. 6 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na kanwie 

art.  226  ust.  1  pkt  8  p.z.p.  Zatem 

sankcja  odrzucenia  oferty  jest  bezpośrednio  związana 

z 

procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego uregulowaną 

w  art.  224  ust.  1  i  2 

p.z.p.,  a  także  obowiązkiem  wykonawcy  wynikającym  z  art.  224  ust. 

5 p.z.p. 

–  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu 

spoczywa na wykonawcy.  

Celem  postępowania  wyjaśniającego  sposób  kalkulacji  ceny  jest  ustalenie  faktów 

świadczących  o  tym,  że  zaoferowana  przez  wykonawcę  cena  jest  realna,  wiarygodna 

i 

zapewni  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  –  procedura  wyjaśniająca  musi 

zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych 

jej kosztów. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca w ramach odpowiedzi na wezwanie 

powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę 

przedmiotu  zamówienia,  zaś  zamawiającemu  pozwolą  zweryfikować  wiarygodność 

i 

prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy 

powinny  zawierać  jednoznaczne  informacje,  przekładające  się  na  uchwytne  i  wymierne 

wartości  ekonomiczne,  co  powinno  zostać  poparte  adekwatnymi  i wiarygodnymi  dowodami 

(art.  224  ust.  5 

p.z.p.),  ponieważ  brak  udowodnienia  realności  ceny  skutkuje  odrzuceniem 

oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. art. 224 ust. 6 p.z.p. 

W  zakresie  odwołania  sygn.  akt:  KIO  1462/21  Izba  dodatkowo  wskazuje  co 

następuje. W toku procedury wyjaśniającej cenę zamawiający ustalił, że wykonawca wycenił 

sposób realizacji umowy niezgodny z dokumentacją postępowania.  

Odwołujący przyjął, iż poprzez użycie szczęk kruszących przekruszy część gruzu na 

miejscu  wykonywania  robót  i  powstałym  przekruszeniem  zasypie  i  zagęści  wykonane 

wykopy  (odpowiedź  na  pytanie  nr  2  z  dodatkowych  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny 

z 19.04.2021 

r.). Takie działanie jest sprzeczne z treścią dokumentacji projektowej i erratą do 

projektu, gdzie w pkt 3.5.6. wskazano, iż kruszenie gruzu odbywać się będzie poza terenem 

rozbiórki (gruz porozbiórkowy należy wywieść poza teren rozbiórki i zutylizować, a następnie 

przywieść gruz do wykonania zasypów). Zatem przyjęta technologia rozbiórki jest sprzeczna 

z  wymogami  SWZ,  a  tym  samym  powoduje  niewłaściwe  wycenienie  wartości  robót.  Jak 

wskazał  zamawiający  rzeczywiste  koszty  wywozu  i  utylizacji  gruzu  powstałego  z  rozbiórki 

będą  o  połowę  większe,  niż  przyjęte  przez  wykonawcę,  ponieważ  optymalizacja  kosztów 

polegająca  na  przekruszeniu  gruzu  na  miejscu  wykonywania  robót  jest  niedopuszczalna. 

Prawidłowe  oszacowanie  kosztów  powinno  uwzględniać  wyższe  wynagrodzenia  dla 

operatora  koparki  i 

kierowcy,  większe  koszty  paliwa,  amortyzację  sprzętu,  wynagrodzenia 

podwykonawcy 

oraz zwiększone koszty utylizacji. Przyjmując nawet, iż w czasie wyburzenia 

powstanie przekruszony gruz, 

to jednak jego ilość będzie miała charakter szczątkowy, a nie 

tak jak 

przyjął wykonawca, iż będzie to 1/2 całości gruzu wynikającego z projektu. 

W  konsekwencji  powyższego  skład  orzekający  stwierdził,  iż  wyceniony  sposób 

wykonania zamówienia, w tym brak kompleksowego ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów 

realizacji  umowy,  po

woduje,  że  oferta  odwołującego  została  prawidłowo  odrzucona,  zaś 

odwołujący  nie  wykazał  okoliczności  przeciwnej.  Nie  doszło  zatem  w  przetargu  do 

naruszenia przez jednostkę zamawiającą art. 16 p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 

224  ust.  1  p.z.p.

,  ponieważ  zaniżona  cena,  która  nie  uwzględnia  wszystkich  warunków 

dokumentacji postępowania, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący  podnosił  również,  że  zamawiający  powinien  wskazać  na  art.  226  ust. 

pkt 5 p.z.p. jako podstawę odrzucenia jego oferty, skoro zdaniem zamawiającego jest ona 

niezgodna z warunkami zamówienia. Izba zgadza się z tym stanowiskiem, tym niemniej nie 

ma  to  żadnego  realnego  wpływu  na  ocenę  prawidłowości  czynności  zamawiającego,  który 

mógłby dodać, że okoliczności faktyczne podane w informacji o odrzuceniu oferty kwalifikują 

się  nie tylko jako  przyjęcie zaniżonej  ceny  w  ofercie,  a  również przez pryzmat  art.  226 ust. 

1 pkt 5 p.z.p.

, co nawet w hipotetyczny sposób – wobec brzmienia art. 554 ust. 1 p.z.p. – nie 

mogłoby spowodować uwzględnienia odwołania. 

W  przedmiocie  odwołania  sygn.  akt:  KIO  1481/21  skład  orzekający  dodatkowo 

wskazuje jak niżej. 

Oferta  odwołującego  została  odrzucona  przez  zamawiającego  z  powodu 

niedoszacowania kosztu wykonania zabezpieczenia dac

hu budynku i zamurowania otworów 

czy  naprawy  elewacji  budynku 

rozdzielni,  który  przylega  do  budynku  maszyny  wyciągowej, 

a 

także  niedoszacowania  kosztów  związanych  z  przeszkoleniem  BHP  oraz  zaniżenia 

kosztów  zagęszczenia  gruntu  i  badania  stopnia  zagęszczenia.  Zdaniem  zamawiającego 

złożone  przez  odwołującego  wyjaśnienia  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  i  budzą 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi w dokumentacji postępowania.  

Odwołujący  natomiast  twierdził,  że  koszt  zabezpieczenia  budynku  rozdzielni  nie 

został  wskazany  w  dokumentacji  przetargu,  a  nawet  jeżeli  musiałby  go  ponieść,  to  jest  on 

niewielki.  Zabezpieczenie  budynku  zostanie  wykonane  w 

ramach  materiałów  posiadanych 

przez  wykonawcę  w  związku z charakterem  wykonywanej  działalności  gospodarczej.  Koszt 

szkoleń BHP jest drobny i został zawarty w pozycji zapas/koszty nieprzewidziane/pozostałe 

koszty w tym opłaty administracyjne (dalej jako „pozycja zapas”), tożsamo koszt wykonania 

zagęszczenia powstałych po rozbiórce zagłębień został zawarty w pozycji zapas (odpowiedź 

na  pytanie  nr  5  z  dodatkowych  wyjaśnień  z  19.04.2021  r.).  Łączony  zapas  zabezpieczony 

w ofercie to 58 

000,00 zł netto, jak również założono zysk w kwocie 143 117,01 zł netto, więc 

ce

na nie jest rażąco niska. 

W  ocenie  składu  orzekającego  zamawiający  trafnie  odrzucił  ofertę  odwołującego, 

którego wyjaśnienia nie udowadniają realności poziomu ceny oferty. Odwołujący zdecydował 

się  na  zbicie  kosztów  w  bloki,  tj.  przedstawił  zamawiającemu  pozycję  zapas,  w  której 

rzekomo zawarto wszystkie koszty, których brak zarzucił mu zamawiający. Wybrany sposób 

wyjaśnień kalkulacji ceny czyni je nieweryfikowalnymi. Zamiast jednoznacznych okoliczności 

wykazujących  wysokość  przyjętych  kosztów  odwołujący  scalił  koszty  w  jedną  pozycję, 

czyniąc  ten  zbiór  danych  niemożliwym  do  zdefiniowania,  wiec  i  określenia  jego  granic  (nie 

wiadomo  jaka  kompletna,  zamknięta  kategoria  kosztów  wchodzi  w  jego  skład,  ponieważ 

wykonawca 

–  uniemożliwiając  sobie  w  ten  sposób  rzetelne  wyjaśnienie  tych  kosztów, 

skorzystał z tej pozycji jako zbioru, w którym znajduje się wszystko o co tylko zamawiający 

akurat  pyta 

i  co  mogłoby  zostać  pominięte  w  wycenie  oferty).  Zatem  nie  ma  podstaw,  aby 

uznać,  że  koszty  te  w  jakikolwiek  sposób  zostały  wyjaśnione.  Zamawiający  na  podstawie 

otrzymanej  kalkulacji  nie  był  w  stanie  ich  sprawdzić,  ponieważ  zabrakło  w  wyjaśnieniach 

faktycznego  wskazania  podstawy  wyliczenia  koszt

ów,  więc  nie  podano  okoliczności 

pozwalających  na  ich  realną  weryfikację  –  po  pierwsze  zawarcia  ich  w  cenie  oferty,  a  po 

drugie  przyjętej  wysokości  wyceny  poszczególnych  składników  cenowych.  Wyjaśnienia 

odwołującego  odbiegają  od  standardu  staranności,  ciężko  je  nawet  nazwać  wyjaśnieniami, 

bowiem w istocie zgrupowanie kosztu zapasu w jedną  pozycję niczego nie wyjaśnia, a tym 

samym  nie  obala  domniemania  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny.  Stosując  ten  –  jedynie 

z pozoru sprytny wybieg 

– wykonawca w istocie sam sobie uniemożliwił rzetelne wykazanie, 

że cena oferty nie jest rażąco niska, gdyż zapomniał, że zgodnie z przywołanymi wcześniej 

normami, to nie rzeczą zamawiającemu jest  wykazać, że wykonawca czegoś nie wziął pod 

uwagę, ale rzeczą wykonawcy jest udowodnić, że dany koszt został uwzględniony w cenie. 

Zastosowany  „wybieg”  nie  tylko  nie  pozwala  na  uczynienie  temu  obowiązkowi  zadość,  ale 

w istocie skutecznie 

to uniemożliwia. 

Odwołujący,  który  jest  profesjonalnym  uczestnikiem  rynku  zamówień  publicznych, 

powinien  do

łożyć  należytej  staranności  na  wszystkich  etapach  postępowania  oraz 

adekwatnie  rea

gować  na  wezwania  zamawiającego.  W  miejsce  precyzyjnego  wyliczenia 

przedstawiono  zbiorowe  oszacowanie  kosztów,  co  pozwoliło  na  niewątpliwe  ustalenie 

w 

zakresie tego, czy wyjaśnienia powinny skutkować uznaniem ceny za rażąco niską  – nie 

ze względu na to, co się w nich znalazło, a ze względu na to, czego w nich nie ujęto. 

Odnosząc  się  zaś  do  stanowiska  odwołującego,  że  i  tak  zysk  oraz  zapas  pokryją 

niedoszacowanie 

ww.  kosztów  Izba  stwierdziła,  że  przede  wszystkim  wykonawca  ma 

obowiązek  udowodnić  realność  zaoferowanej  ceny  (art.  224  ust.  5  p.z.p.),  składając 

wyjaśnienia,  które  powinny  być  co  najmniej  przydatne  dla  wykazania  sposobu  obliczenia 

ceny, zgodnie z wytycznymi 

omówionymi w uwagach we wcześniejszej części uzasadnienia, 

ponieważ  jeżeli  wyjaśnienia  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  oferta  wykonawcy 

podlega  odrzuceniu  (art.  224  ust.  6  in  fine  p.z.p.).  Z

bicie  kosztów  w  bloki  nie  spełnia  tego 

obowiązku,  nic  w  zasadzie  nie  wyjaśnia,  a  tym  samym  nie  udowadnia,  że  cena  został 

skalkulowana  prawidłowo.  Odwołujący  decydując  się  na  takie  przedstawienie  kosztów  sam 

pozbawił  się  możliwości  wykazania  jej  realności.  Zamawiający  więc  trafnie  uznał,  że  na 

podstawie 

złożonych  wyjaśnień  należy  uznać  niedoszacowanie  wskazanych  w  informacji 

o 

odrzuceniu  oferty  odwołującego  kosztów,  skoro  nie  udowodniono  w  wyjaśnieniach,  że 

zawarto 

je  w  cenie  oferty,  tj.  została  wypełniona  przesłanka  art.  224  ust.  6  p.z.p.  zgodnie 

z 

którą  odrzuca  się  ofertę  wykonawcy,  kiedy  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie 

uzasadniają podanej w ofercie ceny. 

Rekapitulując,  złożenie  wyjaśnień  nieprzydatnych  dla  określenia  kosztów  przyjętych 

w  cenie  oferty  powoduje  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8  w.  zw.  z  art. 

224 ust.  6 

p.z.p.,  ponieważ  nie  wykazano,  że  koszty  te  zostały  skalkulowane  w  sposób 

prawidłowy, co jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę 

i  podlega  odrzuceniu.  Ponadto, 

szeroko  opisywane  w  odwołaniu  koszty  policzone  przez 

innych  wykonawców  nie  są  nawet  związane  z  wyceną  odwołującego,  której  dotyczy  spór. 

Fakt,  że  inni  wykonawcy  także  dodali  pozycję  koszty  nieprzewidziane/zapas,  co  również 

zasługuję  na  krytykę,  skoro  zdecydowano  się  na  zgrupowanie  kosztów  czyniąc  je 

nieweryfikowalnymi, 

nie  spowoduje,  że  oceniane  wyjaśnienia  odwołującego  w  sposób 

właściwy udowodnią realność zaoferowanej ceny. 

Izba  oddaliła  zatem  odwołanie,  ponieważ  zamawiający  dokonał  prawidłowej  oceny 

wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny  złożone  przez  odwołującego,  nie  doszło  więc  do 

naruszenia  w  postępowaniu  art.  224  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  p.z.p.,  ani  art.  226  ust.  1  pkt 

8 w zw.  z  art.  224  ust.  6  p.z.p.,  zarzuty 

postawione  jednostce  zamawiającej  okazały  się 

bezzasadne. 

Skład orzekający wskazuje również, że dowody złożone przez odwołującego Foxmet 

na  rozprawie  są  dowodami  spóźnionymi,  ponieważ  jak  trafnie  wskazano  w  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  7  października  2020  r.,  sygn.  akt:  XXIII  Ga  1131/20, 

dowodzenie w 

zakresie realności zaoferowanej ceny może się odbywać wyłącznie na etapie 

składania  wyjaśnień  zamawiającemu.  Podstawą  oceny  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą, 

a 

następnie  Sąd  Okręgowy  zasadności  zarzutu  odrzucenia  oferty  z  powodu  niewykazania, 

że  cena  oferty  jest  prawidłowa  są  tylko  i  wyłącznie  wyjaśnienia  wykonawców  przesłane 

zamawiającemu  na  jego  wezwanie,  w  terminie  wskazanym  do  złożenia  wyjaśnień. 

Zamawiający w oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny ceny ofertowej, a Izba, a następnie 

Sąd bada prawidłowość tej czynności zamawiającego w świetle uzyskanych wyjaśnień. (…) 

Składanie  przez  skarżącego  dopiero  przed  Izbą  dodatkowych  wyjaśnień  i  przedstawianie 

nowych argumentów w celu wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny nie może być więc 

wzięte pod uwagę ani przez KIO, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. 

Zatem jedynie na marginesie Izba zauważa, że dowody te i tak byłyby nieprzydatne 

dla  ustalenia  okoliczności  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  sporu,  który  dotyczy  stricte  oceny 

treści wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny odwołującego. Z załącznika nr 1 do SWZ złożonego 

na  okoliczność  wysokości  kosztów  BHP  wynika  bezsporny  koszt  tych  szkoleń,  co  nie 

oznacza,  że  odwołujący  zawarł  je  w  cenie.  Korespondencja  elektroniczna  z  panem  A.S. 

potwierdza,  że  osoba  ta  wykonuje  badania  w  niej  wskazane  w  określonych  w  e-mailu 

cenach, co nie oznacza również, że odwołujący zawarł taki koszt w cenie, a na tej podstawie 

można  jedynie  ustalić,  że  w  czerwcu  2021  r.,  znacznie  po  terminie  na  składanie  ofert 

i 

wyjaśnień  dotyczących  sposobu  kalkulacji  ceny,  odwołujący  uzyskał  wskazane  w  e-mailu 

informacje, które nawet w sposób luźny nie zostały powiązane z wyceną oferty. 

Karta  środka  trwałego  walec  Aman  Av-26  oraz  faktura  VAT  196/2011  złożone  na 

okoliczność  dysponowania  takim  urządzeniem  także  nie  są  związane  z  ocenianymi 

wyjaśnieniami,  ponieważ  zamawiający  jednoznacznie  poprosił  o  wskazanie  sprzętu  i  walec 

Aman  nie  został  podany  przez  odwołującego  na  etapie  wyjaśnienia  ceny  oferty,  podobnie 

walec Bomag BW-75. 

Karta koparki EC240CNL potwierdza okoliczność bezsporną, że takim 

sprzętem  odwołujący  dysponuje  –  i  o  ile  budzi  wątpliwość  czy  sprzęt  ten,  w  związku  ze 

swoimi parametrami, 

miałby zostać użyty do zagęszczenia wykopów o powierzchni podanej 

przez 

odwołującego  –  to  nie  można  pominąć,  że  właśnie  tę  koparkę  wykonawca  wskazał 

w 

wyjaśnieniach,  gdzie  zamawiający  jednoznacznie  pytał  go  jakich  urządzeń  użyje  do 

wykonania zamówienia. Tym niemniej dowód ten nie wykazuje, że treść wyjaśnień właściwie 

wykazuje poziom zaoferowanej ceny. Natomiast zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej 

oferty  z dnia  28  lipca  2020 

r.  złożone  na  okoliczność  istnienia  przewagi  konkurencyjnej 

wykonawcy  Dominex  Sp.  z o. o.  w 

Świętochłowicach,  w  zakresie  konieczności  wykonania 

zabezpieczenia  budynku  rozdzielni, 

nie  pozwala  na  ustalenie  jakichkolwiek  okoliczności 

relewantnych  dla  sporu,  jak  również  wykracza  poza  granice  zaskarżenia  zakreślone 

w rozpoznawanym 

odwołaniu.  

Zgodnie  z  treścią  art.  554  ust.  1  pkt  1  p.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych 

w 

obu  rozpoznawanych  środkach  ochrony  prawnej  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie 

faktycznym  nie  została  wypełniona  hipoteza  tej  normy  prawnej,  zatem  odwołania  zostały 

oddalone. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  skład  orzekający  wydał  na  podstawie  art. 

575  p

.z.p.  obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik 

postępowania  odwoławczego  z  uwzględnieniem  §  8  ust.  2  w  zw.  §  5  pkt  1  lit. 

a 

rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Zgodnie  ze  wskazanymi  normami  Izba  obciążyła 

odwołujących  jako  strony  przegrywające  kosztami  postępowania  odwoławczego,  na  które 

złożyły się uiszczone przez nich wpisy od odwołania.  

Przewodniczący: 

…………………………