KIO 1460/21 POSTANOWIENIE dnia 22 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1460/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 22 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk  

Członkowie:   

Emil Kuriata 

Aneta Mlącka 

Protokolant:              Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  posied

zeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  22  czerwca  2021  r.  

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2021  roku 

przez  odwołującego:  T-Mobile  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Marynarska  12, 

02-674  Warszawa)   

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zakład 

Ubezpieczeń  Społecznych    z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Szamocka  3/5,  01-748 

Warszawa),  

-  przy  udziale  wykonawcy:  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (ul. 

Marcina Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego, 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

odwołującego: T- Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Marynarska 12, 02-674 

Warszawa) kwoty  13.500 

zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), 

stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

………………..………………….. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 1460/21 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  dniu  17  maja  2021    r.  na  podstawie  art.  513  pkt  1  ustawy 

Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. 

zm.; dalej: „Pzp”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez 

Zamawiającego:  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „System  telefonii  stacjonarnej  IP  dla  C/ZUS  oraz  podległych 

jednostek  terenowy

ch  ZUS”,  znak  postępowania:  TZ/271/3/21  -  dalej:  „Postępowanie”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  5  maja  2021  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym  UE  pod  numerem  2021/S  087-224398.  Zarzuty  podniesione  w  odwołaniu 

dotyczą treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia (SWZ).  

Wnoszący  odwołanie  wykonawca:  T-  Mobile  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  

(O

dwołujący)  zarzucił  Zamawiającemu,  że  w  toku  przedmiotowego  Postępowania  naruszył 

następujące przepisy ustawy Pzp: 

art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób 

niejednoznaczny,  niedostatecznie  wyczerpujący,  nieuwzględniający  wszystkich 

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej 

kosztów, a także naruszający uczciwą konkurencję, w zakresie, w jakim w Zamawiający 

nie  wskazał  dokładnej  lokalizacji  DC2  (drugiego  z  obiektów  Data  Center)  ograniczając 

się  do  wskazania,  że  DC2  będzie  zlokalizowany  w  ośrodku  jednego  z  wiodących 

dostawców  obiektów  kolokacji  w  aglomeracji  warszawskiej,  podczas  gdy  dla  kalkulacji 

ceny  oferty  i  jej  sporządzenia  istotne  znaczenie ma,  jaka  konkretnie  będzie  lokalizacja 

tego obiektu (ust. 4.1. pkt 4 lit. b) załącznika nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia 

dalej jako: „OPZ”), 

art.  99  ust.  1 w zw.  z  art.  16  PZP  poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w  sposób 

niejednoznaczny,  niedostatecznie  wyczerpujący  oraz  nieuwzględniający  wszystkich 

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej 

kosztów,  a  także  naruszający  uczciwą  konkurencję,  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający 

wskazał,  że  wdrożenie  i  uruchomienie  komponentów  centralnych  Systemu  zostanie 

zakończone w terminie maksymalnie 17 tygodni od dnia podpisania umowy, w sytuacji 

gdy Zamawiający nie podał dokładnej lokalizacji DC2 (drugiego z obiektów Data Center) 

ograniczając  się  do  wskazania,  że  DC2  będzie  zlokalizowany  w  ośrodku  jednego  z 

wiodących dostawców obiektów kolokacji w aglomeracji warszawskiej oraz nie wskazał, 

kiedy ta informacja zostanie podana (ust. 6.4. pkt 4 lit. d), 

3.  art.  240  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  16  Pzp  poprzez  opisanie  kryterium  oceny  ofert 

„maksymalny czas na zakończenie całości wdrożenia” w związku z brakiem wskazania 

dokładnej lokalizacji Data Center 2 oraz terminu, w jakim ta lokalizacja zostanie podana 

wykonawcy,  w  sposób  niejednoznaczny  oraz  uniemożliwiający  weryfikację  ofert  oraz 

prowadzący  do  ich  nieporównywalności,  a  zarazem  w  sposób  naruszający  zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

4.  art. 353 1 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 5 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp 

poprzez  sporządzenie  wzoru  umowy  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia 

społecznego  i  równowagę  stron  umowy  oraz  nadmiernie  obciążający  wykonawcę  w 

zakresie, w jakim: 

a. 

Zamawiający przewidział nadmiernie wysokie bonifikaty w przypadkach opisanych w 

§  5  ust.  4  i  8  załącznika  nr  2  do  SWZ  -  Projektowane  postanowienia  umowy  (dalej 

jako:  „Wzór  umowy”)  oraz  nadmiernie  wysokie  kary  umowne  w  przypadkach 

określonych w § 6 ust. 1-17 Wzoru umowy, 

b. 

Zamawiający  nie  wprowadził  we  Wzoru  umowy  procedury  reklamacyjnej,  która 

umożliwiałaby  wykonawcy  zgłoszenie  zastrzeżeń,  co  do  zasadności  nałożenia  kar 

umownych  i  bonifikat  oraz  ich  wysokości,  a  także  usunięcie  naruszeń  przed  ich 

nałożeniem, 

art.  436  pkt  3  Pzp  poprzez  brak  określenia  łącznej  maksymalnej  wysokości  bonifikat 

(które są de facto karami umownymi), których może dochodzić Zamawiający, 

art. 439 Pzp poprzez brak zawarcia we Wzorze umowy postanowień dotyczących zasad 

wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku 

zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  postanowień  SWZ  i  Załączników,  w  sposób 

uwzględniający argumentację odwołania zawartą w jego uzasadnieniu, tj.: 

modyfikację  ust.  4.1.  pkt  4  lit.  b)  OPZ  poprzez  wskazanie  dokładnej  lokalizacji  DC2, 

ewentualnie,  jeżeli  nie  jest  to  możliwe  modyfikację  OPZ  poprzez  zadeklarowanie,  że 

Zamawiający  zapewni  i  nieodpłatnie  udostępni  wykonawcy,  z  którym  zostanie  zawarta 

umowa w sprawie zamówienia publicznego łącze światłowodowe 2j, biegnące od DC2 do 

jednego  z  neutralnych  punktów  wymiany  ruchu  IP,  zlokalizowanych  w  aglomeracji 

warszawsk

iej,  posiadającego  przyłącza  od  minimum  trzech  wiodących  operatorów 

telekomunikacyjnych  w  Polsce,  zaś  zmiana  punktu  wymiany  ruchu  IP  po  wyłonieniu 

operatora DC2, będzie wymagała zgody wykonawcy, 

modyfikację  ust.  6.4.  pkt  4  lit.  d)  OPZ  poprzez  wskazanie,  że  17-tygodniowy  termin 

zakończenia wdrożenia i uruchomienie komponentów centralnych Systemu będzie liczony 

od dnia udostępnienia wykonawcy informacji na temat dokładnej lokalizacji Data Center 2, 

modyfikację  opisu  kryterium  oceny  ofert  „maksymalny  czas  na  zakończenie  całości 

wdrożenia”  poprzez  wskazanie,  że  termin,  jaki  wykonawca  zadeklaruje  w  zakresie  tego 

kryterium  będzie  liczony  od  udostępnienia  wykonawcy  informacji  na  temat  dokładnej 

lokalizacji Data Center 2, 

zmianę wysokości kar umownych i bonifikat przewidzianych we Wzorze umowy poprzez 

ich obniżenie: 

a. 

zmniejszenie bonifikat, o których mowa w 5 5 ust. 4 Wzoru umowy do poziomu nie 

większego niż: 

‒  PI - 3000 PLN, 

‒  P2 - 2000 PLN, 

‒  P3 - 2000 PLN, 

‒  P4 - 300 PLN, 

b. 

zmniejszenie bonifikat, o których mowa w S 5 ust. 8 Wzoru umowy do poziomu nie 

większego niż: 

‒  System - 2000 PLN, 

‒  Łącze SIP Trunk - 0,5% wartości średniej miesięcznej faktury brutto za usługi 

telekomunikacyjne dla wszystkich Jednostek organizacyjnych Zamawiającego 

(abonamenty oraz połączenia telefoniczne), 

‒  Linia analogowa - 3% wartości średniej miesięcznej faktury brutto za usługi 

telekomunikacyjne dla danej linii analogowej ewentualnie 

‒  0,2% wartości średniej miesięcznej faktury brutto za usługi telekomunikacyjne dla 

danej Jednostki organizacyjnej; 

c.  zmniejs

zenie  kar  umownych,  o  których  mowa  w  5  6  ust.  1-17  Wzoru  umowy  do 

poziomu nie większego niż 50%; 

wprowadzenie  do  Wzoru  umowy  postanowienia,  zgodnie  z  którym  każdorazowe 

naliczenie  kar  umownych  i  bonifikat  przewidzianych  w  umowie  zostanie  poprzedzone 

przep

rowadzeniem  stosownego  postępowania  reklamacyjnego  mającego  na  celu 

umożliwienie  wykonawcy  niezwłoczne  usunięcie  uchybień  w  wykonaniu  umowy  oraz 

odniesienie  się  przez  Wykonawcę  do  podanych  przez  Zamawiającego  podstaw 

naliczenia kar umownych, 

6.  wprowadzenie obok wskazanego w S 6 ust. 23 Wzoru umowy limitu kar umownych limitu 

dla  łącznej  maksymalnej  wysokość  bonifikat,  których  Zamawiający  może  dochodzić  na 

podstawie umowy na poziomie 10 % wynagrodzenie brutto wykonawcy , 

wprowadzenie do Wzoru umowy postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian 

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów 

lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 

Wykonawca  T-

Mobile  wskazał,  że (…)  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania.  W  wyniku 

naruszeni

a przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu 

zamówienia  doznał  uszczerbku,  gdyż  objęta  odwołaniem  czynność  Zamawiającego 

(ukształtowane  w  Postępowaniu  warunki  zamówienia)  uniemożliwia  Odwołującemu 

ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia  i  przygotowanie  prawidłowej  oferty,  a  tym  samym, 

wybór  jego  oferty  i  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  może  okazać  się  niemożliwe. 

Wskazujemy,  iż  uwzględnienie  odwołania  doprowadzi  do  eliminacji  dokonanego  przez 

Zamawiającego  nadmiernie  rygorystycznego  i  nieproporcjonalnego  do  przedmiotu 

zamówienia  ograniczenia  kręgu  potencjalnych  wykonawców,  w  tym  Odwołującego,  którzy 

będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazujemy nadto, iż 

objęta  odwołaniem  czynność  Zamawiającego  prowadzi  do  możliwości    poniesienia  szkody 

przez  Odwołującego  polegającej  na  uniemożliwieniu  Odwołującemu  złożenia  oferty  i 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.  Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania, 

gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na 

możliwość  udziału  Odwołującego  w  postępowaniu  i  uzyskania  przed  Odwołującego 

przedmiotowego zamówienia”. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca  Integrated  Solutions  Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  wnosząc  o 

uwzględnienie odwołania. 

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  21  czerwca  2021  r.  (data  wpływu  do  akt  sprawy 

/06/2021) oświadczył, że na podstawie art. 520 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych cofa wniesione odwołanie  i wniósł o zwrot  kwoty wpisu uiszczonego 

od odwołania na rachunek bankowy z którego został zapłacony.   

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp  r.

:  „Odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do 

czasu 

zamknięcia rozprawy”.  

Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone w piśmie z 

dnia  21  czerwca  2021  r.   

przez  osobę  uprawnioną  do  reprezentowania  Odwołującego  i 

odwołanie  zostało  na  podstawie  wskazanego  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp  skutecznie 

wycofane  przed  otwarciem  rozprawy 

dla  której  termin  został  wyznaczony  na  dzień  22 

czerwca 2021 r.  

Zgodnie  zatem  z  art.  568  pkt  1  cytowanej  ustawy,  Izba  postanowiła  o  umorzeniu 

postępowania  odwoławczego.  Wskazany  art.  568  pkt  1  cytowanej  ustawy  stanowi,  że  w 

przypadku  cofnięcia  odwołania  Izba  umarza  postępowania  odwoławcze  w  formie 

postanowienia. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  miała  na  uwadze  art.  557 

ustawy 

Pzp    oraz  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r., 

poz.  2437).  Zgodnie  z  dyspozycją  wskazanego  art.  557  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu 

kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania 

odwoławczego.  Z  kolei  zgodnie  z  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a)  wskazanego  rozporządzenia  w 

przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia 

odwołania,  najpóźniej  w  dniu  poprzedzającym  dzień,  na  który  został  wyznaczony  termin 

rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  lub  uczestników  postępowania  odwoławczego, 

odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Tym samym Izba, uwzględniając wskazane przepisy, 

nakazała  zwrócić  na  rzecz  Odwołującego  90%  kwoty  wpisu  od  odwołania  uiszczonego  w 

przedmiotowej sprawie w 

wysokości 15.000 zł.  

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.  

………………..………….. 

………………..………….. 

………………..…………..