KIO 1448/21 WYROK dnia 24 czerwca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1448/21 

WYROK 

z dnia 24 czerwca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  czerwca 

2021  roku  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  maja  2021  r.  przez  wykonawcę  Megatel 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, 

ul. Balicka  75, 30-

149 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Akademickie Centrum 

Komputerowe Cyfronet Akademii Górniczo-Hutniczej, ul. Nawojki 11, 30-950 Kraków 

przy  udziale wykonawcy  Format 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Warszawie,  ul. 

Czereśniowa  130,  02-456  Warszawa  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Megatel  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1448/21 

U z a s a d n i e n i e 

Akademickie  Centrum  Komputerowe  Cyfronet  Akademii 

Górniczo-Hutniczej  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.), 

zwanej  dalej: 

„ustawa  PZP”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na: 

„Dostawa  specjalizowanego  klastra  obliczeniowego  wraz  z  niezbędnym  wyposażeniem 

dodatkowym",  numer  referencyjny:  ACK-DA-ZP-5000-3/20. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  31  grudnia  2020  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

nr2020/S 255-640098. 

Zamawiający  7  maja  2021  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez wykonawcę Format Sp. z o.o. (dalej: „Format"). W terminie ustawowym 

wykonawca 

Megatel  sp.  z  o.  o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej:  „Odwołujący")  wniósł 

odwołanie od czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na: 

1)  zaniechaniu  wykluczenia  wykonawcy  Format  oraz  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP wobec 

niespełnienia  przez  tego  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  w 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SIWZ"),  co  w  konsekwencji 

doprowadziło  do  zaniechania  wyboru  oferty  Odwołującego,  jako  najkorzystniejszej,  co 

stanowiło naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 24 ust 1 pkt 12, art. 24 ust 4 oraz art. 89 ust 1 

pkt 5 ustawy PZP; 

2)  zaniechaniu  wykluczenia  wykonawcy  Format  oraz  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP wobec 

faktu, iż wykonawca, w wyniku zamierzonego działania, składając nierzetelne dokumenty 

na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  w  postępowaniu  wprowadził  Zamawiającego  w 

błąd,  co  w  konsekwencji  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzję  podejmowane  przez 

Zamawiającego w postępowaniu, co stanowiło naruszenie art 7 ust 1 i 3, art. 24 ust 1 pkt 

16, art. 24 ust 4, art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy PZP; 

 alternatywnie 

3)  zaniechaniu  wykluczenia  wykonawcy  Format  oraz  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie 

art. 24 ust 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy PZP wobec 

faktu,  iż  wykonawca,  w  wyniku  lekkomyślności  lub  rażącego  niedbalstwa,  składając 

nierzetelne dokumenty na potwi

erdzenie spełnienia warunku w postępowaniu wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd,  co  w  konsekwencji  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzję 

podejmowane prz

ez Zamawiającego w postępowaniu, co stanowiło naruszenie art. 7 ust 

1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP 

4)  na wyborze oferty wykonawcy Format jako najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie art. 

91 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w 

całości oraz o: 

nakazanie  unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

Format, 

nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu, 

3)  nakazanie  wykluczenia  wykonawcy  Format  z  p

ostępowania  i  uznania  oferty  tego 

wykonawcy za odrzuconą, 

4)  nakazanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Format, 

jako  złożonej  przez  wykonawcę 

wykluczonego z postępowania, 

dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: 

1)  d

okumentów  wskazanych  w  treści  odwołania  na  potwierdzenie  okoliczności  tam 

wskazanych; 

2)  p

rzesłuchania świadka, w osobie A. P., kierownika Zakładu Technologii Informatycznych 

Narodowego  Centrum  Badań  Jądrowych  w  Świerku,  celem  zbadania  okoliczności 

sporządzenia  projektu  i  podpisania  referencji  stanowiącej  załącznik  do  Wykazu 

wykonanych dostaw z dnia 9 marca 2021 roku przedłożonego przez wykonawcę Format. 

Uzasadniając  zarzut  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Format 

wobec  niespełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Odwołujący  przytoczył  treść 

postanowień  SIWZ  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia  i  wskazał,  że  Zamawiający 

konstruując wymóg dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie akceptował sytuacji, 

w 

której  którykolwiek  z  wykonawców  będzie  powoływał  się  na  realizację  wielu  dostaw  z 

których łącznie osiągnął oczekiwaną przez Zamawiającego moc obliczeniową. Nadto, celem 

wykluczenia  ewentualnych  możliwości  interpretacyjnych  w  zakresie  spełniania  warunku 

ud

ziału  w  postępowaniu,  Odwołujący  podniósł,  iż  sama  konstrukcja  semantyczna  warunku 

udziału  w  postępowaniu  determinuje  przekonanie,  iż  Zamawiający  oczekiwał,  iż  spełnienie 

warunku  zostanie  wykazane  poprzez  udowodnienie  zrealizowanej  należycie  pojedynczej 

do

stawy  odpowiadającej  przedmiotowi  zamówienia.  W  tym  celu  posłużył  się  zwrotem:  „co 

najmniej  jedno  zamówienie  o  podobnym  charakterze  tj.  obejmujące  dostawę  klastra 

obliczeniowego", gdzie użył rzeczownika dostawa w bierniku liczby pojedynczej tj. „dostawę". 

T

ak  użyta  przez  Zamawiającego  konstrukcja  językowa  warunku  udziału  w  postępowaniu 

jednoznacznie  implikuje  wniosek,  iż  Zamawiający  celem  wykazania  spełnienia  udziału  w 

postępowaniu  oczekiwał  udowodnienia  pojedynczej/jednorazowej  dostawy  klastra 

obliczeniowe

go o określonej mocy obliczeniowej. Na wezwanie Zamawiającego wykonawca 

Format  przedłożył  Wykaz  wykonanych  dostaw  (dalej  również:  „Wykaz  dostaw”),  w  którym 

oświadczył,  iż  w  grudniu  2015  roku  dostarczył  na  rzecz  Narodowego  Centrum  Badań 

Jądrowych „klaster obliczeniowy o teoretycznej mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, połączony 

siecią  Infiniband"  oraz  dokument  zatytułowany  „Referencje"  wystawiony  przez  Kierownika 

Zakładu Technologii Informatycznych Narodowego Centrum Badań Jądrowych (dalej: NCBJ) 

z siedzibą w Świerku, w którym potwierdzono, iż w ramach realizacji projektu pn.: „Centrum 

Informatyczne w Świerku: infrastruktura i usługi dla energetyki" w grudniu 2015 roku Format 

zrealizował  na  rzecz  NCBJ  dostawę  klastra  obliczeniowego  o  teoretycznej  mocy 

obliczeniowe

j 544 TFLOPS, połączonego siecią Infiniband.  

W ocenie Odwołującego przytoczone powyżej oświadczenia wykonawcy Format oraz 

NCBJ nie dają podstawy do uznania, iż wykonawca udowodnił, iż spełnia postawione przez 

Zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Stwierdził,  że  w  wyniku  kwerendy 

postępowań,  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonych  przez  NCBJ  powziął 

informację,  że  w  2015  roku  NCBJ  prowadził  trzy  postępowania  o  udzielenia  zamówienia 

publicznego,  których  przedmiotem  były  dostawy  lub  rozbudowa  klastrów.  Jedna  dostawa 

dotyczyła klastra do przechowywania danych (inny rodzaj klastra niż obliczeniowy, który był 

wymagany  specyfikacją  postępowania)  oraz  dwie  dostawy  klastrów  obliczeniowych  o 

charakterystyce  określonej  w  postępowaniu.  W  postępowaniach  o  sygnaturze  ZP/33/2015 

pn.:  „Rozbudowa  klastra  obliczeniowego  HPC  chłodzonego  bezpośrednio  cieczą"  oraz 

ZP/54/2015 pn.: 

„Dostawa systemów komputerowych HPC (high performance computing) o 

sumarycznej  mocy  obliczeniowej  94TFLOPS  wraz 

z  instalacją  rozbudową  i  uruchomieniem 

infrastruktury  technicznej  dla  tych  systemów".  Zamówienia  zostały  każdorazowo  udzielone 

wykonawcy  Format. 

Dodatkowo  Odwołujący  wskazał,  iż  16  kwietnia  2021  roku,  uzyskał,  w 

wykonaniu  jego  wniosku  o  udzielenie  informacji  publicznej,  od  NCB

J  protokoły  odbioru 

przedmiotu  umów  zawartych  odpowiednio  w  wyniku  postępowania  ZP/33/2015  oraz 

ZP/54/2015.  Z  ich 

lektury  wynika,  iż  wykonawca  Format  w  2015  roku  zrealizował  na  rzecz 

NCBJ  dwie  niezależne  dostawy  polegające  na  budowie/dostawie  klastrów  obliczeniowych 

między którymi nie zachodził związek funkcjonalny oraz techniczny, powodujący osiągniecie 

wymaganego  specyfikacją  warunku  w  zakresie  doświadczenia  przy  dostawie  kastra  „co 

najmniej 500 TFLOPS". 

Wskazane postępowania opiewały kolejno na realizację zamówień, 

których  efektem  było  dostarczenie  Zamawiającemu  odpowiednio:  klastra  o  teoretycznej 

mocy obliczeniowej 450TFLOPS oraz klastra o teoretycznej mocy obliczeniowej 94TFLOPS . 

Dowodzi  to

,  iż  w  roku  2015  NCBJ  nie  prowadziło  postępowania  oraz  nie  udzieliło 

zamówienia  na  jednorazową  budowę/dostawę  klastra  obliczeniowego  o  teoretycznej  mocy 

co  najmniej  500  TFLOPS,  co  więcej,  z  dostępnych  Odwołującemu  materiałów 

zamieszczonych  na  stronie  internetowej  NCBJ, 

jak  również  w  zasobach  Dziennika 

Urzędowego  Unii  Europejskiej  brak  jest  dokumentów  potwierdzających  udzielenie 

kiedykolwiek przez NCBJ zamówienia na dostawę klastra o teoretycznej mocy obliczeniowej 

klastra  co  najmniej  500  TFLOPS.  P

omimo  prowadzenia  przez  NCBJ  wielu  postępowań 

dotyczących  budowy,  dostawy  czy  rozbudowy  klastrów  obliczeniowych  nie  jest  uprawnione 

wnioskowanie, 

w  wyniku  którego  poszczególne  realizacje  wykonane  przez  Format,  choćby 

na  rzecz  jednego  podmiotu,  powodowały  zwiększanie  jego  doświadczenia  zawodowego 

mierzonego w sposób jaki wymagany jest w specyfikacji Zamawiającego. Proste sumowanie 

wprost poszczególnych wartości teoretycznych mocy obliczeniowych mniejszych klastrów w 

celu osiągnięcia wymaganego progu nie jest tym poziomem doświadczenia jaki opisany jest 

w  dokumentach  zamówienia  u  Zamawiającego.  Ponadto  każda  realizacja,  o  której  wiedzę 

posiada  Odwołujący,  różniła  się  w  zakresie  przyjętej  architektury  klastra,  rozwiązań 

technicznych  czy  też  przeznaczenia.  W  odniesieniu  do  postępowań  i  zamówień 

realizowanych  na  rzecz  NCBJ  zasadnym  je

st  wskazanie,  iż:  w  każdym  z  tych  zadań  był 

użyty  inny  rodzaj  serwerów  o  różnej  technologii  chłodzenia  -  wodą  (dla  450  TFIops)  lub 

powietrzem  (dla  94  TFlops); 

dla  każdego  z  zadań  Zamawiający  prowadził  osobne 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem Zamawiający zakładał możliwość 

udzielenia  zamówienia  podmiotowi  oferującemu  inne  rozwiązania  sprzętowe;  każde  z 

udzielonych  zamówień  wymagało  przeprowadzenia  innego  testu  warunkującego  odbiór 

przedmiotu  zamówienia  -  serwery  CPU  chłodzone  wodą  (450  TFlops)  miały  przekroczyć 

barierę  70%  teoretycznej  mocy  obliczeniowej  na  teście  obliczeniowym,  a  serwery  GPU 

chłodzone  powietrzem  barierę  50%  teoretycznej  mocy  obliczeniowej  na  teście 

obliczeniowym; 

w  żadnym  z  postępowań  prowadzonych  przez  NCBJ  nie  postawiono 

wymagania wykonania testu obliczeniowego na całości (450 TFlops + 94TFlops) posiadanej 

przez  NCBJ  instalacji  w  celu sprawdzenie działania pojedynczego,  a  wręcz przeciwnie test 

obliczeniowy musiał być wykonany dla każdego zamówieni oddzielnie, osobno 450 TFlops i 

osobno 94 TFlops. Potwierdza to 

tezę Odwołującego, iż w okresie wskazanym w Referencji 

nie istniał klaster o teoretycznej mocy obliczeniowej co najmniej 500 TFLOPS. 

Odwołujący podkreślił, iż wszelkie ogólnodostępne materiały, w tym zamieszczone na 

stronie  internetowej  NCBJ, 

dotyczące  zamówień  udzielanych  przez  NCBJ,  wskazują,  iż 

postępowanie  ZP/33/2015  dotyczyło  rozbudowy  już  istniejącego  klastra  w  technologii 

chłodzenia  wodnego  w  NCBJ,  zaś  postępowanie  ZP/54/2015  dotyczyło  dostawy  nowego 

klastra 

w  technologii  chłodzenia  powietrznego.  W  wyniku  pierwszego  z  zamówień  NCBJ 

rozbudował o dodatkowe 450 TFlops teoretycznej mocy obliczeniowej istniejący już klaster, a 

w efekcie drugiej dostawy został stworzony nowy klaster o teoretycznej mocy obliczeniowej 

94  TFlops. 

Wykazanie,  iż  w  NCBJ  istnieją  dwa  niezależne  od  siebie  klastry,  na  realizację 

których de facto powołuje się wykonawca Format w przedłożonym wykazie dostaw, skłania 

do wniosku, iż wykonawca Format dokonał bezpodstawnego sumowania mocy obliczeniowej 

w ramach dwóch niepowiązanych ze sobą dostawach. 

Odwołujący  podniósł,  że  22  marca  2021  roku  poinformował  Zamawiającego  o 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego,  wskazując  szczegółową 

argumentację  na  poparcie  swoich  tez  i  wniosków.  26  marca  2021  roku  Zamawiający 

zamieścił na platformie zakupowej prowadzonego postępowania informację o unieważnieniu 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  jednakże  nie  uzasadnił  faktycznego  powodu 

swoich działań, a jedynie w sposób lakoniczny powołał się na treść normy prawnej wyrażonej 

w  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  PZP. 

W  wyniku  działania  Zamawiającego  polegającego  na 

unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  Odwołujący  w  dniu  9  oraz  19 

kwietnia  2021  roku  przekazał  Zamawiającemu  dodatkowe  informacją  i  dokumentu, 

potwierdzające  tezy  zawarte  w  piśmie  z  dnia  22  marca  2021  roku,  które  w  jego  ocenie  w 

sposób  jednoznaczny  potwierdzają  tezą,  iż  wykonawca  Format  nie  byt  uprawniony  do 

wykazanie  się  doświadczeniem  niezbędnym  do  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

przedmiotowym postępowaniu. Jednakże, pomimo przekazania Zamawiającemu zastrzeżeń 

oraz  dowodów,  Zamawiający  w  dniu  7  maja  2021  roku  dokonał  ponownego  wyboru  oferty 

wykonawcy 

Format  jako  najkorzystniejszej  jednocześnie  przekazując  Odwołującemu 

odpowiedź  na  jego  pismo  z  dnia  22  marca  2021  roku,  w  którym  Zamawiający  wskazał 

wyczerpujące uzasadnienie podjętej czynności wyboru. 

W  ocenie  Odwołującego  nie  sposób  się  zgodzić  z  argumentacją  zaprezentowaną 

przez  Zamawiającego  w  piśmie  z  7  maja  2021  roku.  Zamawiający  odnosząc  się  do 

poszczególnych zarzutów zawartych w treści pisma z 22 marca 2021 roku, powołuje się na 

szerokie  orzecznictwo  dotyczące  formułowania  oraz  następczego  badania  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, w tym m. in. wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 

maja2017 r. sygn. sprawy: C-

387/14 w którym wskazano, iż: „artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w 

związku  z  art  48  ust  2  lit  a)  tej  dyrektywy  (Dz.  Urz.  UE.L  z  2004  r.,  nr  134),  oraz  zasadą 

równego  traktowania wykonawców,  zapisaną w art  2  tej  dyrektywy;  należy interpretować w 

ten  sposób,  że  dopuszcza  on,  by  wykonawca  wykazywał  swoje  doświadczenie,  powołując 

się  łącznie  na  dwie  lub  większą  liczbę  umów  jako  jedno  zamówienie,  chyba  że  instytucja 

zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem 

i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich." Jednakże, 

w  ocenie Odwołującego,  Zamawiający  błędnie interpretuje,  treść przytoczonego orzeczenia 

Trybuna

łu, które stanowi wiążącą wykładnię przepisów prawa wspólnotowego nie zaś normę 

prawn

ą  sensu  stricto,  co  wymaga  dokonania  każdorazowej  wykładni  w  odniesieniu  w 

konkretnego  stanu  faktycznego,  jaki  w  przedmiotowej  sprawie  nie  zaistniał.  Odwołujący 

przytoczył treść uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2011 roku, 

sygn.  akt  KIO  1468/11: 

Podzielono  w  powyższym  zakresie  argumentację  zawartą  w 

odwołaniu  I.  sp.  z  o.o.  w  W.  .  Bezspornym  jest,  że  przedmiotowe  zadanie  (zadania),  o 

wartości  1.005.029.92  PLN  netto  wykonano  na  podstawie  więcej  niż  jednej  umowy.  Jak 

wskazano  wyżej,  dopuszczalne  byłoby  potraktowanie  kilku  umów  jako  stanowiących  jedno 

„zamówienie" o którym mowa w warunku; jeśli pozostają one w takim związku funkcjonalnym 

i takiej zbieżności czasowej; że razem wzięte mogą być traktowane jako „wdrożenie systemu 

teleinformatycznego".  W  tym  kontekście  uznano  za  dopuszczalne  wylegitymowanie  się 

więcej niż jedną umową na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jeśli 

czynności wynikające z tych umów, rozpatrywane łącznie dają rezultat w postaci wdrożenia 

odpowiedniego systemu. 

W ocenie 

Odwołującego przytoczone powyżej orzecznictwo, zarówno Trybunału, jak i 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  konstatuje  uprawnienie  wykonawcy  do  posługiwania  się 

„sumowanym"  doświadczeniem  w  przypadku  wykazania  osiągnięcia  „jednego"  „łącznego" 

rezultatu wykonywanych realizacji, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wątpliwości w zakresie 

sumowania doświadczenia, należy każdorazowo konfrontować z treścią SIWZ. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  wyartykułowany  przez  Zamawiającego  warunek  udziału 

obowiązujący  w  postępowaniu  nie  nastręczał  jakichkolwiek  wątpliwości  interpretacyjnych,  o 

czym świadczy m. in. fakt, iż w toku postępowania żaden z potencjalnych wykonawców nie 

kwestionował jego brzmienia w zakresie wykraczającym poza okres w jakim należy wykazać 

zdobyte  do

świadczenie.  W  ocenie  Odwołującego,  poinformowanie  Zamawiającego,  o  tak 

daleko idących wątpliwościach co do zakresu doświadczenia wskazanego w wykazie dostaw 

oraz  referencji  winno  wzbudzić  u  Zamawiającego  wątpliwości  co  do  rzetelności  i 

prawdziwości  przedłożonych  dokumentów,  o  których  mowa  w  §  1  ust.  5  Rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich 

może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być 

składane.  W  reżimie  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  na  Zamawiającego 

został  nałożony  bowiem  szczególny,  bezwzględnie  obowiązujący  nakaz  badania 

prawdziwości składanych przez wykonawców twierdzeń, oświadczeń i dokumentów. 

W  związku  z  powyższym  w  ocenie  Odwołującego  w  wyniku  wykazanych  powyżej 

zaniedbań  Zamawiającego  w  zakresie  zbadania  prawdziwości  i  rzetelności  przedłożonych 

oświadczeń wykonawcy Format doszło do sytuacji, w której oferta która powinna być przez 

Za

mawiającego  odrzucona  wobec  wykluczenia wykonawcy  Format  z  postępowania  została 

wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. 

Następnie  uzasadniając  zarzuty  nr  2  i  3  dotyczące  zaniechania  wykluczenia 

wykonawcy Format z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, Odwołujący wskazał,  

że  zachodzą  poważne  wątpliwości  co  do  rzetelności  złożonych  przez  wykonawcę  Format 

oświadczeń  dotyczących  spełnienia  przez  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W 

ocenie  Odwołującego  przekazany  Zamawiającemu  przez  wykonawcę  Format  Wykaz 

wykonanych  dostaw  nie  znajduje  odzwierciedlenia  w  faktach  i  dowodach,  co  wynika  z 

przedstawionych  wyżej  dowodów  potwierdzających,  iż  NCBJ  nie  realizowało  w  2015  roku 

zamówienia  na  dostawę  klastra  obliczeniowego  o  mocy  obliczeniowej  544  TFLOPS,  zaś 

kilka zamówień, z czego dwóch udzielono wykonawcy Format odpowiednio na maksymalnie 

450  TFLOPS  (z  uwzględnieniem  prawa  opcji)  oraz  na  94  TFLOPS.  Wykonawca  Format  w 

sposób  nieuprawniony  dokonał  sumowania  dostarczonej  przez  siebie  mocy  obliczeniowej, 

czym 

faktycznie  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  co  do  spełnienia  przez  siebie 

postawionego warunku udziału w postępowaniu. Nawet, jeżeli uznać, iż wykonawca Format 

był  uprawniony  do  dokonania  sumowania  własnego  doświadczenia,  celem  wykazania 

spełnienia  warunku  w  postępowaniu  -  co  Odwołujący  na  bazie  treści  SIWZ  kategorycznie 

kwestionuje  - 

koniecznym  było  przedstawienie  rzetelnego,  odpowiadającego  stanowi 

faktycznemu  Wykazu  wykonanych  dostaw.  Tymczasem  wykonawca 

Format,  mający 

świadomość,  iż  w  2015  roku  nie  wykonał  jednej  dostawy  klastra  obliczeniowego  o 

teoretycznej  mocy  obliczeniowej  co  najmniej  500  TFLOPS,  na  rzecz  NCBJ,  wprowadził  do 

treści  wykazu,  w  pozycji  przedmiot  zamówienia  sformułowanie  „Dostawa  klastra 

obliczeniowego  o  teoretycznej  mocy  obliczeniowej 

544  TFLOPS,  połączonego  siecią 

Infiniband", podczas gdy taki klaster w rzeczywistości nie powstał. W ocenie Odwołującego, 

poza  oczywistym  faktem,  iż  wykonawca  Format  przedstawił  Zamawiającemu  dokument 

nierzetelny, wskazujący nieprawdziwe informację, tak skonstruowany przez tego wykonawcę 

wykaz  wykonanych  dostaw,  prowadzi  do 

wniosku,  iż  wykonawca  ten  był  świadomy,  iż 

Zamawiający poprzez sposób w jaki opisał warunek udziału w postępowaniu nie dopuszczał 

sumowania  dostaw  klastrów  obliczeniowych.  W  przypadku,  w  którym  Format  miałby 

przeświadczenie, iż jest uprawniony, w ramach spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 

do sumowania posiadanego doświadczenia, przedłożyłby na potwierdzenie tego faktu Wykaz 

wykonanych dostaw, w którym zawarłby w osobnych pozycjach faktycznie wykonane przez 

siebie  realizacje  tj.  odpowiednio  klaster  obliczeniowy  o  teoretycznej  mocy  obliczeniowej  94 

TFLOPS  oraz  klaster  obliczeniowy  o  teoretycznej  mocy  obliczeniowej  450  TFLOPS  wraz  z 

podaniem  dat  wykonania  tych  dostaw  zgodnych  z  protoko

łami  odbioru,  a  nie  nieistniejący 

klaster  o  mocy  544  TFLOPS. 

Powyższe  jak  również  fakt,  iż  wykonawca  Format  jest 

profesjonalnym  uczestnikiem  obrotu,  wyspecjalizowanym  w  realizacji  tożsamych  lub 

podobnych  zamówień,  w  ocenie  Odwołującego  prowadzi  do  wniosku,  iż  działanie 

wykonawcy  Format  miało  charakter  zamierzonego  działania,  którego  celem  było 

wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  dla  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego pomimo pełnej świadomości braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

W  oce

nie  Odwołującego  wykonawca  Format  musiał  być  w  pełni  świadomy  tego,  iż 

nigdy  w  okresie  swojej  działalności  nie  zrealizował  na  rzecz  NCBJ  jednostkowego 

zamówienia  polegającego  na  dostawie  klastra  obliczeniowego  o  mocy  obliczeniowej  co 

najmniej  500  TFLOPS.  P

rzeciwne  twierdzenia  wykonawcy  Format  nie  mogą  zostać 

zweryfikowane pozytywnie w zderzeniu z podstawowymi zasadami logiki oraz odnoszącymi 

się  zasad  prawidłowego  prowadzenia  działalności  gospodarczej,  co  wprost  determinuje 

twierdzenie,  iż  informacje  przedłożone  Zamawiającemu,  a  wprowadzając  go  w  błąd 

niewątpliwie  miały  charakter  istotny,  gdyż  wpłynęły  one  na  decyzję  Zamawiającego  o 

wyborze najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący powołując się na orzecznictwo Izby i doktrynę 

wskazał m.in., że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 

lub 17 ustawy PZP nie wymaga uprzedniego wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 

3  ustawy  PZP,  do  przedłożenia  brakujących  dokumentów.  Oświadczenia  składane  przez 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  w  sytuacji  prowadzenia  postępowania  z 

zastosowaniem art. 24aa ustawy PZP mają niezwykle krytyczne znaczenie dla losów całego 

postępowania  i  powinny  być  przez  zamawiającego  szczegółowo  badane,  każdy  zaś 

przypadek  złożenia  niezgodnego  z  prawdą  oświadczenia  powinien  skutkować  sankcją  w 

postaci wykluczenia z postępowania. Podanie nieprawdziwej informacji mogącej mieć wpływ 

na  wynik  postępowania  ma  bez  wątpienia  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego,  zatem 

wykonawca Format powinien ponieść stosowne konsekwencje przewidziane w art. 24 ust. 1 

pkt 16 ustawy PZP. 

Dodatkowo  Odwołujący  wskazał  na  zbieżność  rodzajową  pomiędzy  dokumentem 

nierzetelnym  a  dokumentem  wprowadzającym  w  błąd,  co  implikuje  konieczność 

każdorazowego  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  w  przypadku  stwierdzenia,  iż 

przedłożony  mu  dokument  nosi  charakter  dokumentu  nierzetelnego.  Quasi  definicje 

dokumentu nierzetelnego zawarto m. in. w treści wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 

dnia 15 czerwca 2018 roku, sygn. akt II AKa 73/18: Dokument nierzetelny w rozumieniu art. 

297  §  1  KK  jest  dokumentem  autentycznym  (o  ile  jest  wydany  przez  uprawnionego  i  w 

odpowiedniej  formie),  w  którym  pominięto  niektóre  dane  lub  w  którym  zostały  zawarte 

informacje  sugerujące  stan  inny  niż  istniejący  w  rzeczywistości.  Z  uwagi  na  przedmiot 

ochrony  czynu  określonego  w  art.  297  §  1  Kodeksu  karnego,  w  ocenie  Odwołującego, 

uprawnione  jest  posłużenie  się  przedmiotową  definicją  w  każdej  fazie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Odnosząc  się  do  powyższej  definicji,  Odwołujący 

zauważył, iż Wykaz wykonanych dostaw złożony w postępowaniu przez wykonawcę Format, 

jest  dokumentem  autentycznym  (został  wydany  przez  osobę  uprawnioną  w  odpowiedniej 

formie),  w  którym  zostały  zawarte  informację  (nieistniejący  przedmiot  zamówienia) 

wskazujące na stan faktyczny inny niż występujący w rzeczywistości.  

W 

przypadku  nieuznania  przez  Izbę  zarzutu  umyślnego  wprowadzenia 

Zamawia

jącego  w  błąd,  Odwołujący  wskazał,  iż  w  takim  przypadku  należy  uznać,  iż 

wykonawca  Format,  składając  Zamawiającemu  nierzetelny  dokument,  jakim  jest  wskazany 

wyżej Wykaz dostaw, dopuścił się lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa, które w ocenie 

odwołującego  mogły  mieć  wpływ  na  czynności  Zamawiającego  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  Wykonawca  Format  jest  profesjonalistą,  aktywnie  działającym  na  rynku 

klastrów  obliczeniowych  od  wielu  lat  oraz  często  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  co 

powoduje,  że  wobec  tego  wykonawcy  należy  stosować  wyższy  miernik 

staranności,  wynikający  z  zawodowego  charakteru  jego  działalności.  Złożony  przez 

wykonawcę  Format  wykaz  dostaw  i  referencje  stanowią  dowód  rażącego  naruszenia 

standardu wymaganej staranności wymaganej od podmiotu działającego na rynku w sposób 

profesjonalny.  Po

wołując  się  na  orzecznictwo  Izby  Odwołujący  podał,  że  przedstawienie 

nieprawdziwej  inf

ormacji  mającej  wpływ  na  wynik  postępowania,  niezależnie  od  przyczyn 

złożenia  takiego  oświadczenia,  czy  to  wynikających  z  celowego  działania,  czy  też 

lekkomyślności,  ma  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego,  zatem  wykonawca  Format  winien 

ponieść stosowne konsekwencje przewidziane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. 

Z

daniem  Odwołującego,  Zamawiający  jest  zobowiązany do  wykluczenia wykonawcy 

Format z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy 

PZP. 

Wszelkie  wskazane  w  treści  odwołania  okoliczności  stanu  faktycznego  potwierdzają, 

bowiem,  że  Format  złożył  w  postępowaniu  oświadczenie  niezgodne  z  prawdą,  które 

bezpośrednio wpłynęło na decyzje Zamawiającego, tj. wybór oferty wykonawcy Format, jako 

najkorzystniejszej, 

który  stoi  w  sprzeczności  z  przepisami  ustawy  PZP,  bowiem  jako 

najkorzystniejsza  zostałaby  wybrana  oferta  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  z 

p

ostępowania, którego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą. 

W uzasadnieniu ostatni

ego z zarzutów, Odwołujący podał, że Zamawiający dopuścił 

się  naruszenia  przepisów  ustawy  PZP  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej, 

oferty,  podczas  gdy  oferta  wybrana  podlega  odrzuceniu 

w  związku  z  wykluczeniem 

wykonawcy Format, z uwagi na nies

pełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu 

oraz  wprowadzeniu  Zamawiającego  w  błąd,  co  Odwołujący  wykazał  w  uzasadnieniu 

odwołania.  Wobec  powyższego  Odwołujący  uznaje,  iż  wybór  oferty  wykonawcy  Format 

należy uznać za nieuprawniony i dokonany z naruszeniem przepisów ustawy PZP.  

Do  odwołania  zostały  załączone  przywołane  w  jego  treści  dowody,  tj.:  wydruk 

Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  nr  2015/S  190-344191,  wydruk  Dziennika 

Urzędowego  Unii  Europejskiej  nr  2015/S  213-388594,  Protokół  odbioru  towaru  z  dnia  14 

grudnia  2015 

—  dotyczący  odbioru  przedmiotu  umowy  87/ZP/2015,  zawartej  w  wyniku 

realizacji  postępowania  ZP/54/2015,  Protokół  odbioru  towaru  z  dnia  8  grudnia  2015  roku  - 

dotyczący  odbioru  przedmiotu  umowy  75/ZP/2015  (zamówienie  podstawowe),  zawartej  w 

wyniku realizacji postępowania ZP/33/2015, Protokół odbioru towaru z dnia 8 grudnia 2015 

roku - 

dotyczący odbioru przedmiotu umowy 75/ZP/2015 (zamówienie objęte prawem opcji), 

zawartej w wyniku realizacji 

postępowania ZP/33/2015, Specyfikacja techniczna przedmiotu 

zamówienia  w  postępowaniu  ZP/33/2015  prowadzonym  przez  Narodowe  Centrum  Badań 

Jądrowych  w  Świerku,  Specyfikacja  techniczna  przedmiotu  zamówienia  w  postępowaniu 

ZP/54/2015 prowadzonym przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych w Świerku. 

Pismem  z  18  czerwca 

2021  r.  Zamawiający  przedstawił  pisemne  stanowisko  w 

sprawie, 

wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości  oraz  o  przeprowadzenie  dowodów  z 

dokumentów:  Referencji  wystawionych  przez  Narodowe  Centrum  Badań  Jądrowych, 

Wyjaśnień złożonych przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych w drodze korespondencji 

e-mail, 

Notatki  służbowej  z  rozmów  telefonicznych  z  przedstawicielem  NCBJ,  Wyjaśnień 

złożonych przez Wykonawcę Format Spółka z o.o. z dnia 31 marca 2021 r., na okoliczności 

wskazane w odpowiedzi na odw

ołanie.  

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  odnośnie  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  z 

postępowania  wykonawcy  Format  wobec  niespełnienia,  zdaniem  Odwołującego,  warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w rozdziale V pkt 2 SIWZ, 

Za

mawiający podał m.in., że użyte w treści warunku udziału w postępowaniu sformułowanie 

„jedno  zamówienie”,  bez  względu  na  dokonaną  przez  Odwołującego  jego  własną 

interpretację  gramatyczną,  zostało  już  na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych 

zinterpretowane,  a 

interpretacja  ta  nie  budzi  na  dzień  dzisiejszy  żadnych  wątpliwości.  W 

przypadku  tak  skonstruowanego  przez  Zamawiającego  warunku  udziału  w  postępowaniu 

„jedno  zamówienie”  nie  może  być  rozumiane  wyłącznie  jako  „jedna  umowa”,  o  ile 

zastrzeżenie  takie  nie  zostanie  wprowadzone  do  treści  SIWZ.  Stanowisko  takie  zostało  w 

sposób jednoznaczny wyrażone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. 

w  sprawie  C-

387/14:  „artykuł  44  dyrektywy  2004/18  w  związku  z  art.  48  ust.  2  lit.  a)  tej 

dyrektywy (Dz. Urz. 

UE.L z 2004 r., nr 134), oraz zasadą równego traktowania wykonawców, 

zapisaną  w  art.  2  tej  dyrektywy,  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  dopuszcza  on,  by 

wykonawca  wykazywał  swoje  doświadczenie,  powołując  się  łącznie  na  dwie  lub  większą 

liczbę  umów  jako  jedno  zamówienie,  chyba  że  instytucja  zamawiająca  wykluczyła  taką 

możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia 

publicznego  oraz  proporcjonalnych  względem  nich.”.  Dokonana  przez  Trybunał 

Sprawiedliwości  wykładnia  znajduje  swoje  odzwierciedlenie  w  bogatej  i  jednolitej  w  tym 

zakresie linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, i tak w wyroku KIO z dnia 27.01.2021, 

sygn. akt KIO 3533/20 Izba wskazuje: 

„W niniejszym przypadku, jak wynika z postanowienia 

odsyłającego, wprawdzie instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji 

przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako 

na  jedno  zamówienie,  niemniej  możliwości  tej  również  wyraźnie  nie  wykluczono  ani  w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu,  ani  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  tych 

okolicznościach  nie  można  z  góry  wykluczyć,  że  doświadczenie  niezbędne  do  wykonania 

danego  zamówienia,  zdobyte  przez  wykonawcę  nie  przy  jednym,  lecz  przy  dwóch  różnych 

zamówieniach lub większej ich liczbie, może zostać uznane przez instytucję zamawiającą za 

wystarczające  i  umożliwić  temu  wykonawcy  wygranie  rozpatrywanego  przetargu”. 

Przywołane  stawisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało  wyrażone  również  w  innych 

wyrokach m.in.  KIO  1468/11,  1473/11,  KIO  2325/13,  KIO  231/13,  KIO  21/18,  KIO  2352/19. 

W

obec  braku  stosownego  zastrzeżenia  w  treści  SIWZ,  interpretowanie  wymogu  realizacji 

jednego  zamówienia  jako  „jednej  umowy”  stanowiłoby  niedopuszczalną  na  gruncie 

obowiązujących  przepisów  ustawy  PZP  zmianę  warunków  udziału  w  postępowaniu 

realizowaną  przez  Zamawiającego  na  etapie  oceny  ofert.  Tym  samym  należy  przyjąć,  że 

w

ykonawca  Format  był  uprawniony  i  mógł  wykazać  wymagane  przez  Zamawiającego 

doświadczenie  opierając  się  na  dwóch  umowach.  Kluczowym  w  tej  sytuacji,  dla  oceny 

spełnienia  przez  Wykonawcę  warunków  udziału  w  postepowaniu,  była  ocena  stopnia  i 

zakresu powiązania pomiędzy umowami dla ustalenia czy poprzez ich realizację Wykonawca 

faktycznie nabył wymaganego doświadczenia. Wykazana przez Wykonawcę dostawa klastra 

obliczeniowego,  choć  realizowana  w  drodze  dwóch  odrębnych  umów,  odbyła  się  w 

szczególnych  okolicznościach  tj.  obie  umowy  zostały  zrealizowane  na  rzecz  tego  samego 

Zamawiającego, Narodowego Centrum Badań Jądrowych, w tym samym czasie (październik 

grudzień 2015 r.), a ich przedmiotem były serwery obliczeniowe służące do budowy klastra. 

Dostarczone  w  ramach  obu  umów  serwery  zostały  zainstalowane  w  jednej  lokalizacji  tj.  w 

serwerowni  Narodowego  Centrum  Badań  Jądrowych  i  stanowiły  rozbudowę  jego 

infrastruktury. 

Serwery  połączone  zostały  przez  Wykonawcę  przy  wykorzystaniu  sieci 

Infiniband  osiągając  łącznie  teoretyczną  moc  obliczeniową  544  TFLOPS.  Tożsamość 

podmiotowa,  przedmiotowa  i  czasowa,  z  którą  mamy  do  czynienia  w  analizowanym  stanie 

faktycznym sprawia, iż wypełnione zostały wszystkie podnoszone  w orzecznictwie Krajowej 

Izby  Odwoławczej  przesłanki  wskazujące  na  konieczność  uznania,  że  realizacja obu  umów 

była  na  tyle  ze  sobą  powiązana,  iż  należy  je  traktować  jako  realizację  zamówienia 

odpowiadającą postawionemu w SIWZ warunkowi. 

Oceniając  spełnienie  przez  wykonawcę  Format  warunku  w  zakresie  doświadczenia 

oraz  analizując  powiązania pomiędzy  umowami,  należy  również  zauważyć,  iż  Zamawiający 

nie  zdefiniował  na  potrzeby  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postepowaniu  pojęcia 

„klastra  obliczeniowego”,  nie  doprecyzował  również  wymaganych  cech  tego  klastra.  Taki 

sposób skonstruowania przedmiotowego warunku uwarunkowany był z jednej strony faktem, 

iż  dostawy  dużych  klastrów  obliczeniowych  bez  względu  na  ich  rodzaj  i  specyfikę 

realizowane są stosunkowo rzadko i każde dodatkowe doprecyzowanie i zawężenie warunku 

udziału  w  postępowaniu  mogłoby  doprowadzić  do  niebezpiecznego  dla  Zamawiającego 

ograniczenia  konkurencji,  z  drugiej  strony 

Zamawiający  oceniając  zakres  i  rodzaj  dostawy 

będącej  przedmiotem  postępowania  uznał,  iż  doświadczenie  w  dostawie  każdego  klastra, 

bez  względu  na  jego  specyfikę,  o  określonej  wielkości  wyrażonej  jego  wydajnością  i 

połączonego  siecią  Infiniband  będzie  doświadczeniem  w  tym  przypadku  wystarczającym. 

Wobec  powyższego  pojęcia  „klastra  obliczeniowego”  nie  należy  interpretować  inaczej,  niż 

zgodnie  z  jego  powszechnie  przyjętym  w  branży  IT  rozumieniem  jako  zestawu  serwerów 

połączonych ze sobą szybką siecią komunikacyjną, takie też było założenie Zamawiającego, 

kierującego postępowanie do Wykonawców będących specjalistami w tej branży. 

Tym samym dostawa klastra obliczeniowego zrealizowana przez 

wykonawcę Format, 

choć  obejmowała  różne  rodzaje  serwerów,  co  podnosi  Odwołujący,  stanowiła  w  ocenie 

Zamawiającego dostawę klastra w przyjętym w postępowaniu rozumieniu i spełniała warunki 

określone w SIWZ. Tożsamość czasowa realizacji obu umów tj. październik - grudzień 2015 

r.  również  nie  budzi  wątpliwości,  szczególnie,  gdy  uwzględni  się  fakt,  iż  dostawy  dużych 

klastrów  obliczeniowych,  nawet  realizowane  w  ramach  jednej  umowy,  odbywają  się 

najczęściej sukcesywnie i etapami, a procedury odbiorowe są czasochłonne i długotrwałe. 

Zamawiający  podkreślił,  iż  niezależnie  od  dokonanej  analizy  powiązania  pomiędzy 

wskazanymi przez Wykonawcę umowami, zgodnie z treścią dołączonych do Wykazu dostaw 

referencji wystawionych przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych, zamówienie wskazane 

w  wykazie  przez  Wykonawcę,  choć  zrealizowane  poprzez  trzy  kolejne  dostawy,  w  ramach 

dwóch  umów,  doprowadziło  do  rezultatu,  którym  była  dostawa  klastra  obliczeniowego  o 

teoretycznej  mocy  obliczeniowej  544  TFLOPS,  połączonego  siecią  Infiniband  i  tym  samym 

stanowiło  zamówienie  potwierdzające  spełnienie  przez  wykonawcę  Format  określonych 

przez  Zamawiającego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Fakt  ten  został  potwierdzony 

przez  Zamawiającego  również  w  drodze  wyjaśnień  prowadzonych  z  Narodowym  Centrum 

Badań  Jądrowych  drogą  e-mailową  oraz  w  drodze  rozmów  telefonicznych.  Zgodnie  z 

udzielonymi  przez  NCBJ  wyjaśnieniami  realizacja  obu  umów  zaowocowała  zbudowaniem 

jednego logicznego klastra obliczeniowego o mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, połączonego 

siecią  Infiniband.  Według  informacji  udzielonych  przez  przedstawiciela  NCBJ  dr.  A.  P., 

Kierownika  Zakładu  Technologii  Informatycznych  NCBJ,  wszystkie  dostarczone  elementy 

klastra  obliczeniowego  pracują  jako  jedna  maszyna  w  ramach  jednego  środowiska,  a 

wykonawca 

Format dokonał dostawy i instalacji wszystkich elementów dostaw w tym samym 

czasie.  Z

amawiający  nie  jest  podmiotem  uprawnionym  do  kwestionowania  treści  referencji 

wystawionych  przez  Narodowe  Centrum  Badań  Jądrowych  oraz  weryfikowania  i 

kwestionowania  infrastruktury  informatycznej  NCBJ. 

Trudno  przyjąć,  że  ktokolwiek  posiada 

większą  wiedzę  na  temat  tej  infrastruktury,  niż  sama  instytucja,  która  swą  wiedzę  na  ten 

temat zawarła w referencjach i złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. 

Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, że warunek 

określony  w  SIWZ  mógł  budzić  wątpliwości  interpretacyjne,  to  Zamawiający  zmuszony  był 

dokonać  oceny  spełnienia  przez  Wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 

pryzmat  poglądu  wyrażonego  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  m.in.  w  wyroku  z  dnia  17 

maja  2012  r.  sygnatura  akt  KI

O  894/12:  „O  ile  interpretacja  SIWZ  przy  użyciu  reguł 

gramatycznych,  znaczeniowych  i 

logicznych  pozwala  na  ustalenie,  iż  ze  spornego 

postanowienia  można  wyprowadzić  kilka  poprawnych,  zgodnych  z  przepisami  i  właściwymi 

normami  rozwiązań,  to  takie  postanowienie  SIWZ  musi  być  wykładane  na  korzyść 

wykonawców, którzy działali w zaufaniu do zamawiającego.” 

Odnosząc  się  do  kolejnych  zarzutów  tj.  dotyczących  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  Format 

z  postępowania  z  uwagi  na  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd, 

Zamawi

ający  podkreślił,  że  rozważania  Odwołującego  w  tym  zakresie  dokonane  zostały  w 

oderwaniu  od  konkretnego  stanu  faktycznego  będącego  przedmiotem  odwołania  i  nie 

uwzględniają  kluczowych  okoliczności  mających  wpływ  na  ocenę  złożonego  przez 

Wykonawcę  dokumentu  pn.  Wykaz  dostaw.  Przyjmując,  zgodnie  z  przedstawionym 

stanowiskiem,  iż  Wykonawca  uprawniony  był  do  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  jako  jednego  zamówienia,  doświadczenia  będącego  wynikiem  realizacji 

dwóch  lub  większej  ilości  umów,  należy  przyjąć,  co  jest  logicznym  następstwem  tego 

założenia, iż był uprawniony do jego przedstawienia w dokumencie pn. Wykaz dostaw w taki 

sam sposób tj. m.in. poprzez zsumowanie parametrów i wartości umów składających się na 

wskazane  zamówienie.  Sposób,  w  jaki  wykonawca  Format  przedstawił  spełnienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  nie  może  być  oceniany  jako  działanie  zmierzające  do 

wprowadzenia Zamawiającego w błąd, jest bowiem jedynie wynikiem odmiennej interpretacji 

warunku udziału w postępowaniu i sposobu jego spełnienia. Ponadto fakt wystawienia przez 

Narodowe  Centrum  Badań  Jądrowych  referencji  wskazujących  na  realizację  przez  spółkę 

Format  dostawy  klastra  obliczeniowego  o  teoretycznej  mocy  obliczeniowej  544TFLOPS, 

połączonego  siecią  Infiniband,  stanowi  dodatkową  przesłankę  do  uznania,  że  działania 

w

ykonawcy  Format  tj.  wskazanie  nabytego  doświadczenia,  jako  jedno  zamówienie,  które 

spełnia  wymagania  stawiane  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  były  w  pełni  uprawnione,  a 

Zamawiający  nie  miał  żadnych  podstaw  do  uznania,  że  Wykonawca  wprowadza 

Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje. Zamawiający podniósł, że analiza 

stanu  faktycznego  i  prawnego  dokonana  przez  niego 

w  oparciu  o  przedłożone  w 

postępowaniu  dokumenty,  w  tym  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  Format  oraz 

wyjaśnienia  złożone  przez  Narodowe  Centrum  Badań  Jądrowych,  a  także  w  oparciu  o 

utrwaloną już linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, wskazuje, że decyzja o uznaniu 

przez  Zamawiającego,  iż  wykonawca  Format  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  nie 

została dokonana z naruszeniem przepisów, a Zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia 

tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

Do pisma zostały załączone: referencje wystawione przez Narodowe Centrum Badań 

Jądrowych  (Wykaz  wykonanych  dostaw  Format),  kopia  wyjaśnień  złożonych  przez 

Narodowe  Centrum  Badań  Jądrowych,  kopia  notatki  służbowej  z  rozmów  telefonicznych  z 

przedstawicielem NCBJ, w

yjaśnienia złożone przez Wykonawcę Format Spółka z o.o. z dnia 

31 marca 2021 r. 

Pismem z 22 czerwca 2021 r. wyko

nawca Format Sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”), 

który  z  zachowaniem  wymogów  ustawowych  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  stając  się  jego  uczestnikiem  wniósł  o  oddalenie 

odwołania i przedstawił swoje stanowisko w sprawie.  

Na  rozprawie 

Odwołujący  i  Przystępujący  podtrzymali  swoje  stanowiska. 

Zamawiający  nie  stawił  się  na  rozprawę.  W  przekazanym  do  Izby  piśmie  Zamawiający 

poinformował, że podtrzymuje swoje pisemnie przedstawione stanowisko. 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego 

oraz  ww.  dowody  załączone  do  pism  stron,  a  także  złożone  na  rozprawie  przez 

Odwołującego  w  postaci  dokumentów  opracowanych,  jak  też  dokumentów  których  stroną 

było  Narodowe  Centrum  Badań  Jądrowych,  tj.  dwóch  Specyfikacji  Technicznych,  dwóch 

protokołów  odbioru  z  8  i  14  grudnia  2015,  umowy  nr  87/ZP/2015,  umowy  nr  75/ZP/2015, 

korespondencji e-mail z 26 i 30 marca 2021, 

wydruku internetowego dotyczącego zasobów 

sprzętowych  Centrum  Informatycznego  Świerk,  notatki  służbowej  sporządzonej  przez 

pracownika  Zamawiającego  z  14  maja  2021,  wezwania  wykonawcy  Format  przez 

Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z 26 marca 2021.  

Izba  nie  uwz

ględniła  wniosku  Odwołującego  o  dopuszczenie  dowodu  z  zeznań 

świadka A. P. uznając, iż został powołany dla zwłoki.  

Stosownie  do  art.  531  ustawy  NPzp 

przedmiotem  dowodu  są  fakty  mające  dla 

rozstrzygnięcia  sprawy  istotne  znaczenie.  Świadek  ten  został  zgłoszony  na  okoliczność 

sporządzenia projektu i podpisania referencji stanowiącej załącznik do Wykazu wykonanych 

dostaw  przedłożonych  przez  wykonawcę  Format.  Nie jest  sporne,  że  ww.  osoba  podpisała 

przedmiotowe  referencje  - 

widnieje  na  nich  jego  podpis.  Okoliczności  stwierdzone  w 

referencji 

zostały  potwierdzone  przez  ww.  osobę  w  ramach  wyjaśnień  prowadzonych przez 

Zamawiającego,  na  co  w  aktach  postępowania  znajdują  się  dowody.  W  związku  z  tym 

techniczna strona redakcji pisma (opracowanie jego projektu) stanowi okoliczność, która nie 

ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. 

Krajo

wa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także 

zgromadzone 

dowody, ustaliła i zważyła co następuje: 

Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy 

wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2020),  do 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89, 

wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe. 

Natomiast  do  postępowania  odwoławczego  zastosowanie  mają  przepisy 

ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.  poz. 

2019),  zwanej  „ustawą  NPzp”.  Stosownie  bowiem  do  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 r. 

– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz.  2020), 

do  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek 

wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po 

dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych 

przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.  

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  Ni

e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

o

drzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy NPzp.  

Uzasadniając  interes  prawny  we  wniesieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że 

czynności  i  zaniechania  Zamawiającego  objęte  niniejszym  odwołaniem  mogą  uniemożliwić 

mu  uzyskanie  zamówienia,  wskutek  czego  może  ponieść  realną  szkodę,  polegającą  na 

zaniechaniu  wyboru  jego  oferty,  jako  najkorzystniejszej.  Podjęte  przez  Zamawiającego  z 

naruszeniem  ustawy  PZP  czynności  oraz  jego  zaniechania,  spowodowały,  że  oferta 

Odwołującego  została  sklasyfikowana  na  drugiej  pozycji.  Gdyby  Zamawiający  nie  naruszył 

przepisów  ustawy  i  prawidłowo  ocenił  spełnienie  przez  Format  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  oferta  Odwołującego  zostałaby  wybrana,  jako  najkorzystniejsza  w 

postępowaniu. 

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków 

ochrony  prawnej.  Zostały  wypełnione  przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy 

NPzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. 

W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie 

zamówienia. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający w rozdziale V ust. 2 SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu w 

zakresie doświadczenia w brzmieniu: 

„O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy  spełniający  warunki  udziału  w 

postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj. w zakresie doświadczenia. 

Warunek Zamawiający oceni jako spełniony jeżeli Wykonawca należycie wykonał, w okresie 

ostatnich  siedmiu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  co  najmniej  jedno  zamówienie  o  podobnym 

chara

kterze  tj.  obejmujące  dostawę  klastra  obliczeniowego  o  teoretycznej  mocy 

obliczeniowej co najmniej 500 TFLOPS, połączonego siecią Infiniband.” 

W 

rozdziale  VI  ust.  3  pkt.  3.8  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  iż  w  celu  potwierdzenia 

spełnienia  warunków  w  postępowaniu,  na  wezwanie  Zamawiającego  wykonawca  będzie 

zobowiązany  do  przedstawienia  Wykazu  wykonanych  dostaw  wraz  z  przedstawieniem 

dow

odów na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w wykazie. 

W

ykonawca  Format  w  przedłożonym  Wykazie  wykonanych  dostaw  podał:  Dostawa 

klastra obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, połączonego siecią 

Infiniband”  zrealizowana  w  grudniu  2015  roku  na  rzecz  Narodowego  Centrum  Badań 

Jądrowych  z  siedzibą  przy  ul.  Andrzeja  Sołtana  7,  05-400  Otwock.  Do  wykazu  zostały 

dołączone  referencje  wystawione  przez  Narodowe  Centrum  Badań  Jądrowych 

potwierdzające,  że  wykonawca  Format  zrealizował  na  rzecz  NCBJ  dostawę  klastra 

obliczeniowego  o  teoretycznej  mocy  obliczeniowej  544  TFLOPS,  połączonego  siecią 

Infiniband. 

Wskazane  przez  w

ykonawcę  Format  w  ww.  Wykazie  zamówienie  zostało 

zrealizowane  na  rzecz 

Narodowego  Centrum  Badań  Jądrowych  (w  treści:  „NCBJ”)  na 

podstawie 2 umów tj. umowy nr 75/ZP/2015 z dnia 22.09.2015 r. na rozbudowę posiadanego 

przez zamawiającego klastra obliczeniowego HPC chłodzonego bezpośrednio cieczą o mocy 

obliczeniowej  450  TFLOPS  (150  podstawowa  TFOPS  i  300  TFLOPS  w  ramach  opcji)  oraz 

umowy  nr  87/ZP/2015  z  dnia  27.10.2015  r.  na  dostawę  systemów  komputerowych  HPC  o 

sumarycznej mocy obliczeniowej 94 TFLOPS wraz z instalacją, rozbudową i uruchomieniem.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Nie  potwierdziły  się  bowiem  zarzuty 

odwołania w granicach których Izba orzeka.  

Ad.  Zarzut 

zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Format  wobec 

niespełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia 

Stosownie  do  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  PZP: 

Z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo 

ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Art. 24 ust. 4 ustawy PZP stanowi: Ofertę 

wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

W sprawie 

nie jest sporne, że Przystępujący dla wykazania spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  wskazał  na  dostawę  klastra  obliczeniowego  o 

teoretycznej  mocy  obliczeniowej 

przekraczającej  minimalną  wielkość  TFLOPS,  określoną  w 

SIW

Z połączonego siecią Infiniband.  Wskazane przez Przystępującego w Wykazie dostaw 

zamówienie  zostało  zrealizowane  w  grudniu  2015  roku  na  rzecz  NCBJ  w  ramach  dwóch 

umów, tj. umowy nr 75/ZP/2015 z dnia 22.09.2015 r. na rozbudowę klastra obliczeniowego 

HPC  chłodzonego  bezpośrednio  cieczą  o  mocy  obliczeniowej  450  TFLOPS  (w  tym  opcja) 

oraz umowy 

nr 87/ZP/2015 z dnia 27.10.2015 r. na dostawę systemów komputerowych HPC 

o  sumarycznej  mocy 

obliczeniowej  94  TFLOPS  wraz  z  instalacją,  rozbudową  i 

uruchomieniem, 

które dotyczyły rozbudowy istniejącego w NCBJ klastra obliczeniowego, co 

wynika m.in. ze Specyfikacji Technicznych złożonych przez Odwołującego. 

Z

ważywszy na treść zarzutów odwołania, w pierwszej kolejności ustalenia wymaga, czy 

treść określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu wyklucza powołanie 

się  przez  wykonawcę  na  dostawę  zrealizowaną  na  podstawie  dwóch  odrębnych  umów 

zawartych w 2015 r. z NCBJ. 

Na  wstępie  wskazania  wymaga,  iż  Skład  orzekający  Izby  podziela  stanowisko 

zaprezentowane w wyżej przedstawionych w odwołaniu i piśmie Zamawiającego orzeczeniach, z 

których  m.in.  wynika,  że  gdy  SIWZ  tego  nie  wyklucza,  w  określonych  sytuacjach,  w 

szczególności  gdy  pozostają  one  w  takim  związku  m.in.  funkcjonalnym  i  czasowym,  który 

pozwala na potraktowanie ich rezultatu, jako całość, dla potrzeb wykazania się wymaganym 

doświadczeniem, jest dopuszczalne traktowanie kilku umów jako jedno zamówienie.  

A

naliza  SIWZ  wskazuje,  że  Zamawiający  wymagał  wykazania  się  co  najmniej  jednym 

zamówieniem obejmującym dostawę klastra obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej 

co  najmniej  500  TFLOPS  połączonego  siecią  Infiniband,  jednak  nie  sprecyzował  określenia 

„zamówienie”,  nie  podał  sposobu  jego  rozumienia  na  potrzeby  stawianego  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  nie  wskazał,  że  chodzi  o  klaster  obliczeniowy  zbudowany  od  podstaw,  jak 

również, że referencyjne zamówienie ma być wykonane w ramach jednej umowy. W związku z 

tym z SIWZ nie wynika za

kaz powołania się na zamówienie zrealizowane na rzecz tego samego 

odbiorcy w tym samym czasie 

na podstawie dwóch umów. Zauważenia przy tym wymaga, iż w 

reżimie  zamówień  publicznych  częstą  praktyką  jest  podział  zamówienia  na  części,  w  wyniku 

których zawierane są odrębne umowy. 

Zamawiający  na  potrzeby  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  zdefiniował  także 

określenia „klaster obliczeniowy”, nie wskazał również np. jego systemu chłodzenia. Jak słusznie 

zauważył  Przystępujący  SIWZ  nie  posługuje  się  dookreśleniem  „specjalizowany”  klaster 

obliczeniowy, jak też nie dodaje „wraz z niezbędnym wyposażeniem dodatkowym”, co pozwala 

na  wniosek,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu  odnosi  się  do  wymogu  wykazania  się 

doświadczeniem  w  zrealizowaniu  szeroko  rozumianego  zestawu  serwerów,  który  powinien 

cechować się tym, iż posiada teoretyczną moc obliczeniową co najmniej 500 TFLOPS oraz ma 

być  połączony  siecią  Infiniband.  To,  iż  przez  plaster  obliczeniowy  należy  rozumieć  zestaw 

serwerów  Przystępujący  wywodzi  z  treści  załącznika  nr  1  do  SIWZ  tj.  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia i stwierdza, że jest to zgodne z najczęstszym sposobem rozumienia tego pojęcia na 

rynku  zamówień  IT.  Takie  jest  też  stanowisko  Zamawiającego.  Odwołujący  nie  zaprzeczył 

takiemu  rozumieniu  klastra  obliczeniowego.  Wyra

ził  natomiast  opinię,  że  określanie  sposobu 

rozumienia klastra obliczeniowego jest zbędne. Zdaniem Odwołującego istotne jest jedynie to, że 

w treści warunku udziału w postępowaniu Zamawiający posługuje się liczbą pojedynczą zarówno 

dla określenia zamówienia jak i dostawy. 

W ocenie Izby stanowiska Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 

J

ak  wyżej  wskazano,  SIWZ  nie  zawiera  sformułowania,  z  którego  by  wynikało,  że 

zamówienie  należy  utożsamiać  wyłączenia  z  jedną  formalnie  zawartą  umową.  Tym  samym, 

skoro  o

bie  umowy  były  realizowane  przez  Przystępującego  w  tym  samym  czasie  tj.  od 

października 2015 do grudnia 2015 r., a więc w okresie wskazanym w SIWZ, na rzecz NCBJ, a 

więc tego samego podmiotu, nadto ich przedmiot dotyczy zestawu serwerów zlokalizowanego w 

pomieszczeniu w tej samej  serwerowni  w budynku NCBJ, 

połączonych przez Przystępującego 

siecią Infiniband z klastrem obliczeniowym znajdującym się już w NCBJ, co umożliwiło przez nie 

osiągnięcie teoretycznej mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, to należy przyjąć, że mimo zawarcia 

odrębnych  umów,  zważywszy  na  specyfikę  przedmiotu  zamówienia,  chodziło  o  jedno 

zamówienie  podzielone  formalnie  na  części.  Z  informacji  przedstawionych  przez 

Przystępującego w pisemnym stanowisku w sprawie, którym Odwołujący nie zaprzeczył, wynika, 

że  obie  ww.  umowy  były  realizowane  w  ramach  tego  samego  projektu  unijnego  pn.  „Centrum 

Informatyczne  w  Świerku:  infrastruktura  i  usługi  dla  energetyki”,  a  NCBJ  od  samego  początku 

zakładał  zlecenie  w  2015  r.  dostawy  systemów  umożliwiających  utworzenie  klastra 

obliczeniowego  o  teoretycznej  mocy  obliczeniowej  powyżej  500  TFLOPS,  a  podział  takiej 

dostawy na dwa mniejsze etapy (ww. umowy) wynikał jedynie z warunków realizacji i rozliczenia 

projektu. 

Okoliczność  zatem,  iż  formalnie  zostały  zawarte  dwie  umowy  i  w  konsekwencji  zostały 

sporządzone odrębne protokoły odbioru ich przedmiotu, w sytuacji, gdy powstała w ich efekcie 

techniczna całość o wymaganej wydajności, która została uruchomiona i funkcjonuje jako jeden 

klaster obliczeniowy, połączony wspólną siecią Infiniband, co potwierdził NCBJ w referencji oraz 

korespondencji  e-

mailowej  z  26  marca  2021  r.  (pytanie  Zamawiającego)  i  30  marca  2021  r. 

(odpowiedź NCBJ), nie może, jak tego oczekuje Odwołujący, wskazywać na brak spełnienia ww. 

warunku  udziału  w  postępowaniu  przez  Przystępującego  w  zakresie  zdobytego  przez  tego 

wykonawcę doświadczenia. Cel postawienia warunku, tj. wykazanie się wykonawcy określonymi 

w nim umiejętnościami został osiągnięty. 

W  ocenie  Izby 

przedłożony  jednocześnie  przez  Odwołującego  wydruk  z  Internetu 

zawierający  informacje  dotyczące  zasobów  sprzętowych  Centrum  Informatycznego  Świerk, 

wbrew  oczekiwaniom  Odwołującego,  nie  może  być  uznany  jako  dowód  na  poparcie 

prezentowanego  przez  niego  stanowiska.  Niezależnie  bowiem  od  względów  formalnych  (jest 

bliżej  nieokreślony  i  nieautoryzowany  wydruk,  bez  informacji  z  jakiej  daty  przedstawia  podane 

tam  dane)

, zauważenia  wymaga, że potwierdza  on wnioski płynące z analizy złożonych przez 

Odwołującego umów, specyfikacji technicznych i protokołów odbioru, z których wynika, że objęte 

nimi  i  dostarczone  przez  Przystępującego  klastry  obliczeniowe  służą  rozbudowie  klastra 

obliczeniowego posiadanego już przez NCBJ. Z wydruku tego wynika bowiem, że zasoby mocy 

obliczeniowej  są  systematycznie  powiększane  w  miarę  rozbudowywania  klastra  o  nowe  partie 

sprzętu,  a  równomierne  rozłożenie  kolejnych  zakupów  umożliwi  nie  tylko  optymalne 

wykorzystanie  środków  finansowych  w  stosunku  do  potrzeb  użytkowników,  ale  także  zapewni 

możliwość regularnego rozbudowywania infrastruktury o najnowocześniejsze dostępne w danym 

momencie na rynku rozwiązania. Powstały w ramach projektu klaster komputerowy jest jedną z 

największych tego typu instalacji w  Polsce oraz jednym z najwydajniejszych superkomputerów 

dedykowanych branży energetyki jądrowej na świecie.  

Z  tych  względów  ww.  zarzut  dotyczący  braku  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdził się.  

Ad.  zarzuty  zaniechania  wykluczenia  Przystępującego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

ustawy PZP 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP 

z postępowania wyklucza się wykonawcę, 

który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd przy  przedstawianiu informacji,  że  nie  podlega wykluczeniu, spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  lub  który 

zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis ten 

dotyczy  m.in.  sytuacji,  w  której  wykonawca  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega 

wyk

luczeniu, oświadcza nieprawdę, czyli udziela informacji wbrew faktom, przy czym czyni to 

na  skutek  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa.  Art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  PZP  stanowi 

natomiast, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku 

lekkomyślności  lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające  w błąd zamawiającego, 

mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia.  Wymienione  w  tych  przepisach  przesłanki  muszą  wystąpić 

kumulatywnie. Brak ziszczenia się choćby jednej z nich oznacza, że czynność ta nie może być 

podjęta. Musi być stwierdzone przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w 

błąd  zamawiającego  oraz  istotny  wpływ  tych  informacji  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Ponadto  przedstawienie  informacji 

wprowadzających  zamawiającego  w  błąd  powinno  być  objęte  zamiarem  wykonawcy  lub 

zawinione  przez  niego,  czyli  wynikać,  co  najmniej  z  jego  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  a 

pomiędzy  wskazanymi  przesłankami  powinien  istnieć  adekwatny  związek  przyczynowo  - 

skutkowy.  

Powyższe  zarzuty  Odwołujący  wiąże,  jak  stwierdza  w  odwołaniu,  z  poważnymi 

wątpliwościami co do rzetelności złożonych przez wykonawcę Format oświadczeń dotyczących 

spełnienia  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  ocenie  Odwołującego  złożony  przez 

Przystępującego Wykaz dostaw nie znajduje odzwierciedlenia w faktach i złożonych dowodach.  

Jak  zostało  to  powyżej  przedstawione,  wykonawca  Format  z  uwagi  na  związek 

techniczny, funkcjonalny, miejscowy i czasowy efektu obu zrealizowanych w 2015 r. 

ww. umów, 

przy braku wskazania w SIWZ, że przez jedno zamówienie rozumie się dostawę na podstawie 

jednej  umowy,  miał  podstawy,  aby  przyjąć,  że  zrealizował  na  rzecz  NCBJ  dostawę  klastra 

obliczeniowego  o  teoretycznej  mocy  obliczeniowej  544  TFLOPS

,  połączonego  siecią 

Infiniband. 

W związku z tym złożony w postępowaniu Wykaz dostaw nie zawiera informacji 

nieprawdziwych. 

Zostało to potwierdzone w wyniku wyjaśnień, o jakie wystąpił Zamawiający 

do  wykonawcy  Format  oraz  do  NCBJ.  W  ich  wyniku  uzyskał  potwierdzenie,  że  w  Wykazie 

dostaw  złożonym  przez  Przystępującego  nie  ma  informacji  nieodpowiadającej 

rzeczywistemu  stanowi  rzeczy.  Chodzi  bowiem  o  dostarczon

ą  przez  Przystępującego 

techniczną całość, która została uruchomiona i funkcjonuje jako jeden klaster obliczeniowy, 

połączony wspólną siecią Infiniband, co jest zgodne z treścią Wykazu dostaw oraz referencji 

wystawionych przez NCBJ 

Można  wprawdzie  zgodzić  się  z  tym,  że  nie  ma  w  Wykazie  dostaw  precyzyjnej 

informacji  wskazującej  na  formalny  aspekt  realizacji  podanego  w  nim  przedmiotu,  tj. 

wskazania,  że  jakkolwiek  stanowi  techniczną  całość  wykonaną  w  ramach  zamówienia  na 

rzecz  tego  samego  podmiotu  i  dla  tego  samego  celu,  to  forma

lnie  został  zrealizowany  w 

oparciu  o  dwie  równolegle  wykonywane  umowy,  jednak  brak  takiej  informacji,  w 

okolicznościach  analizowanej  sprawy,  nie  oznacza  podania  nieprawdziwej  informacji, 

skutkiem  czego  nastąpiło,  czy  mogło  nastąpić  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd. 

Jakkolwiek  Zamawiający  za  sprawą  treści  otrzymanego  Wykazu  dostaw  nie  wszedł  w 

posiadanie wiedzy o formalnym aspekcie realizacji 

zamówienia, to jednak nie oznacza to, że 

gdyby tak

ą wiedzę w tym momencie uzyskał, podjąłby inną decyzję. Po wejściu w posiadanie 

ww. informacji jego decyzja 

była analogiczna, jak przed ich pozyskaniem, tj. ponownie uznał 

spełnienie przez wykonawcę Format warunku udziału w postępowaniu.  

Z  tych  względów  pierwsza  z  kumulatywnie  występujących  przesłanek  dla 

stwierdzenia  p

odstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  ww.  przepisów,  nie 

wystąpiła. Tym samym nie jest celowe badanie wystąpienia kolejnych przesłanek. 

Oznacza  to,  że  powyższe  zarzuty  nie  potwierdziły  się.  W  ocenie  Izby  w 

okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia ww. 

umów (zestawy serwerów technicznie traktowane jako całość służąca połączeniu z klastrem 

obliczeniowym  NCBJ  siecią  Infiniband),  Zamawiający  prawidłowo  uznał,  że  wykonawca 

Format  miał  podstawy  do  wskazania  nabytego  doświadczenia  w  ramach  tych  umów,  jako 

jedno zamówienie, które spełnia wymagania postawione w SIWZ. 

W konsekwencji za niepotwierdzone 

należy uznać pozostałe zarzuty odwołania.  

Nie  zostało  wykazane,  aby  Zamawiający  dokonując  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

naruszył  przepis  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp2004,  który  stanowi:  Zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejsz

ą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia.  

Odwołujący powyższy zarzut wiąże z wyborem oferty wykonawcy Format, który w jego 

ocenie  podlegał  wykluczeniu  z  postępowania,  a  złożona  przez  niego  oferta  podlegała 

odrzuceniu. 

Jak wskazano powyżej zarzuty te nie potwierdziły się. W związku z tym zarzut ten należy 

uznać za niezasadny. 

Nie  zostało  także  wykazane  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy 

PZP

,  które  to  naruszenie  zdaniem  Odwołującego  nastąpiło  w  związku  z  naruszeniem 

wskazanych 

przez  niego  w  odwołaniu  przepisów  tej  ustawy.  Skoro  zarzuty  te  nie  znalazły 

potwierdzenia,  to  również  za  niewykazane  należy  uznać  naruszenie  ww.  przepisów.  Tym 

bardziej, że Odwołujący nie podnosił i nie wykazał np. nierównego potraktowania wykonawców 

będących w takiej samej sytuacji, czy udzielenia zamówienia wybranemu wykonawcy. 

Z uwagi na brak wykazania pod

staw wykluczenia Przystępującego z postępowania, nie 

zaistniała także podstawa do stwierdzenia, że oferta wykonawcy Format z mocy prawa uznana 

jest za odrzuconą stosownie do art. 24 ust. 4 ustawy PZP. 

Z uwagi na to, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, 

za chybiony należy uznać zarzut  naruszenia  art.  89 ust.  1 pkt  5 ustawy PZP z uwagi na brak 

podjęcia przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy Format, który to zarzut 

Odwołujący wiąże z zarzutami zaniechania wykluczenia tego wykonawcy na ww. podstawach.  

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu kwalifikowania wykonawców.  

W  analizowanej  sprawie 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zostało  wykazane,  że  nastąpiło 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  PZP,  które  miało  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  prze

z  niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Musiało  to  skutkować 

oddaleniem 

odwołania. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art. 

554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  NPzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego.  W 

analizowanej  sprawie  Izba  oddaliła  odwołanie  w  całości.  Odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis 

od  odwołania  uiszczony  przez  Odwołującego.  Zamawiający  nie  złożył  rachunku 

obejmującego koszty pełnomocnika. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ………………….………..